Aktuelle Entscheidungen – kurz belichtet

OLG München Kein automatischer Ausschluss konzernverbundener Unternehmen bei Loslimitierung!

Beschluss vom 23.11.2020 – Verg 7/20

  1. Konzernverbundene Unternehmen sind wegen eines Verstoßes gegen die Loslimitierung auszuschließen, wenn sich aus dem für jeden Bieter erkennbaren Zweck der Loslimitierung eindeutig ergibt, dass konzernverbundene, abhängige Unternehmen als „ein“ Bieter im Sinne der Bekanntmachung gelten.
  2. Dies ist nicht der Fall, wenn die Konzernverbundenheit nicht zu einer drohenden wirtschaftlichen Abhängigkeit des Auftraggebers führt.

OLG Rostock Preisumrechnungsformel muss nicht vorab bekannt gegeben werden

Beschluss vom 03.02.2021 – 17 Verg 6/20

Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an.

VK Sachsen Umsatzabfrage ≠ Nachweis der Geschäftsexistenz!

Beschluss vom 02.11.2020 – 1/SVK/026-20

Die Forderung nach Angaben zum Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren (Formblatt 124) ist nicht mit der Forderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit gleichzusetzen. Das Formblatt 124 fordert nicht den Nachweis einer mindestens dreijährigen Geschäftsexistenz als Eignungskriterium. Ein Bieter hat dort vielmehr nur die vergleichbaren Umsätze aus den drei letzten Geschäftsjahren anzugeben, die er erzielt hat. Dies schließt die Angabe „0 Euro“ ein. Aus § 6a EU Nr. 2 c VOB/A 2019 ergibt sich nicht, dass Bauaufträge zwingend nur an Unternehmen zu vergeben sind, welche mindestens seit drei Jahren am Markt mit vergleichbaren Leistungen tätig sind. Vielmehr schränkt die Regelung das Recht des Auftraggebers, Angaben zum Umsatz zu verlangen, dahingehend ein, dass Angaben zu länger zurückliegenden Geschäftsjahren nicht verlangt werden dürfen. Der Dreijahreszeitraum ist deshalb keine Mindestvoraussetzung, sondern eine Begrenzung. Will der Auftraggeber einen Mindestumsatz mit vergleichbaren Leistungen als Eignungskriterium definieren, hat er dies eindeutig und klar vorzugeben und sachlich zu begründen.

BGH, Vergabeverfahren grundlos aufgehoben: Höhe des Schadensersatzes?

Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19

Verletzt der öffentliche Auftraggeber eine Rücksichtnahmepflicht im vorvertraglichen Schuldverhältnis, indem er ein Vergabeverfahren rechtswidrig aufhebt (hier: ohne einen Aufhebungsgrund nach § 17 Abs. 1 VOB/A 2016), steht dem Bieter, auf dessen Angebot bei Vergabe des Auftrags der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, ein Schadensersatzanspruch zu. Der Anspruch ist auf den Ersatz des Schadens gerichtet, der dem Bieter durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren und seine mögliche Aufhebung maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. Dieser zu ersetzende Schaden besteht grundsätzlich in den Aufwendungen, die der Bieter zur Wahrnehmung seiner Chance auf einen Zuschlag vorgenommen hat und hierzu für erforderlich halten durfte. Personalkosten für die Angebotserstellung sind dabei auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er ohne diesen Aufwand durch deren Tätigkeit anderweitig Einnahmen erwirtschaftet hätte, ersatzfähig. Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abgeschlossen wird, der Zuschlag jedoch nicht demjenigen Bieter erteilt wird, auf dessen Angebot bei Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften allein ein Zuschlag hätte erteilt werden dürfen. Dem Abschluss eines Vergabeverfahrens mit dem Zuschlag an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter ist es gleichzustellen, wenn der öffentliche Auftraggeber ein wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die Ausschreibung aufhebt, ohne dass ein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt, und den Auftrag außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder in einem weiteren Vergabeverfahren an einen Bieter vergibt, an den der Auftrag nach dem Ergebnis des aufgehobenen Vergabeverfahrens nicht hätte vergeben werden dürfen. Voraussetzung hierfür ist, dass der später vergebene Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft und die Auftragsvergabe einem Zuschlag im aufgehobenen Vergabeverfahren an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleichzustellen ist. Dies ist namentlich der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht – im Hinblick auf die Vergabe an den Bieter mit dem annehmbarsten Angebot – aus sachlichen und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können (Fortführung von BGH, IBR 1998, 459, und BGH, IBR 2014, 292).

EuGH Auch ein Sportverband kann öffentlicher Auftraggeber sein

Urteil vom 03.02.2021 – Rs. C-155/19

Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.

VK Rheinland-Pfalz Maschinenschriftliche Namenswiedergabe des Vorsitzenden reicht!

Beschluss vom 06.01.2021 – VK 1-22/19

Die Formerfordernisse, die an einen wirksamen Beschluss der Vergabekammer zu stellen sind, ergeben sich aus dem GWB und dem subsidiär unmittelbar anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetz. Für eine entsprechende Anwendung von § 315 Abs. 1 ZPO, § 173 VwGO bleibt mangels Regelungslücke kein Raum. Die Vergabekammer ist Teil der Exekutive und entscheidet durch Verwaltungsakt in einem Verwaltungsverfahren. Der Beschluss muss gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift des vorsitzenden Mitglieds enthalten. Die Unterschriften der an der Entscheidung mitwirkenden hauptamtlich und ehrenamtlich beisitzenden Mitglieder sind entbehrlich. Die in § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG enthaltenen Formvorschriften gelten nur für die Version des Verwaltungsakts, die den Verfahrensbeteiligten bekannt gegeben wird. Bereits mit der maschinenschriftlichen Namenswiedergabe des vorsitzenden Mitglieds der Vergabekammer am Ende des Verwaltungsakts wird den gesetzlichen Anforderungen Genüge getan. Durch die Geschäftsordnung der Vergabekammer kann das Unterschriftserfordernis nach § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG nicht abbedungen bzw. verschärft werden in dem Sinne, dass auch die Unterschriften der beisitzenden Mitglieder erforderlich wären. Bei der Geschäftsordnung handelt es sich um reines Innenrecht, das allgemeinen gesetzlichen Regelungen nicht entgegenstehen darf.

VK Bund Randsortiment muss nur stichprobenhaft geprüft werden

Beschluss vom 19.01.2021 – VK 2-109/20

Der Auftraggeber verstößt nicht gegen die Grundsätze zur Bezuschlagung des wirtschaftlichsten Angebots, wenn er bei der Vergabe eines Rahmenvertrags über die Lieferung von Waren und Gütern den Schwerpunkt der Preisprüfung auf das sog. Kernsortiment legt und das Randsortiment lediglich stichprobenartig überprüft. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Auftragsbekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrunde liegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen ergeben und sie ein durchschnittlich fachkundiger, die übliche Sorgfalt anwendender Bieter bei Durchsicht und Bearbeitung der Vergabeunterlagen als Vergaberechtsverstoß erkennen konnte, ohne dazu anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen zu müssen.

VK Rheinland-Pfalz Baumaßnahmen an Autobahnen: Seit 01.01.2021 ist die VK Bund zuständig

Beschluss vom 28.01.2021 – VK 2-2/21

Für die Verwaltung der Bundesautobahnen ist die bundeseigene Autobahn GmbH zuständig. Sie ist zum 01.01.2021 im Rahmen der ihr zur Ausführung übertragenen Aufgaben in die Vergabe- und Gerichtsverfahren sowie sonstige Verfahren und Rechtspositionen eingetreten. Für vor dem 01.01.2021 anhängige Vergabenachprüfungsverfahren, die gegen ein Bundesland eingeleitet wurden, das im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund geführt wurde, sind nicht (mehr) die Vergabekammern der Länder, sondern die Vergabekammern des Bundes zuständig.