BEREITSTELLUNG VON VERGABEUNTERLAGEN nach § 41 Abs. 1 VgV

Kurzmitteilung

Absatz 1 setzt Artikel 53 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU um. Die Vergabeunterlagen müssen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt vom Tag der Veröffentlichung einer Bekanntmachung an von jedem Interessenten mithilfe elektronischer Mittel unter einer Internetadresse abgerufen werden können.

Zu den Vergabeunterlagen gehören nach § 29 sämtliche Unterlagen, die von öffentlichen Auftraggebern erstellt werden oder auf die sie sich beziehen, um Teile des Vergabeverfahrens zu definieren. Sie umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem interessierten Unternehmen eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen.
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AxErfolge – beste Referenzen

Qualitätvolle Vergabeverfahren erfolgreich durchgeführt und termingerecht abgeschlossen (1)

Bekanntmachung vergebener Aufträge (Auszug)  

I.1) Name und Adressen

Offizielle Bezeichnung: Abwasserverband Mittlerer Rheingau
Postanschrift: Am Rüdesheimer Hafen
Postleitzahl: 65385
Ort: Rüdesheim am Hafen
Land: Deutschland

NUTS-Code: DE71D

E-Mail: h.ulges@av-mittlerer-rheingau.de

II.1.4) Kurze Beschreibung

Planung und Errichtung des Dämpfungsbeckens zwischen

Marienthal und Johannisberg sowie des Dämpfungsbeckens

Stephanshausen

II.1.6) Angaben zu den Losen

Aufteilung des Auftrags in Lose [X] Ja

[ ] Nein

II.2) Beschreibung

II.2.1) Bezeichnung des Auftrags:

Dämpfungsbecken zwischen Marienthal und Johannisberg

Los-Nr. 1

II.2.4) Beschreibung der Beschaffung

Durch die hessische Leitfadenbetrachtung für Gewässerökologie sind starke hydraulische Überlastungen am Elsterbach festgestellt worden. In einer Vorplanung wurden Standorte für Dämpfungsbecken überprüft und Volumen der jeweiligen Becken ermittelt. Im Rahmen der Planung sind Bemessungsgrundlagen zu überprüfen und der Auslegung zu Grunde zu legen. In den durchgeführten Variantenbetrachtungen wurden für die o.a. Becken Überlegungen durchgeführt, die eine weitere planerische Betrachtung ermöglichen. Es sind die erforderlichen Leistungen gemäß HOAI Leistungsphase 3-9 und die örtliche Bauüberwachung zu behandeln und in einem Angebot honorarmäßig zu bewerten.

II.2) Beschreibung

II.2.1) Bezeichnung des Auftrags:

Dämpfungsbecken Stephanshausen

Los-Nr. 2

II.2.4) Beschreibung der Beschaffung

Durch die hessische Leitfadenbetrachtung für Gewässerökologie sind starke hydraulische Überlastungen am Elsterbach festgestellt worden. In einer Vorplanung wurden Standorte für Dämpfungsbecken überprüft und Volumen der jeweiligen Becken ermittelt. Im Rahmen der Planung sind Bemessungsgrundlagen zu überprüfen und der Auslegung zu Grunde zu legen. In den durchgeführten Variantenbetrachtungen wurden für die o.a. Becken Überlegungen durchgeführt, die eine weitere planerische Betrachtung ermöglichen. Es sind die erforderlichen Leistungen gemäß HOAI Leistungsphase 3-9 und die örtliche Bauüberwachung zu behandeln und in einem Angebot honorarmäßig zu bewerten.

Abschnitt V: Auftragsvergabe – Auftrags-Nr. 1.1 – Los-Nr. 1 – Bezeichnung des

Auftrags: Dämpfungsbecken zwischen Marienthal und Johannisberg

V.2) Auftragsvergabe

V.2.1) Tag des Vertragsabschlusses

18.07.2019

V.2.3) Name und Anschrift des Wirtschaftsteilnehmers, zu dessen Gunsten der

Zuschlag erteilt wurde

Offizielle Bezeichnung: DAR Ingenieurbüro für Umweltfragen
Postanschrift: Adolfsallee 27/29
Postleitzahl: 65185
Ort: Wiesbaden
Land: Deutschland

NUTS-Code: DE71D

Telefon: +49 6113609648

E-Mail: georg.engbarth@dar.de

Auftrags-Nr. 2.1 – Los-Nr. 2 – Bezeichnung des

Auftrags: Dämpfungsbecken Stephanshausen

V.2) Auftragsvergabe

V.2.1) Tag des Vertragsabschlusses

18.07.2019

V.2.3) Name und Anschrift des Wirtschaftsteilnehmers, zu dessen Gunsten der Zuschlag erteilt wurde

Offizielle Bezeichnung: DAR Ingenieurbüro für Umweltfragen
Nationale Identifikationsnummer: (falls zutreffend)
Postanschrift: Adolfsallee 27/29
Postleitzahl: 65185
Ort: Wiesbaden
Land: Deutschland

NUTS-Code: DE71D

Telefon: +49 6113609648

VI.5) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung

22.07.2019

Der praktische Fall: Nichtausübung von Optionen führt nicht zur Unzuverlässigkeit

vorgestellt von Thomas Ax

Die VK Bund VK Bund, Beschluss vom 03.07.2019 – VK 1-37/19, nimmt an, dass die Nicht-Inanspruchnahme von Optionen durch die Auftraggeberin in der Vergangenheit in Verträgen mit der Bieterin nicht dazu führt, die Eignung der Bieterin generell in Frage zu stellen.

Die Antragsgegnerin (Ag) führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe „Ausbildung für behinderte Menschen mit Förderbedarf nach § 117 SGB III – Integratives Modell“, Lose […] bis […], Vergabe-Nr. […], durch. Lose […] und […] betreffen die Leistungsausführung in der Stadt […] Im streitgegenständlichen Los […] sind laut Losblatt vier Ausbildungsberufe (Fachpraktiker/in für … Bürokommunikation/… Küche (Beikoch)/… Hauswirtschaft/… Gastgewerbe) anzubieten. Der Personalschlüssel beträgt nach der Leistungsbeschreibung B.2.4 (Seite 10 f.):

• Sozialpädagoge: Teilnehmer 1:20

• Lehrkraft : Teilnehmer 1:24

• Ausbilder : Teilnehmer 1:10.

Weiter heißt es dort (Seite 13):

„Die Personalschlüssel bleiben bei einer Erweiterung bzw. einem Austausch eines Ausbildungsberufes gemäß § 25 der Vertragsbedingungen unberührt, soweit von den zuständigen Stellen oder in den Ausbildungsordnungen bzw. Ausbildungsregelungen darüber hinaus keine höheren Anforderungen an den Personalschlüssel gestellt werden. Das Personal ist jedoch hinsichtlich der Qualifikation entsprechend des neuen Ausbildungsberufes anzupassen. Soweit von den zuständigen Stellen oder in den Ausbildungsordnungen bzw. Ausbildungsregelungen darüber hinaus höhere Anforderungen an die Qualifikation oder den Personalschlüssel gestellt werden, sind diese zu erfüllen.“

In „A Wertungshinweise“ wird Folgendes ausgeführt:

„Der Bieter hat die erfolgs- und qualitätsorientierte Umsetzung der Vertragsinhalte auf Grundlage der Leistungsbeschreibung und des Konzeptes durch sein Personal sicherzustellen. Anhand der Erkenntnisse der Vergabestelle zu bereits erbrachten und vergleichbaren Leistungen im unten stehenden Sinn werden daher die in der Datei A_Bewertungsmatrix im Wertungsbereich „V Bisherige Erfolge und Qualität“ aufgeführten Kriterien (Ausführungen im Konzept sind dazu weder gefordert, noch werden sie gewertet) wie folgt bewertet:

Als vergleichbar betrachtet werden die Maßnahmen nach §§ 117 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b SGB III (Rehabilitationsspezifische Ausbildung für Menschen mit Behinderung), § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b SGB III a.F. (Ausbildungen für behinderte Menschen mit Förderbedarf) – jeweils integratives Modell – des Bieters im Bundesgebiet.

(…)

Für die Bepunktung innerhalb der Wertungskriterien gilt Folgendes:

1. Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung (Wertungskriterium V.1)

Die Eingliederungsquote wird für die Maßnahmen des Bieters auf Ebene von Vergleichstypen ermittelt. Damit die regionalen Arbeitsmarktdisparitäten beachtet werden, hat das Institut für Arbeitsmarktforschung (IAB) im Sinne eines Benchmarkings 12 regionale Vergleichstypen nach AA-Bezirken entwickelt. Die Bildung und Verteilung der Vergleichstypen ist in den folgenden Publikationen des IAB beschrieben, die im Internet veröffentlich sind unter:

(…)

2. Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung (Wertungskriterium V.2)

Die Eingliederungsquote wird für die Maßnahmen des Bieters auf Ebene von Vergleichstypen ermittelt. Damit die regionalen Ausbildungsmarktdisparitäten beachtet werden, hat das Institut für Arbeitsmarktforschung (IAB) im Sinne eines Benchmarkings 14 regionale Ausbildungsmarkttypen nach AA-Bezirken entwickelt. Die Neufassung der Typisierung für den Ausbildungsmarkt ist im Internet veröffentlich unter:

(…)“

Die Antragstellerin (ASt) gab Angebote zu den Losen […] und […] ab.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 informierte die Ag die ASt darüber, dass ihr Angebot in Los […] den Zuschlag erhalte. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag wurde sie darüber informiert, dass ihr Angebot in Los […] nicht berücksichtigt werden könne, da es nicht das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot sei. Die für ihr Angebot ermittelte Kennzahl liege zwar innerhalb des Kennzahlkorridors, habe aber in der Summe der Entscheidungskriterien nicht die höchste Punktzahl erreicht. Darüber hinaus liege der Wertungspreis über dem Zuschlagspreis. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen (Bg) erteilt werden.
Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 rügte die ASt gegenüber der Ag die Vergabeentscheidung im Hinblick auf Los […] als vergaberechtswidrig. Die Ag half der Rüge mit Antwort vom 29. Mai 2019 nicht ab.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 31. Mai 2019 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Ag übermittelt.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Da die Bg die Leistung in […] bisher nicht erbracht habe, sei es zudem wahrscheinlich, dass sie den in […] geltenden – von der Vorgabe 1:10 abweichenden – Personalschlüssel (1:8 bei Fachpraktikern, zusätzlich 1:6 bei Fachpraktikern im Gastgewerbe) nicht kenne. Ferner sei die Bg nicht für die ausgeschriebenen Leistungen bekannt. Dies lasse einen schweren Rechtsanwendungsfehler erkennen. Die Ag habe unter Ausübung sogenannten pflichtgemäßen Ermessens zu entscheiden.

Die VK nimmt insoweit Folgendes an: „Vertragsstörungen sind der Ag und ihren fünf bundesweit tätigen Regionalen Einkaufzentren bezüglich der Bg nicht bekannt. Die Ag hat darüber hinaus nachvollziehbar vorgetragen, dass es verschiedene Gründe dafür geben kann, dass Optionen in einem Vergabeverfahren wie dem vorliegenden nicht ausgeübt werden. Diese Gründe stünden regelmäßig nicht in Zusammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung durch den Vertragspartner. So seien Bedarfe über den gesamten Vertragszeitraum Schwankungen unterworfen, weshalb man Optionen seitens der Ag dann nicht ausübe und entsprechend neu ausschreibe. Gründe könnten zudem in einer veränderten Haushaltslage liegen. Auch ändere sich aufgrund geänderter gesetzlicher Anforderungen zum Teil die Ausgestaltung der von der Ag nachgefragten Produkte. Der Einkauf von Leistungen durch die Ag sei im Gegenzug regelmäßig sehr langwierig, Bedarfe müssten sehr früh definiert werden, so dass eine Nicht-Inanspruchnahme von Verlängerungsoptionen in keinem notwendigen Zusammenhang mit der Eignung des Anbieters stehe. Dies sei hier der Fall.“

Anders ist der Fall also wohl dann zu beurteilen, wenn eine Nicht-Inanspruchnahme von Verlängerungsoptionen in einem Zusammenhang mit der Eignung des Anbieters steht, also auf eine Schlechtleistung zurückzuführen ist. Diese Schlechtleistung muss gravierend sein und wie eine außerordentliche Kündigung oder vergleichbar zur Sanktion der Nicht-Verlängerung führen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch deshalb begründet weil, es eine Pflicht zur Zulassung eines Newcomers keinesfalls gebe. Ferner seien nach Kenntnis der ASt bei der Bg in […] zuletzt mehrere Optionen, mutmaßlich aufgrund von Qualitätsmängeln in der Leistungserbringung, durch die örtliche Arbeitsagentur nicht gezogen worden. Die fehlende Berücksichtigung der Ergebnisse des Lieferantenmanagements (Durchführungsqualität der Maßnahme) und der AMDL-Prüfungen wirkten sich hier nachteilig für Bieter mit einem hohen Qualitätsstandard aus.

Die VK nimmt insoweit Folgendes an: „Auch aus der Tatsache, dass die Bg die hier ausgeschriebene Leistung („Ausbildung für behinderte Menschen mit Förderbedarf nach § 117 SGB III – Integratives Modell“) in […] bisher noch nicht erbracht hat, ist nicht – wie die ASt meint – generell abzuleiten, dass sie möglicherweise zu niedrig kalkuliert hat. Den in […] geltenden – von der allgemeinen Vorgabe 1:10 in der Leistungsbeschreibung abweichenden – Ausbilder-Personalschlüssel (1:8 bei Fachpraktikern, zusätzlich 1:6 bei Fachpraktikern im Gastgewerbe), muss jeder Bieter nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung B.2.4 einhalten („Soweit von den zuständigen Stellen oder in den Ausbildungsordnungen bzw. Ausbildungsregelungen darüber hinaus höhere Anforderungen an die Qualifikation oder den Personalschlüssel gestellt werden, sind diese zu erfüllen“). Die Bg ist – nach Auskunft der Ag – in […] bereits in anderen Maßnahmen tätig und dürfte damit auch mit den Gegebenheiten der Kammern vor Ort vertraut sein. Sie ist laut ihrem Angebot auch entsprechend vernetzt und weist Kontakte zu den zuständigen Stellen nach. Es ist daher nicht pauschal davon auszugehen, dass die Bg sich über den in Los […] zu kalkulierenden Ausbilder-Personalschlüssel nicht informiert und diesen nicht kalkuliert hat. Wegen des engen preislichen Abstands der Angebote von ASt und Bg liegt dies auch nicht auf der Hand. Auch aus der Tatsache, dass die Bg als Vorauftragnehmerin in Los […] und […] möglicherweise über Standortvorteile verfügt und damit generell günstiger kalkulieren kann, lässt sich kein Indiz für eine Fehlkalkulation der Bg ableiten. Die Bg ist vielmehr auch schon in […] tätig und dürfte daher grundsätzlich bereits über taugliche Räumlichkeiten verfügen. Es liegen aus Sicht der Vergabekammer somit keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Entscheidung der Vergabestelle vor.“

VK Rheinland: Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen eines unwirtschaftlichen Angebots setzt eine ordnungsgemäße Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers voraus

vorgestellt von Thomas Ax

Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen eines unwirtschaftlichen Angebots setzt eine ordnungsgemäße Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers voraus. § 17 EU Abs. 1 VOB/A zählt abschließend die Gründe auf, bei deren Vorliegen eine Ausschreibung aufgehoben werden kann. Im Gegensatz zu § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VgV fehlt in § 17 EU Abs. 1 VOB/A der Aufhebungsgrund, dass kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde. Gleichwohl ist auch bei einem Bauauftrag eine rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung möglich, wenn kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde. Dieser Grund wird durch § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A umfasst, Mehlitz, a.a.O., § 17 VOB/A EU Rn. 10.

Für den Aufhebungsgrund des fehlenden wirtschaftlichen Ergebnisses reicht nicht aus, dass der öffentliche Auftraggeber selbst den Preis des Bieters subjektiv für überhöht hält. Vielmehr ist Voraussetzung, dass seine Kostenschätzung objektiv den gegebenen Marktverhältnissen entspricht. Ausgangspunkt für die Frage, ob die Angebote ein wirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung darstellen, ist die Schätzung des Auftragswertes des öffentlichen Auftraggebers gem. § 1 EU Abs. 2 S. 2 VOB/A i.V.m. § 3 VgV. Eine ordnungsgemäße Kostenschätzung muss von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgehen, der alle zu vergebenden Leistungen beinhaltet. Auf der Grundlage aller verfügbaren und kostenrelevanten Faktoren und Daten muss die Kostenschätzung angemessen und methodisch vertretbar erfolgt sein, BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10; BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 99/96; OLG München, Beschluss vom 07.03.2013 – Verg36/12; OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2009 – 13 Verg 4/09; Portz in: Kulartz/Kus/Portz/ Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 63 Rn. 51; Mehlitz a.a.O., § 63 Rn. 39ff.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Kostenschätzung eine Prognoseentscheidung ist, von der abweichend die tatsächlichen Angebote deutlich darüber liegen können. Daher hat der öffentliche Auftraggeber seiner Wertermittlung einen Aufschlag hinzuzufügen, da insbesondere bei guter Konjunktur mit einer Preissteigerung zu rechnen ist, Osseforth, a.a.O; § 3a EU VOB/A; Rn. 38; Portz, a.a.O.; Hofmann/ Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, PK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 63 Rn. 60.1, 60.2 (Stand 2018), VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018 – VK 2-12/18. Maßgeblicher Zeitpunkt der Schätzung des Auftragswerts ist nach § 3 Abs. 3 VgV der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Auf jeden Fall muss die Schätzung vor Eingang des Angebots eines Bieters durchgeführt sein, darf andererseits jedoch nicht beliebig lange zurückliegen, BGH Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.05.2002 – Verg 5/02; OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2009 – 13 Verg 4/09; Tegeler, Ermittlung des geschätzten Auftragswertes in: Einmahl/ Ziomek, Einführung in die öffentliche Beschaffung, Stand Dezember 2018. 

Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens, weil kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde, setzt ferner eine Bewertung der Differenz zwischen den geschätzten Kosten einerseits und den Angebotspreisen als Ergebnis der Ausschreibung andererseits voraus. Ab wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich von einem Angebotspreis überschritten wird, dass er eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gestattet, ist im Einzelfall zu entscheiden, BGH Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10. 

Den Nachteil der Nichterweislichkeit eines unwirtschaftlichen Ergebnisses hat der öffentliche Auftraggeber zu tragen. Ihn trifft insoweit die Darlegungs- und Beweislast, dass der Bieter ein unangemessen hohes Preisangebot vorgelegt hat, dass zu einem Angebotsausschluss oder zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens führt, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007 – Verg 24/07.

Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens gem. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A liegt im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Bei seiner Ermessensausübung hat er sämtliche für und gegen eine Aufhebung der Ausschreibung sprechende Belange, sowohl seiner eigenen als Auftraggeber als auch die Interessen des Bieters gegeneinander abzuwägen. Sofern ein die Aufhebung rechtfertigender Grund vorliegt, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Aufhebung der Ausschreibung, sondern eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu überlegen und abzuwägen, ob er aufhebt oder ob weniger einschneidende Maßnahmen in Betracht kommen, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.09.2013 – 15 Verg 3/13. 

Nach § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer geeignete Maßnahmen, um die Rechtsverletzung des Antragstellers zu beseitigen. Nur in engen Ausnahmefällen kann sie über die Feststellung der Rechtswidrigkeit hinaus die Unwirksamkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens feststellen. Dies ist der Fall, wenn die Aufhebung des Vergabeverfahrens bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers eine Diskriminierung einzelner Bieter oder eine Scheinaufhebung war, BGH Beschuss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2016 – Verg 28/16; Beschluss vom 16.02.2005 – Verg 72/04; Thiele in Kulartz/ Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 168 Rn. 68.

Eine Scheinaufhebung eines Vergabeverfahrens ist dann anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber missbräuchlich den Schein einer Aufhebung gesetzt hat, um einem ihm genehmen Bieter den Auftrag zu erteilen, obwohl er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Auftraggeber das Verfahren nach Submission aufhebt und in einem zeitlichen Zusammenhang den inhaltsgleichen Auftrag im Wege der freihändigen Vergabe einem bestimmten Bieter oder einem anderen Bieter außerhalb des Verfahrens erteilt, der bei einer regulären Fortsetzung des Vergabeverfahrens keine Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte und dadurch die an der Ausschreibung teilnehmenden Bieter diskriminiert werden, BGH Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13; OLG München, Beschluss vom 12.07.2005 – Verg 8/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2000 – Verg 4/00; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.10.2017 – 1 VK 41/17; Portz, a.a.O., § 63 Rn. 23.

Die Feststellung einer Scheinaufhebung mit der Folge, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens unwirksam ist, unterliegt einem sehr engen Anwendungsbereich. Denn damit geht ein Eingriff in die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers einher.

VK Rheinland, Beschluss vom 15.05.2019 – VK 8/19 (nicht rechtskräftig; Beschwerde: OLG Düsseldorf, Az. Verg 18/19)

Gründe:

I.

Der Antragsgegner baut auf seinem Klinikgelände in ein Diagnose-, Therapie-, und Forschungszentrum (DTFZ) neu. Den dafür erforderlichen Trockenausbau hatte er in einem offenen Verfahren im Supplement des Amtsblatts der EU vom 16.04.2016 ausgeschrieben. Den Zuschlag hatte er der Antragstellerin am 02.11.2016 erteilt. Die Patienten, die in dem Neubau untergebracht werden sollen, bewohnen bis dahin noch Gebäude, die aufgrund brandschutz- und schadstoffrechtlicher Gesichtspunkte nur mit einer zeitlich begrenzten Sondernutzungserlaubnis betrieben werden dürfen.

Diesen Bauauftrag hatte der Antragsgegner am 06.08.2018 gekündigt. Zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner ist streitig, ob die Kündigung wegen verzögerter Bauausführung gerechtfertigt war oder ob der Antragsgegner durch geänderte Bauzeitenpläne die Termine für die Trockenbauarbeiten nach hinten verschoben hatte und auf die von der Antragstellerin erhobenen Nachforderungen nicht eingegangen war.

Die Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen erfolgte am 21.08.2018, die Mängelbeseitigung bis zum 04.09.2018. Beim Landgericht klagt die Antragstellerin auf ausstehende Zahlungen.

Zur Durchführung von Sofortmaßnahmen im Trockenbau nach der Kündigung hatte der Antragsgegner verschiedene Firmen angesprochen, u.a. die Beigeladene. Diese stand als einzige für die Arbeiten zur Verfügung. Daher hatte der Antragsgegner die Beigeladene am 31.08.2018, 17.10.2018, 15.11.2018, 19.12.2018 und 11.02.2019 mit Interimsarbeiten im Trockenbau beauftragt. Die Beauftragungen enthielten jeweils den Hinweis, dass es sich um kurzfristige Sofortmaßnahmen nach Kündigung handelt, damit der weitere Bauablauf nicht zum Erliegen kommt. Nach Vermerken in der Vergabeakte handelte es sich nicht um die allgemeine Fortführung der Trockenbauleistungen nach Kündigung der Antragstellerin. Die Interimsmaßnahmen wurden im Hinblick auf den sonst entstehenden Leistungsstau in den anderen Gewerken im Rahmen des Bauablaufs beauftragt. Die auf die erste Beauftragung weiter an die Beigeladene erteilten Aufträge sollten einen mehrmonatigen Baustillstand mit dem Abzug des dort tätigen Personals und nachfolgenden Schadensersatzansprüchen sowie steigenden Baukosten verhindern. Zudem hatte der Antragsgegner die Schadensminderungspflicht zu berücksichtigen.

Parallel zu den interimsmäßigen Sofortmaßnahmen hatte der Antragsgegner ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit vier interessierten Firmen zur Fortsetzung des Trockenausbaus geführt. Am Submissionstermin lag als einziges das Angebot der Beigeladenen vom 21.11.2018 mit einer Bruttoangebotssumme von 5.722.878,21 Euro vor, welches sich nach Prüfung als unwirtschaftlich erwies. Nachfolgend hatte der Antragsgegner mit der Antragstellerin Verhandlungen zur Fortführung des Trockenbaus aufgenommen. Die Gespräche blieben jedoch erfolglos. Daraufhin hob der Antragsgegner das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb am 12.12.2018 auf.

Am 21.12.2018 gab der Antragsgegner im Supplement des Amtsblatts der EU im offenen Verfahren die Ausschreibung des Trockenausbaus bekannt. Zuschlagskriterium war der Preis. Der geschätzte Bruttoauftragswert belief sich auf 2 Mio. Euro (1.680.672,27 Euro netto). Zum Submissionstermin am 29.01.2019 lagen drei Angebote vor, u.a. das Angebot der Antragstellerin. Ein Angebot schied aus formalen Gründen aus, ein weiteres Angebot schloss der Antragsgegner aus, weil nachgeforderte Unterlagen nicht fristgerecht vorgelegt wurden. Damit lag als einziges Angebot das der Antragstellerin mit einem Bruttoangebotspreis in Höhe von 4.311.751,13 Euro vor.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 31.01.2019 die aus ihrer Sicht fehlerhafte Nachforderung einer Erklärung zu einem Insolvenzverfahren, welches nicht sie, sondern einen Mitbewerber beträfe, der ausgeschlossen werden müsse. In seinem Antwortschreiben teilte der Antragsgegner mit, dass dieser Mitbewerber bereits aus anderen Gründen von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, so dass sich die Rüge erledigt habe.

Mit einem weiteren Schreiben rügte die Antragstellerin am 05.03.2019 die vergaberechtswidrige Beauftragung von Teilleistungen des Trockenausbaus an die Beigeladene.

Darauf antwortete der Antragsgegner mit Schreiben vom 08.03.2019, in dem er einräumte, dass diese Bauarbeiten einen Teil der ausgeschriebenen Maßnahmen beträfen. Das Ausmaß der Arbeiten sei im Vergleich zur Hauptmaßnahme, dem Neubau des DTFZ, jedoch gering. Die Leistungen seien dringlich, weil ein Substanzverlust durch Umwelteinflüsse zu befürchten sei. Zudem drohe eine Verzögerung der Folgegewerke, die ihn in Schadensersatzverpflichtungen erheblicher Höhe drängen würde. Die Interimsarbeiten im minimal erforderlichen Umfang seien gerade vor dem Hintergrund von Rechenschaftsobliegenheiten bei übergeordneten Rechnungsprüfungsorganen und schließlich dem verantwortungsvollen Umgang mit Steuermitteln angezeigt. Deshalb würde er der Rüge nicht abhelfen.

Außerdem teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er das Vergabeverfahren aufhebe, weil kein wirtschaftliches Angebot vorliege. Die Information über die Nichtvergabe des Auftrags gab er im Supplement des Amtsblatts der EU vom 12.03.2019 bekannt.

Inzwischen hat der Antragsgegner ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung aufgenommen, an dem sowohl die Antragstellerin als auch die beiden ausgeschlossenen Bieter des offenen Verfahrens beteiligt sind.

Nachdem die sofortigen Arbeiten im Trockenbau inzwischen durch die Beigeladene erbracht worden waren, waren nunmehr Trockenbauleistungen in der Fläche erforderlich, um drohende Behinderungen und das unkontrollierte Abziehen von Schlüsselgewerken von der Baustelle sowie ggf. weitere Ansprüche auf Bauzeitverlängerung der Firmen abzuwehren. Deshalb hat der Antragsgegner der Beigeladenen am 20.02.2019 einen Folgeauftrag über eine Teilleistung im Trockenbau in Höhe von Euro (brutto) erteilt. Grundlage für die Beauftragung war das Angebot der Beigeladenen vom 21.11.2018 aus dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Die Bauleistungen sollen je nach Erfordernis für den ungehinderten Bauablauf der jeweiligen Folgegewerke in den Bauteilen Nord und Süd Wandflächen zum Schließen freigeben.

Mit Schreiben vom 15.03.2019 erhob die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag. Sie ist der Auffassung, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag unwirksam ist. Zwar sei ihr nicht bekannt, wann genau der Beigeladenen der Auftrag erteilt wurde und in welchem Umfang dies geschehen sei. Jedoch sei anhand der durchgeführten Arbeiten und der hohen Mannzahl von ca. 15 Arbeitskräften nachvollziehbar, dass systematisch großflächig Leistungen erbracht worden sind. Dabei handele es sich nicht um eine ausnahmsweise zulässige Interimsvergabe, denn es läge kein vergaberechtlich billigenswerter Grund für eine Interimsvergabe vor, weil die Arbeiten keinen Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers decken würden, der von derart immanenter Wichtigkeit sei, dass dessen Ausbleiben zu wesentlichen negativen Folgen für den Auftraggeber oder Dritte führen würde. Die seitens des Antragsgegners in der Rügeerwiderung genannten Gründe rechtfertigten die Interimsvergabe nicht. Bezüglich der Trockenbauleistungen zur Vermeidung von Substanzverlusten durch Umwelteinflüsse weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Trockenbauleistungen in geschlossenen Räumen stattfänden. Allenfalls dort, wo noch keine Fenster und Türen eingebaut seien, könne Feuchtigkeit langfristig den bereits eingebauten Trockenbau schädigen. Die hierfür erforderlichen Baumaßnahmen wären jedoch nicht weiterer Trockenbau, sondern der Einbau von Fenstern und Türen bzw. die Beheizung der Baustelle. Auch der Hinweis, dass es zur Verzögerung von Folgegewerken komme und dem Antragsgegner dadurch Schadensersatzverpflichtungen von erheblicher Höhe entstünden, vermöge eine Interimsvergabe nicht zu rechtfertigen. Der Bauherr sei für den reibungslosen Bauablauf auf der Baustelle verantwortlich. Er habe dafür Sorge zu tragen, dass sämtlich Auftragnehmer ihre Gewerke entsprechend der vertraglich vereinbarten Zeit erbringen könnten. Komme es dennoch zu Verzögerungen und lägen die Gründe dafür nicht in der Sphäre des Auftraggebers, so könne er mögliche Schadensersatzansprüche von Unternehmern der Folgegewerke an den Verzögerungsverursacher durchreichen. Nur wenn der Bauherr selbst den Verzögerungsschaden zu vertreten habe, entstünde die Schadensersatzpflicht beim Auftraggeber. In einem solchen Fall könnten Mehrkostenansprüche jedoch nicht als Begründung für eine Interimsvergabe herhalten.

Unverständlich sei das Argument des Antragsgegners hinsichtlich der Rechenschaftsobliegenheiten gegenüber der Rechnungsprüfung und dem verantwortungsvollen Umgang mit Steuergeldern. Denn der Antragsgegner stütze seine Beauftragung auf das Angebot der Beigeladenen in Höhe von 5,77 Mio. Euro. Eine teurere Leistungsbeschaffung sei nur schwerlich denkbar. Damit umgehe der Antragsgegner nicht nur das Vergaberecht, sondern verletze das Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Verwaltung.

Hilfsweise trägt die Antragstellerin vor, dass, selbst wenn die Voraussetzungen für eine Interimsvergabe vorlägen, deren Beauftragung dem Vergaberecht unterliege. Zudem hätte lediglich eine zeitlich befristete Vergabe für den Zeitraum der Dringlichkeit erfolgen dürfen. Die Beigeladene habe jedoch nicht nur einen kurzfristigen, sondern einen Auftrag ohne zeitliche Begrenzung erhalten.

Weiterhin ist die Antragstellerin der Auffassung, dass die Aufhebung des offenen Vergabeverfahrens zur Beschaffung der Trockenbauleistungen willkürlich und nur zum Schein erfolgt sei. Der Auftraggeber habe seine Gestaltungsmöglichkeiten missbraucht, indem er einen ihm genehmen Bieter den Auftrag zugeschoben habe, obwohl dieser nicht das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt habe.

Die behauptete Unwirtschaftlichkeit der Angebote in dem zuletzt geführten offenen Verfahren liegt nach Ansicht der Antragstellerin nicht vor. Eine Überschreitung der Kostenschätzung könne nur dann einen Grund zur Aufhebung darstellen, wenn die Nachprüfungsinstanzen in die Lage versetzt würden, zu überprüfen, ob die Kostenschätzung nachvollziehbar und aufgrund der bei ihrer Ausstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheine. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Antragsgegner keine Kostenschätzung bzw. Kostenberechnung vorgenommen habe. Er kannte nach dem Verhandlungsverfahren das Angebot der Beigeladenen, so dass nicht nachvollziehbar sei, wie er selbst auf eine Kostenschätzung von 2 Mio. Euro gekommen sei. Daher sei von einer nicht ordnungsgemäß durchgeführten Kostenschätzung auszugehen, die einer vergaberechtlichen Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden könne. Mit Schriftsatz vom 26.04.2019 ergänzt die Antragstellerin ihren Vortrag. Sie ist der Auffassung, dass sich der Antragsgegner nicht auf den Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB bzw. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A berufe könne, weil die Kündigung nicht rechtmäßig gewesen sei. Der Antragsgegner habe weder sein Ermessen ausgeübt noch eine Schlechtleistung der Antragstellerin bemängelt. Im Übrigen sei sein Verhalten widersprüchlich und unverständlich, denn er habe sie mit Schreiben vom 08.03.2019 zur Abgabe eines überarbeiteten Angebots aufgefordert. Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass weder die Voraussetzungen des § 3 Abs. 9 VgV vorliegen würden, auf die der Antragsgegner die Interimsbeauftragung stützen würde, noch der Tatbestand der freihändigen Vergabe gem. § 3a Abs. 4 Nr. 2 VOB/A 2016 erfüllt seien.

Zudem wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag aus dem Nachprüfungsantrag.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über Trockenbauleistungen unwirksam ist,

2. festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens unwirksam ist und der Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in vergaberechtsfehlerfreier Weise zu berücksichtigen hat,

3. hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens sie in ihren Rechten verletzt hat.

Der Antragsgegner beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

In seinem Schreiben vom 04.04.2019 vertritt der Antragsgegner die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig sei. Der an die Beigeladene erteilte Auftrag unterfalle dem 20%-Privileg des § 3 Abs. 9 VgV, wonach der Auftraggeber von der nach § 3 Abs. 7 S. 3 VgV grundsätzlich gebotenen Zusammenrechnung aller Lose abweichen und den Auftrag ohne europaweites Verfahren vergeben könne, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt. Außer dem hier in Rede stehenden Los seien bislang keine weiteren wesentlichen Leistungen unter Anwendung der Regel des § 3 Abs. 9 VgV vergeben worden. Rechne man die Kleinaufträge der dringenden Sofortmaßnahmen von insgesamt Euro (brutto) für die Anwendung der 20%- Regel hinzu, so stünde einschließlich des streitbefangenen Auftrags in einer Höhe von Euro (brutto) ein Gesamtbetrag von Euro (brutto = ca. Euro netto) in Rede. Bei einem Gesamtprojektvolumen von rund Mio. Euro sei die 20%-Schwelle bei weitem nicht ausgeschöpft. Daraus folge, dass der streitbefangene Auftrag nicht dem europäischen Vergaberecht unterliege, daher nicht mit einem Nachprüfungsantrag angefochten werden könne und der erhobene Nachprüfungsantrag somit unzulässig sei.

Darüber hinaus meint der Antragsgegner, dass die Interimsvergabe aufgrund äußerster Dringlichkeit zulässig sei. Die Dringlichkeit ergebe sich aus der Leistungsverweigerung der Antragstellerin mit der nachfolgenden fristlosen Kündigung, dem Scheitern des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb und des offenen Verfahrens, den drohenden massiven Bauverzögerungen, den angekündigten Behinderungsanzeigen und den Kündigungen anderer Gewerke. Des Weiteren obliege dem Antragsgegner im Hinblick auf die Schadensersatzpflicht der Antragstellerin eine Schadensminderungspflicht.

Weiterhin sei in Bezug auf die Gewährleistung der Daseinsvorsorge eine Bauverzögerung eines einzelnen Gewerks über Monate hinweg mit unabsehbaren finanziellen Folgen eine nachhaltige Verzögerung der Inbetriebnahme der Klinik mitsamt drohendem Versorgungsausfall für zahlreiche Patienten nicht hinnehmbar. Das Verhalten der Antragstellerin lasse aus Sicht des Antragsgegners darauf schließen, dass es ihr gar nicht um die Erlangung des Auftrags gehe, sondern um die Torpedierung der Baumaßnahme zur Erschwerung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Der Antragsgegner trägt außerdem vor, dass die Antragstellerin eine unterbliebene Ausschreibung der Interimsleistungen schon deshalb nicht rügen könne, weil sie bei einer Ausschreibung eben dieser Leistungen zu Recht nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sowie § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen worden wäre. Denn die Antragstellerin habe zur Durchsetzung vermeintlicher und nicht entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung dargelegter Bauverzögerungsmehrkosten wiederholt ihre Leistungen eingestellt.

Im Hinblick auf die Aufhebung des offenen Verfahrens weist der Antragsgegner darauf hin, dass es sich keinesfalls um eine Scheinaufhebung gehandelt habe. Vielmehr sei dieses wegen Unwirtschaftlichkeit aufgehoben worden. Seiner Auftragswertschätzung habe er das aus dem ursprünglichen Hauptauftrag an die Antragstellerin vereinbarte Volumen von 3.048.345,14 Euro nebst den bezuschlagten Nachträgen in Höhe von Euro zugrunde gelegt. Vorsorglich habe er weitere potentielle Nachtragskosten in Höhe von Euro einbezogen, so dass er zu prognostischen Gesamtkosten in Höhe von 3.527.698,45 Euro gelangt sei. Davon habe er die an die Antragstellerin bezahlten Leistungen von Euro abgezogen. Daraus habe sich ein Auftragswert für die durch die Ersatzvornahme abzudeckenden Leistungen in Höhe von 1.926.947, 19 Euro ergeben.

Das Angebot der Antragstellerin lag mit 4,3 Mio. Euro somit über 100% über seiner Auftragsschätzung. Die beiden anderen Angebote, die er aus anderen Gründen von dem offenen Verfahren habe ausschließen müssen, hätten um rund 1 Mio. Euro unter dem Angebot der Antragstellerin gelegen.

Aus Gründen der Unwirtschaftlichkeit und bezüglich des Grundsatzes der ordnungsgemäßen Haushaltsführung sei er verpflichtet gewesen, die Ausschreibung aufzuheben. Mittnichten könne er verpflichtet werden, einen Zuschlag zu erteilen. Seinen Vortrag ergänzte der Antragsgegner mit Schreiben vom 06.05.2019. Darin legt er u.a. seine Sicht auf die Gründe dar, die zu der Kündigung des ursprünglichen Auftrags geführt hatten.

Des Weiteren ist er der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich gestellt worden und damit unzulässig sei. Die Antragstellerin wolle mit diesem Verfahren die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen der aus der Leistungsverweigerung resultierenden Mehrkosten erschweren.

Nachfolgend wiederholt und vertieft der Antragsgegner seine Ausführungen, dass es sich um ein privilegiertes Los nach § 3 Abs. 9 VgV handele und er sich zudem auf die fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin berufen könne, weil der Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB anwendbar sei. Zudem sei eine Interimsvergabe aufgrund besonderer Dringlichkeit gem. § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A gerechtfertigt, weil der Klinikneubau dringend für die medizinische Versorgung der Allgemeinheit benötigt werde. Weitere Bauverzögerungen führten zu einer nicht hinnehmbaren Unterbrechung der medizinischen Versorgung der Bevölkerung. Schließlich weist der Antragsgegner die Einwände der Antragstellerin hinsichtlich seiner Kostenschätzung als unzutreffend zurück.

Nach der mündlichen Verhandlung reichte der Antragsgegner mit Schreiben vom 10.05.2019 Screenshots aus seiner elektronischen Vergabeakte ein. Daraus ergibt sich, dass er die Kosten der in dem offenen Vergabeverfahren zu vergebenden Trockenbauleistungen im Dezember 2018 vor der Bekanntgabe auf 2 Mio. Euro geschätzt hatte. Offen bleibt an dieser Stelle, auf welcher Grundlage die Kostenschätzung erfolgt war. Entgegen der Zusage in der mündlichen Verhandlung war dem Antragsgegner eine kurzfristige Vorlage der Protokollierungsdaten nicht möglich. Im Übrigen wird auf die Vergabeakten sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

II.

1. Zuständigkeit

Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 2 Abs. 2 der VO über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Öffentlicher Auftraggeber

Der Landschaftsverband Rheinland ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 2 Landschaftsverbandordnung) gemäß § 99 Nr. 3 GWB öffentlicher Auftraggeber, Eschenbach in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWBVergaberecht, 4. Auflage 2016, § 99 Rn. 13.

3. Schwellenwert

Der gemäß § 106 GWB i. V. m. § 3 VgV maßgebliche Schwellenwert wird durch die vom Antragsgegner ausgeschriebene Maßnahme überschritten. Der Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge liegt seit dem 01.01.2018 gem. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2170 der Kommission vom 18. Dezember 2017 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergaben von Bauleistungen bei 5.548.000 Euro. Der Antragsgegner ging bei der ausgeschriebenen Bauleistung von ca. 2 Mio. Euro aus. Dieser Betrag liegt deutlich unterhalb des Schwellenwertes. Bei der Berechnung des Auftragswertes ist nach § 3 Abs. 6 VgV der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind. Ein einheitlicher Bauauftrag im Sinne der genannten Vorschrift umfasst demnach alle Maßnahmen, die für die vollständige Herstellung sowohl in technischer Hinsicht als auch im Hinblick auf eine sachgerechte Nutzung erforderlich sind, KG Berlin Beschluss vom 13.05.2013 – Verg 10/12; Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 3 VgV Rn. 12, 13; Lausen in: Heiermann/Zeiss/Summa,PK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 3 VgV Rn. 77,78. Zu berücksichtigen sind somit nicht nur der Auftragswert der Trockenbauarbeiten, sondern die Gesamt-Netto-Kosten für den Neubau des Diagnose-, Therapie- und Forschungszentrums. Diese belaufen sich auf ca. Mio. Euro und überschreiten damit eindeutig den Schwellenwert.

4. Statthaftigkeit

Der Nachprüfungsantrag ist statthaft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich des Antrags, den mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag als unwirksam zu erklären, sondern auch bezüglich der geltend gemachten Rechtsverletzung durch die Aufhebung der Ausschreibung vom 08.03.2019.

a) Beauftragung der Beigeladenen

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners unterfällt die Beauftragung der Beigeladenen nicht der Regelung des § 3 Abs. 9 VgV. Die in seinen Schriftsätzen vom 04.04.2019 und vom 06.05.2019 unterstellte und in der mündlichen Verhand13 lung wiederholt vorgetragene Losbildung liegt nicht vor. Der Antragsgegner hat die Bauarbeiten für den Neubau des DTFZ der Kliniken in Fachlose entsprechend der verschiedenen zu beauftragenden Gewerke aufgeteilt. Darüber hinaus hat er im Gewerk des Trockenbaus keine weiteren Lose, d.h. auch keine quantitativ abgrenzbaren Teillose gebildet. Die Ausführungen des Antragsgegners, dass mit der Interimsbeauftragung vom 20.02.2019 ein Teillos gebildet wurde, vermögen nicht zu überzeugen. Denn dann hätte der Antragsgegner klar definierte Bauleistungen beauftragen müssen, aus denen klar hervorgeht, welche konkreten Arbeiten von dem verbliebenen Hauptauftrag losgelöst werden und separat vergeben werden sollen. Diese Konkretisierung wurde auch in der mündlichen Verhandlung nicht getroffen. Im Gegenteil: Der Antragsgegner bestätigt, dass die Beigeladene sehr flexibel arbeitet und sie die Trockenbauten errichten soll, die gerade nach dem Baufortschritt notwendig sind.

Die fehlende Teillosbildung ergibt sich ebenfalls aus dem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk vom 18.03.2019, in dem es auf der Seite 3 heißt: „Auf eine weitere Losbildung wurde verzichtet, da das Gewerk eine sinnvolle Einheit darstellt und die weitere Aufteilung des Trockenbaus technisch und wirtschaftlich nicht sinnvoll erschien.“ Hinzu kommt, dass der Antragsgegner auch in dem offenen Verfahren keine Teillose für den Trockenbau ausgeschrieben hatte.

Die seitens des Antragsgegners angestellten Überlegungen zur 20%-Regel des § 3 Abs. 9 VgV gehen somit ins Leere, so dass das GWB-Vergaberecht zur Anwendung kommt.

b) Aufhebung des offenen Verfahrens

Durch die Aufhebung der Ausschreibung existiert kein Vergabeverfahren mehr. Zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes können Bieter auch nach Aufhebung des Vergabeverfahrens einen Nachprüfungsantrag stellen. Dies setzt jedoch voraus, dass sich der Nachprüfungsantrag gegen die Aufhebung richtet, auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zielt und der öffentliche Auftraggeber nicht gänzlich von der Beschaffung Abstand nimmt, Mehlitz in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 2, 3. Auflage 2019, § 63 VgV, Rn. 76; EuGH Urteil vom 18.06.2002 – C- 92/00, Rn. 53, 55; BGH Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.09.2013 – 15 Verg 3/13. Den Ausführungen im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass ihr Interesse an der Erteilung der ausgeschriebenen Leistungen fortbesteht. Zudem ist erkennbar, dass der Antragsgegner nicht während der laufenden Bauausführung Abstand von dem Bau des DTFZ nehmen wird, sondern im Gegenteil dafür Sorge tragen will, dass die Baumaßnahmen weitergeführt und beendet werden.

5. Antragsbefugnis

Die Antragstellerin ist sowohl hinsichtlich des Antrags, die Unwirksamkeit des an die Beigeladenen erteilten Auftrags festzustellen als auch betreffend die beantragte Aufhebung der Aufhebung, hilfsweise die Feststellung der Rechtsverletzung durch die Aufhebung, gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag durch Abgabe eines Angebots im offenen Verfahren kundgetan und durch den gestellten Nachprüfungsantrag ausgedrückt, dass sie weiterhin an einem Auftrag interessiert ist.

Im Hinblick auf die beantragte Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner hat sie die Verletzung ihrer Rechte gem. § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. §§ 135, 134 GWB geltend gemacht. Gleichfalls liegt die Möglichkeit einer Verletzung der Rechte der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB bezüglich der Aufhebung der Ausschreibung durch den Antragsgegner vor.

Schließlich ist durch die behauptete Rechtsverletzung bereits ein Schaden betreffend der vergebenen Teilleistungen eingetreten, weil die Antragstellerin ohne Anfechtung keine Möglichkeit mehr hat, diesen Teilauftrag, ersatzweise einen Schadensersatzanspruch, zu erhalten. Hinsichtlich des Antrags, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben, droht ein Schadenseintritt. Denn sie hatte aufgrund der Wertung der eingereichten Angebote eine aussichtsreiche Position, den Zuschlag für die ausgeschriebenen Trockenbauleistungen zu erhalten.

6. Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 GWB

Die Voraussetzungen für eine Feststellung nach § 135 Abs. 1 GWB, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt und ein Auftrag erteilt wurde, liegen vor. Der Antragsgegner hatte den Trockenbau mit EU-weiter Bekanntmachung vom 21.12.2018 in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. An diesem Verfahren hatte sich die Antragstellerin mit Abgabe ihres Angebots beteiligt. Einen Teil der ausgeschriebenen Trockenbauleistungen hat der Antragsgegner vor Abschluss des offenen Verfahrens an die Beigeladene vergeben, obwohl sich diese nicht mit einem eigenen Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligt hatte.

7. Frist gem. § 135 Abs. 2 GWB

Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information durch den Antragsgegner gestellt, dass er die Beigeladene mit Teilleistungen für den Trockenbau beauftragt hat. In seiner Rügeerwiderung vom 08.03.2019 hatte der Antragsgegner eingeräumt, einen Teil der ausgeschriebenen Bauarbeiten an die Beigeladene vergeben zu haben. Der Nachprüfungsantrag wurde am 15.03.2019 und somit fristgerecht eingereicht.

8. Feststellungsinteresse

Die Antragstellerin kann auch ein Feststellungsinteresse geltend machen. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jede gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennenden Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern, Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016 – Z3-3-3194- 1-27-07/16. Die Antragstellerin kann ihre Zuschlagschance auf die bereits vergebenen Teilleistungen im Trockenbau nur wahren, wenn zuvor die Unwirksamkeit des Zuschlags festgestellt wird. Eine Neuausschreibung dieses Teils der Trockenbauleistungen kommt nur bei Unwirksamkeit des Zuschlags in Betracht. Die übrigen Leistungen im Trockenbau, die noch nicht beauftragt wurden, können nicht mehr – auch nicht an die Antragstellerin – vergeben werden, weil das Vergabeverfahren durch den Antragsgegner aufgehoben wurde. Daraus ergibt sich das Feststellungsinteresse der Antragstellerin, die Aufhebung des Vergabeverfahrens rückgängig zu machen. Sofern sie damit keinen Erfolg haben sollte, richtet sich ihr Interesse auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Antragsgegner, für den sie zunächst den Primärrechtsschutz des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens in Anspruch nehmen muss.

9. Rechtsschutzinteresse

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Ausübung eines subjektiven Rechts, hier der Nachprüfungsantrag, zwar formell dem Gesetz entspricht, die Geltendmachung dieses Rechts jedoch wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls treuwidrig ist. Der Antragsgegner begründet seine Ansicht mit Argumenten, die die Kündigung des ursprünglich erteilten Auftrags betreffen. Bei der Kündigung des Werkvertrags handelt es sich um eine zivilrechtliche Auseinandersetzung, die nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist, sondern vor dem Zivilgericht auszutragen ist. Ein interessiertes Unternehmen kann sich als Bieter an einem offenen Verfahren beteiligen trotz vorheriger Kündigung eines Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber. Dem öffentlichen Auftraggeber steht es bei der Angebotsprüfung offen, einen Bieter aus den Gründen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen. Nimmt er davon Abstand, kann er im Nachprüfungsverfahren das Überprüfungsbegehren eines Unternehmens nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnen.

III.

1. Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe des öffentlichen Auftrags für die Teilleistungen im Trockenbau an die Beigeladene

a) Unwirksamkeit gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB – De-facto Vergabe

Entgegen der Annahme der Verfahrensbeteiligten ergibt sich die Unwirksamkeit der Beauftragung der Beigeladenen nicht aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, wonach ein Auftrag von Anfang an unwirksam ist, wenn der öffentliche Auftraggeber diesen ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Voraussetzung für die Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist die fehlende Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrags im Amtsblatt der Europäischen Union. Abzustellen ist demnach darauf, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt eine Bekanntmachung im Amtsblatt veröffentlicht. Denn damit wird zum einen erreicht, dass sich am Auftrag interessierte Bieter mit einem Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligen können und zum anderen wird dadurch der effektive Rechtsschutz gewährleistet. Die Voraussetzung für die Feststellung einer Unwirksamkeit gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch in dem Fall nicht erfüllt, dass der öffentliche Auftraggeber seinen Auftrag im Amtsblatt öffentlich bekannt gibt, aber dann das falsche Verfahren anwendet. Denn das Ziel, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, wird durch die Bekanntmachung im Amtsblatt erreicht, VK Bund, Beschluss vom 21.01.2015 – VK 2-113/14; Dreher/Hoffman in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 1: GWB, 3. Auflage 2017, § 135 Rn. 32. So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hatte die weiteren Trockenarbeiten für den Neubau des Klinikgebäudes im Supplement des Amtsblattes der EU vom 21.12.2018 in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Unerheblich ist, dass er nachfolgend ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt hat.

b) Unwirksamkeit gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB

Die Unwirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 20.02.2019 geschlossenen Vertrags war jedoch gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB festzustellen, da der Zuschlag zu einem Zeitpunkt erteilt wurde, als die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB mangels Erteilung der Informationen des § 134 Abs. 1 GWB noch nicht zu laufen begonnen hatte. Der öffentliche Auftraggeber ist gem. § 134 Abs. 1 S. 1 GWB verpflichtet, die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über die Gründe der Nichtberücksichtigung, den Namen des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters sowie den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Schriftform zu informieren. Die Antragstellerin erhielt die relevanten Informationen erst durch die Beantwortung ihrer zweiten Rüge am 08.03.2019. In diesem Schreiben wurde ihr mitgeteilt, dass sie – obwohl einzig verbliebene Bieterin – den Zuschlag nicht erhalten würde, die Beigeladene mit einer Teilleistung der ausgeschriebenen Bauarbeiten bereits beauftragt wurde und dass das Vergabeverfahren mangels eines wirtschaftlichen Angebots aufgehoben wurde. Hier liegt ein Verstoß gegen die Informationspflicht vor. Denn der Antragsgegner hat nach dem aus seiner Sicht erfolglos gebliebenen offenen Verfahren mit nur einem Unternehmen, das sich nicht an der Ausschreibung beteiligt hatte, Verhandlungen geführt und einen Vertrag über Teilleistungen geschlossen. Da es sich um ein einheitliches Verfahren handelt, war der Antragsteller verpflichtet, die Antragstellerin entsprechend § 134 GWB zu informieren, Maimann in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 135 Rn. 9. Eine Ausnahme gem. § 134 Abs. 3 S. 1 GWB von der Informationspflicht liegt nicht vor. Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Hier fehlt es bereits an dem Tatbestandsmerkmal des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, denn der Antragsgegner hatte am 21.12.2018 seinen Beschaffungsbedarf in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Antragsgegner parallel zum offenen Verfahren mit der Beigeladenen ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt hat, liegen die Gründe für ein solches Verfahren wegen besonderer Dringlichkeit nicht vor. Vorliegend fehlt es an der besonderen Dringlichkeit. Als dringende Gründe kommen nur solche in Betracht, die objektiv nachprüfbar sind und die sich auf den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zur Aufgabenerfüllung beziehen. Da der Anwendungsbereich dieser Vorschrift aus Gründen des Wettbewerbs eng auszulegen ist, sind in der Regel als Gründe nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt anzuerkennen, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Finanzielle Gründe und wirtschaftliche Erwägungen werden diesen Anforderungen nicht gerecht, Maimann a.a.O., § 135 Rn. 51; Osseforth in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 2, 3. Auflage 2019, § 3a EU VOB/A, Rn. 90.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat in seinem Rundschreiben vom 09.01.2015 zur Vergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb/Dringlichkeit (Az: IB6 – 270100/14 u. 270100/15) zur äußersten Dringlichkeit hervorgehoben, dass diese nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden kann. Die davon mögliche Ausnahme einer wirtschaftlichen Notlage oder einer Finanzkrise kommen hier eindeutig nicht in Betracht.

Der Antragsgegner hatte im vorliegenden Fall den Vertrag mit der Beigeladenen außerhalb des Vergabeverfahrens geschlossen, damit die Bauarbeiten der Folgegewerke an dem DTFZ wegen der fehlenden Vorleistungen der Trockenbauarbeiten nicht zum Erliegen kommen. Wie der Rügeerwiderung vom 08.03.2019 zu entnehmen ist, rechtfertigte der Antragsgegner die Auftragserteilung an die Beigeladene im Wesentlichen mit wirtschaftlichen Erwägungen. Er befürchtete Schadensersatzansprüche anderer Unternehmen infolge der zeitlichen Verzögerungen auf der Baustelle sowie mögliche Monita von übergeordneten Rechnungsprüfungsorganen und führte schließlich den Grundsatz der Sparsamkeit im Umgang mit Steuergeldern an. Diese Gründe sind jedoch nicht ausreichend, um eine besondere Dringlichkeit zum Verzicht auf die Informationspflicht gem. § 134 Abs. 1 S. 1 GWB zu bejahen und damit die Voraussetzungen für die Feststellung der Unwirksamkeit gem. § 135 Abs.1 Nr. 1 GWB entfallen zu lassen.

Darüber hinaus liegt kein unerwartetes Ereignis vor, denn der Auftraggeber wusste durch die seinerseits ausgesprochene Kündigung von der Notwendigkeit, die Trockenbauarbeiten durch eine neue Auftragserteilung fortführen zu lassen. Auch wenn die derzeitigen Patienten vorübergehend in einem nicht mehr zeitgemäßen Gebäude untergebracht werden müssen, führt eine Auftragsunterbrechung und eine damit einhergehende Bauverzögerung nicht zu einem gravierenden Eingriff in die Versorgungssicherheit der Allgemeinheit, die eine besondere Dringlichkeit zur Umgehung des Wettbewerbs rechtfertigen würde.

Die fehlende rechtzeitige Information gem. § 134 Abs. 1 GWB ist auch nicht durch die Erwiderung des Antragsgegners auf die zweite Rüge der Antragstellerin geheilt worden. Ist der Zuschlag bereits erteilt – und das gilt auch für die Vergabe einer Teilleistung – ist eine Heilung des Verstoßes gegen die Informationspflicht nicht mehr möglich. Gegen eine Heilung spricht sowohl der Wortlaut der Vorschrift als auch deren Sinn und Zweck. Denn der unterlegene Bieter soll die Möglichkeit erhalten, vor Erteilung des Zuschlags die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens in einem Nachprüfungsantrag überprüfen zu lassen, OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2014 – 13 Verg 9/14.

2. Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens, § 168 Abs. 2 S. 2 GWB

Der Feststellungsantrag ist auch hinsichtlich der Aufhebung des offenen Vergabeverfahrens begründet. Die Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens vom 08.03.2019 war gem. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB festzustellen. Ein Aufhebungsgrund gem. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A liegt nicht vor.

Grundsätzlich kann der öffentliche Auftraggeber jederzeit, auch ohne dass normierte Aufhebungsgründe vorliegen, vom Vergabeverfahren Abstand nehmen. Der Bieter hat zwar einen Anspruch auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften (§ 97 Abs. 6 GWB), nicht aber einen Anspruch auf Abschluss des Vergabeverfahrens mit Erteilung eines Zuschlags. Dieser in § 63 Abs. 1 S. 2 VgV kodifizierte Grundsatz beruht auf der Vertragsfreiheit, die auch für den öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner rechtsgeschäftlichen Tätigkeiten bei Ausschreibungen gilt, Mehlitz in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 2, 3. Auflage 2019, § 63 VgV, Rn. 19 f; BGH Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2000 – Verg 4/00; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, 13 Verg 5/15; VK Bund Beschluss vom 15.06.2018, VK 1-47/18.

Eine dem § 63 Abs. 1 S. 2 VgV entsprechende Regelung enthält der hier anzuwendende § 17 EU VOB/A nicht. Gleichwohl gilt auch in seinem Anwendungsbereich für den öffentlichen Auftraggeber die Vertragsfreiheit, so dass er ebenfalls ohne Vorliegen der geregelten Aufhebungsgründe von der Zuschlagserteilung absehen kann, Mehlitz a.a.O. § 17 VOB/A-EU Rn. 13. Bei der Aufhebung ist zu unterscheiden, ob der öffentliche Auftraggeber die Vergabe aufgrund der in § 17 EU Abs. 1 VOB/A bzw. § 63 Abs. 1 VgV genannten Gründe aufhebt oder wegen anderer Überlegungen. Liegen die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach einem der normierten Gründe vor, handelt es sich um eine rechtmäßige Aufhebung, wenn der öffentliche Auftraggeber den Aufhebungsgrund nicht verschuldet und sein Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sind hingegen die Voraussetzungen der Aufhebungsgründe nicht erfüllt, d.h. hat der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren aufgrund anderer Überlegungen aufgehoben, handelt es sich um eine rechtwirksame, aber rechtswidrige Aufhebung. In diesem Fall kann ein Bieter die Feststellung beantragen, dass er in seinen Rechten verletzt ist. Nachfolgend kann er einen Schadensersatzanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber vor dem Zivilgericht geltend machen.

§ 17 EU Abs. 1 VOB/A zählt abschließend die Gründe auf, bei deren Vorliegen eine Ausschreibung aufgehoben werden kann. Im Gegensatz zu § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VgV fehlt in § 17 EU Abs. 1 VOB/A der Aufhebungsgrund, dass kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde. Gleichwohl ist auch bei einem Bauauftrag eine rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung möglich, wenn kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde. Dieser Grund wird durch § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A umfasst, Mehlitz, a.a.O., § 17 VOB/A EU Rn. 10.

Für den Aufhebungsgrund des fehlenden wirtschaftlichen Ergebnisses reicht nicht aus, dass der öffentliche Auftraggeber selbst den Preis des Bieters subjektiv für überhöht hält. Vielmehr ist Voraussetzung, dass seine Kostenschätzung objektiv den gegebenen Marktverhältnissen entspricht. Ausgangspunkt für die Frage, ob die Angebote ein wirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung darstellen, ist die Schätzung des Auftragswertes des öffentlichen Auftraggebers gem. § 1 EU Abs. 2 S. 2 VOB/A i.V.m. § 3 VgV. Eine ordnungsgemäße Kostenschätzung muss von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgehen, der alle zu vergebenden Leistungen beinhaltet. Auf der Grundlage aller verfügbaren und kostenrelevanten Faktoren und Daten muss die Kostenschätzung angemessen und methodisch vertretbar erfolgt sein, BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10; BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 99/96; OLG München, Beschluss vom 07.03.2013 – Verg36/12; OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2009 – 13 Verg 4/09; Portz in: Kulartz/Kus/Portz/ Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 63 Rn. 51; Mehlitz a.a.O., § 63 Rn. 39ff.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Kostenschätzung eine Prognoseentscheidung ist, von der abweichend die tatsächlichen Angebote deutlich darüber liegen können. Daher hat der öffentliche Auftraggeber seiner Wertermittlung einen Aufschlag hinzuzufügen, da insbesondere bei guter Konjunktur mit einer Preissteigerung zu rechnen ist, Osseforth, a.a.O; § 3a EU VOB/A; Rn. 38; Portz, a.a.O.; Hofmann/ Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, PK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 63 Rn. 60.1, 60.2 (Stand 2018), VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018 – VK 2-12/18. Maßgeblicher Zeitpunkt der Schätzung des Auftragswerts ist nach § 3 Abs. 3 VgV der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Auf jeden Fall muss die Schätzung vor Eingang des Angebots eines Bieters durchgeführt sein, darf andererseits jedoch nicht beliebig lange zurückliegen, BGH Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.05.2002 – Verg 5/02; OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2009 – 13 Verg 4/09; Tegeler, Ermittlung des geschätzten Auftragswertes in: Einmahl/ Ziomek, Einführung in die öffentliche Beschaffung, Stand Dezember 2018. Die Auftragswertschätzung des Antragsgegners genügt diesen Anforderungen nicht. Der der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakte lässt sich keine dokumentierte Kostenschätzung vor Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung vom 21.12.2018 entnehmen. Die von ihm vor der Bekanntmachung erstellte Auftragswertschätzung legte der Antragsgegner erst im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vor. Aus den vorgelegten Screenshots lässt sich jedoch lediglich der Gesamtbetrag von 2 Mio. Euro entnehmen und nicht die Grundlage der Berechnung. Diese findet sich in der Vergabeakte erst in einem auf den 06.03.2019 datierten Vermerk, der als „Ersatzvornahme Trockenbau, Kostenbewertung“ überschrieben ist. Daraus geht hervor, dass alle Kosten aus den an die Antragstellerin seit 2016 bis zur Kündigung am 06.08.2018 erteilten Aufträge (Hauptauftrag und Nachtragsaufträge) addiert, sodann die nach Kündigung an die Antragstellerin ausgezahlten Beträge abgezogen wurden. Das Ergebnis dieser Rechnung stellt die Kostenbewertung der „durch die Ersatzmaßnahme abzudeckenden Leistungen“ dar. Diese Berechnung bestätigt sich in einem Vergabevermerk des Antragsgegners vom 18.03.2019 in dem es heißt:

Auftragswert: 2.000.000,- Euro
Berechnungsgrundlage: ursprünglicher Auftragswert abzüglich der im Rahmen der gescheiterten Erstausführung erstellten Gewerkebestandteile

Jene Darstellung wiederholt der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 04.04.2019.

Diese Aufstellung ist nicht ausreichend. Nach den obigen Ausführungen ist für eine ordnungsgemäße Kostenschätzung erforderlich, alle noch im Trockenbau für den Neubau zu erbringenden Leistungen als neues Leistungsverzeichnis aufzustellen. Denn sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben durch verschiedene Beauftragungen einen Teil der im Jahre 2016 ausgeschriebenen Arbeiten bereits ausgeführt, so dass der Umfang des neuen Leistungsverzeichnisses nicht mehr dem ursprünglich erstellten entsprechen kann. Die im offenen Verfahren neu auszuschreibenden, als Ersatzvornahme bezeichneten Arbeiten, hätten sodann vor der EU-weiten Bekanntmachung durch den Antragsgegner oder dessen beauftragtes Architektenbüro auf der Grundlage der aktuellen Marktpreise bepreist werden müssen. Der Antragsgegner konnte nicht davon ausgehen, dass sich die Preise für Trockenbauleistungen seit der EU-weiten Ausschreibung im Jahr 2016 nicht verändert haben. Vielmehr mussten dem Antragsgegner deutliche Preissteigerungen durch das Angebot der Beigeladenen vom 21.11.2018 in dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bekannt sein. Der Hinweis des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung, dass es sich dabei um ein Angebot in einem Verhandlungsverfahrens gehandelt habe, in dem „üblicherweise“ zu hohe Preise angeboten würden, vermag nicht zu verfangen. Denn der Antragsgegner hat dieses Angebot der Beigeladenen selbst als unwirtschaftlich bezeichnet und deshalb das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aufgehoben.

Weiterhin wäre gerade bei dieser als ungeeignet zu bezeichnenden Berechnungsgrundlage ein deutlicher Sicherheitszuschlag notwendig gewesen.

Nicht entscheidungserheblich ist, ob diese Kostenbewertung bereits vor der Bekanntmachung oder erst nach dem Submissionstermin am 29.01.2019 aufgestellt wurde, d.h. erst nachdem die Antragstellerin als einzige Bieterin des offenen Verfahrens verblieben war. Dieser Zeitraum liegt deutlich hinter dem Zeitpunkt, an dem die Auftragsschätzung für die erste Ausschreibung im Jahr 2016 durchgeführt wurde. Ob die Kostenschätzung bereits zum Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung vorgelegen hat, aber nicht in der Vergabeakte für die Vergabekammer nachvollziehbar dokumentiert wurde, ändert nichts an dem Umstand, dass die der Schätzung zugrunde liegenden Daten und Fakten unzureichend waren. Ein weiteres Indiz für eine zu berücksichtigende Kostensteigerung ist darin zu sehen, dass alle drei Angebote in dem offenen Verfahren, welches am 21.12.2018 bekannt gemacht worden war, deutlich über der nachträglich durchgeführten Kostenberechnung lagen. Diese Tatsache hätte den Antragsgegner im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung seiner Kostenaufstellung auffallen und zu einer Überprüfung seiner Berechnung veranlassen müssen. Trotz der in § 167 Abs. 2 S. 1 GWB normierten Mitwirkungspflicht der Verfahrensbeteiligten bleibt das Ergebnis der Angebotsprüfung durch das Architektenbüro des Antragsgegners, dem er nach Aussage in der mündlichen Verhandlung nicht gefolgt sei, dem Verfahren vorenthalten, da es nicht zum Bestandteil der Vergabeakte gemacht wurde.

Schließlich ist davon auszugehen, dass dem Antragsgegner eine Preissteigerung seit der Ausschreibung 2016 bekannt war. Denn er hat eine Teilleistung der ab Ende 2018 durchgeführten Ausschreibung auf ein Angebot erteilt, dass erheblich über den drei Angeboten des offenen Verfahrens lag.

Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens, weil kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde, setzt ferner eine Bewertung der Differenz zwischen den geschätzten Kosten einerseits und den Angebotspreisen als Ergebnis der Ausschreibung andererseits voraus. Ab wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich von einem Angebotspreis überschritten wird, dass er eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gestattet, ist im Einzelfall zu entscheiden, BGH Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10. Eine derartige Bewertung ist im vorliegenden Fall nicht möglich. Denn es liegt keine verwertbare Kostenschätzung vor, auf deren Grundlage festgestellt werden kann, wie groß die Differenz zu den Angeboten tatsächlich ist. Der Antragsgegner legt folglich wegen seiner fehlerhaften Kostenschätzung bei der Bewertung der Preisdifferenz zwischen seiner Berechnung und den Angebotspreisen einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde.

Somit kann nicht bewertet werden, ob der Preisunterschied so groß ist, dass das Mindestangebot als unwirtschaftliches Ergebnis zu bezeichnen ist. Denn das Angebot der Antragstellerin liegt zwischen den Angeboten der im offenen Verfahren ausgeschlossenen Bietern und dem Angebot der mit Teilleistungen beauftragten Beigeladenen vom 21.11.2018.

Die vom Antragsgegner vorgenommene Betrachtung, das Angebot der Antragstellerin als unwirtschaftlich zu bezeichnen, weil es 1 Mio. Euro über den aus formalen Gründen ausgeschlossenen Angeboten lag, geht fehl, weil es von einer falschen Bezugsgröße ausgeht. Es kommt nicht auf den Preisunterschied zwischen den eingereichten Angeboten an, sondern auf die Differenz zwischen der Kostenschätzung des Auftraggebers und den Preisvorstellungen des Bieters. Zudem ist zu bedenken, dass die beiden anderen Angebote des offenen Verfahrens aus formalen Gründen ausgeschlossen und somit keiner Überprüfung und Bewertung gem. §§ 16b ff. EU VOB/A unterzogen wurden.

Den Nachteil der Nichterweislichkeit eines unwirtschaftlichen Ergebnisses hat der öffentliche Auftraggeber zu tragen. Ihn trifft insoweit die Darlegungs- und Beweislast, dass der Bieter ein unangemessen hohes Preisangebot vorgelegt hat, dass zu einem Angebotsausschluss oder zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens führt, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007 – Verg 24/07.

Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens gem. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A liegt im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Bei seiner Ermessensausübung hat er sämtliche für und gegen eine Aufhebung der Ausschreibung sprechende Belange, sowohl seiner eigenen als Auftraggeber als auch die Interessen des Bieters gegeneinander abzuwägen. Sofern ein die Aufhebung rechtfertigender Grund vorliegt, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Aufhebung der Ausschreibung, sondern eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu überlegen und abzuwägen, ob er aufhebt oder ob weniger einschneidende Maßnahmen in Betracht kommen, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.09.2013 – 15 Verg 3/13. Vorliegend hat der Antragsgegner keine Interessenabwägung vorgenommen, sodass ein Ermessensausfall vorliegt. Nach seinen Überlegungen lag kein wirtschaftliches Angebot vor, weil nach seiner Auffassung das Angebot der Antragstellerin preislich nicht vertretbar erschien. Im Übrigen sah sich der Antragsgegner im Zwang, schnellstmöglich die Trockenbauarbeiten fortsetzen zu lassen, damit insgesamt der Neubau nicht weiter in zeitlichen Verzug geriet. Für eine Betrachtung der Interessen der Antragstellerin bestand für den Antragsgegner keine Veranlassung mehr. Der im Nachprüfungsverfahren nachgeschobene Grund, dass die Antragstellerin wegen vorausgegangener mangelhafter Auftragsausführung gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sowie § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen worden wäre, überzeugt nicht. Zum einen hat der Antragsgegner das Verfahren aufgehoben, so dass ein Vergabeverfahren nicht mehr existiert, von dem er die Antragstellerin nachträglich ausschließen könnte. Zum anderen hat er seine Bedenken hinsichtlich der Eignung der Antragstellerin in dem Vergabevermerk vom 18.03.2019 zwar formuliert, jedoch zurückgestellt und auf die Unwirtschaftlichkeit des Angebots abgestellt. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner nach der Kündigung im Herbst 2018 mit der Antragstellerin über die Fortsetzung der Trockenbauarbeiten verhandelt sowie im offenen Verfahren die Antragstellerin am 20.12.2018 zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hatte. Daraus lässt sich entnehmen, dass sich der Antragsgegner mit der Frage der Eignung der Antragstellerin auseinander gesetzt hatte, jedoch bei seiner Ermessensausübung zu der Entscheidung gekommen war, die Antragstellerin nicht auszuschließen.

Nach § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer geeignete Maßnahmen, um die Rechtsverletzung des Antragstellers zu beseitigen. Nur in engen Ausnahmefällen kann sie über die Feststellung der Rechtswidrigkeit hinaus die Unwirksamkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens feststellen. Dies ist der Fall, wenn die Aufhebung des Vergabeverfahrens bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers eine Diskriminierung einzelner Bieter oder eine Scheinaufhebung war, BGH Beschuss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2016 – Verg 28/16; Beschluss vom 16.02.2005 – Verg 72/04; Thiele in Kulartz/ Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 168 Rn. 68.

Unzweifelhaft ist von einer fortbestehenden Beschaffungsabsicht des Antragsgegners auszugehen, weil er zum einen einen weiteren Teilauftrag zur Fortsetzung der Trockenbauarbeiten erteilt hat und er zum anderen sein Interesse an einer Fertigstellung des Neubaus in der Antragserwiderung deutlich zum Ausdruck bringt. Eine Scheinaufhebung eines Vergabeverfahrens ist dann anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber missbräuchlich den Schein einer Aufhebung gesetzt hat, um einem ihm genehmen Bieter den Auftrag zu erteilen, obwohl er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Auftraggeber das Verfahren nach Submission aufhebt und in einem zeitlichen Zusammenhang den inhaltsgleichen Auftrag im Wege der freihändigen Vergabe einem bestimmten Bieter oder einem anderen Bieter außerhalb des Verfahrens erteilt, der bei einer regulären Fortsetzung des Vergabeverfahrens keine Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte und dadurch die an der Ausschreibung teilnehmenden Bieter diskriminiert werden, BGH Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13; OLG München, Beschluss vom 12.07.2005 – Verg 8/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2000 – Verg 4/00; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.10.2017 – 1 VK 41/17; Portz, a.a.O., § 63 Rn. 23.

Für eine Scheinaufhebung könnte hier sprechen, dass der Antragsgegner nach der Submission vom 29.01.2019 der Beigeladenen, die in dem aufgehobenen Verfahren kein Angebot abgegeben hatte, einen Auftrag zur Ausführung von einem Teil der ausgeschriebenen Trockenbauarbeiten erteilt hat. Die Beigeladene hätte ohne die Aufhebung des Vergabeverfahrens keine Chance gehabt, diesen Auftrag zu erhalten. Zum einen war sie nicht Bieterin in diesem Verfahren und zum anderen hätte sie mit einem möglichen Angebot, dass dem vom 21.11.2018 entsprochen hätte, nicht die wirtschaftlichste Offerte eingereicht.

Die Feststellung einer Scheinaufhebung mit der Folge, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens unwirksam ist, unterliegt einem sehr engen Anwendungsbereich. Denn damit geht ein Eingriff in die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers einher.

Die Vergabekammer sieht hier die Voraussetzungen für eine Scheinaufhebung und der damit einhergehenden Unwirksamkeit der Aufhebung als nicht gegeben an. In der Vergabeakte ist nachvollziehbar dokumentiert, dass sich der Antragsgegner aufgrund der schwierigen Situation hinsichtlich des Baufortschrittes eines erheblichen Drucks zur Fortsetzung der Trockenbauarbeiten in größerem Umfang ausgesetzt sah. Er hat dieser Situation entsprechend den für ihn schnellsten und einfachsten Weg gewählt und der Beigeladenen einen weiteren Auftrag erteilt. Mit der Beigeladenen hatte er aufgrund der erforderlichen Sofortmaßnahmen aus den Vormonaten gute Erfahrungen gesammelt und sah darin die Möglichkeit, den in zeitlichen Verzug geratenen Neubau mit der neuerlichen Beauftragung zu beschleunigen. Es ging ihm somit um die Fortsetzung der Baustelle und nicht darum, einem bestimmten Unternehmen einen Vorteil zu verschaffen bzw. ein bestimmtes Unternehmen bewusst zu diskriminieren.

Durch den festgestellten Verstoß gegen vergaberechtliche, bieterschützende Vorschriften ist der Antragstellerin auch ein Schaden entstanden. Sofern der Antragsgegner das Vergabeverfahren nicht aufgehoben hätte, hätte sie als einzig verbliebene Bieterin gute Aussichten auf Erteilung des Zuschlags gehabt.

 

EuGH: Bewerber, der als Bieter an einem Vergabeverfahren teilnehmen möchte, muss bei Nichtvorliegen seiner Identität zwischen der Bewerbungsphase und dem Schlusstermin für die Angebotsabgabe beweisen, dass er die ursprünglich festgelegten Anforderungen weiterhin erfüllt

vorgestellt von Thomas Ax

Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass in Anbetracht des Erfordernisses der rechtlichen und tatsächlichen Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die Angebote abgeben, dem nicht entgegensteht, dass im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein in der Vorauswahl berücksichtigter Bewerber, der sich aufgrund einer Verschmelzungsvereinbarung, die zwischen der Vorauswahlphase und der Angebotsabgabephase geschlossen und nach dieser Abgabephase umgesetzt wird, verpflichtet, einen anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber aufzunehmen, ein Angebot abgeben kann.
In einem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags liegt es im Interesse des öffentlichen Auftraggebers, dass die in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber ihre wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit während des gesamten Verfahrens aufrechterhalten, da der Verlust dieser Leistungsfähigkeit die Gefahr einer Beeinträchtigung des Zwecks dieses Verfahrens birgt, der darin besteht, einen Bieter auszuwählen, der im Stande ist, den Auftrag durchzuführen. Insbesondere läuft es dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers nicht zuwider, wenn ein Bewerber seine wirtschaftliche und technische Kapazität nach der Vorauswahl verstärkt. Es kann sogar als normal angesehen werden, dass sich ein Bewerber mit den Mitteln ausstattet, die es ihm ermöglichen, sich seiner Fähigkeit, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, zu vergewissern. Diese Stärkung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit kann den Einsatz der Mittel anderer Wirtschaftsteilnehmer und gegebenenfalls die teilweise oder vollständige Aufnahme eines Wirtschaftsteilnehmers umfassen, und zwar auch eines Wirtschaftsteilnehmers, der an demselben Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt. Ein Wirtschaftsteilnehmer, der seine Teilnahme als Bieter an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags fortsetzen möchte, muss bei Nichtvorliegen seiner rechtlichen oder tatsächlichen Identität zwischen der Vorauswahlphase und dem Schlusstermin für die Angebotsabgabe beweisen, dass er die vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich festgelegten Anforderungen weiterhin erfüllt, denknotwendig erfüllt ist in einer Situation, in der seine tatsächliche Leistungsfähigkeit ausschließlich zugenommen hat.
Ferner verstößt zwar die Verschmelzung zweier in der Vorauswahl berücksichtigter Bieter als solche nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz, doch lässt sich nicht ausschließen, dass die an der Verschmelzung Beteiligten vor der Durchführung der Verschmelzung sensible Informationen über das Vergabeverfahren austauschen konnten. Dies könnte dem aufnehmenden Bieter bei der Angebotsabgabe ungerechtfertigte Vorteile gegenüber den anderen Bietern verschaffen und zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung von deren Wettbewerbssituation führen (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Mai 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, Rn. 29). Eine solche Situation würde grundsätzlich ausreichen, damit das Angebot des aufnehmenden Bieters von dem öffentlichen Auftraggeber nicht berücksichtigt werden kann (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Mai 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, Rn. 31).

EuGH, Urteil vom 11.07.2019 – Rs. C-697/17

1

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65).

2

Es ergeht im Rahmen von fünf Klagen der Telecom Italia SpA auf Nichtigerklärung der Entscheidungen der Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (im Folgenden: Infratel), der vom Ministero dello Sviluppo Economico (Ministerium für Wirtschaftsentwicklung, Italien) mit der Verwaltung der Projekte zur Errichtung eines Breitband- und Ultrabreitbandnetzes in Italien betrauten Gesellschaft, in Bezug auf die Vergabe öffentlicher Aufträge für den Bau, die Unterhaltung und den Betrieb öffentlicher Ultrabreitbandnetze in mehreren Regionen Italiens (Abruzzen, Molise, Emilia-Romagna, Lombardei, Toskana und Venetien).

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Richtlinie 2004/17/EG

3

Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. 2004, L 134, S. 1) sah vor:

„Die Auftraggeber prüfen die Übereinstimmung der von den ausgewählten Bietern vorgelegten Angebote mit den für sie geltenden Vorschriften und Anforderungen und vergeben den Auftrag nach den Kriterien der Artikel 55 und 57.“

Richtlinie 2014/24

4

In Art. 2 Abs. 1 Nr. 12 der Richtlinie 2014/24 ist der „Bewerber“ definiert als ein „Wirtschaftsteilnehmer, der sich um eine Aufforderung zur Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren, einem Verhandlungsverfahren, einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, einem wettbewerblichen Dialog oder einer Innovationspartnerschaft beworben hat oder eine solche Aufforderung erhalten hat“.
5 In Art. 28 („Nicht offenes Verfahren“) der Richtlinie heißt es: “

(1) Bei nicht offenen Verfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer auf einen Aufruf zum Wettbewerb hin einen Teilnahmeantrag, der die in Anhang V Teil B beziehungsweise Teil C festgelegten Informationen enthält, einreichen, indem er die Informationen für eine qualitative Auswahl vorlegt, die von dem öffentlichen Auftraggeber verlangt werden.

(2) Lediglich jene Wirtschaftsteilnehmer, die von dem öffentlichen Auftraggeber infolge seiner Bewertung der bereitgestellten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Angebot übermitteln. Die öffentlichen Auftraggeber können die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Teilnahme am Verfahren aufgefordert werden, gemäß Artikel 65 begrenzen.

…“

Italienisches Recht

6

Mit dem Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 50 zur Umsetzung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU über die Konzessionsvergabe, über die öffentliche Auftragsvergabe und über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser- und Energieversorgung, des Verkehrs und der Postdienste sowie zur Neugestaltung der geltenden Vorschriften im Bereich der öffentlichen Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge) vom 18. April 2016 (Supplemento ordinario zur GURI Nr. 91 vom 19. April 2016, im Folgenden: Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) wurden die genannten Richtlinien in das italienische Recht umgesetzt.

7

Mit Art. 61 („Nicht offenes Verfahren“) des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge wurde Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt. Abs. 3 dieses Artikels sieht vor:

„Nach der Bewertung der bereitgestellten Informationen durch die öffentlichen Auftraggeber können lediglich jene Wirtschaftsteilnehmer ein Angebot abgeben, die dazu aufgefordert werden.“

Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage

8

Im Mai 2016 leitete Infratel im Namen des Ministeriums für Wirtschaftsentwicklung ein nicht offenes Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge für den Bau, die Unterhaltung und den Betrieb eines passiven öffentlichen Ultrabreitbandnetzes in den sogenannten „weißen“ Zonen mehrerer Regionen Italiens (Abruzzen, Molise, Emilia-Romagna, Lombardei, Toskana und Venetien) ein.

9

Das Vergabeverfahren stand im Zusammenhang mit der Durchführung der staatlichen Beihilferegelung SA.41647 (2016/N) („Strategia Italiana Banda Ultra-Larga“), die am 10. August 2015 von den italienischen Behörden angemeldet und mit Beschluss der Kommission (C[2016] 3931 final) vom 30. Juni 2016 genehmigt wurde.

10

Das Verfahren betraf die Zuteilung von fünf Losen und umfasste die folgenden drei Phasen:

– Abgabe der Teilnahmeanträge (bis zum 18. Juli 2016),

– Versand der Einladungsschreiben an die in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmer (bis zum 9. August 2016), und

– Abgabe der Angebote (bis zum 17. Oktober 2016).

11

Für jedes der fünf Lose stellten Telecom Italia sowie insbesondere die Metroweb Sviluppo Srl und die Enel OpEn Fiber SpA (im Folgenden: OpEn Fiber) Teilnahmeanträge. Obwohl Metroweb Sviluppo in der Vorauswahl berücksichtigt wurde, gab sie schließlich kein Angebot ab.

12

Infratel veröffentlichte am 9. Januar 2017 das Verzeichnis der zugelassenen Bieter und am 24. Januar 2017 die vorläufige Rangliste der erfolgreichen Bieter. OpEn Fiber stand bei allen fünf Losen an erster Stelle und Telecom Italia an zweiter Stelle, außer bei Los 4, bei dem sie den dritten Platz belegte.

13

Da Telecom Italia mit dem Ausgang des betreffenden Verfahrens nicht zufrieden war, beantragte sie Zugang zu den Verwaltungsakten.

14

Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass zwischen der Vorauswahlphase und dem 17. Oktober 2016, bis zu dem die Angebote abzugeben waren, die Holdinggesellschaften Enel SpA und Metroweb Italia SpA am 10. Oktober 2016 eine bindende Rahmenvereinbarung schlossen, die vorsah, dass OpEn Fiber sämtliche Aktien der Metroweb SpA, die Metroweb Sviluppo hielt, erwarb. Dieser Erwerb führte zur Verschmelzung durch Aufnahme der Metroweb SpA und damit zur Verschmelzung durch Aufnahme von Metroweb Sviluppo durch OpEn Fiber. Gemäß dieser Rahmenvereinbarung wurde die Aufnahme von Metroweb Sviluppo durch OpEn Fiber am 23. Januar 2017 beschlossen.

15

Das Verschmelzungsvorhaben wurde am 10. November 2016 nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2004, L 24, S. 1) bei der Europäischen Kommission angemeldet. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2016 (Sache M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (ABl. 2017, C 15, S. 1) entschied die Kommission, keine Einwände dagegen zu erheben.

16

Telecom Italia focht die Vergabe der betreffenden fünf Lose mit fünf Klagen beim Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Regionales Verwaltungsgericht Latium, Italien) an, das sie alle abgewiesen hat. Daraufhin legte Telecom Italia gegen die Entscheidungen dieses Gerichts beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) Rechtsmittel ein.

17

Dem Consiglio di Stato (Staatsrat) stellt sich die Frage, ob im Rahmen eines in Art. 28 der Richtlinie 2014/24 geregelten nicht offenen Verfahrens wie dem im Ausgangsrechtsstreit in Rede stehenden das Erfordernis der rechtlichen und tatsächlichen Identität Anwendung finden kann, das der Gerichtshof im Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), im Hinblick auf Art. 51 der Richtlinie 2004/17 herausgearbeitet hat.

18

Dieses Gericht weist ferner darauf hin, dass zum Zeitpunkt der Abgabe der Angebote, dem 17. Oktober 2016, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verschmelzung, die erst später vollzogen worden sei, nur eingeleitet gewesen sei, so dass die Struktur von OpEn Fiber zu diesem Zeitpunkt unverändert geblieben sei.

19

Es sei nicht möglich, nachzuweisen, dass die Parteien mit der Verschmelzungsvereinbarung eine wettbewerbswidrige Absprache hätten treffen wollen, deren Zweck darin bestehe, im Rahmen des im Ausgangsverfahren fraglichen Vergabeverfahrens den Wettbewerb zu beschränken.

20

Unter diesen Umständen hat der Consiglio di Stato (Staatsrat) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass er eine umfassende rechtliche und wirtschaftliche Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, die im nicht offenen Verfahren Angebote vorlegen, und ist er insbesondere dahin auszulegen, dass er einer Vereinbarung entgegensteht, die zwischen den Holdinggesellschaften, die zwei in der Vorauswahl berücksichtigte Wirtschaftsteilnehmer kontrollieren, zu einem Zeitpunkt zwischen der Vorauswahl und der Angebotsabgabe geschlossen wird, wenn: a) diese Vereinbarung (u. a.) das Ziel und die Wirkung hat, eine Verschmelzung durch Aufnahme eines der in der Vorauswahl berücksichtigten Unternehmen durch ein anderes dieser Unternehmen herbeizuführen (ein Vorgang, der im Übrigen von der Kommission genehmigt wurde); b) die Verschmelzung erst nach der Angebotsabgabe durch das übernehmende Unternehmen vollständig wirksam wurde (weshalb dessen Zusammensetzung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gegenüber derjenigen zum Zeitpunkt der Vorauswahl unverändert geblieben war); c) das später übertragende Unternehmen (dessen Zusammensetzung zum Zeitpunkt des Fristablaufs für die Angebotsabgabe unverändert geblieben war) von einer Teilnahme am nicht offenen Verfahren jedoch abgesehen hat, wahrscheinlich in Umsetzung der in der Vereinbarung zwischen den Holdinggesellschaften festgelegten vertraglichen Planung?

Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
21

Infratel, OpEn Fiber und die italienische Regierung sind der Ansicht, das Vorabentscheidungsersuchen sei sowohl aufgrund seiner Irrelevanz für das Ausgangsverfahren als auch wegen seines hypothetischen Charakters bzw. weil ihm in Wirklichkeit kein echter Zweifel des vorlegenden Gerichts zugrunde liege, für unzulässig zu erklären.

22

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts, in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, ist, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen. Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über die ihm vorgelegten Fragen zu befinden, wenn sie die Auslegung des Unionsrechts betreffen. Der Gerichtshof kann die Beantwortung einer Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil vom 10. Juli 2018, Jehovan todistajat, C-25/17, EU:C:2018:551, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

23

Vorliegend geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass sich das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vergabeverfahren nach den Vorschriften in der Bekanntmachung richtet, von denen eine auf Art. 61 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge verweist, durch den Art. 28 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt wird. Zudem lassen die Akten nicht den Schluss zu, dass die erbetene Auslegung des Unionsrechts in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht oder eine hypothetische Frage betrifft. Denn die Vorlagefrage zielt, wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, darauf ab, diesem die Feststellung zu ermöglichen, ob Art. 28 der Richtlinie 2014/24 eine umfassende Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, die in einem nicht offenen Vergabeverfahren Angebote abgeben.

24

Im Übrigen legt das vorlegende Gericht zwar dar, welche Gründe seiner Meinung nach für eine bestimmte Auslegung dieser Vorschrift sprechen, doch bedeutet das nicht, dass es keine Zweifel hinsichtlich ihrer Bedeutung hegt. Durch die Darlegung seiner Ansicht arbeitet dieses Gericht im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens loyal mit dem Gerichtshof zusammen und kommt dem Aufruf in Nr. 17 der Empfehlungen an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen (ABl. 2018, C 257, S. 1) nach, in der es heißt, dass „[das] vorlegende Gericht … auch knapp darlegen [kann], wie die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen seines Erachtens beantwortet werden sollten“, was nach dieser Nr. 17 als „für den Gerichtshof … nützlich“ angesehen wird.

25

Daher ist das Vorabentscheidungsersuchen zulässig.

Zur Vorlagefrage

26

Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass er in Anbetracht des Erfordernisses der rechtlichen und tatsächlichen Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die Angebote abgeben, dem entgegensteht, dass im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein in der Vorauswahl berücksichtigter Bewerber, der sich aufgrund einer Verschmelzungsvereinbarung, die zwischen der Vorauswahlphase und der Angebotsabgabephase geschlossen und nach dieser Abgabephase umgesetzt wird, verpflichtet, einen anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber aufzunehmen, ein Angebot abgeben kann.

27

Nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 können lediglich jene Wirtschaftsteilnehmer, die von dem öffentlichen Auftraggeber infolge seiner Bewertung der bereitgestellten Informationen dazu aufgefordert werden, ein Angebot übermitteln.

28

Diese Vorschrift gilt für das nicht offene Verfahren, dass in mehreren Phasen abläuft, insbesondere für die Vorauswahlphase und die Angebotsabgabephase.

29

Nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 muss der Wirtschaftsteilnehmer, der ein Angebot abgibt, grundsätzlich derjenige sein, der in der Vorauswahl berücksichtigt wurde.

30

Diese Bestimmung sieht keine Regeln für etwaige Änderungen der Struktur oder der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit des in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerbers vor.

31

Im entsprechenden Zusammenhang der Richtlinie 2004/17 hat der Gerichtshof im Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), die Frage, welche Folgen solche Änderungen im Laufe eines Verhandlungsverfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags haben, anhand der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der sich daraus ergebenden Transparenzpflicht, sowie der Ziele des Unionsrechts im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe geprüft.

32

Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Transparenzpflicht u. a. bedeuten, dass die Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden müssen, und dass sie die Grundlage der Unionsvorschriften über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge bilden (Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

33

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. Eine strikte Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens würde zu dem Schluss führen, dass nur die Wirtschaftsteilnehmer, die als solche bei der Vorauswahl berücksichtigt worden sind, Angebote vorlegen und den Zuschlag erhalten können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, Rn. 38 und 39).

34

Dieser Ansatz findet seine Grundlage in Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24, wonach „[l]ediglich jene Wirtschaftsteilnehmer, die von dem öffentlichen Auftraggeber infolge seiner Bewertung der bereitgestellten Informationen dazu aufgefordert werden, … ein Angebot übermitteln [können]“, was eine rechtliche und tatsächliche Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die die Angebote vorlegen, voraussetzt (vgl. entsprechend Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, Rn. 40).

35

Allerdings hat der Gerichtshof auch entschieden, dass in einem Verhandlungsverfahren bei Auflösung einer aus zwei Wirtschaftsteilnehmern bestehenden Bietergemeinschaft, die als solche bei der Vorauswahl berücksichtigt wurde, einer der Wirtschaftsteilnehmer, ohne dass ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorläge, an die Stelle der Bietergemeinschaft treten und dieses Verfahren fortsetzen kann, sofern erwiesen ist, dass er die vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich festgelegten Anforderungen allein erfüllt und seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, Rn. 48 und Tenor).

36

Es ist festzustellen, dass in der diesem Urteil zugrunde liegenden Rechtssache sowohl die rechtliche als auch die tatsächliche Identität zwischen dem in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmer und dem, der das Angebot abgegeben hatte, geändert wurden, da zum einen nicht die bei der Vorauswahl berücksichtigte Bietergemeinschaft als solche, sondern nur einer ihrer Wirtschaftsteilnehmer das Verfahren fortgesetzt hatte, und sich zum anderen die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit des ursprünglichen Bewerbers durch den Verlust der Leistungsfähigkeit eines der Wirtschaftsteilnehmer verringert hatte. Gleichwohl war diese Änderung nicht geeignet, die Fortsetzung des Verfahrens zu verhindern, sofern die vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen erfüllt waren.

37

Demgegenüber betrifft das Ausgangsverfahren eine Situation, in der einer der Bieter seine Leistungsfähigkeit durch Erwerb eines der anderen bei der Vorauswahl berücksichtigten Bieter erhöht hat.

38

Folglich ist zu prüfen, ob unter diesen Umständen die rechtliche und tatsächliche Identität der bei der Vorauswahl berücksichtigten Bieter geändert wurde.

39

Im vorliegenden Fall steht fest, dass das Erfordernis der rechtlichen Identität zwischen dem in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber und dem, der ein Angebot abgegeben hat, in Bezug auf OpEn Fiber eingehalten wurde.

40

Dagegen geht aus dem Vorabentscheidungsersuchen hervor, dass zwischen der Vorauswahlphase und dem Schlusstermin für die Angebotsabgabe die Holdinggesellschaften zweier Bieter – OpEn Fiber und Metroweb Sviluppo – eine bindende Rahmenvereinbarung geschlossen haben, die zur Verschmelzung durch Aufnahme von Metroweb Sviluppo durch OpEn Fiber führen sollte. Da eine feste Verpflichtung eingegangen worden war, nach der OpEn Fiber die Aktiva von Metroweb Sviluppo erwerben sollte, und OpEn Fiber folglich, auch wenn sie einen Beschluss der Kommission erwartete, für ihre künftige Tätigkeit vernünftigerweise mit der Leistungsfähigkeit von Metroweb Sviluppo rechnen durfte, ist festzustellen, dass zwischen OpEn Fiber zum Zeitpunkt ihrer Vorauswahl und dieser Gesellschaft zum Schlusstermin für die Angebotsabgabe keine tatsächliche Identität bestand, auch wenn die konkreten und endgültigen Wirkungen der betreffenden Verschmelzung erst nach Abgabe der Angebote eingetreten sind.

41

Demzufolge ist zu prüfen, ob trotz Fehlens einer tatsächlichen Identität in Anbetracht der Kriterien, die in dem in Rn. 36 des vorliegenden Urteils angeführten Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347, Rn. 48), genannt sind, davon ausgegangen werden kann, dass kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegt.

42

Insoweit ist – wie sich aus Rn. 37 des vorliegenden Urteils ergibt – hervorzuheben, dass diese Kriterien im Rahmen der Rechtssache herausgearbeitet wurden, in der das Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), ergangen ist und es um einen Sachverhalt ging, bei dem sich die Leistungsfähigkeit des in der Vorauswahl ursprünglich berücksichtigten Bieters verringert hatte, während die vorliegende Rechtssache eine Situation betrifft, in der einer der Bieter durch Erwerb eines der anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bieter seine Leistungsfähigkeit erhöht hat. Dieser Unterschied wirkt sich im vorliegenden Fall zwangsläufig auf die Anwendung dieser Kriterien aus, da eine Verringerung der Leistungsfähigkeit eines Bieters im Gegensatz zu einer Erhöhung der Leistungsfähigkeit im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu Schwierigkeiten führen kann.

43

Würde es einem Bewerber, dessen wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sich seit seiner Vorauswahl spürbar verringert hat, erlaubt, ein Angebot abzugeben, könnte dies zu einer Umgehung des Vorauswahlverfahrens führen, da ein solcher Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit sich derart verringert hat, in der Vorauswahl gegebenenfalls nicht berücksichtigt worden wäre.

44

In einem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags liegt es im Interesse des öffentlichen Auftraggebers, dass die in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber ihre wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit während des gesamten Verfahrens aufrechterhalten, da der Verlust dieser Leistungsfähigkeit die Gefahr einer Beeinträchtigung des Zwecks dieses Verfahrens birgt, der darin besteht, einen Bieter auszuwählen, der im Stande ist, den Auftrag durchzuführen.

45

Dagegen läuft es dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers nicht zuwider, wenn ein Bewerber seine wirtschaftliche und technische Kapazität nach der Vorauswahl verstärkt. Es kann sogar als normal angesehen werden, dass sich ein Bewerber mit den Mitteln ausstattet, die es ihm ermöglichen, sich seiner Fähigkeit, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, zu vergewissern.

46

Diese Stärkung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit kann den Einsatz der Mittel anderer Wirtschaftsteilnehmer und gegebenenfalls die teilweise oder vollständige Aufnahme eines Wirtschaftsteilnehmers umfassen, und zwar auch eines Wirtschaftsteilnehmers, der an demselben Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt.

47

In Anbetracht dieser Erwägungen ist festzustellen, dass das Kriterium, das im Wesentlichen darin besteht, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der seine Teilnahme als Bieter an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags fortsetzen möchte, bei Nichtvorliegen seiner rechtlichen oder tatsächlichen Identität zwischen der Vorauswahlphase und dem Schlusstermin für die Angebotsabgabe beweisen muss, dass er die vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich festgelegten Anforderungen weiterhin erfüllt, denknotwendig erfüllt ist in einer Situation, in der seine tatsächliche Leistungsfähigkeit ausschließlich zugenommen hat.

48

Zur Frage, ob im vorliegenden Fall das Kriterium erfüllt ist, das darin besteht, dass die weitere Teilnahme des Bieters an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führen darf, ist festzustellen, dass andere unionsrechtliche Vorschriften als die des Vergaberechts speziell gewährleisten sollen, dass der freie und unverfälschte Wettbewerb im Binnenmarkt nicht durch Verschmelzungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende bedroht wird. Daher kann, sofern das Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers diese speziellen Vorschriften einhält, nicht angenommen werden, dass seine Beteiligung an einer Verschmelzung als solche allein deshalb zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führen kann, weil die durch die Verschmelzung entstehende Einheit wirtschaftlich und technisch leistungsfähiger sein wird.

49

Deshalb ist eine Aufnahme wie die im Ausgangsverfahren fragliche unter Beachtung der Unionsvorschriften, insbesondere der Verordnung Nr. 139/2004, durchzuführen.

50

Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass im vorliegenden Fall die Kommission am 15. Dezember 2016 gemäß der genannten Verordnung entschieden hat, keine Einwände gegen den angemeldeten Vorgang zu erheben.

51

Ferner verstößt zwar die Verschmelzung zweier in der Vorauswahl berücksichtigter Bieter als solche nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz, doch lässt sich nicht ausschließen, dass die an der Verschmelzung Beteiligten vor der Durchführung der Verschmelzung sensible Informationen über das Vergabeverfahren austauschen konnten. Dies könnte dem aufnehmenden Bieter bei der Angebotsabgabe ungerechtfertigte Vorteile gegenüber den anderen Bietern verschaffen und zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung von deren Wettbewerbssituation führen (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Mai 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, Rn. 29).

52

Eine solche Situation würde grundsätzlich ausreichen, damit das Angebot des aufnehmenden Bieters von dem öffentlichen Auftraggeber nicht berücksichtigt werden kann (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Mai 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, Rn. 31).

53

Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass es einen solchen Informationsaustausch gab, der im Übrigen – wie die Kommission in ihren Erklärungen vorgetragen hat – sowohl gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004, der den Aufschub des Vollzugs von Zusammenschlüssen im Anwendungsbereich der Verordnung bis zu ihrer Genehmigung betrifft, als auch gegen Art. 101 AEUV verstoßen kann. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Informationen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall kein kollusives Verhalten nachgewiesen ist.

54

Nach alledem ist Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass er in Anbetracht des Erfordernisses der rechtlichen und tatsächlichen Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die Angebote abgeben, dem nicht entgegensteht, dass im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein in der Vorauswahl berücksichtigter Bewerber, der sich aufgrund einer Verschmelzungsvereinbarung, die zwischen der Vorauswahlphase und der Angebotsabgabephase geschlossen und nach dieser Abgabephase umgesetzt wird, verpflichtet, einen anderen in der Vorauswahl berücksichtigten Bewerber aufzunehmen, ein Angebot abgeben kann.

Eine zusammengefasste Vergabe an einen GU kann man unter engen Voraussetzungen für zulässig halten

Beitrag von Thomas Ax

Die Vergabe an einen Generalunternehmer stellt eine besondere Form der Zusammenlegung von Teil- oder Fachlosen dar. Eine freie Wahlmöglichkeit zwischen der Fachlos- und GU-Vergabe besteht nicht. Aufgrund des in § 5 VOB/A definierten Regel-Ausnahme-Verhältnisses kann nur in Ausnahmefällen auf eine Aufteilung oder Trennung der Lose verzichtet werden. In der Regel führt die GU-Vergabe zu einer Verteuerung des Bauens, denn Generalunternehmer erheben für ihren Verwaltungsaufwand und für Wagnisse kalkulatorische Zuschläge auf die Preise der Nachunternehmer. Daher verstößt die GU-Vergabe nicht nur gegen das Vergaberecht, sondern in den meisten Fällen auch gegen die haushaltsrechtlich gebotenen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Eine Ausnahme ist möglich, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe eine Abweichung vom Regelfall der Fachlosvergabe rechtfertigen, § 5 Abs. 2 VOB/A. Die Gründe für eine Ausnahme sind in einem Vergabevermerk darzulegen und anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls konkret und nachprüfbar zu begründen. Dabei genügt der Verweis auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 VOB/A oder auf allgemeine Vorteile einer GU-Vergabe, wie sie mehr oder weniger bei jeder Ausschreibung auftreten können, nicht aus. Es reicht auch nicht aus, dass der Träger nur einen Auftragnehmer als Vertragspartner hat, von Koordinierungs-, Überwachungs- und ggf. auch Planungsaufgaben entlastet wird und Mängelansprüche leichter durchsetzen kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004, Az. VII-Vergabe 38/04; VK Arnsberg, Beschluss vom 31.01.2001, Az. VK 2-01-2001).

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Fallstudie: Wertung der Angebote: Spielraum zu, der nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar ist, aber: Transparenz der Wertungsentscheidung, Gleichbehandlung der Bieter und damit Nachprüfbarkeit des Wertungsprozesses: ordnungsgemäßen Dokumentation der Wertung durch den öffentlichen Auftraggeber hat umso größeres Gewicht

Beitrag von Thomas Ax

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Einem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Wertung der Angebote zwar ein Spielraum zu, der nur eingeschränkt insbesondere daraufhin überprüfbar ist, dass der wertungsrelevante Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und gewürdigt wurde, keine sachfremden Erwägungen angestellt wurden und der vorher festgelegte Bewertungsmaßstab eingehalten wurde (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2013, VII-Verg 53/12). Anders noch als früher vertreten braucht ein Auftraggeber den Bietern vor der Angebotserstellung auch nicht im Einzelnen mitzuteilen, von welchen konkreten Erfüllungsgraden die jeweils zu erreichende Punktzahl abhängen soll („Schulnoten“), vielmehr wird ihm auch hier inzwischen ein größerer Freiraum zuerkannt, die Qualität der einzelnen Angebote zu würdigen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017 – Verg 39/16 m.w.N.). Daher ist es vergaberechtlich grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, dass der Ag die Abstufung, unter welchen Voraussetzungen er in einem Zuschlagskriterium 0, 1, 2 oder 3 Punkte vergibt, nach sehr abstrakten und offenen Vorgaben vornimmt, z.B. wie hier: „Darstellung nachvollziehbar“ – „Darstellung in weiten Teilen nachvollziehbar“ – „Darstellung in geringerem Maße nachvollziehbar“ – „Darstellung nicht nachvollziehbar oder keine Angaben“ (vgl. Kriterien 2.1 bis 2.3, 3.2 bis 3.7 sowie 4.1; s. zur aktuellen Rechtslage nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, a.a.O.). Um die Transparenz der Wertungsentscheidung sowie die Gleichbehandlung der Bieter und damit die Nachprüfbarkeit des Wertungsprozesses, ob die o.g. Grenzen des Wertungsspielraums eingehalten wurden, zu gewährleisten, kommt der ordnungsgemäßen Dokumentation der Wertung durch den öffentlichen Auftraggeber nunmehr jedoch umso größeres Gewicht zu. Diese muss hinsichtlich der für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so umfänglich und detailliert sein, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften eines Angebots mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017, a.a.O.).

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Fallstudie: Widersprüchliche Vorgabe in der Ausschreibung, damit unklare Vorgaben der Vergabestelle, dürfen im Hinblick auf das Gebot transparenter Verfahrensgestaltung aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB nicht zu Lasten der Bieter gehen

Beitrag von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist berechtigt und verpflichtet, den Bieter mit seinem Angebot auszuschließen, wenn er sich nicht von der Eignung des Bieters in fachlicher Hinsicht zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags überzeugen kann.

Öffentliche Aufträge werden an geeignete Unternehmen vergeben (§ 122 Abs. 1 GWB, § 6 EU Abs. 1 VOB/A), wobei ein Unternehmen geeignet ist, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt (§§ 122 Abs. 2 S. 1 GWB, § 6 EU Abs. 2. S. 1 VOB/A), die den Anforderungen nach § 122 Abs. 2 5. 2, Abs. 4 GWB, § 6 EU Abs. 2 S. 2 und 3 VOB/A genügen müssen. Kann auf dieser Grundlage unter Beachtung der Vorgaben für die Eignungsprüfung nicht festgestellt werden, dass ein Unternehmen die Eignungskriterien erfüllt, ist es zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB, 2018, § 122 Rn. 11); ein Ermessen besteht insoweit nicht (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, §. 122 GWB Rn. 8), wohl aber für die Prognose, ob das Unternehmen geeignet für die Auftragsdurchführung wäre.

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Praxisbericht: Wahlpositionen sind keine Lückenfüller

Beitrag von Thomas Ax

1. Wahlpositionen sind Leistungspositionen, in denen sich der Auftraggeber noch nicht festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen der Leistungserbringung ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte, eine Alternative für den Zuschlag auswählt.

Davon zu unterscheiden sind Bedarfs- oder Eventualpositionen. Während sich bei der Wahlposition der Auftraggeber vorbehält, die Grundposition durch die Alternativposition zu ersetzen (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06) handelt es sich bei Bedarfs- oder Eventualpositionen um Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und ggf. in welchem Umfang sie tatsächlich zur Ausführung kommen werden. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2010 – Verg 36/09 —, und vom 28. Februar 2008 – Verg 57/06 -).

2. Die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht grundsätzlich vergaberechtlich unstatthaft Weiterlesen

Vergaberecht Nachprüfungs PRAXIS kurz belichtet

Wahlpositionen dienen nicht zum Ausgleich von Mängeln einer unzureichenden Planung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2019 – Verg 61/18

1. Wahlpositionen dienen nicht zum Ausgleich von Mängeln einer unzureichenden Planung. Sie dürfen deshalb nur ausgeschrieben werden, wenn dem Auftraggeber die Festlegung auf eine Ausführungsvariante mit zumutbaren Mitteln nicht möglich ist.

2. Unter welchen Voraussetzungen Wahlpositionen in vergaberechtlich zulässiger Weise ausgeschrieben werden können, ist Spezialwissen, das auch bei einem fachkundigen Bieterkreis nicht vorausgesetzt werden kann und folglich keine Rügeobliegenheit auslöst.

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Kosten richtig geschätzt

von Thomas Ax

Die Kostenschätzung ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit. Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet; sie kann nicht an den gleichen Maßstäben wie das Angebot der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren gemessen werden. Ihrem Gegenstand nach bildet sie eine Prognose, die dann „nicht zu beanstandet ist, wenn sie unter Berücksichtigung aller verfügbarer Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise erarbeitet wurde. Dem Charakter der Prognose entsprechend können dabei lediglich die bei ihrer Aufstellung vorliegenden Erkenntnisse berücksichtigt werden, nicht jedoch solche Umstände, die erst im Nachhinein bei einer rückschauenden Betrachtung erkennbar und in ihrer Bedeutung ersichtlich werden. Aus der Sicht der Beteiligten sind ihre Ergebnisse hinzunehmen, wenn die Prognose aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint. Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn sie auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, insbesondere, wenn sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt lässt oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt (BGH Urteil v. 08.09.1998, X ZR 99/96).  Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr beauftragte Fachmann Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzergebnis ernsthaft erwarten lassen. Die Gegenstände der Schätzung und der ausgeschriebenen Maßnahme müssen deckungsgleich sein.  Maßgeblich dafür sind im Ausgangspunkt die Positionen des Leistungsverzeichnisses, das der konkret durchgeführten Ausschreibung zu Grunde liegt. Das Ergebnis der Schätzung ist verwertbar, soweit sie mit diesem Leistungsverzeichnis übereinstimmt. Es ist gegebenenfalls anzupassen, soweit die der Schätzung zugrunde gelegten Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell waren und sich nicht unerheblich verändert haben (BGH Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/10; BGH, Urteil v. 05.11.2002, X ZR 232/00). Ob eine solche Kostenermittlung gegeben ist; ist daher eine Frage des Einzelfalls. Weiterlesen