Mit AxRechtsanwälten effektive Durchsetzung von Ansprüchen wegen Bauzeitverlängerung und/oder Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen gewährleisten und: Mit AxRechtsanwälten effektive Abwehr von Ansprüchen wegen Bauzeitverlängerung und/oder Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen sicherstellen

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, müssen die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihrer jeweiligen Ursache und ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt. Macht der Auftragnehmer Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen geltend, hat er im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Mehrkosten ihm konkret durch welche Behinderung tatsächlich entstanden sind. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten Schaden ermittelt, nicht vereinbaren. Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung, bei der dem vom Auftragnehmer zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. störungsmodifizierte Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet.

Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen

Behauptet der Auftragnehmer verschiedene Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Ursachen differenziert vortragen. Diese Differenzierung hat der Auftragnehmer zu beachten, wenn er im Prozess die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch gem. § 2 Nr. 5 VOB/B, für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B ein konkreter zurechenbarer Schaden und bei dem Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB die Grundlagen für die Festsetzung einer angemessenen Entschädigung durch den Auftragnehmer vorgetragen werden.

Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, ist es im Hinblick auf die unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen mit den verschiedenen Anspruchsvoraussetzungen erforderlich, dass die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt und die behaupteten Tatsachen gegebenenfalls einer Beweisaufnahme zugänglich (OLG Hamm NZBau 2006, 180, beck-online).
Erforderlich ist eine plausible Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden.

Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens

Erforderlich ist eine Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens. Nur dann sind hindernde Umstände im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht hinreichend deutlich dargelegt. Darüber hinaus sind bezüglich der einzelnen Behinderungen die nachweisbar entstandenen Schäden im Sinne der Vorschrift darzulegen.

Vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf

Nach der Differenzhypothese ist eine vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf vorzunehmen. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 VOB/B nur der nachweislich entstandene Schaden zu ersetzen ist. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten, unter Umständen gar nicht eingetretenen Schaden ermittelt, nicht vereinbaren, da nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden zu ersetzen ist (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird

Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden

Der bloße Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B nur der nachweislich tatsächlich entstandene Schaden zu ersetzen ist und damit es unerlässlich ist, den tatsächlichen Bauablauf darzustellen. Es muss klar sein, ob und welche zusätzlichen Arbeiten überhaupt abgerechnet werden. Es muss klar sein die Kausalität des jeweiligen Störungsfalls für den geltend gemachten Schaden. Erforderlich ist eine Darlegung, weshalb ein anderer Einsatz von Gerät und Personal nicht möglich war oder ob beauftragte Subunternehmer Mehrkosten geltend gemacht haben.

Ohne Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich

Wenn es bereits an der grundsätzlichen Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts mangelt, ist eine Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich.
Auch die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. aus „baubetrieblichen Ablaufstörungen“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB ist hinreichend darzulegen und zu beweisen. Auch hier ist erforderlich eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt

Der Auftragnehmer kann den verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB geltend machen, wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt. Die Anwendung von § 642 BGB beim VOB/B-Vertrag führt dazu, dass die „Modalitäten“, nämlich das Erfordernis einer Behinderungsanzeige bzw. der Offenkundigkeit aus § 6 Abs. 6 VOB/B auch auf den Entschädigungsanspruch zu beziehen sind (BGH BauR 2000, 722; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer hat in der Behinderungsanzeige anzugeben, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Die Behinderungsanzeige dient der Information des Auftraggebers über die Störung. Er soll gewarnt und es soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behinderung abzustellen (BGHZ 143, 32).

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können (Informations-, Warn- und Schutzfunktion). Der Auftragnehmer muss daher mitteilen, ob und wann seine Arbeiten nicht bzw. nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können, d.h. alle Tatsachen, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit und erschöpfend die Behinderungsgründe ergeben, wobei in der Regel eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Februar 2014 – 1-22 U 112/13).

Für jeden Störfall ist substantiiert zur Anspruchshöhe vorzutragen

Der Inhalt des Anspruchs aus § 642 BGB geht dahin, dass der Auftragnehmer über den Ersatz für Mehraufwendungen gem. § 304 BGB hinaus einen Anspruch auf angemessene Entschädigung erhält. Von § 304 BGB werden nur die erforderlichen Mehrkosten während der Zeit des Annahmeverzugs, wie die Kosten für das erfolgslose Anbieten der geschuldeten Leistung sowie Lagergeld für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands, erfasst. Die Höhe der Entschädigung richtet sich einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Auftragnehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Der Anspruch soll den Auftragnehmer dafür entschädigen, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird. Der Auftragnehmer ist nach allgemeinen Grundsätzen für sämtliche Kriterien, die nach § 642 Abs. 2 BGB die Höhe der Entschädigung bestimmen, in der Darlegungs- und Beweislast. Er muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Gericht hat festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat

Das Gericht hat die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei es nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist. Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat das Gericht weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten „echten Füllauftrag“ beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Auf dieser Grundlage hat das Gericht im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat es einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht (BGH NJW 2020, 1293).

Für sämtliche Störungsfälle ist zu dem Kriterium des anderweitigen Erwerbs hinreichend vorzutragen

Es reicht nicht aus, pauschal auszuführen, dass man das vorgehaltene Personal und die vorgehaltenen Geräte nicht hat anderweitig auf dieser Baustelle hat beschäftigen können.

Insoweit als man Kosten für vorgehaltene Arbeitnehmer von Subunternehmen geltend macht, ist Vortrag erforderlich, ob hierfür überhaupt Mehraufwendungen angefallen sind, was zweifelhaft bleibt, denn es erscheint naheliegend, dass diese vom Subunternehmen anderweitig haben eingesetzt werden können.

Für Ansprüche aus § 2 Abs. 5 oder aus § 2 Abs. 6 VOB/B sind folgende Voraussetzungen auf der Rechtsfolgenseite erforderlich: Als Rechtsfolge der Änderungsanordnung des Auftraggebers ergibt sich die Neuermittlung des Preises für die von der Änderung betroffene Leistung.

Neuermittlung des Preises hat, soweit die vorkalkulatorische Preisfortschreibung maßgeblich ist, von der Leistungsposition auszugehen, die geändert wird

Ein Heranziehen einer anderen, inhaltlich mit der geänderten Leistung identischen Bezugsposition zur Preisfortschreibung der geänderten Leistungsposition ist nur dann und auch nur insoweit zulässig, als die geänderte Leistung Auswirkungen auf Kostenelemente enthält, die nur in der anderen Bezugsposition enthalten sind. Sind Kostenelemente demgegenüber nur modifiziert worden, muss die Kalkulation des Ausgangspreises herangezogen werden, um die dort erfassten kalkulatorischen Ansätze auch für die geänderte Leistung beizubehalten. Es ist demgegenüber unzulässig, eine andere, inhaltlich die geänderte Leistung erfassende Bezugsposition heranzuziehen, da dem Auftraggeber die Vorteile (und Nachteile) der Kalkulation der ursprünglichen Leistungsposition erhalten bleiben müssen (BGH NZBau 2013, 366).

Soweit der Auftragnehmer aufgrund geänderter Leistungen eine Mehrvergütung geltend machen will, ist er für die gesamte Ermittlung des geänderten Preises darlegungs- und beweispflichtig.

Auftragnehmer muss beweisen, dass eine Leistungsänderung vorliegt, welche Mehr- und Minderkosten entstanden sind und im Falle der Maßgeblichkeit der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, welche Maßgaben die Urkalkulation des Vertragspreises insoweit beinhaltet

Schließlich muss er auch die Anordnung des Auftraggebers nachweisen (BeckOK VOB/B/Kandel, 41. Ed. 31.10.2020, VOB/B § 2 Abs. 5 Rn. 99-101).
Erforderlich ist ein schlüssiger Vortrag zur Anspruchshöhe bzw. zu den Grundlagen der neuen Preisermittlung.

Eine bloße eigene Aufstellung ist keine vorkalkulatorische Preisfortschreibung.

Erforderlich ist schriftsätzlicher Vortrag hierzu, um die Entwicklung aus der Kalkulation darzustellen.

Erforderlich ist die Darstellung eines Bezugs zum Leistungsverzeichnis bzw. der Urkalkulation.

Unmöglich ist ein ungeordnetes Hineinkopieren von Anlagen, d.h. Belegen, klägerseits erstellter Tabellen etc.

Erforderlich ist ein verständlicher, geordneter erklärender schriftsätzlicher Vortrag.

Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung

Erforderlich ist eine Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung. Dies gilt umso mehr, wenn man neben dem ursprünglichen Auftrag innerhalb der vereinbarten Vertragszeit nachträglich erteilte Zusatzaufträge in erheblichem Umfang mit ausgeführt hat. Auch hier ist nachvollziehbar darzulegen, dass diese Zusatzarbeiten, die gesondert abgerechnet wurden, nicht mitursächlich für die Verlängerung der Gesamtbauzeit waren. Nur dann fehlt es nicht insgesamt an einer plausiblen Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden, die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B oder für einen Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB vorliegen.

Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch bzgl. der in dem Nachtrag geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B müssen hinreichend dargelegt und mit Beweisangeboten versehen werden

Insbesondere ist die Darstellung des konkreten Schadens schlüssig zu gestalten. Zu ersetzen ist aber nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30). Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei dem der vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegte Bauablauf (Soll 1) dem sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. der in einem Nachtrag „baubetriebliche Ablaufstörung“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB müssen hinreichend dargelegt und bewiesen werden

Auch hier geht nichts ohne eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Die Mehrkosten für die wiederholte Beantragung der Zutrittsberechtigung gehören nicht zu dem von § 642 BGB abgedecktem Anspruchsumfang, da der Anspruch den Auftragnehmer dafür entschädigen soll, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte, sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Pflichten des Tiefbauunternehmers – und ihre Grenzen – eine Rechtsprechungsübersicht

von Thomas Ax

A

Beschädigung Versorgungsleitungen

Tiefbauunternehmer muss sich selbst über Spartenverlauf informieren!

Ein Tiefbauunternehmer, der an öffentlichen Straßenbauarbeiten mit Baggern durchführt, muss sich über Lage und Verlauf unterirdisch verlegter, Versorgungsleitungen vergewissern. Wer Erdarbeiten an öffentlichen Straßen durchführt, muss sich im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzen. In der Regel trifft den Unternehmer die Verpflichtung, sich selbst über den Verlauf von Sparten Kenntnis zu verschaffen.

OLG München, Urteil vom 30.01.2001 – 18 U 2172/00

Tiefbauarbeiten: Erkundigungspflicht über Versorgungsleitungen

Ein Unternehmer, der nach örtlichen Gegebenheiten mit unterirdisch verlegten Versorgungsleitungen zu rechnen hat, muss eine schriftliche Anfrage unter Übersendung entsprechender Pläne mit beabsichtigten Bohrpunkten an die Versorgungsträger richten.

OLG Bamberg, Urteil vom 13.03.2002 – 8 U 67/01

Sorgfaltsanforderungen bei Versorgungsleitungen

Auch wenn ein Energieversorgungsunternehmen einem Tiefbauunternehmen eine Schachtgenehmigung erteilt hat, ist dieses bei Unklarheiten zwischen dem angezeigten Schachtverlauf und der Schachtgenehmigung wegen seiner gesteigerten Sorgfaltspflichten gehalten, vor Beginn der Grabungsarbeiten ergänzende Überprüfungen anzustellen.

OLG Naumburg, Urteil vom 05.02.2004 – 4 U 155/03

Hohe Erkundigungs- und Sicherungspflichten für Tiefbauunternehmen

Ein Tiefbauunternehmer muss bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen einer Stadt in gleichem Maße mit der Existenz von Telekommunikationsleitungen privater Anbieter rechnen, wie mit dem Vorhandensein von Strom-, Gas- oder Wasserleitungen der Versorgungsunternehmen oder mit Telefonleitungen. Er muss sich im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzt.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2004 – 15 U 29/04

Erdarbeiten auf Privatgrundstück: Tiefbauer muss sich über Leitungsverlauf erkundigen

Die Betreiberin eines im Erdreich verlegten Telekommunikations-Kabel ist grundsätzlich auch als Eigentümerin dieses Kabels anzusehen, da derartige Leitungen nur Scheinbestandteile des Grundstücks sind (§§ 95, 1006 BGB i.V.m. § 76 TKG). Zu den Pflichten eines Tiefbauunternehmers – der an oder auf öffentlichen Straßen Bauarbeiten durchführt – gehört es, sich über Lage und Verlauf unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen von sich aus zu vergewissern, bevor er mit seinen Arbeiten beginnt. Die gleichen Erkundigungs- und Sicherungspflichten besteht aber auch bei Tiefbauarbeiten auf einem Privatgrundstück, wenn Anhaltspunkte für die Möglichkeit vorliegen, dass dort auch unterirdisch verlegte Versorgungsleitungen vorhanden sind (§§ 249, 254, 823, 831 BGB in Verbindung mit § 287 ZPO). Zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten und deren Höhe (§§ 249, 250, 254, 280, 286, 288 BGB i.V.m. § 10 RDG und § 4 RDGEG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. e Satz 2 der Zahlungsverzugsrichtlinie und § 19 RVG).

AG Brandenburg, Urteil vom 20.12.2019 – 31 C 193/18

Haftung für Tiefbauarbeiten auf Privatgrundstücken

Ein Tiefbauunternehmen hat bei Arbeiten auf einem Privatgrundstück nur dann erhöhte Erkundigungs- und Informationspflichten, wenn aufgrund der örtlichen Gegebenheiten besondere Anhaltspunkte für ein Vorhandensein von Versorgungsleitungen bestehen.

OLG Hamm, Urteil vom 14.11.2006 – 21 U 43/06

Tiefbauunternehmer muss aktuellen Lageplan anfordern

Der Tiefbauunternehmer hat zur Meidung der Beschädigung unterirdischer Leitungen verlässliche Auskünfte, im Zweifel einen aktuellen und vollständigen Lageplan anzufordern.

LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 14.04.2015 – 4 O 20/14

Pflicht zur Leitungserkundigung übernommen: Auftragnehmer muss bei Versorgungsträgern nachfragen

Verpflichtet sich der Auftragnehmer dazu, „zur Vermeidung von Schäden an Versorgungsleitungen das Vorhandensein und die Lage dieser Leitungen vor Aufnahme seiner Arbeiten eigenverantwortlich durch geeignete Maßnahmen festzustellen“ und beschädigt er während der Ausführung eine Gashochdruckleitung, kann er sich zu seiner Entlastung nicht darauf berufen, dass ihm der Auftraggeber unvollständige Pläne übergeben hat.

OLG Rostock, Urteil vom 28.08.2018 – 4 U 105/15

Tiefbauunternehmer darf sich nicht auf Angaben des Auftraggebers verlassen

Ein Tiefbauunternehmen, das im Bereich von öffentlichen Straßen und Wegen Bohrungen und Grabungen vornimmt, muss sich vor Beginn seiner Arbeiten zuverlässig erkundigen, ob bzw. wo dort Versorgungsleitungen verlegt sind. Das gilt auch dann, wenn das Tiefbauunternehmen lediglich als Nachunternehmer einer größeren Firma tätig wird. Wird ein Lichtwellenleiterkabel bei Tiefbauarbeiten beschädigt, hat der Schädiger dem Eigentümer die Kosten für den Austausch der gesamten Kabellänge zwischen den beiden der Schadenstelle benachbarten, konstruktiv bedingten Bestandsmuffen (sog. „Regellängenaustausch“) zu ersetzen.

OLG Köln, Urteil vom 27.12.2017 – 16 U 56/17

Tiefbauarbeiten: Unternehmer darf Angaben des AG nicht vertrauen

Ein Tiefbauunternehmen muss bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen in einer Stadt – insbesondere im Bereich von Kreuzungen innerstädtischer Straßen – mit dem Vorhandensein unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen rechnen, äußerste Sorgfalt bei Schachtungen walten lassen und sich den erforderlichen Grad von Gewissheit über den Verlauf der Leitungen dort verschaffen, wo die entsprechenden zuverlässigen Unterlagen vorhanden sind. Das Unternehmen darf sich nicht auf die – mehr oder weniger zuverlässigen – Angaben des Auftraggebers verlassen, sondern ist verpflichtet, sich die erforderlichen Informationen bei dem ihm bekannten Versorgungsunternehmen (hier: für Telekommunikationsleitungen) zu verschaffen. Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Hinblick auf die Unbedenklichkeit der ohne vorherige Suchschachtung vorgenommenen Bohrung nach einer zeichnerischen Darstellung des Leitungsverlaufs ist unbegründet, wenn diese Darstellung keinen genauen Rückschluss auf die Lage der einzelnen Kabelschutzrohre zulässt oder wenn aus den Plänen ersichtlich ist, dass sich in unmittelbarer Nähe der Bohrstelle ein Kabelschacht befindet, von dem mehrere Kabelschutzrohre in geringem Abstand voneinander ausgehen.

OLG Naumburg, Urteil vom 31.01.2013 – 2 U 40/12

Ausführung von Erdarbeiten: Welche Prüfungspflichten hat der Tiefbauunternehmer?

Ein Tiefbauunternehmer muss sich vor Durchführung von Erdarbeiten an öffentlichen Straßenflächen nach der Existenz und dem Verlauf unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen erkundigen. Diese Sorgfaltspflichten treffen sowohl den Unternehmer, der die Tiefbauarbeiten ausführt, als auch denjenigen, der die Arbeiten durch Beauftragung eines (Nach-)Unternehmers veranlasst. Überträgt der ausführende Unternehmer die Prüfungspflichten im Bauvertrag an seinen Auftraggeber, verbleiben ihm dennoch Auswahl-, Kontroll- und Überwachungspflichten, aufgrund derer er seinerseits kontrollieren muss, ob sein Auftraggeber sich hinreichende Gewissheit von der Lage eventueller Leitungen verschafft hat. Auch der nicht unmittelbar auf der Baustelle tätigen Planer kann der deliktischen Haftung gegenüber dem Versorgungsunternehmen unterworfen sein, wenn er mit dem Aufsuchen problematischer, unterirdischer Leitungsverläufe beauftragt ist und dem Unternehmer, der ihn hiermit beauftragt hat, unzureichende und irreführende Angaben über im Boden verlegte Leitungen macht.

OLG Köln, Urteil vom 07.05.2014 – 16 U 135/13

Tiefbauer darf auf Leitungsplan vertrauen

Ein Tiefbauunternehmen hat sich Gewissheit über die Verlegung von Versorgungsleitungen im Boden zu verschaffen. Gegenüber den zuständigen Versorgungsunternehmen besteht insofern eine Erkundigungspflicht. Übergibt das zuständigen Versorgungsunternehmen dem Tiefbauer einen Bestandsplan, darf dieser darauf vertrauen, dass über die in dem Bestandsplan eingezeichneten Leitungen hinaus keine weiteren Leitungen vorhanden sind. Ein Tiefbauunternehmern ist nicht dazu verpflichtet, weitere Erkundigungen daraufhin einzuholen, ob in dem Bestandsplan (überhaupt) nicht eingetragene Leitungen vorhanden sind.

OLG Brandenburg, Urteil vom 05.04.2017 – 4 U 24/16

Tiefbauer haftet auch für schadensbedingte Verschlechterung des Qualitätselements

Ein Tiefbauunternehmer hat vor Beginn der Arbeiten ausreichende Vorkehrungen und Sicherheitsmaßnahmen zu treffen, um eine Beschädigung der Kabel zu vermeiden. Anderenfalls verletzt er seine Verkehrssicherungspflichten und haftet bei der Beschädigung eines Kabels auf Schadensersatz. Zu dem ersatzfähigen entgangenen Gewinn fällt auch die Einbuße aus der schadensbedingten Verschlechterung des Qualitätselements (BGH, VersR 1985, 1147).

LG Essen, Urteil vom 11.03.2020 – 44 O 22/19

Bei Baggerarbeiten ist auf Abwasserleitungen zu achten

Bei Arbeiten mit schwerem Gerät muss sichergestellt werden, dass es nicht zu Beschädigungen am Eigentum Dritter kommt. Bestehen besondere Anhaltspunkte dafür, dass von durchzuführenden Erdarbeiten Kabeln und Leitungen betroffen sein können, muss der Unternehmer Vorkehrungen treffen, um eventuelle Schäden an diesen zu vermeiden. Kann ein Schaden infolge mehrerer Handlungen desselben Schädigers entstanden sein, ist für die Pflicht zum Schadensersatz irrelevant, aus welcher Handlung genau der Schaden resultiert.

OLG Celle, Urteil vom 05.12.2012 – 7 U 59/12

Fehlerhafte Kabelerkundung von Dritten: Haftet der Bauunternehmer?

Ein Unternehmen, das mit der Kabelerkundung vor Tiefbauarbeiten beauftragt wurde, haftet dafür, dass die Ortung fehlerfrei ist. Besteht die Gefahr, dass diese durch Störungen im Boden verfälscht ist, muss das Unternehmen darauf hinweisen. Beschädigt ein Bauunternehmen bei Bohrarbeiten in Folge einer solchen fehlerhaften Ortung eine unerkannte Kabeltrasse, muss allein die Erkundungsfirma für die daraus entstehenden Schäden aufkommen.

OLG Bremen, Urteil vom 01.06.2006 – 2 U 104/05

Kabel beim Tiefbau zerrissen: Umfang der Ersatzpflicht

Ein Tiefbauunternehmen hat sich vor Erdarbeiten im Bereich öffentlicher Straßenflächen nach der Existenz und dem Verlauf unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen zu erkundigen. Eine Suchschachtung bis zu einer Tiefe von 2 m ist unzureichend, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Leitungen in größerer Tiefe verlegt sind, was etwa bei im sog. HDD-Verfahren verlegten Glasfaserkabeln technisch ohne weiteres möglich ist. Wird ein im Erdreich verlegtes Lichtwellenleiterkabel bei Bauarbeiten zerrissen, kann der geschädigte Eigentümer den Austausch im Umfang einer sog. Regellänge (Kabellänge zwischen den beiden konstruktiv bedingten Muffen, die der beschädigten Stelle benachbart sind) trotz einer mit der Reparatur einhergehenden zusätzlichen Signaldämpfung des Kabels gem. § 249 Abs. 2 BGB dann nicht verlangen, wenn ein wirtschaftlicher Nachteil bei der Nutzung des Kabels nicht eintritt. In dem Fall rechtfertigt auch die Tatsache, dass mit jeder künftigen Kabeldurchtrennung und Reparatur im betroffenen Bereich eine weitere Signaldämpfung einhergeht, nicht die Annahme einer ersatzpflichtigen Wertminderung bereits durch den ersten Schadensfall. Vielmehr kann dem Risiko des geschädigten Eigentümers prozessual durch einen Feststellungsantrag Rechnung getragen werden.

OLG Hamm, Urteil vom 20.06.2013 – 6 U 64/12

Kabelschaden bei Tiefbauarbeiten: Technischer Minderwert?

Die Kabelschutzanweisung ist Ausdruck dessen, was dem Tiefbauunternehmen im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht obliegt. Ein Tiefbauunternehmen muss durch geeignete Maßnahmen ermitteln, ob die Auskünfte eines Dritten auf hinreichend sicheren Informationen beruhen, sofern es sich bezüglich der Lage von Versorgungsleitungen auf diese Auskünfte verlassen will. Für die Feststellung des Minderwertes eines beschädigten kv-Kabels kann das Rahmenregulierungsabkommen der VDEW mit dem HUK-Verband als Schätzgrundlage nach § 287 ZPO herangezogen werden.

OLG Bremen, Urteil vom 18.09.2003 – 2 U 78/02

B

Behinderung, Bedenken

Auftragnehmer muss Probleme aufzeigen

Ein Auftragnehmer kann gehalten sein, Bedenken gegen Arbeiten eines Nachfolgeunternehmers anzumelden, wenn er erkennt, dass diese seine vorangegangenen Leistungen beeinträchtigen können. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, in seine Bedenkenanmeldung einen Lösungsvorschlag aufzunehmen. Der bauüberwachende Architekt muss bei einfachen, gängigen Arbeiten nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein. Er muss aber zu Beginn der Arbeiten eine Einweisung, im Verlauf der Arbeiten gegebenenfalls Stichproben und eine Endkontrolle durchführen. Eine Bedenkenanmeldung an den bauleitenden Architekten kann ausreichend sein, wenn ein Mangel der Vorunternehmerleistung vorliegt und der Architekt sich den Bedenken nicht verschließt. Der Architekt verschließt sich den Bedenken u. a. dann nicht, wenn er eine plausible Erklärung dafür abgibt, warum die Bauleistung trotz entgegenstehender Bedenken fortgesetzt werden soll. Eine Garantie kann dahingehend ausgelegt werden, dass der Auftragnehmer nicht für Umstände einstehen soll, die aus dem Risikobereich des Auftraggebers stammen.

OLG Koblenz, Urteil vom 08.10.2020 – 6 U 1945/19

Wie zeigt man „richtig“ Behinderung an?

Anforderungen an die schlüssige Darlegung und Substantiierung von Tatsachen für einen Anspruch des Werkunternehmers auf Mehrkosten wegen Bauzeitverzögerung. Anforderungen an und Entbehrlichkeit von Behinderungsanzeigen gem. § 6 Abs. 1 VOB/B.

OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019 – 2 U 81/19

C

Hinweispflichten

Tiefbauunternehmer muss auf zu geringes Gefälle hinweisen

OLG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2017 – 7 W 40/17

Ein mit der Herstellung eines Abwasseranschlusses beauftragter Tiefbauunternehmer muss prüfen, ob die zur Verfügung stehenden Höhendifferenzen nach den einschlägigen DIN-Normen für die fachgerechte Verlegung der Schmutzwasserleitungen und Schächte ausreichen, um die vorgeschriebene Mindestfließgeschwindigkeit einzuhalten. Der Auftraggeber kann erwarten, dass die Leistung üblichen Standards entspricht. Der Unternehmer, der hiervon abweichen will, muss deutlich hierauf hinweisen und den Besteller über die damit verbundenen Folgen unmissverständlich aufklären.

Erdbauunternehmer muss auf widersprüchliche Höhenangaben hinweisen

Soll die Kelleroberkante nach einer Bauzeichnung ebenerdig abschließen und führt die Vorgabe des sog. Nullpunkts dazu, dass der Keller deutlich (hier: rund 80 cm) über die Geländeoberfläche hinausragen würde, muss der Erdbauunternehmer den Auftraggeber hierauf vor Beginn der Tiefbauarbeiten hinweisen. Unterlässt er diesen Hinweis, haftet er dem Auftraggeber auf Schadensersatz. Den Auftraggeber trifft an der Entstehung des Schadens ein erhebliches Mitverschulden, wenn offensichtlich ist, dass das Bauwerk in der vorhandenen Form gegen die Baugenehmigung verstößt und er gleichwohl weiterbauen lässt.

OLG Schleswig, Urteil vom 10.08.2017 – 7 U 120/15

Auftraggeber fachkundig: Prüf- und Hinweispflichten begrenzt?

Nach dem Baubeginn trifft in erster Linie den Auftragnehmer die Verkehrssicherungspflicht, auf der Baustelle für Sicherheit zu sorgen und auf mögliche Gefahren hinzuweisen. Dazu gehört der Schutz seiner Arbeiten gegen Niederschlagwasser, mit denen normalerweise gerechnet werden muss. Die Verkehrssicherungspflicht des Auftragnehmers endet auch bei Fortbestehen der von ihm geschaffenen Gefahrenquelle jedoch dann, wenn die Verpflichtung von einem anderen tatsächlich und ausdrücklich übernommen wird. Es existiert kein genereller Grundsatz dahingehend, dass die Prüfpflichten des Auftragnehmers bei fachkundigen Auftraggebern herabgesetzt sind. Hinweise sind aber dort nicht geboten, wo der Auftragnehmer darauf vertrauen kann, dass der Auftraggeber „selbst mitdenkt“ und ihn deshalb von der sonst üblichen Sorgfalt befreit.

LG Bonn, Urteil vom 11.01.2017 – 1 O 116/15

D

Baugrunduntersuchung

Werklohnanspruch für Stützwanderrichtung

Der Unternehmer hat ein vom Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Baugrundgutachten dahin zu prüfen, ob es vollständig und für die Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet ist. Er muss dabei nicht alle Details prüfen. Handelt es sich beim Auftragnehmer um eine „Spezialfirma“, bestehen gesteigerte Anforderungen an die Prüfpflicht etwa dahingehend, ob die Grundlagen des Gutachtens fachlich richtig angenommen wurden. Die Erbringung einer Bauleistung ist nicht unmöglich im Sinne des § 306 BGB a.F., wenn das geschuldete Werk zwar nicht mit dem vereinbarten Verfahren, aber mit einem anderen Bauverfahren hergestellt werden kann. Bei der Beurteilung, ob die Mängelbeseitigung unmöglich ist, ist auf das konkret vereinbarte Bauverfahren im Zeitpunkt der Kündigung abzustellen.

Müsste der Auftragnehmer im Rahmen von § 4 Nr. 7 VOB/B das Werk komplett neu herstellen und ist diese Mängelbeseitigung unmöglich, hat er nach einer Kündigung des Bauvertrags durch den Bauherrn keinen Anspruch auf Vergütung. Lässt der Bauherr das vereinbarte Werk ersatzweise von einem Drittunternehmer nach einem anderen Bauverfahren herstellen, sind die Kosten hierfür Sowieso-Kosten.

OLG Jena, Urteil vom 30.04.2002 – 3 U 1144/01

Auftragnehmer trägt im Rahmen der Mängelhaftung die höhere Verantwortung

Der öffentliche Auftraggeber ist dazu verpflichtet, den Untergrund hinreichend zu untersuchen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, liegt zugleich ein Planungsfehler vor. Führt der Auftragnehmer die Leistung fehlerhaft aus, können Mängel der Planung ein Mitverschulden des Auftraggebers begründen. Dabei muss er sich die Fehler seiner Architekten und Sonderfachleute zurechnen lassen. In der Regel trägt der Auftragnehmer im Rahmen der Mängelhaftung die höhere Verantwortung, weil er mit der gebotenen Prüfung die Mängel hätte verhindern können und damit die eigentliche Ursache für die weiteren Schäden setzt. Eine höhere Verantwortlichkeit des Auftraggebers kann jedoch dann geboten sein, wenn die Ausschreibung von einem Fachingenieurbüro erstellt wurde und der Auftragnehmer nicht über entsprechende weitgehende Fachkenntnisse für das in Betracht kommende Werk verfügt.

OLG Köln, Urteil vom 28.11.2019 – 7 U 166/18

Keine Angaben zu Kontaminationen: Boden schadstofffrei

Der öffentliche Auftraggeber hat in der Leistungsbeschreibung eine Schadstoffbelastung auszuhebenden und zu entfernenden Bodens nach den Erfordernissen des Einzelfalls anzugeben. Sind erforderliche Angaben zu Bodenkontaminationen nicht vorhanden, kann der Bieter daraus den Schluss ziehen, dass ein schadstofffreier Boden auszuheben und zu entfernen ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11, IBR 2012, 65 = BGHZ 192, 172).

BGH, Urteil vom 21.03.2013 – VII ZR 122/11

Bodenkontamination klar erkennbar: Kein ausdrücklicher Hinweis erforderlich

Die ausdrückliche Angabe einer Bodenkontamination in den Vergabeunterlagen ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine derartige Belastung vorliegt. Ein 58 Seiten umfassender geotechnischer Bericht kann nicht dadurch wirksam in die Vergabeunterlagen einbezogen werden, dass in der allgemeinen Baubeschreibung ein Hinweis auf ihn und darauf erfolgt, dass Bieter die Möglichkeit einer Einsichtnahme erhalten. Ein Bieter darf bei einem erkennbar lückenhaften Leistungsverzeichnis nicht einfach von einer ihm günstigen Preisermittlungsgrundlage ausgehen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots zu klären versuchen.

OLG Naumburg, Urteil vom 27.06.2019 – 2 U 11/18

E

Baugrund und Nachträge

Kein ausdrücklicher Hinweis auf Kontamination: Zusatzvergütung?

Grundsätzlich ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, ihm mögliche und zumutbare Angaben zur Kontamination eines zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens zu machen. Ein Unterlassen solcher Angaben kann die Auslegung des Vertrages dahin rechtfertigen, eine Bodenkontamination liege nicht vor. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens ist nicht notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene Boden regelmäßig kontaminiert ist (hier: Boden unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht).

BGH, Urteil vom 22.12.2011 – VII ZR 67/11

Kein Nachtrag, wenn Baugrunderschwernisse vorhersehbar waren

Treten bei der Bauausführung infolge der Beschaffenheit des Baugrundes und der Wasserhaltungsverhältnisse Erschwernisse auf, kann eine gesonderte Vergütung für zusätzliche Leistungen ausnahmsweise nur dann gefordert werden, wenn die Erschwernisse für den Auftragnehmer unvorhersehbar gewesen waren.

OLG Jena, Urteil vom 19.12.2001 – 7 U 614/98

F

Haftung

Gefährdungshaftung bei Tiefbauarbeiten

Die Gefahrträchtigkeit von Tiefbauarbeiten erfordert es, dass in einem Abstand von weniger als 5 m zu verlegten Kabeln ständig ein Mitarbeiter des bauausführenden Unternehmens zur Einweisung des Maschinenbedieners anwesend ist. Ab einem Abstand von 40 cm zur Kabellage sind weitere Sicherheitsmaßnahmen, z. B. eine Suchschachtung, angezeigt. Vorstehende Grundsätze gelten auch dann, wenn das Tiefbauunternehmen laut vorliegendem Schachtschein von einer völlig anderen Kabellage ausgegangen ist.

OLG Dresden, Urteil vom 25.11.2015 – 1 U 880/15

Nachbarschäden durch Kanalbauarbeiten: Wer haftet

Kommt es aufgrund fehlerhaft ausgeführter Kanalbauarbeiten zu Gebäudeschäden, so steht dem betreffenden Hauseigentümer ein Anspruch auf Entschädigung gegen die auftragsvergebende Verbandsgemeinde und auf Schadensersatz gegen die ausführende Baufirma zu.

OLG Koblenz, Urteil vom 01.04.2011 – 1 U 379/06

Haftung für Beschädigung von Trinkwasserleitungen

Der Unternehmer von Tiefbauarbeiten hat sich an öffentlichen Straßenflächen gegebenenfalls unter Nutzung von Schutzanweisungen des Versorgungsunternehmens von der Existenz und dem Verlauf von Versorgungsleitungen sorgfältig zu vergewissern, in der Regel durch Rückfrage bei einer informierten Stelle, insbesondere dem zuständigen Versorgungsunternehmen, unter Umständen auch bei dem zuständigen Straßenbaulastträger. Bei verbleibenden Unklarheiten hat er sich auf andere Weise Gewissheit zu verschaffen, etwa durch Probebohrungen oder Ausschachtungen von Hand in dem Bereich, in dem er ausheben will. Das gilt auch bei Beauftragung eines Subunternehmers. Nach Baubeginn trifft den Unternehmer die Verkehrssicherungspflicht. Dieser Pflicht kann sich der Generalunternehmer durch Beauftragung eines Subunternehmers selbst dann, wenn er die Verkehrssicherungspflicht auf den Subunternehmer überträgt, nicht gänzlich entziehen. Selbst bei Übertragung der im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht notwendigen Maßnahmen auf einen Dritten, trifft den an sich Pflichtigen eine an den Umständen des Einzelfalls orientierte Aufsichtspflicht. Alle für einen Schaden Verantwortliche haften grundsätzlich gleichstufig und sind Gesamtschuldner. Die originär verpflichtete Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet im Verhältnis zu ihrem Gesellschafter wie ein Gesamtschuldner. Stellt der Auftraggeber fehlerhafte Bestandspläne einschließlich der Hinweise zur Aufgrabegenehmigung zur Verfügung, ohne zugleich unmissverständlich auf deren Ungenauigkeit hinzuweisen und die genaue Lage seiner Trinkwasserleitung durch eine rechtzeitige Ortung vor Baubeginn zu ermitteln, so trifft ihn ein Mitverschulden.

OLG Brandenburg, Urteil vom 28.07.2010 – 13 U 21/08

Straßenbauarbeiten: Gemeinde haftet für Gebäudeschäden

Kommt es bei durch eine Gemeinde beauftragten Straßenbauarbeiten infolge des Einsatzes von Baumaschinen zu Rissen in einem Wohngebäude, so kann der Grundstückseigentümer einen angemessenen Ausgleich in Geld nach der Vorschrift über die Zuführung unwägbarer Stoffe verlangen.

OLG Brandenburg, Urteil vom 19.02.2010 – 5 U 200/08

Tiefbauarbeiten: Haftung für Schäden

830 BGB dient der Überwindung von Beweisschwierigkeiten des Geschädigten bezüglich der haftungsbegründenden Kausalität. Allein aus dem Vorhandensein von Schäden kann eine Sorgfaltspflichtverletzung ausführender Unternehmen bei der Durchführung von Leistungen nicht gefolgert werden. Der Rechtsgedanke der §§ 904, 906 BGB ist nicht nur auf den Eigentümer des Nachbargrundstückes, sondern auch auf denjenigen, der die Nutzungsart des beeinträchtigten Grundstückes bestimmt, übertragbar. Rissbildungen an Gebäuden in unmittelbarem Zusammenhang zur Durchführung von Tiefbauarbeiten können für einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch ausreichen. Bei der Bemessung eines derartigen Schadenersatzanspruches sind die Grundsätze der Vorteilsausgleichung zu beachten.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.2010 – 19 U 13/09

In die Kanalisation gelangter Beton

Die Sorgfaltspflicht, bei Bauarbeiten die städtische Kanalisation vor dem Einlauf von Beton zu schützen, trifft auch den ausführenden Bauunternehmer.

OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2002 – 24 U 200/01

Haftung beim Einsatz einer Erdrakete

Bei der Vorführung einer so genannten Erdrakete auf der Baustelle eines Tiefbauunternehmers haben sich sowohl das die Erdrakete vorführende Unternehmen als auch der Tiefbauunternehmer darüber zu vergewissern, dass sich im Einsatzbereich der Erdrakete keine Versorgungsleitungen befinden, die bei der Vorführung beschädigt werden können.

OLG Hamm, Urteil vom 25.06.2002 – 21 U 100/01

Haftung des Bauunternehmers für Vertiefungsschäden beim Nachbarn

Grundsätzlich trifft jeden der an einer Grundstücksvertiefung mitwirkenden Beteiligten eine eigenverantwortliche Prüfungspflicht mit der Folge, dass er bei einer Verletzung dieser Pflicht auf Schadensersatz haftet. Zur Frage der Anforderungen an eine solche Sorgfaltspflicht bei Arbeiten an einem Hanggrundstück und zum Ausschluss der Haftung, wenn sich ein Bauunternehmer auf den Gründungsvorschlag des vom Bauherrn bestellten Sachverständigen verlässt.

OLG München, Urteil vom 13.08.2003 – 21 U 5348/02

Haftungsausschluss für Beschädigungen von Fremdleitungen

Der vom Auftraggeber mit dem von ihm beauftragten Tiefbauunternehmer vereinbarte Haftungsausschluss für Beschädigungen von Fremdleitungen kann sich auf den mit der Einweisung des Tiefbauunternehmers beauftragten Bauleiter erstrecken.

BGH, Urteil vom 17.12.2009 – VII ZR 172/08

Beseitigung von Grundankern als Erfüllungsschaden?

Bei den Kosten für die Beseitigung von Grundankern einer Baugrubenwand, die im Nachbargrundstück im Bereich einer geplanten unterirdischen S-Bahn-Trasse gesetzt wurden, handelt es sich um einen von der Betriebshaftpflichtversicherung des Tiefbauunternehmers nicht umfassten Erfüllungsschaden und nicht um einen Mangelfolgeschaden, wenn nach dem Inhalt des Tiefbauvertrages das Einbringen der Anker gestattet war und lediglich keine Anker im Trassenbereich verbleiben durften, tatsächlich dort jedoch Anker verblieben, zum Teil weil sie in einem falschen Winkel eingebracht wurden, zum Teil wegen Nichtfunktionierens der Sprengvorrichtungen der planmäßig im Bereich der Trasse eingebrachten Anker. Die Beseitigung der Anker stellt dann die Beseitigung des Sachschadens an den Teilen des Nachbargrundstücks dar, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung durch das Tiefbauunternehmen gewesen sind, so dass auch der Risikoausschluss der Bearbeitungsschäden greift.

KG, Urteil vom 19.08.2008 – 6 U 67/07

Muss der Schädiger auch für ein nutzloses Gutachten zahlen?

Beschädigt eine Baufirma bei Tiefbauarbeiten ein Kabel, kann der Kabelbetreiber im Einzelfall statt einer aufwändigen Suche nach der Schadensursache und Reparatur auch ein neues Kabel verlegen und von der Baufirma die Kosten hierfür ersetzt verlangen. Selbst wenn ein vom Geschädigten in Auftrag gegebenes Gutachten zur Erforschung der Schadensursache kein unmittelbares Ergebnis bringt, muss der Schädiger unter Umständen hierfür die Kosten tragen. Ein Bauunternehmen muss dem Auftraggeber auch dann den Schaden aus der Beschädigung eines Fernmeldekabels ersetzen, wenn der Kabelbetreiber selbst den Schaden behoben hat, ohne der Baufirma vorher eine Nachfrist für eine Mängelbeseitigung gesetzt zu haben.

OLG Bamberg, Urteil vom 25.04.2008 – 6 U 66/07

Schäden am Nachbargrundstück: Wie wird Ersatzleistung berechnet?

Übersteigen die Wiederherstellungskosten eines durch Tiefbauarbeiten im benachbarten Straßengrundstück beschädigten Gebäudes den Verkehrswert des Hausgrundstücks um mehr als 50 %, sind nicht die Wiederherstellungskosten für die Bemessung der Ersatzleistung maßgebend, sondern der Verkehrswert des Hausgrundstücks unmittelbar vor den Schadensereignis. Die mangelhafte Standfestigkeit des beschädigten Gebäudes kann die Anrechnung eines Mitverursachungsanteils von 50 % rechtfertigen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2005 – 1 U 257/04

Verloren gegangenes Bohrwerkzeug: Wer muss es ersetzen?

Aus der DIN 18301 ergibt sich nicht, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber ein abgebrochenes und im Bohrloch verbliebenes Bohrwerkzeug ersetzt verlangen kann. Ein Bohrwerkzeug ist begrifflich von einem Bohrrohr, das zu ersetzen wäre, zu unterscheiden. Der Auftraggeber schuldet grundsätzlich keinen Ersatz für verloren gegangenes Arbeitsgerät.

LG Stuttgart, Urteil vom 19.12.2003 – 2 O 247/03

G

Abrechnung

Tiefbauarbeiten: Schwierige Abrechnung ohne gemeinsames Aufmaß

Auch wenn im Bauvertrag ein gemeinsames Aufmaß vorgesehen ist, kann der Unternehmer auf der Grundlage eines bloß einseitigen Aufmaßes eine prüfbare Schlussrechnung erstellen. Mangels „Beweissicherung“ durch ein gemeinsames Aufmaß trägt der Unternehmer jedoch das Risiko, dass er die tatsächlich erbrachten Leistungen nicht mehr in vollem Umfange darlegen und beweisen kann. Denn es ist zulässig, dass der Auftraggeber alle nicht anerkannten Aufmaße einfach bestreitet.

OLG Naumburg, Urteil vom 30.11.2007 – 1 U 18/07

H

Beweiswürdigung

Zur Problematik der Ursächlichkeit von Tiefbauarbeiten für später festgestellte Risse an einem Nachbarhaus.

OLG München, Urteil vom 08.11.2006 – 20 U 3168/06

I

Verjährung

Verfüllarbeiten für Gebäudeerrichtung: Verjährung – Mängelansprüche

Die Verfüllung eines Baugrundstücks durch Lieferung und Einbau von Schlacke, um darauf die Bodenplatte des zu errichtenden Gebäudes zu gründen, ist eine Bauwerksarbeit, weshalb Mängelansprüche nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in fünf Jahren verjähren. Aus §§ 477, 651 BGB a.F. ergibt sich nichts anderes; denn der Auftrag zur Verfüllung mit zu liefernder Schlacke ist kein Werklieferungsvertrag, sondern ein reiner Werkvertrag. Wenn der mit der Errichtung eines Gebäudes beauftragte Unternehmer die Verfüllung des Baugrundstücks an einen Subunternehmer vergibt, der hierzu vereinbarungsgemäß Thyssen-RCL-Schlacke verwendet, die sich als nicht raumbeständig erweist und deshalb zu Rissen in der Bodenplatte des Gebäudes führt, dann ist dem Unternehmer als schadensursächliches Mitverschulden anzulasten, dass er sich wegen der Eignung des Verfüllmaterials vor dessen Einbau nicht beim SubU erkundigt und/oder eine zumindest stichprobenweise Prüfung durch diesen angestoßen hat. Wenn der Auftragnehmer auf Anregung des Auftraggebers für die Auffüllung des Baugrundstücks unter der Bodenplatte eines zu errichtenden Gebäudes alternativ ein anderes Material anbietet und der Auftraggeber sich für dieses – billigere – Verfüllmaterial entscheidet, handelt es sich nicht um einen von ihm vorgeschriebenen Stoff, so dass eine Haftungsbefreiung des Auftragnehmers nach § 13 Nr. 3 VOB/B für durch das Verfüllmaterial verursachte Schäden an der Bodenplatte ausscheidet.

OLG Köln, Urteil vom 07.02.2008 – 15 U 106/07

J

Arbeit & Soziales

Grubenaushub für Abdichtungsarbeiten unterfällt VTV Bau

Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des Abschnitts V genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV Bau, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen. Den baugewerblichen Tätigkeiten ebenfalls zuzuordnen sind diejenigen Nebenarbeiten, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Durch die in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10 VTV Bau in der Klammer aufgezählten Arbeiten werden die Erdbewegungsarbeiten im tarifvertraglichen Sinne näher und erschöpfend erläutert, da sie nicht – anders als die in anderen Nummern des Beispielskatalogs aufgeführten Arbeiten – als bloße Beispielsfälle angeführt sind. Um Tiefbauarbeiten im Sinne der Nr. 36 des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV Bau handelt es sich auch beim Ausschachten einer Baugrube, dem Abschieben und dem Wiederverfüllen des Aushubs. Um solche Baugruben handelt es sich auch bei Gräben, die den in den Nummern 1 und 4 des Beispielskatalogs von § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV erwähnten Schutzmaßnahmen gegen Feuchtigkeit am Bau dienen. Der Charakter als Baugrube geht nicht dadurch verloren, dass die eigentlichen Bautrocknungsarbeiten bzw. Isolierarbeiten nicht vom Betrieb selbst durchführt werden. Dass die Grube nach Abschluss der Isolierarbeiten am Bauwerk wieder verfüllt wird, ändert an ihrem Charakter nichts. Entscheidend ist der bauliche Charakter der Tätigkeiten, die durch die Grube ermöglicht werden sollen. Es ist typisch für Baugruben, dass sie im Anschluss an die Bauarbeiten wieder verfüllt werden und sodann von ihnen als „Bauwerk“ nichts übrig bleibt. Ob aber ein Bauwerk in einer Baugrube erst neu erstellt wird oder ein vorhandenes Bauwerk unter Nutzung einer Baugrube saniert wird, ist für deren Zuordnung unerheblich. Ein Betrieb, in dem arbeitszeitlich überwiegend das Bauwerke umgebende Erdreich mittels eines Vakuumabsaugschlauchs entfernt und sodann – nach Durchführung von Mauerabdichtungsarbeiten durch Subunternehmer – das auf dem Grundstück zwischengelagerte Erdreich wieder mittels eines Einblasschlauchs aufgefüllt wird, unterfällt demnach dem VTV Bau.

BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 10 AZR 488/03

Kommunen: Saubere und sichere und wirtschaftliche Bauvergaben auch unterhalb der EG-Auftragswerte

Von Thomas Ax

Die Kommunen gehören zu den Hauptauftraggebern im Bauwesen. Sie unterhalten oder bauen Gebäude, Freiflächen, Straßen und Brücken. Bei der Vergabe von Bauaufträgen haben Kommunen das Vergaberecht zu beachten. Dieses soll sicherstellen, dass Bauaufträge in einem fairen Wettbewerb an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen erteilt werden. Weil die eigenen finanziellen Möglichkeiten begrenzt sind, beantragen die Kommunen für ihre Baumaßnahmen regelmäßig Zuwendungen vom Land, dem Bund oder der Europäischen Union. Auch zur Verwendung dieser Zuwendungen sind die Kommunen an das Vergaberecht gebunden. Andernfalls riskieren sie, bewilligte Zuwendungen zurückzahlen zu müssen.
Kommunen schreiben kleine Bauleistungen vorwiegend beschränkt aus oder vergeben freihändig. Dabei beteiligen sie vielfach immer wieder dieselben Unternehmen im Bewerberkreis der näheren Umgebung. Gleichzeitig verzichten sie darauf, die Eignung der Unternehmen zu prüfen. Sie informieren nicht über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen oder über erteilte Aufträge, welche sie innerhalb Beschränkter Ausschreibungen oder Freihändiger Vergaben erteilt haben.

Der Vergabe von Aufträgen hat aber grundsätzlich eine Öffentliche Ausschreibung vorauszugehen. Davon darf nur abgewichen werden, sofern die Natur des Geschäfts oder die Umstände ein anderes Verfahren zulassen. Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind u. a. die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die zum öffentlichen Auftragswesen ergangenen Richtlinien des jeweiligen Landes anzuwenden. Danach können Bauleistungen abweichend vom Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibungen bis zum Erreichen bestimmter Wertgrenzen beschränkt ausgeschrieben oder freihändig vergeben werden.

Dafür müssen bspw ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25.000 EUR beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen im Vorfeld bekannt gemacht werden. Sind die Aufträge erteilt, haben die Kommunen bspw. bei Beschränkten Ausschreibungen mit einem Auftragswert von 25.000 EUR und bei Freihändigen Vergaben mit einem Auftragswert von 15.000 EUR z.B. auf Internetportalen zu informieren (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/A 2016). Die Zuwendungsgeber des Landes, des Bundes und der Europäischen Union fordern in den Bewilligungsbescheiden das Anwenden der Vergabevorschriften. Andernfalls können gewährte Zuwendungen zurückgefordert werden.

„Bekannt und bewährt“ ist riskant und verkehrt. Kommunen müssen die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften bei Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nachweisen können. Durch bloße Nachlässigkeiten, wie z.B. eine lückenhafte Dokumentation, setzen die Kommunen damit die bewilligten Zuwendungen nachträglich aufs Spiel, da diese Vergaberechtsverstöße bei sachgemäßer Prüfung durch die Zuwendungsgeber zu einer teilweisen oder vollständigen Rückforderung führen können. Daher ist die Vergabe von Bauleistungen in Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nach dem Motto „bekannt und bewährt“ gleich riskant und verkehrt.

Darüber hinaus führen vielfach Unkenntnis, Fehler und Versäumnisse der Kommunen in der Eignungsprüfung für Bauaufträge zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen und der Benachteiligung von Unternehmen. Die Kommunen sind aber dazu verpflichtet, die Eignung von Unternehmen festzustellen, bevor sie einen Bauauftrag erteilen.

Dazu müssen Unternehmen u. a. nachweisen, dass sie Steuern für das Unternehmen und Sozialabgaben für alle Mitarbeiter zahlen. Die Vergabevorschriften nennen einige Nachweise, mit Hilfe derer Kommunen die Eignung der bietenden Bauunternehmen prüfen können. Dazu gehören z.B. Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen z.B. von Krankenkassen oder Eintragungen in Handwerksrollen. Unternehmen können sich abweichend davon auch präqualifizieren. In diesen Fällen hat eine Zertifizierungsstelle die Eignung der Unternehmen bereits geprüft und dem Betrieb eine 9-stellige Präqualifizierungsnummer zugeteilt. Mit dieser Nummer kann die Präqualifizierung überprüft werden.

Kommunen haben Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bei Öffentlichen Ausschreibungen sind in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Vorlage vorbehalten wird. Zum Nachweis der Eignung sind z.B. der Jahresabschluss des Unternehmens, Referenzen, Angaben zu Arbeitskräften, der Handelsregisterauszug, die Gewerbeanmeldung, die Eintragung bei den Handwerkskammern oder Industrie- und Handelskammern, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen für die Bauwirtschaft, eine Freistellungs- oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts und der Berufsgenossenschaft zu prüfen. Bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignung der Unternehmen zu prüfen.

Entgegen der Auffassung, dass der Verwaltungs- und Zeitaufwand bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben im Vergleich zu Öffentlichen Ausschreibungen geringer sei, müssen die Kommunen bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben von allen Unternehmen, welche sie am Wettbewerb beteiligen wollen, die Eignung zuvor geprüft und festgestellt haben. Bei einer Öffentlichen Ausschreibung reichen primär Eigenerklärungen der Bieter. Lediglich für den Bieter, dessen Angebot den Zuschlag erhalten soll, muss die Eignung vor dem Zuschlag zweifelsfrei festgestellt sein.“

Um einen öffentlichen, aus Steuergeldern finanzierten Auftrag zu erhalten, sind an die Eignung dafür infrage kommender Unternehmen hohe Anforderungen geknüpft. Die Eignung kann aus formalen, aber auch aus anderen Gründen nicht gegeben sein oder innerhalb kurzer Zeit verloren gehen. Daher ist sie grundsätzlich für jedes Verfahren für die Unternehmen neu zu prüfen.

Mit den Versäumnissen der Eignungsprüfung von Unternehmen begünstigen Kommunen Schwarzarbeit, Lohndumping und schlechtere Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter. Sie benachteiligen gleichzeitig die Unternehmen, die gesetzliche Vorschriften einhalten und ihren Mitarbeitern angemessene Arbeitsbedingungen bieten.

Das muss nicht sein.

Kommunen: Fortbildung im Vergaberecht ist notwendig

von Thomas Ax

Das einem kontinuierlichen Wandel unterliegende Vergaberecht stellt an Kommunen auch im Bereich der freihändigen Vergabe erhebliche Anforderungen. Eine Verbesserung der Vergabeprozesse hilft, vergaberechtliche Fehler und hieraus resultierende Risiken zu vermeiden. Wegen der Grundsätze, den Wettbewerb zu stärken und Diskriminierungen zu vermeiden, müssen Kommunen Lieferaufträge regelmäßig im Rahmen eines Vergabeverfahrens erteilen. Dem Abschluss von Lieferaufträgen muss grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen.

Die Dokumentation stellt einen wesentlichen Teil des Vergabeverfahrens dar. Sie ist erforderlich, um nachweisen zu können, dass die Auftragsvergabe ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Bei Beschaffungsvorgängen, bei denen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Checklisten oder Arbeitshilfen, wie Vordrucke für Vergabevermerke, einsetzen, treten weniger Fehler auf.

Bei Befragungen der mit der Vergabe befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gibt etwas mehr als die Hälfte der Befragten an, dass sie ihre Vergabekenntnisse mithilfe von Fortbildungen und durch praktische Erfahrungen erworben hatten. Knapp ein Drittel der Befragten erklärt, dass sie ihre Vergabekenntnisse allein durch praktische Erfahrungen erlangen.

Die Kommunen können ihre Vergabeprozesse verbessern, indem sie ihre Dienstanweisungen und Arbeitshilfen, z. B. Checklisten oder Muster für Vergabevermerke, fortlaufend aktualisieren und weiterentwickeln. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die nicht regelmäßig mit dem komplizierten Regelwerk der öffentlichen Vergabe zu tun haben, aber in Vergabeprozesse eingebunden sind, sollten mithilfe geeigneter Fortbildungsmaßnahmen noch stärker für dieses Thema sensibilisiert und qualifiziert werden. Die Kommunen sollten zudem prüfen, ob aufgrund der hohen Komplexität und des ständigen Wandels des Vergaberechts eine Bündelung von Beschaffungsaufgaben an einer zentralen Stelle Vorteile bietet. Die Rechnungsprüfungsämter sollten überlegen mit welchen Maßnahmen sie dazu beitragen können, Vergabefehler im Bereich der freihändigen Vergabe zu vermeiden. Ein Beispiel wäre eine höhere Prüf- oder Beratungsintensität.

Gleichwertigkeit bei Produktbezogenheit in der Ausschreibung

von Thomas Ax

Nach § 31 Abs. 6 VgV darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Der öffentliche Auftraggeber hat gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 VgV die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.

Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1 letzter Halbsatz VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV).

Herstellerverweise sind durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15 – juris, Rn. 23).

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2005, VII-Verg 26/05 – juris, Rn. 6; Traupel in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, VgV § 31 Rn. 69; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 48).

Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 1. August 2012, Verg 10/12; ebenso OLG München, Beschluss vom 9. September 2010, Verg 10/10 und OLG Jena, Beschluss vom 25. Juni 2014, 2 Verg 1/14; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 50 ff.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 58).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Vergabesenat Düsseldorf eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn bspw im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen) bewirkt wird (Senatsbeschlüsse vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15; vom 22. Mai 2013, VII-Verg 16712 und vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16).

Sachliche Gründe sind im Einzelnen zu prüfen und zu belegen und zu dokumentieren.

Der Auftraggeber muss dokumentieren, ob und weshalb alternative Produkte hinter den an den Auftragsgegenstand gestellten Anforderungen zurückbleiben. Er muss außerdem ein gewisses Maß an Mehraufwand in Kauf nehmen, um die Kompatibilität von verschiedenen Systemen herzustellen oder Mitarbeiter im Umgang mit anderen Systemen zu schulen.

Selbstverständlich kann sich ergeben, dass die Vorgabe eines Herstellers gerechtfertigt ist.

Vorgaben können durch das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle gerechtfertigt sein, selbst wenn es sich um wettbewerbsbeschränkende Vorgaben handelt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein – letztlich in der Privatautonomie wurzelndes – Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung im Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, B. v. 03.03.2010 – Az.: VII-Verg 46/09; B. v. 17.02.2010 – Az.: VII-Verg 42/09).

Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12).

Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; B. v. 01.08.2012 – Az.: VII-Verg 105/11; B. v. 25.04.2012 – Az.: VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 19.10.2012 – Az.: 2 VK LSA 17/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG (nunmehr Richtlinie 2014/24/EU) angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 – C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.

Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; B. v. 21.07.2010 – Az.: 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.

Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn

– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind

– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014 – Az.: VII-Verg 29/13; B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, B. v. 04.12.2013 – Az.: 15 Verg 9/13; B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.06.2013 – Az.: 1 VK 15/13; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14).

Zu beachten ist dann weiter, dass nunmehr Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU verbietet, ein Vergabeverfahren mit der Absicht zu konzipieren, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt danach als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.

Zudem lässt Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV die Wahl einer Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen zu, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Es spricht viel dafür die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber nur ein Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.

Wird eine solche Leistungsbestimmung vorgenommen, dann sollte die Leistungsbestimmung auch dokumentiert sein.

Die zunächst fehlenden Teile der Dokumentation der Leistungsbestimmung können allerdings im Nachprüfungsverfahren begrenzt nachgeschoben werden. Nach der Rechtsprechung des BGH (B. v. 08.02.2011 – Az. X ZB 4/10) kann der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. In Anlehnung an § 114 Satz 2 VwGO können unter Umständen die für eine bestimmte Entscheidung maßgeblichen Erwägungen bzw. deren Dokumentation auch noch im Verlaufe der Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden können (OLG Düsseldorf B. v. 08.09.2011 – Az.: VII-Verg 48/11, OLG Düsseldorf B. v. 23.03.2011 – Az.: VII-Verg 63/10, siehe auch Vergabekammer Südbayern B. v. 08.10.2013 – Az.: Z3-3-3194-1-26-08/13).

Es erscheint nicht sachgerecht, eine inhaltlich vertretbare Entscheidung nur deshalb aufzuheben, weil es insoweit an einer nachvollziehbaren Dokumentation fehlt, wenn die Vergabestelle nach einer etwaigen Rückversetzung oder Aufhebung des Vergabefahrens dieselbe Entscheidung auf der Basis einer ausreichenden Dokumentation erneut treffen könnte.

Die Dokumentation ist kein Selbstzweck. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (OLG München B. v. 02.11.2012 – Verg 26/12; B. v. 13.6.2006 – Verg 6/06).

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

Verweise sind weiter ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Das ist im Einzelnen zu prüfen und zu belegen und zu dokumentieren.

Diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Andere Zusätze sind unzulässig.

Zudem ist zu überlegen ob jeweils sog Gleichwertigkeitsparameter mitgeteilt werden (müssen).

Die Forderung von Gleichwertigkeitsparametern wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. Januar 2013 – Az.: Verg 33/12 –; VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 29. Januar 2015 – Az.: 1 VK 59/14 –; Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 60; wohl auch Heiermann/Zeiss/Summa-Zimmermann, a.a.O., § 31 VgV Rn. 66: „weitere generische Merkmale über das Leitfabrikat hinaus […]“).

Die Leistungsbeschreibung muss klar und eindeutig bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Produkte anderer Hersteller, die von den im LV vorgeschlagenen Herstellern und Produkten abweichen, als gleichwertig zu betrachten sind.

Das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung ist Ausdruck des Wettbewerbsgrundsatzes, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes nach § 97 Absätze 1 Satz 1, 2 GWB (VK Bund, Beschluss vom 27.08.2012, Az.: VK 2-65/12). Es verlangt im vorliegenden Zusammenhang nach § 31 Abs. 6 VgV, dass in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen.

Wenn der AG in den entsprechenden Positionen des LV Richt- und Leitfabrikate lediglich beispielhaft vorschlägt und mit dem Zusatz oder gleichwertig versieht, um den Bietern bei der Angebotserstellung eine Hilfestellung zu geben, die anhand der angeführten Richt- und Leitfabrikate die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses besser und plastischer verstehen sollen, dann hat der AG mit dieser sog. unechten Produktorientierung keine offene oder verdeckte Festlegung auf ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers vornehmen wollen. Allerdings hat dann der AG in der Leistungsbeschreibung nicht klar und deutlich angegeben, hinsichtlich welcher Leistungsmerkmale Gleichwertigkeit gefordert und nach welchen Parametern diese zu bestimmen ist.  Der Auftraggeber muss auch im Falle einer sog. unechten Produktorientierung in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angeben, was er als gleichwertig einstuft.  Dabei muss er vorgeben, was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf.  Der Auftraggeber muss weiter konkret bezeichnen, von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Wenn der Auftraggeber die Gleichwertigkeit in diesem Sinne nicht näher definiert, besteht die Gefahr der Willkür des Auftraggebers im Hinblick auf die Bewertung der Gleichwertigkeit eines angebotenen alternativen Produktes eines anderen Herstellers. Der Bieter liefe dann schnell Gefahr, mit seinem Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen zu werden, wenn er anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten will.  Die Bieter müssen daher wissen, auf welche Eigenschaften und Maßstäbe es für die Erreichung des angestrebten Qualitätsniveaus ankommt, wenn sie anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten wollen.

Die pauschale Forderung des Auftraggebers nach einer Gleichwertigkeit alternativer Produkte anderer Hersteller reicht jedenfalls nicht aus.  Der Auftraggeber hat gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB die Pflicht, die Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vergleichbare Angebote liegen bei der Ausschreibung eines Richt- und Leitfabrikates mit dem Zusatz oder gleichwertig aber nur dann vor, wenn der Auftraggeber bereits in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angibt, was er als gleichwertig einstuft, insbesondere was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen abgewichen werden darf (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss von 09.01.2013, Az.: Verg 33/12; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.01.2015, Az.: 1 VK 59/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2016, Az.: 21.VK-3194-04/16; sehr anschaulich NK-BGB, 3. Aufl., 2016, Anhang II zu §§ 631-651 BGB, Rdn. 71; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV,-VOB/A-EUVOB/A-VS, 3. Aufl., § 31 VgV, Rdn. 119 f.; Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O., § 31 VgV, Rdn. 63; Reichling/Scheumann, GewArch 2019, S. 58 ff.). Der Auftraggeber muss klar und eindeutig festlegen, welche der in den entsprechenden Positionen des LV genau benannten Leistungsmerkmale (Maße, Konstruktion, Materialien, Ausführung) als wesentlich und unbedingt zu liefern einzustufen sind und inwiefern er für die in den entsprechenden Positionen des LV genau genannten Leistungsmerkmale und -anforderungen Abweichungen zulässt. Es darf nicht unklar bleiben, wann eine Abweichung der Produkte anderer Hersteller von den vorgeschlagenen Richt- und Leitfabrikaten die Beschaffenheit und Funktion nicht beeinträchtigt und wann eine solche Abweichung als gering einzustufen ist. Auch muss der Wertungsmatrix des AG, insbesondere den zum Zuschlagskriterium Technischer Wert aufgestellten Bewertungsmaßstäben, klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen der AG in welchem Ausmaß Abweichungen zulässt.  Auch muss den vom AG definierten Ausschlusskriterien (Angaben/Nachweise) klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als gleichwertig einstuft. Der AG muss mit den Ausschlusskriterien vorgegeben, was er im Hinblick auf Maße, Konstruktion, Materialien und Ausführung als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Andernfalls verstößt der AG gegen seine aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB folgende Pflicht, die Leistung (im Hinblick auf die von ihm zugelassenen gleichwertigen Produkte) so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können, VK Thüringen, Beschluss vom 21.11.2019 –  250-4003-15123/2019-E-021-EF.

Dagegen lässt sich einwenden, dass diese Ansicht nicht dem Wortlaut von § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV entspricht, weil darin allein von dem Erfordernis eines Gleichwertigkeitszusatzes die Rede ist – hingegen nicht von weiteren Angaben, die über diesen Zusatz hinaus gehen. Zum zweiten läuft sie dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zuwider, die dem Wettbewerb dienen bzw. unnötige Wettbewerbsbeschränkungen verhindern soll (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 36, 39, 59, s. Rn 66) – würde doch ein Gleichwertigkeitsparameter ebenso produktspezifische Angaben enthalten wie ein Leitfabrikat. Damit wäre der Wettbewerb gleichermaßen, wenn nicht sogar doppelt eingeschränkt.

Außerdem wird von vorgenannten Meinungsvertretern eingeräumt, dass es insbesondere im technischen Bereich denkbar ist, dass die Anforderungen, die an ein Produkt gestellt werden, eindeutiger und präziser durch die Nennung eines bestimmten Fabrikats beschrieben werden können (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 63).

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

Zu klären ist weiter Folgendes:

Die Angabe eines Leitfabrikats mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ berechtigt zur Abgabe mehrerer Hauptangebote. Nur wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit der abweichenden Leistung zusammen mit der Angebotsabgabe erfolgt, handelt es sich um ein zulässiges Hauptangebot. Zudem muss das angegebene Schutzniveau der vorgeschlagenen Alternative den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen.

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

BGH: Haben die Parteien eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Einholung des Schiedsgutachtens Anspruchsvoraussetzung ist

vorgestellt von Thomas Ax

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen die Beklagte aus einem Prozessvergleich Zahlungsansprüche zwecks Abgeltung von Mängeln in Höhe von 212.221,52 EUR sowie Erstattung von Sachverständigenkosten in Höhe von 10.574,88 EUR geltend. Ferner begehrt sie Ersatz eines im Zuge von Mängelbeseitigungsmaßnahmen verursachten Schadens an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage in Höhe von 2.856 EUR.

In einem vor dem Landgericht M. geführten Rechtsstreit (5) schlossen die Parteien am 15. Februar 2012 folgenden, nicht widerrufenen

„widerruflichen Vergleich:

I. Die Beklagte verpflichtet sich am streitgegenständlichen Anwesen sämtliche Mängel, die der Sachverständige B. im selbstständigen Beweisverfahren 10 bzw. 4 in seinem Gutachten vom 30.03.2009 und 30.03.2010 festgestellt hat – mit Ausnahme … – gemäß dem Gutachten bis zum 31.10.2012 zu beseitigen.

II. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Mangelbeseitigung baubegleitend und überwachend durch den Sachverständigen W. auf Kosten des Beklagten erfolgt.

III. Die Abnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten hat durch den Sachverständigen B. zu erfolgen.

Die Kosten (Bruttobetrag) für die Abnahme durch den Sachverständigen werden von der Beklagten getragen.

IV. Die Parteien sind sich darüber einig, dass etwaige Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. nicht nachgebesserte Mängel, die vom Sachverständigen B. bei der Abnahme festgestellt werden von diesem bewertet werden und der Betrag den der Sachverständige feststellt von der Beklagten an die Klägerin als Abgeltung bezahlt wird. Beide Parteien unterwerfen sich den Feststellungen des Sachverständigen B. .

VII. Mit diesem Vergleich sind sämtliche streitgegenständliche wechselseitige Ansprüche der Parteien untereinander abgegolten und erledigt. …

…“

Der gemäß Ziffer II des Prozessvergleichs vorgesehene Sachverständige W. wurde in der Folge einvernehmlich durch den Sachverständigen B., den Streithelfer der Klägerin, ersetzt.

Die Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Beklagten wurden sachverständigenseits begleitet und einer Abnahmebegehung unterzogen. Mit Gutachten vom 16. Mai 2013, unterzeichnet von dem Streithelfer und dessen Mitarbeiter S., wurde unter anderem Folgendes festgestellt:

„Zusammenfassend ist festzuhalten, dass noch eine erhebliche Anzahl von Mängeln aus meinen Gutachten … vorhanden ist und dass die Mangelbeseitigungsarbeiten z.T. nicht fachgerecht ausgeführt wurden Aus technischer Sicht kann einer Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten insgesamt nicht zugestimmt werden.

Die Kosten für die durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten einschl. der erforderlichen Rückbauarbeiten der mangelhaft ausgeführten Leistungen werden durch mich grob überschlägig auf ca. 88.000 EUR zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer geschätzt. In der geschätzten Summe nicht enthalten sind Kosten für die Beseitigung von Mängeln, welche erst im Zuge von weiteren Bauteilöffnungen oder nach Zugänglichkeit von bisher nicht zugänglichen Bereichen erkannt werden, wie z.B. bei den Balkonen. …“

Nach der am 27. September 2013 durchgeführten Bauteilöffnung wurde unter dem 24. Oktober 2013 ein weiteres – wiederum von dem Streithelfer und dessen Mitarbeiter S. unterzeichnetes – Gutachten erstellt. Darin werden die Feststellungen zu den Mängeln und der nicht fachgerechten Ausführung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie zur fehlenden Abnahmefähigkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen aus technischer Sicht wiederholt. Ferner werden die Kosten für die durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten einschließlich Rückbauarbeiten nunmehr „grob überschlägig auf ca. 170.000 EUR bis 200.000 EUR zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer“ geschätzt. Schließlich wurde unter dem 11. Juli 2014 eine neuerliche Sachverständigenbewertung der festgestellten Mängel mit Kostenschätzung der Mängelbeseitigung in Höhe von 212.221,52 EUR brutto vorgenommen.

Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte nicht.

Mit der Klage hat die Klägerin den vom Streithelfer angegebenen Betrag zur Abgeltung der Mängel, die Sachverständigenkosten und Schadensersatz wegen eines im Zuge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen verursachten Schadens an den Grünanlagen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter.

Gründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Zahlungsanspruch zur Abgeltung der Mängel in Höhe von 212.221,52 EUR aus dem Prozessvergleich zu.

a) Ein Zahlungsanspruch ergebe sich nicht aus Ziffer IV des Prozessvergleichs, da keine tauglichen schiedsgutachterlichen Feststellungen des Streithelfers vorlägen.

Ziffer IV des Prozessvergleichs sei als Schiedsgutachtenvereinbarung im Sinne des § 317 BGB einzuordnen. Die Parteien seien sich einig gewesen, dass der Streithelfer die nach Ziffer I des Prozessvergleichs geschuldete Mängelbeseitigung habe überprüfen und bei fehlerhafter Durchführung die Beseitigungskosten ermitteln sollen. Mit den Formulierungen in Ziffer IV des Prozessvergleichs sei zum Ausdruck gebracht worden, dass die Feststellungen des Streithelfers endgültig sein und in eine Zahlungspflicht der Beklagten münden sollten. Hieraus sowie aus dem Umstand, dass der in Ziffer II des Prozessvergleichs für die Begleitung und Überwachung der Mängelbeseitigung zunächst vorgesehene Sachverständige W. später einvernehmlich durch den Streithelfer ersetzt worden sei, ergebe sich das besondere Vertrauen, das die Parteien in die Person des Streithelfers gesetzt hätten. Der in Ziffer IV des Prozessvergleichs vereinbarte Zahlungsautomatismus unterstreiche dies. Denn letztlich könnten die Parteien nach der Konzeption der vergleichsweise getroffenen Regelungen nur noch offenbare Unrichtigkeiten gegen das Gutachten des Streithelfers einwenden, während andere Einwände abgeschnitten seien.

Danach seien an das Vorliegen von Feststellungen durch den Streithelfer hohe Anforderungen zu stellen. Das bedeute zwar nicht, dass der Streithelfer sämtliche mit dem Gutachten zusammenhängenden Arbeiten selbst durchführen müsse und ihm jegliche Einschaltung von Hilfspersonen verboten sei. Die wesentlichen, tragenden Gesichtspunkte müssten aber auf persönlichen Feststellungen des Streithelfers beruhen. Hierzu reiche es nicht, dass dieser die schriftlichen Darlegungen lediglich mit seiner Unterschrift versehe und die rechtliche Verantwortung übernehme, vielmehr müssten die tragenden Gesichtspunkte auf seiner persönlichen Bewertung beruhen. Jegliche Lockerungen in diesem Kernbereich würden auf eine Auswechslung der Person des Schiedsgutachters hinauslaufen, die weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck des Vergleichs gedeckt sei.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich erfolgten Beweisaufnahme seien die Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs mangels tauglicher Feststellungen des Streithelfers nicht erfüllt. Die Vernehmung des Streithelfers habe ergeben, dass er bestimmte – auch wesentliche – Tatsachen nicht persönlich festgestellt und einige Streitpunkte nicht gekannt habe. Der Streithelfer habe eingeräumt, nicht alle Mängel selbst gesehen zu haben. Mit der Feststellung der Mangelhaftigkeit sei aber ein zentraler Bereich des Schiedsgutachtens betroffen. Ein Abstellen auf die Feststellungen des Mitarbeiters S. in zentralen Bereichen bewege sich nicht mehr im Rahmen von Ziffer IV des Prozessvergleichs. Mangels tauglicher schiedsgutachterlicher Feststellungen müsse über die inhaltliche Richtigkeit dieser Feststellungen – soweit im Rahmen von § 319 BGB überprüfbar – kein Beweis erhoben werden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin könne dahinstehen, welche Vereinbarungen im Anschluss an den Prozessvergleich mit dem Streithelfer getroffen worden seien und ob dieser sich insoweit vertragsgemäß verhalten habe. Denn im Verhältnis zwischen den Parteien sei der Inhalt der bilateralen Vereinbarung im Prozessvergleich maßgeblich. Auch der Einwand der Klägerin, die Parteien seien im Laufe der Begutachtung mit der Einschaltung des Mitarbeiters S. einverstanden gewesen, führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien damit zum Ausdruck gebracht hätten, es dürften – abweichend von der Regelung im Prozessvergleich – auch wesentliche Feststellungen durch einen anderen Sachverständigen getroffen werden.

Es sei entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht ersichtlich, auf welcher zivilprozessrechtlichen Basis dem Streithelfer Gelegenheit zur Ergänzung seiner gutachterlichen Feststellungen habe gegeben werden müssen. Es sei allein Aufgabe der Parteien, den entscheidungsrelevanten Prozessstoff beizubringen. Hierzu habe die Klägerin hinreichend Gelegenheit gehabt.

b) Ein Zahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich ferner nicht aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund einer schuldhaften Verletzung der Verpflichtungen der Beklagten zur Mängelbeseitigung aus Ziffer I des Prozessvergleichs. Damit mache die Klägerin einen Anspruch geltend, der Gegenstand des ursprünglichen Rechtsstreits gewesen sei. Mit der Beendigung dieses Rechtsstreits durch den Prozessvergleich vom 15. Februar 2012 sei rechtstechnisch eine Novation eingetreten. Danach regele Ziffer IV des Prozessvergleichs nunmehr abschließend den Fall, dass die in Ziffer I des Prozessvergleichs vereinbarte Mängelbeseitigung scheitere.

2. Da die Klägerin keinen Anspruch gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs gegen die Beklagte habe, stehe ihr auch kein Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten zu.

3. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der behaupteten Schäden an den Grünanlagen in Höhe von 2.856 EUR bestehe ebenfalls nicht. Dem Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung der Zeugen Sch., La. und Le. sei nicht nachzugehen, da es sich insoweit um einen Ausforschungsbeweis handele. Nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts, mit der sich die Berufung nicht im Einzelnen auseinandergesetzt habe, habe die Klägerin weder eine taugliche örtliche Darstellung und Einordnung der Schäden noch eine Darstellung des ursprünglichen Zustands der Grünanlagen vorgenommen. Ohne eine solche Darstellung würde erst durch die Beweisaufnahme ausgeforscht, welche Schäden wo eingetreten seien, was unzulässig sei.

 

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Ausgehend von seinen Feststellungen hätte das Berufungsgericht die auf Ziffer IV des Prozessvergleichs gestützte Klage auf Zahlung von 212.221,52 EUR nicht endgültig abweisen dürfen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass Ziffer IV des Prozessvergleichs als Schiedsgutachtenvereinbarung auszulegen sei und der Streithelfer nach dieser Regelung als Schiedsgutachter die für den dort geregelten Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte erforderlichen wesentlichen Feststellungen selbst habe treffen müssen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.

Ob die tatrichterliche Auslegung eines Prozessvergleichs im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden kann, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind oder ob, weil es sich (auch) um eine Prozesshandlung handelt, die Auslegung eines Prozessvergleichs auch hinsichtlich seines materiell-rechtlichen Teils unbeschränkt überprüft und damit selbständig vorgenommen werden kann, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (vgl. für eine uneingeschränkte Überprüfbarkeit: BAG, Urteil vom 20. April 1983 – 4 AZR 497/80, MDR 1983, 1053 m.w.N.; dagegen: BGH, Urteil vom 4. April 1968 – VII ZR 152/65, MDR 1968, 576 m.w.N.; offenlassend z.B.: BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 – VI ZB 24/16 Rn. 8, NJW 2017, 1887 (für das Rechtsbeschwerdeverfahren); BGH, Urteil vom 22. Juni 2005 – VIII ZR 214/04, NJW-RR 2005, 1323; BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 – VII ZR 116/94, BauR 1995, 697, jeweils m.w.N.). Die Frage bedarf hier keiner Entscheidung, weil die tatrichterliche Auslegung auch bei deren voller Überprüfbarkeit nicht zu beanstanden wäre.

Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf die §§ 317 ff. BGB entsprechend anwendbar sind, dienen vor allem dazu, den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln. Es handelt sich um privatrechtlich vereinbarte Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dienen, so beispielsweise auch der Feststellung von Mängeln und der Kosten für ihre Beseitigung. Dabei erkennen die Parteien die durch das Schiedsgutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – III ZR 10/12 Rn. 13, NJW 2013, 1296 m.w.N.; BGH, Urteil vom 22. April 1965 – VII ZR 15/65, BGHZ 43, 374; Grüneberg in: Palandt, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 6).

Hiervon ausgehend ist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass der Streithelfer gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs als Schiedsgutachter im engeren Sinne die nach den Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß Ziffer I des Prozessvergleichs etwaig verbleibenden Mängel für die Parteien verbindlich feststellen und betragsmäßig bewerten sollte, zutreffend. Diese Auslegung ist vom Wortlaut der Regelung gedeckt, da sich die Parteien danach ausdrücklich den Feststellungen des Streithelfers unterwerfen und einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe des von dem Streithelfer festgestellten Betrags vereinbart haben. Auch die im Einzelnen begründete Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Streithelfer nach Ziffer IV des Prozessvergleichs zumindest die wesentlichen, die Zahlungspflicht der Beklagten begründenden Feststellungen selbst zu treffen habe, steht mit dem Wortlaut der maßgeblichen Regelung in Einklang und ist nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht diese Auslegung des Prozessvergleichs nicht der Interessenlage der Parteien. Angesichts der weit reichenden Folgen einer Schiedsgutachtenvereinbarung für die Parteien trägt die Auffassung, der Streithelfer habe gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs als Schiedsgutachter die wesentlichen Feststellungen selbst treffen müssen, vielmehr den Interessen beider Parteien Rechnung. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens dessen nur eingeschränkte Überprüfbarkeit auf offenbare Unrichtigkeiten entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge hat.

Die vom Berufungsgericht erwogenen Begleitumstände stützen dieses Auslegungsergebnis. Entgegen der Auffassung der Revision führt das Verhalten der Parteien im Anschluss an den Abschluss des Prozessvergleichs zu keiner anderen Beurteilung. Die Revision macht in diesem Zusammenhang erfolglos geltend, die Beauftragung des Streithelfers mit der Begleitung und Überwachung der Mängelbeseitigung gemäß Ziffer II des Prozessvergleichs habe im Einvernehmen beider Parteien die Einschaltung eines Mitarbeiters vorgesehen, woraus zu folgern sei, dass die Tätigkeit eines Mitarbeiters auch im Rahmen der schiedsgutachterlichen Feststellungen gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs habe zulässig sein sollen. Abgesehen davon, dass eine Differenzierung zwischen den Ziffern II und IV in dem Prozessvergleich angelegt ist, wird hierdurch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Streithelfer müsse nach den vergleichsweise getroffenen Regelungen jedenfalls die wesentlichen schiedsgutachterlichen Feststellungen gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs selbst treffen, nicht in Frage gestellt.

b) Der weitere Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Parteien – zumindest nachträglich – eine Änderung der Ziffer IV des Prozessvergleichs (konkludent) insoweit vereinbart hätten, als auch der Mitarbeiter S. des Streithelfers wesentliche schiedsgutachterliche Feststellungen habe treffen dürfen, greift ebenfalls nicht durch.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat es eine dahingehende spätere Abänderung der Ziffer IV des Prozessvergleichs nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat keine hiervon abweichenden Feststellungen getroffen. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.

So ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht letztlich offen gelassen hat, welche Vereinbarungen zwischen den Parteien und dem Streithelfer bestehen. Denn es hat weder dem Umstand, dass im Verhältnis zum Streithelfer möglicherweise keine den Anforderungen der Ziffer IV des Prozessvergleichs entsprechende Schiedsgutachterabsprache getroffen worden ist, noch dem Umstand, dass die Einschaltung des Mitarbeiters S. im Laufe der Begutachtung gegebenenfalls im Einvernehmen mit den Parteien erfolgt ist, eine den Prozessvergleich ändernde Bedeutung zugemessen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, hierdurch sei nicht zum Ausdruck gekommen, dass – entgegen Ziffer IV des Prozessvergleichs – wesentliche schiedsgutachterliche Feststellungen zu den die Zahlungspflicht der Beklagten begründenden Voraussetzungen von einer anderen Person als dem Streithelfer getroffen werden dürften, ist möglich und enthält keine revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler.

Die Revision zeigt darüber hinaus keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag auf, der den Schluss auf eine nachträgliche Änderung der Ziffer IV des Prozessvergleichs rechtfertigen würde. Die insoweit von ihr erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

c) Auf dieser Grundlage ist es ferner nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den von dem Streithelfer und seinem Mitarbeiter angefertigten Gutachten die Eigenschaft eines Schiedsgutachtens im Sinne der Ziffer IV des Prozessvergleichs nicht zuerkannt hat. Denn nach den – insoweit nicht angegriffenen – Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Streithelfer wesentliche Feststellungen zu den Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte nicht selbst getroffen.

d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch insoweit als rechtsfehlerhaft, als die Klage auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen als endgültig unbegründet abgewiesen worden ist. Sie kann daher keinen Bestand haben.

aa) Haben die Parteien hinsichtlich eines Anspruchs oder einzelner Anspruchsvoraussetzungen eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Einholung des Schiedsgutachtens in den im Vertrag bestimmten Fällen Anspruchsvoraussetzung ist. Eine vor Einholung des Schiedsgutachtens erhobene Klage, die auf den Anspruch gestützt wird, dessen Inhalt oder dessen Voraussetzungen durch ein Schiedsgutachten festgestellt werden sollen, ist daher nicht als endgültig, sondern allenfalls als verfrüht, also „als zur Zeit unbegründet“ abzuweisen (allg. Meinung; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24. November 2005 – VII ZB 76/05, BauR 2006, 555 = NZBau 2006, 173; BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 – VIII ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405, m.w.N.; Grüneberg in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 3). In einem solchen Fall liegt es darüber hinaus im Ermessen des Tatrichters, von einer sofortigen Klageabweisung „als zur Zeit unbegründet“ abzusehen und zunächst entsprechend §§ 356, 431 ZPO eine Frist zur Beibringung des Schiedsgutachtens zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 – VIII ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405).

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft.

2. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, zurückgewiesen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist dahin auszulegen, dass es die Abweisung der Klage als endgültig unbegründet bestätigt hat. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen ausdrücklich ausgeführt, die Klage sei unbegründet. Anhaltspunkte dafür, dass es die Klage nur als derzeit unbegründet angesehen hat, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen, ohne dass Tenor oder Gründe dieser Entscheidung einen Hinweis darauf enthalten, es habe – abweichend von dem Urteil des Landgerichts – eine Klageabweisung „als zur Zeit unbegründet“ aussprechen wollen.

Da auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen das von den Parteien als Anspruchsvoraussetzung vereinbarte Schiedsgutachten bislang nicht vorgelegt wurde, ist die Klage zu Unrecht als endgültig unbegründet abgewiesen worden. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, auf welcher zivilprozessrechtlichen Grundlage der Klägerin Gelegenheit hätte gegeben werden sollen, ein ergänztes und damit den Anforderungen der Ziffer IV des Prozessvergleichs genügendes Schiedsgutachten vorzulegen, erweist sich danach als unzutreffend.

e) Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Eine Klageabweisung als endgültig unbegründet wäre insbesondere auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die Einholung eines den Anforderungen der Ziffer IV des Prozessvergleichs genügenden Schiedsgutachtens des Streithelfers – was indes bislang nicht festgestellt ist – unmöglich geworden wäre.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet eine Klageabweisung (sowohl als endgültig unbegründet als auch „als zur Zeit unbegründet“) wegen Nichtvorlage eines vereinbarten Schiedsgutachtens aus, wenn im Laufe des Prozesses festgestellt wird, dass die Einholung des Schiedsgutachtens durch den von den Parteien vorgesehenen Schiedsgutachter unmöglich geworden ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB entsprechend anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist die einem Dritten übertragene Bestimmung der geschuldeten Leistung durch gerichtliches Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will, oder wenn er sie verzögert. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314; BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – V ZR 54/70, BGHZ 57, 47).

Sofern das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu der Feststellung gelangt, dass die Erstellung eines Schiedsgutachtens gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs durch den Streithelfer unmöglich geworden ist, weil dieser das Schiedsgutachten nicht erstellen kann oder will, und ein Ersatzgutachter nach den Vereinbarungen der Parteien nicht bestimmt werden kann, wird es die Leistungsbestimmung – voraussichtlich mit Hilfe eines Sachverständigen – daher selbst zu treffen haben.

2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Sachverständigenkosten in Höhe von 10.574,88 EUR ausschließlich mit der Begründung verneint, dass der von ihr geltend gemachte Zahlungsanspruch gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs nicht bestehe. Dies führt dazu, dass wegen der Aufhebung der Entscheidung über diesen Zahlungsanspruch (dazu unter II. 1.) auch die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten keinen Bestand haben kann.

3. Das angefochtene Urteil beruht zudem hinsichtlich der Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 2.856 EUR wegen der behaupteten Schäden an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 23/14 Rn. 8, 10, ZfBR 2017, 146, jeweils m.w.N.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt dann vor, wenn das Gericht die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593; Beschluss vom 26. Februar 2020 – VII ZR 166/19 Rn. 14, BauR 2020, 1035 = NZBau 2020, 293; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669, jeweils m.w.N.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag schlüssig, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 14, BauR 2021, 593; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 206; Beschluss vom 6. Februar 2014 – VII ZR 160/12 Rn. 12, NZBau 2014, 221, jeweils m.w.N.).

b) Nach diesen Maßstäben beanstandet die Klägerin zu Recht einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil es die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Schäden an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage deshalb für nicht hinreichend dargelegt erachtet hat.

Die Klägerin hat bereits mit der Klageschrift ausgeführt, dass im Zuge der Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten die Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage, insbesondere die Gartenanteile der drei Erdgeschosswohnungen, derart beschädigt worden seien, dass diese vollständig aufbereitet werden müssten. So seien die Gartenflächen zertrampelt und Büsche zertreten und zerschnitten worden. Zur Bezifferung ihres Schadens hat die Klägerin ein Pauschalangebot über die Aufbereitung der Grünflächen eingereicht. In der Folge hat sie schriftsätzlich unter Beifügung von Lichtbildern näher dargelegt, dass durch die Aufstellung eines Baugerüsts und den Transport von Baumaterial durch die Gärten großflächige Trampelpfade entstanden und Rosenbüsche sowie Kräutergärten und weitere Pflanzen zerstört worden seien. Auch sei aufgrund großflächiger Erdaufschüttungen der darunter befindliche Rasen beschädigt worden. Es seien insbesondere die Gartenanteile der Erdgeschosswohnungen 1, 2 und 3, aber auch das gemeinschaftliche Rasengrundstück betroffen. Ergänzend hat die Klägerin auf die bereits vor dem Landgericht erfolgte Aussage des Zeugen P. verwiesen, der unter anderem die Beschädigung näher bezeichneter Gewächse und eines Frühbeets in dem von ihm genutzten Gartenanteil bestätigt hat. Für ihre Behauptungen hat die Klägerin weiteren Beweis durch Vernehmung der Zeugen Sch., La. und Le. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des Schadens angeboten. Hierauf hat sie in der Berufungsbegründung erneut Bezug genommen.

Damit hat die Klägerin die behaupteten Schäden an den Grünflächen, die auch auf den Lichtbildern erkennbar sind, hinreichend deutlich beschrieben. Insbesondere ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin und den beigefügten Lichtbildern konkret, dass neben der Rasenfläche auch bestimmte Pflanzen beschädigt worden sein sollen.

Das Berufungsgericht durfte die schlüssige Darlegung zu den Schäden an den Grünflächen und die hierzu erfolgten Beweisantritte der Klägerin daher nicht unberücksichtigt lassen.

c) Diese Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des Sachvortrags und der Beweisantritte der Klägerin zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. Das Berufungsurteil kann danach auch insoweit keinen Bestand haben.

III.

Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Das Berufungsgericht wird insbesondere zu klären haben, ob die Vorlage des vereinbarten Schiedsgutachtens noch in Betracht kommt. Hierzu ist den Parteien zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.

Darüber hinaus wird es die erforderlichen Feststellungen zu den behaupteten Schäden an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage zu treffen haben.

OLG Celle: Unterzeichnet ein Mitarbeiter des Auftraggebers das Abnahmeprotokoll mit „i.A.“ übernimmt er keine Verantwortung für den Inhalt des Abnahmeprotokolls

vorgestellt von Thomas Ax

Unterzeichnet ein Mitarbeiter des Auftraggebers das Abnahmeprotokoll mit „i.A.“, bringt er dadurch zum Ausdruck, dass er keine Verantwortung für den Inhalt des Abnahmeprotokolls übernimmt. In einem solchen Fall erfolgt die Abnahme erst durch die Abnahmeerklärung bzw. -bestätigung des Auftraggebers. Wird der Auftragnehmer lediglich mit der Lieferung und Installation einer Wärmepumpe („erster Baustein“) beauftragt, liegt trotz unzureichender Heizleistung kein Mangel vor, wenn dem Auftragnehmer die für eine funktionstauglichen Heizungsanlage erforderlichen weiteren Komponenten nicht in Auftrag gegeben werden. Die Erstattung von Ersatzvornahmekosten setzt voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer zuvor eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat.
OLG Celle, Urteil vom 19.09.2019 – 6 U 37/19
vorhergehend:
LG Lüneburg, 05.02.2019 – 9 O 277/13
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 26.08.2020 – VII ZR 226/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

A)

Die Klägerin, die von der Beklagten mit verschiedenen Bauleistungen für den Neubau von vier Produktionshallen in B., P., unter Einbeziehung der VOB/B beauftragt wurde, verlangt restlichen Werklohn aus drei Schlussrechnungen:

I.

Fußbodenheizung und Sanitär

Mit Angebot 2120187 vom 8. Mai 2012 (Anlage K 1, Bl. 9 – 23 d. A.) bot die Klägerin der Beklagten Sanitär- und Heizungsarbeiten für netto 540.431,21 Euro nach Einheitspreisen an. Mit „Bestellung“ vom 28. Juni 2012 (Anlage K 2, Bl. 24 – 42 d. A.) erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag für Flächenheizungssystem, Medienversorgung und Sanitärinstallation gemäß vorgenannten Angebots zum „Festpreis, pauschal ohne Aufmaß“ von netto 520.000 Euro (Bl. 26 d. A.), worauf die Klägerin der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2012 (Anlage K 3, Bl. 43 d. A.) erteilte. Die Parteien vereinbarten noch einen Nachtrag für den Duschplatz mit Duschrinne (Anlagen K 4 bis K 6, Bl. 44 – 49 d. A.). Mit Endrechnung vom 21. August 2013 (Anlage K 10, Bl. 56 – 76 d. A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten für diesen Teil der Arbeiten 620.246,84 Euro (= 521.215,83 Euro + 19 % Umsatzsteuer) und nach Abzug der geleisteten Abschläge Zahlung von noch 94.266,84 Euro brutto.

II.

Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3

Für die Zu- und Abluft-Führung im Meisterbüro der Halle 3 schlossen die Parteien im August 2012 den „Nachtrag zum Hauptauftrag“ für brutto 7.497,00 Euro (Anlagen K 14 – K 16, Bl. 82 – 89 d. A.), wofür die Klägerin mit Endrechnung vom 18. Juni 2013 (Anlage K 17, Bl. 90 d. A.) von der Beklagten 7.497,00 Euro verlangte.

III.

Wärmepumpe

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten das Angebot vom 5. September 2012 (Anlage K 20, Bl. 93 – 99 d. A.) für

Titel 2 Wärmepumpe

Titel 3 Multifunktionsspeicher als Puffer und Warmwasserbereiter,

Titel 5 Verteiler und Pumpen sowie

Titel 6 Rohrleitung und Isolierung

zum Festpreisangebot 162.435,00 Euro brutto (Bl. 93 d. A.). Mit Bestellung vom 7. September 2012 (Anlage K 21, Bl. 100 f. d. A.) erteilte die Beklagte der Klägerin unter Einbeziehung des unstreitigen (LGU 5 unter Hinweis auf Bl. 1607 Bd. IX d. A.) Gesprächsprotokolls vom 31. August 2012 (Anlagen K 26 und 35, Bl. 114 und 219 d. A.) den Auftrag als „Nachtrag zum Hauptauftrag … Erstellung einer kompletten, funktionsfähigen Heizungsanlage für den 1. Bauabschnitt, inklusive Lieferung einer Schnittstelle zum übergeordneten Leitstand gemäß Schnittstellenbeschreibung PL 1006“ zum Festpreis von brutto 162.435,00 Euro, worauf die Klägerin der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 19. Oktober 2012 übersandte (Anlage K 22, Bl. 102 d. A.). Mit Endrechnung vom 26. März 2013 (Anlage K 23, Bl. 103 f. d. A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten für diesen Teil der erbrachten Arbeiten brutto 162.435,00 Euro und nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen restliche 19.635,00 Euro brutto. Hierauf zahlte die Beklagte am 12. April 2013 Euro 7.735,00, sodass ein Restbetrag in Höhe von 11.900,00 Euro offen ist.

Nachdem die Parteien festgestellt hatten, dass der Wärmeplattentauscher der im November 2012 in Betrieb genommenen Wärmepumpe defekt war, tauschte die Klägerin diesen aus. Die Beklagte, die aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Bedenkenanzeigen der Klägerin vom 11. Dezember 2014, 18. Dezember 2014, 2. Februar 2015 und 6. Februar 2015 (Bl. 611, 613, 615 und 621 Bd. IV d. A.) Schäden an der Wärmepumpe befürchtete, ließ die Wärmepumpe im Februar 2015 – nach Austausch des Wärmeplattentauschers – durch die Streithelferin abschalten. Die Beheizung der Produktionshallen erfolgt seitdem mit einem zwischenzeitlich von der Beklagten installierten Gasbrennwertkessel.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Bl. 632 – 634 Bd. IV d. A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die

„Teilkündigung in Bezug auf die

– Teilleistung Wärmepumpenanlage

– Teilleistung Erbringung eines Energiekonzeptes

hiermit aus wichtigem Grund bzw. unter Hinweis auf den bestehenden Verzug mit der Vertragserfüllung wie auch betreffend der Nacherfüllung. Wir halten ausdrücklich fest, dass es sich hierbei nicht um eine ordentliche freie Kündigung handelt“

Mit der Klage vom 17. Oktober 2013 hat die Klägerin von der Beklagten restlichen Werklohn nebst Zinsen, vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Mahnkosten nach folgender Berechnung verlangt:

Fußbodenheizung und Sanitär 94.266,84 Euro

Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3 7.497,00 Euro

Wärmepumpe 11.900,00 Euro

Summe 113.663,84 Euro

Sie hat geltend gemacht, die installierte Wärmepumpe sei nur eine Teilleistung einer funktionsfähigen Anlage, welche die Winterbeheizung 2012/2013 habe sicherstellen sollen, u. a. damit der Bau der Produktionshallen während der Wintermonate habe fortschreiten können. Die Produktion habe frühestens 2014 aufgenommen werden sollen (Bl. 2684 d. A.). Es habe noch ein Energiekonzept entwickelt werden sollen, bei dem u. a. die Abwärme der Produktion habe genutzt werden sollen. Vom zusätzlichen Erfordernis eines Spitzenlastkessels sei selbst die Beklagte ausgegangen, was sich aus ihrer E-Mail vom 10. Januar 2012 (Bl. 224 R Bd. II d. A.) ergebe. Ein Anschluss für ein Pufferspeichersystem sei unstreitig in dem Rohrleistungssystem vorgesehen gewesen, installiert und mit Absperrventilen versehen (Bl. 320 Bd. II d. A.). Die weitere Ausbauphase sei deshalb nicht begonnen worden, weil die Beklagte die entsprechenden Daten nicht geliefert und den Auftrag nicht erteilt habe. Entsprechende Angebote, u. a. für einen Pufferspeicher, seien der Beklagten unstreitig unterbreitet worden. Sie, die Klägerin, habe ihre Leistungen – soweit beauftragt – ordnungsgemäß erbracht und die Beklagte habe die Leistungen gemäß Protokoll vom 29. August 2013 insgesamt abgenommen. Die in dem Abnahmeprotokoll angezeigten Mängel habe sie, die Klägerin, vollständig am gleichen Tag nachgebessert. Die Heizungsanlage sei nicht fertiggestellt, weil die Beklagte an der Erstellung des weiteren Konzepts nicht mitgewirkt und die weiteren Komponenten nicht abgerufen habe. Die gelieferte Anlage sei mängelfrei. Ein Gewährleistungseinbehalt stehe der Beklagten nicht zu. Die unter § 13 AGB der Beklagten getroffene Regelung zum Gewährleistungseinbehalt sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt, hilfsweise mit Gegenansprüchen in Höhe von 2.154,59 Euro (Kosten der Spülung), 3.895,40 Euro (Abschaltkosten für Wärmepumpe), 25.514,00 Euro Planungskosten, 302.062,00 Euro Mängelbeseitigungskosten und 50.000 Euro wegen einer Geheimhaltungsvereinbarung aufgerechnet sowie im Wege der Hilfswiderklage 58.529,06 Euro nebst Zinsen verlangt (= 50.000 Euro Geheimhaltungsvereinbarung + 8.529,06 Euro Kosten für Sachverständigen H.).

Sie hat geltend gemacht, das Heizkonzept der Klägerin sei fehlerhaft und unbrauchbar. Die installierte Heizung sei nicht geeignet, die geschuldete Beheizung der Produktionshallen sicherzustellen. Es sei ein zusätzlicher Schichtspeicher erforderlich, der auf der Wärmeerzeugerseite die vorhandene Wärmepumpe sinnvoll einbinde. Auch sei die von der Klägerin ermittelte Heizlast fehlerhaft. Der für den Betrieb der Wärmepumpe benötigte Mindestvolumenstrom könne bei deren derzeitiger Anbindung nicht dauerhaft sichergestellt werden. Die Klägerin habe einen ungeeigneten monovalenten Einsatz der Wärmepumpe geplant. Sie müsse mehr Volumen an Warmwasser erzeugen und durch Rohrleitungen pumpen, als benötigt werde. Dies führe dazu, dass die Wärmepumpe in kurzen Abständen große Wassermengen in Bewegung setze und danach wieder zum Stillstand komme. Die Taktung sei Auslöser des Schadens an dem Wärmeplattentauscher. Die Klägerin habe keine Versuche zur Nacherfüllung unternommen, sondern lediglich die Wärmepumpe repariert. Aufgrund der fehlerhaften Heizungsanlage sei eine völlige Neuherstellung erforderlich. Sollte das Gericht von der Fälligkeit der Werklohnforderung ausgehen, stünde ihr, der Beklagten, ein Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung zu, der von der Klageforderung in Abzug zu bringen sei. Zur vollständigen Herstellung eines geeigneten Heizungskonzeptes seien Gesamtkosten in Höhe von 302.260,00 Euro erforderlich (Aufstellung vom 5. Dezember 2013, Bl. 155 Bd. I d. A.) und Planungskosten in Höhe von 24.514,00 Euro (Bl. 154 Bd. I d. A.). Der Nacherfüllungsversuch der Klägerin sei gescheitert. Da die Reparatur der Wärmepumpe das Problem nicht löse und der Schaden erneut aufzutreten drohe, habe sie die reparierte Wärmepumpe von der Streithelferin vom Netz nehmen lassen, was Kosten in Höhe von 3.895,40 Euro brutto verursacht habe, womit sie hilfsweise aufrechne. Die Leistung der Klägerin sei nicht abnahmereif wegen der 13 Mängel, die im Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 9 – 11) aufgelistet seien. Ihr stehe ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 39.508,94 Euro (= 5 % von 790.178,80 Euro) zu, den die Klägerin auf ihrem Formular vorgeschlagen habe. Sie, die Beklagte, rechne zudem mit einem Anspruch aus einem Vertragsstrafenversprechen in Höhe von 50.000 Euro auf. Die Klägerin habe gegen eine Geheimhaltungsverpflichtungserklärung vom 23. Januar 2012 verstoßen (Bl. 623 Bd. IV d. A.). Hilfsweise für den Fall, dass der Klägerin keinerlei Ansprüche zuständen, mache sie diesen Betrag in Höhe von 50.000 Euro im Wege der Widerklage nebst Zinsen geltend und verlange Zahlung von 8.529,06 Euro nebst Zinsen wegen der Hinzuziehung einer sachverständigen Beratung.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen T. R. vom 8. Oktober 2015, 13. November 2015 und 26. April 2017 sowie durch dessen persönliche Anhörung in den mündlichen Verhandlungen vom 16. März 2016 und 17. Oktober 2017.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 109.989,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

auf 8.225,19 Euro ab dem 27. April 2013,

auf 7.497,00 Euro ab dem 19. Juli 2013 und

auf 94.266,84 Euro ab dem 22. September 2013 zu zahlen.

Den zuerkannten Betrag hat es wie folgt errechnet:

Fußbodenheizung/Sanitär 94.266,84 Euro

Meisterbüro 7.497,00 Euro

Wärmepumpe 11.900,00 Euro

Summe 113.663,84 Euro

Mehr-/Minderleistung gem. Gutachten R. vom

26. April 2017 -3.674,81 Euro

berechtigte Klageforderung 109.989,03 Euro

Gegen dieses – durch Beschluss des Landgerichts vom 15. April 2019 berichtigte – Urteil, auf das der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, wendet die Beklagte sich mit der Berufung.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und hilfsweise die Klägerin auf Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 50.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

B)

Die Berufung ist unbegründet.

I.

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB restlichen Werklohn in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 109.989,03 Euro (s. o.) verlangen.

1. Der Werklohn ist fällig.

a) Im vereinbarten Termin für eine förmliche Abnahme der Arbeiten (Anlage K11, Bl. 77 d. A.) wurde am 29. August 2013 ein Abnahmeprotokoll erstellt, das aus 5 Blättern bestand, deren Vorderseiten jeweils mit Seiten 1 – 5 nummeriert wurden:

„Seite 1 von 5“ mit Rückseite (Anlage K12, Bl. 78 und 79 d. A.) betreffend die „Gesamtabnahme“ für Hauptauftrag mit Nachtrag Duschrinnen mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln„.

„Seite 2 von 5“ (Anlage K24, Bl. 105 d. A.) betreffend Gesamtabnahme für Be- und Entlüftung Sozialräume mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln“.

„Seite 3 von 5“ (Anlage K19, Bl. 92 d. A.) betreffend die Gesamtabnahme zum Auftrag Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3 mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln“.

„Seite 4 von 5“ (Anlage K25, Bl. 106 d. A.) mit Rückseite (Bl. 107 d. A.) betreffend die Gesamtabnahme Heizungsanlage für ersten BA EGV 400021 mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme wird verweigert.“

„Seite 5 von 5“ (Bl. 108 d. A.) betreffend Mängelliste: „Die installierte Wärmepumpenanlage ist zur Beheizung des Gebäudes ohne weitere Installation nicht geeignet. Grundsätzlich ist eine Beheizung nur bei Außentemperaturen bis ca. -10 °C gewährleistet. Zudem muss laut J. ein entsprechender Pufferspeicher nachgerüstet werden (Angebot liegt vor).

Die Seiten 1 bis 5 sind von den Parteien unterzeichnet, für die Beklagte jeweils von deren Mitarbeiter R. mit dem Zusatz „i. A.“.

Mit der Erklärung, Herr R. sei zur Abnahme nicht zeichnungsberechtigt gewesen, übersandte der Geschäftsführer B. B. der Beklagten mit Schreiben vom 30. September 2013 (Bl. 210 – 213 d. A.) der Klägerin die von ihm unterzeichneten Abnahmeprotokolle, in denen er handschriftliche Änderungen gegenüber der Unterzeichnung am 29. August 2013 vorgenommen hatte. Die Bezeichnungen „Gesamtabnahme“ hatte er gestrichen und die Rubriken „Teilabnahme“ angekreuzt.

b) Die Arbeiten für das Gewerk Fußbodenheizung und Sanitär hat die Beklagte am 29. August 2013 abgenommen (Anlage K 12, Bl. 78 f. Bd. I d. A.).

Ihr Mitarbeiter R. hat diesen Teil des Abnahmeprotokolls mit der vorgedruckten Erklärung „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln …“ und dem Zusatz „i. A.“ unterzeichnet.

Gegen diese Abnahmeerklärung hat der damalige Geschäftsführer der Beklagten B. B. mit Schreiben vom 30. September 2013 (Bl. 210 R Bd. II d. A.) keine Einwendungen erhoben, sondern diesen Teil der Abnahme bestätigt.

c) Gleiches gilt für die Abnahme vom 29. August 2013 des Gewerks Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3, die der Mitarbeiter R. der Beklagten gleichlautend unterzeichnet hat (Anlage K 19, Bl. 92 Bd. I d. A.), wogegen der Geschäftsführer B. B. der Beklagten keine Einwendungen erhoben hat (Bl. 212 Bd. II d. A.).

d) Der restliche Werklohn für die Wärmepumpe in Höhe von 8.225,19 Euro (= 11.900,00 Euro – 3.674,81 Euro Minderleistung gemäß Gutachten, siehe oben) ist spätestens seit der Teilkündigung vom 9. Februar 2015 fällig, weil die Beklagte insoweit keine Erfüllung durch die Klägerin mehr verlangt, sondern ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Bl. 632 – 634 Bd. IV d. A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin unter Darstellung des Sachverhalts (insbesondere zu den erfolgten Bedenkenanzeigen, zu der Nichterstellung des geschuldeten Energiekonzeptes trotz fruchtloser Fristsetzung der Beklagten und zu funktionellen Mängel der Heizung)

„ausdrücklich in Anbetracht der Tatsache, dass die Werkleistung bzw. Planungsleistung noch nicht erbracht und abgenommen worden ist – die Teilkündigung in Bezug auf die

– Teilleistung Wärmepumpenanlage

– Teilleistung Erbringung eines Energiekonzeptes

hiermit aus wichtigem Grund bzw. unter Hinweis auf den bestehenden Verzug mit der Vertragserfüllung wie auch betreffend der Nacherfüllung.

Wir halten ausdrücklich fest, dass es sich hierbei nicht um eine ordentliche freie Kündigung handelt.“

Dementsprechend hat die Geschäftsführerin K. B. in der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2016 (Bl. 1497 Bd. VIII d. A.) erklärt:

„Ich möchte diese Anlage nicht mehr in Betrieb nehmen. Mir wäre am liebsten, wenn die Klägerin die Wärmepumpe wieder zurücknimmt. Ich habe auch von meinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht.“

Danach steht fest, dass die Beklagte die Leistungen Wärmepumpenanlage und Erbringung eines Energiekonzeptes von der Klägerin nicht mehr haben will, sondern insoweit eine Abrechnung des Vertrages zu erfolgen hat.

e) Im Übrigen gelten die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Fälligkeit des Werklohns, insbesondere war und ist die Beklagte nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigt, weil allenfalls noch geringfügige Mängel vorlagen.

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil unter überzeugender Beweiswürdigung über alle Mängeleinreden mit dem Ergebnis entschieden, dass die von der Klägerin gelieferte und installierte Wärmepumpe den ersten Teil eines technisch und wirtschaftlich sinnvollen Konzeptes einer Heizungsanlage darstellt, die insoweit lediglich ein beauftragter Teil des Gesamtkonzeptes ist und keine wesentlichen Mängel aufweist. Die dagegen mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung.

aa) Zum einen trifft der Berufungseinwand der fehlerhaften Vertragsauslegung nicht zu. Das Landgericht ist nicht von einem Provisorium für eine Winterbeheizung ausgegangen, sondern hat zutreffend darauf abgestellt, dass die „Erstellung einer kompletten, funktionsfähigen Heizungsanlage für den 1. Bauabschnitt geschuldet war“, also die Lieferung und Installation einer Wärmepumpe der erste Baustein für eine komplette Heizungsanlage sein sollte (LGU 16), also die Installation der Wärmepumpe lediglich ein Teil der noch mit/nach Produktionsbetrieb fertig zu stellenden Heizungsanlage sein sollte (LGU 18).

Der erteilte Auftrag umfasste noch nicht die restlichen Bausteine, was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt wird. Erster Baustein bedeutet nicht Provisorium für die Winterbeheizung. Die Beklagte hat den ersten Schritt für die Beheizung in Auftrag gegeben und den zweiten Schritt verweigert, indem sie der Klägerin nicht die erforderlichen Informationen gegeben und den erforderlichen weiteren Auftrag nicht erteilt hat. Ein erheblicher Mangel der für den ersten Schritt erbrachten Arbeiten liegt nicht vor und wird von der Berufungsbegründung auch nicht aufgezeigt.

Die Anhörung der Geschäftsführerin B. und des Geschäftsführers J. der Parteien in der mündlichen Verhandlung am 3. September 2019 vor dem Senat hat die Feststellungen des Landgerichts zum Vertragsinhalt bestätigt, insbesondere dass die Beauftragung der Wärmepumpe „lediglich ein erster Baustein für eine komplette Heizungsanlage sein sollte“. (LGU 16). Die Parteien waren sich einig, dass die erfolgte Beauftragung noch nicht den zweiten Baustein für die angedachte komplette Heizungsanlage der vier Hallen umfasste. Insbesondere fehlte noch die „Einbeziehung von Prozesswärme aus der Produktion“, der „zusätzliche Energieerzeuger“ (Bl. 2684 f. Bd. XIII d. A.) und der für das „noch zu erstellende Wärmekonzept“ passende Pufferspeicher. Der beauftragte „Multifunktionsspeicher als Puffer und Warmwasserbereiter“ war Teil des ersten Bausteins. Der erforderliche weitere Pufferspeicher hing vom zu erstellenden Wärmekonzept aufgrund der Einbeziehung von Prozesswärme aus der Produktion ab. Insoweit war es erforderlich, dass die Beklagte der Klägerin die erforderlichen Informationen für die Erstellung des Wärmekonzepts erteilt und die weiteren Bausteine der Heizungsanlage beauftragt. Beides hat die Beklagte verweigert.

Die Ausführungen der Beklagten zu ihrem Verständnis der Formulierung „1. Bauabschnitt“ im Schriftsatz vom 30. August 2019 sind daher unerheblich.

Auch der Sachverständige hat die Unterlagen dahingehend verstanden, dass eine Heizungsanlage „Schritt für Schritt erstellt“ werden sollte, die Wärmepumpe, um die es vorliegend geht, mithin nur ein Teil dieser – letztlich nicht vereinbarten – Gesamtleistung sein sollte.

Für die Beweiswürdigungen des Landgerichts sprechen auch folgende Feststellungen:

In der „Anlage zum Auftrag an Firma J.“ (Bl. 25 – 29 d. A.) heißt es unter Nr. 10 (Bl. 29 d. A.):

„Folgende Zusätze werden vereinbart: Die angebotenen Leistungen sind nur Teilleistungen (Teilauftrag) zur Erbringung einer funktionsfähigen Anlage. Kostenlose Erstellung eines Energiekonzepts als Grundlage für die weitere Ausführungsplanung …“

In dem Gesprächsprotokoll vom 31. August 2012 heißt es unter Nr. 2 (Bl. 114 f. d. A.):

„Gesprächsinhalt

1. Es erfolgte eine Durchsprache des Konzepts für die Wärmepumpe. Folgendes kann dazu festgehalten werden:

Für die erste Heizperiode Winter 2012/13 ist nur die Abnahme von Wärme vorgesehen. …

2. Angebot:

Die Wärmepumpe ist der größte Investposten des gesamten Klimakonzepts.

Alternativposition 4.3, Kupferrohreinlage als Wärmetauscher für die Direktverflüssigung wird derzeit nicht beauftragt. Eine Nachrüstung kann problemlos durchgeführt werden, wenn die Pufferspeicher kommen.

In der derzeitigen Angebotssumme sind Montagekosten bis zur fertigen Übergabe, Kran- und Fundamentkosten enthalten. Ebenso ist die Schnittstelle zum übergeordneten Leitstand gemäß Schnittstellenbeschreibung PLC 06 zu liefern und im Angebotspreis enthalten …“

Dem Gespräch vom 31. August 2012 ging eine Kommunikation der Parteien voran, wie aus dem E-Mail-Verkehr ersichtlich (Bl. 228 – 238 Bd. II d. A.).

Kurz nach der Auftragserteilung erläuterte die Klägerin in einem Schreiben vom 24. Oktober 2012 noch einmal das Heizungskonzept. In diesem Schreiben heißt es (Bl. 116 d. A.):

„Bezugnehmend auf unser Gespräch vom 23.10.2012 möchte ich Ihnen kurz die Beheizung des Objektes für die Winterperiode 2012/2013 bis zur Weiterführung bzw. Start der Produktion darstellen. Die Aufgabenstellung bestand darin, die Beheizung der Produktionshalle für die Wintermonate sicherzustellen. Die Nutzung des Gebäudes mit Sozialtrakt wird sich voraussichtlich auf die Lagerung von Produkten auf Paletten sowie die weiteren Montagen beschränken. Aufgrund noch zu klärender Schnittstellen zu den heizungsrelevanten Maschinen (Halle 1 und 2 sowie Kältetechnik Halle 3 und Abluft) haben wir auf jegliche Form von Pufferspeichern verzichtet. Ebenfalls haben wir auch keine Form eines Spitzenlastkessels berücksichtigt, welche nur bei laufendem Betrieb erforderlich werden könnten. Demzufolge kann es unter folgenden Bedingungen zu Einschränkung bei der Raumtemperatur in diesem Zeitraum führen.

„Außentemperaturen unter -12°C (Normaußentemperatur) über mehrere Tage:

Ca. 30 % der Heizkreise sind permanent geöffnet, um ein Mindestvolumenstrom für die WB zu gewährleisten.

Das Heizsystem ist so ausgelegt, dass wir bis -12°C eine Raumtemperatur in allen Bereichen von 20°C erreichen können, was als Lagerhalle sicherlich nicht ausgeschöpft werden muss. …“

bb) Zum anderen sind die mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwände zu den Mängeln vor der Kündigung unerheblich, weil die Beklagte die Fertigstellung der Anlage nicht ermöglicht hat und keine Mängel vorlagen, die einen Wechsel des Heizungskonzepts auf eine Heizung ohne Wärmepumpe oder eine andere Wärmepumpe rechtfertigten. Nach der Teilkündigung ist ein Abrechnungsverhältnis insoweit entstanden und die Beklagte kann konkrete Gegenrechte geltend machen.

2. Die von der Beklagten erklärte Teilkündigung hat nicht zur Folge, dass der Werklohnanspruch der Klägerin für die Wärmepumpe entfallen ist. Denn die Beklagte war nicht zur Kündigung berechtigt, weil – wie vom Landgericht ausgeführt – weder ein Verzug der Klägerin noch wesentliche Mängel der Anlage vorlagen. Vielmehr hatte es die Beklagte zu vertreten, dass eine Fertigstellung des Heizungskonzepts nicht erfolgt ist:

Die Wärmepumpe wurde Ende November 2012 in Betrieb genommen. Anschließend fragte die Beklagte mit E-Mail vom 30. November 2012 bei der Klägerin an, wie nunmehr rückgewonnene Wärme in das Heizkonzept eingebunden werden könne und was für eine Installation hierfür erforderlich sei (Bl. 228 Bd. II d. A.). Im weiteren Verlauf forderte die Klägerin von der Beklagten erfolglos Unterlagen für die weitere Erarbeitung des Energiekonzepts u. a. mit E-Mail vom 20. März 2013 (Bl. 215- 218 Bd. II d. A.). Nach Inbetriebnahme der Wärmepumpe kam es zu Störungen. Die Klägerin wies die Beklagte mehrfach darauf hin, dass die dauerhafte Inbetriebnahme der Wärmepumpe ohne Installation eines Pufferspeichers nicht geeignet ist, u. a. am 29. September 2013. Sie forderte die Beklagte zudem mehrfach vergeblich auf, diverse Daten, u. a. zur Abwärme pp. zu ermitteln, um ein Konzept zur Fertigstellung der Anlage zu erstellen.

3. Ersparte Aufwendungen der Klägerin aufgrund einer freien Teilkündigung sind nicht dargelegt.

4. Die Berechnung der Werklohnforderung in Höhe von restlichen 113.663,84 Euro ist nicht im Streit.

5. Gegen die vom Landgericht abgezogenen Mehr-/Minderleistungen gemäß Gutachten R. vom 26. April 2017 in Höhe von 3.674,81 Euro werden von der Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben.

6. Die Beklagte ist nicht berechtigt, einen Gewährleistungseinbehalt vorzunehmen.

Zum einen hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die von der Beklagten gestellte AGB-Regelung unwirksam ist.

Zum anderen kommt es auf den Einwand des „Prinzips der Kongruenzgeltung“ (S. 47 der Berufungsbegründung, Bl. 2557 d. A. i. V. m. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 305 Rn. 54) nicht an, weil die fünfjährige Gewährleistungsfrist – soweit wirksam vereinbart (Bl. 38 d. A.) – inzwischen abgelaufen ist, nachdem die Klägerin hinsichtlich der berechtigten Mängelrügen nachgebessert hat und im Übrigen keine berechtigten Mängeleinreden erhoben sind.

Im Hinblick auf den Gewährleistungseinbehalt hat der Senatsvorsitzende durch Schreiben vom 29. August 2019 (Bl. 2663 – 2665 Bd. XIII d. A.) auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist hingewiesen, wogegen die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. August 2019 keine Einwendungen erhoben hat (Bl. 2678 – 2683 Bd. XII d. A.).

II.

Die danach verbliebene Restwerklohnforderung in Höhe von 109.989,03 Euro ist nicht durch Hilfsaufrechnungen der Beklagten ganz oder teilweise erloschen.

1. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung aus der Grobkostenschätzung in Höhe von 302.260,00 Euro verlangen (Bl. 399 Bd. III d. A.). Wie bereits vom Landgericht zutreffend ausgeführt (LGU 32), wogegen die Berufungsbegründung keine erheblichen Einwendungen erhebt, handelt es sich nicht um Kosten der Mängelbeseitigung, sondern um Kosten, die von der Beklagten im Rahmen der erforderlichen weiteren Beauftragung ohnehin allein zu tragen waren. Die Grobkostenschätzung enthält Beträge für Lieferung und Montage des Pufferspeichers und des Brennwertkessels mit Änderung der Regelkreise und Neuanbindung der Wärmepumpe, also ausschließlich Arbeiten, die zur Vervollständigung des ursprünglichen Heizungskonzepts erforderlich sind.

2. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung für Planungskosten verlangen, die sie in Höhe von 25.514,00 Euro geltend macht.

Zwar sah der Vertrag der Parteien die kostenlose Erstellung eines Energiekonzepts als Grundlage für die weitere Ausführungsplanung durch die Klägerin vor (Bl. 29 d. A.), was nicht mehr umgesetzt worden ist.

Doch ist diese fehlende Umsetzung nicht an der Klägerin gescheitert, sondern daran, dass die Beklagte der Klägerin nicht die erforderlichen Daten geliefert hat, wie bereits ausgeführt.

3. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung verlangen, welche die Beklagte i. H. v. 50.000 Euro geltend macht.

a) Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Geheimhaltungsvereinbarung nicht mit der Beklagten geschlossen worden ist (LGU 32).

b) Hiergegen enthält die Berufungsbegründung keinen erheblichen Einwand.

Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, sie handele insoweit in Prozessstandschaft (S. 48 der Berufungsbegründung, Bl. 2558 Bd. XIII d. A.).

Doch hat die Beklagte insoweit in der Berufungsbegründung nur ausgeführt, dass sie, wenn ein rechtzeitiger Hinweis des Landgerichts erfolgt wäre, zum Sachverhalt der Prozessstandschaft ergänzend vorgetragen und erforderlichenfalls auch die abgeschlossenen Abtretungs- bzw. Ermächtigungserklärung vorgelegt hätte (Bl. 49 der Berufungsbegründung, Bl. 2559 d. A.). Solche Erklärungen hat sie aber mit der Berufungsbegründung weder vorgetragen noch vorgelegt.

c) Mit Schreiben vom 29. August 2019 hat der Senatsvorsitzende die Beklagte darauf hingewiesen, dass es zur Prozessstandschaft weiterhin an Vortrag fehlt und Unterlagen nicht vorgelegt worden sind. Weder mit Schriftsatz vom 30. August 2019 noch in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2019 ist hierzu weiterer Vortrag erfolgt.

4. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der Spülung der Trinkwasserleitungen verlangen, wofür sie 2.154,59 Euro geltend macht.

a) Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Beklagte nicht mit Substanz vorgetragen hat, inwieweit die Klägerin eine vertragliche Pflicht schuldhaft verletzt hat, zudem fehle es an einer Fristsetzung vor Beauftragung der Drittfirma (LGU 33).

b) Die Beklagte macht mit der Berufungsbegründung geltend (S. 45, Bl. 2555 d. A.), dass sie mit Schriftsatz vom 27. Mai 2014 vorgetragen habe, sie habe die Klägerin wegen der von ihr nicht ordnungsgemäß ausgeführten Spülung und der Verstopfung der Eckventile unter Fristsetzung bis zum 9. Mai 2014 zur Nachbesserung aufgefordert, und dazu vorgetragen, die Kaltwasserleitung sei nicht wie in den Zeichnungen ausgewiesen als Ringleitung, sondern als Stichleitung ausgeführt worden, so dass nach dem ersten Spülvorgang noch Verschmutzungen bzw. Verstopfungen der Eckventile zurückgeblieben seien, worauf die Klägerin mit Schreiben vom 8. Mai 2014 (Bl. 267 Bd. II d. A.) die Nachbesserung und die hierfür erforderliche weitere Spülung ausdrücklich verweigert habe.

c) Die Kosten für diese weitere Spülung hat die Klägerin schon deshalb nicht zu tragen, weil die Beklagte vor der Aufforderung an die Klägerin durch Beauftragung eines Drittunternehmens in dieses Gewerk eingegriffen hat und daher Verschmutzungen oder Verstopfungen nicht der Klägerin zugerechnet werden können (Schreiben der Klägerin vom 8. Mai 2014, Anlage E 6, Bl. 266 d. A.).

5. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der in Höhe von 3.895,40 Euro geltend gemachten Abschaltungskosten verlangen.

a) Das Landgericht hat ausgeführt (LGU 34), dass eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung der Beklagten an die Streithelferin wegen der Abschaltung der Wärmepumpe nicht ersichtlich sei. Die Beklagte habe die Wärmepumpe nach dem Austausch des Wärmeplattentauschers aus eigenem Entschluss außer Betrieb nehmen lassen, weil sie deren Einsatz nicht mehr gewünscht habe und zwischenzeitlich ein anderes Heizkonzept verfolge.

b) Mit der Berufungsbegründung (S. 46, Bl. 2556 d. A.) wendet die Beklagte ein, die Beklagte habe die Abschaltung der Anlage nicht aus eigenem Entschluss durchführen lassen, sondern infolge der bereits oben erwähnten unstreitigen Anzeige von Bedenken seitens der Klägerin. Die Kosten der Abschaltung seien nach der verweigerten Nachbesserung seitens der Klägerin als Schadensersatz ersatzfähig.

c) Diese Schadensersatzforderung ist nicht berechtigt, weil, wie bereits ausgeführt, die Beklagte die Vervollständigung des Heizungskonzepts nicht in Auftrag gegeben hat.

III.

Über die Hilfswiderklage in Höhe von 50.000 Euro wegen Verstoßes gegen die Geheimhaltungsvereinbarung hatte der Senat nicht zu entscheiden, weil diese Widerklage nur für den Fall erhoben ist, dass der Senat nicht bereits im Rahmen der Klage aufgrund Hilfsaufrechnung über diesen Anspruch zu entscheiden hatte.

Wie bereits ausgeführt, hatte der Senat vorrangig über die Hilfsaufrechnung zu entscheiden. Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin ist insoweit nicht gegeben und daher nicht mehr über die Hilfswiderklage zu entscheiden.

IV.

Die Widerklage hinsichtlich der Kosten H. in Höhe von 8.529,06 Euro hat das Landgericht abgewiesen. Dies wird von der Berufungsbegründung nicht angegriffen.

V.

Gegen die Zinsentscheidung des Landgerichts werden von der Berufungsbegründung keine Einwände erhoben.

VI.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

VII.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf 301.542,05 Euro festzusetzen (= 109.989,03 Euro Klage + 191.553,02 Euro Hilfsaufrechnungen).

1. Für den hier vorliegenden Fall, dass die beklagte Partei „hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend (macht), erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht“ (§ 45 Abs. 3 GKG). Danach erhöhen die Hilfsaufrechnungen den Streitwert in folgendem Umfang:

a) Grobkostenschätzung in Höhe von 302.260,00 Euro 109.989,03 Euro

b) Planungskosten 25.514,00 Euro

c) Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung 50.000,00 Euro

d) Spülung der Trinkwasserleitung 2.154,59 Euro

e) Abschaltungskosten 3.895,40 Euro

Summe 191.553,02 Euro

2. Die Hilfswiderklage hat den Streitwert des Berufungsverfahrens nicht erhöht, weil, wie bereits ausgeführt, über die Hilfswiderklage keine Entscheidung ergangen ist (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Verkündet am 19.09.2019

LG Stuttgart: In der staatlich angeordneten Schließung bzw. Zugangsbeschränkung liegt kein Mangel der Mietsache und auch kein Fall der Unmöglichkeit vor

vorgestellt von Thomas Ax 

Die Schließungsanordnung und die weiteren behördlichen Maßnahmen stellen eine Störung der Geschäftsgrundlage dar und § 313 BGB ist anwendbar. Eine Vertragsanpassung kommt allerdings nur in Betracht, wenn dem Mieter ein unverändertes Festhalten an der vertraglich vereinbarten Mietzahlung unter Abwägung aller Umstände unzumutbar ist. Dies kann nur bejaht werden, wenn dem Mieter existenziell bedeutsame Folgen drohen (hier verneint).
LG Stuttgart, Urteil vom 29.01.2021 – 2 O 246/20

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zahlung von Gewerberaummiete vor dem Hintergrund der „Corona-Pandemie„.

Mit Mietvertrag vom 17.12.1996/19.12.1996 sowie dessen Nachträgen vom 03.02.2002, 17.10.2007, 12.11.2010 und 27.12.2013 (bereits durch den Kläger als Erbe unterzeichnet) mietete die Beklagte die streitgegenständlichen Gewerberäume in der ###straße 1### zum Betrieb eines Schuhgeschäfts von der zwischenzeitlich verstorbenen Mutter des Klägers an. Der Kläger ist Alleinerbe. Auf die Vertragsunterlagen wird Bezug genommen (Anlagen K1-K5). Die monatliche Miete einschließlich des Betriebskostenvorschusses und der Umsatzsteuer betrug zuletzt 10.930,15 Euro. Die Mietfläche befindet sich in einem alten Fachwerkhaus verteilt über mehrere Ebenen.

Die Beklagte musste aufgrund von § 4 Abs. 1 Nr. 12, Abs. 3 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2 (CoronaVO) vom 17.03.2020 in Verbindung mit der 5. Verordnung zur Änderung der CoronaVO ihre Filiale vom 18.03.2020 bis mindestens zum 19.04.2020 schließen. Die Wiedereröffnung erfolgte aufgrund personeller und logistischer Koordination erst am 02.05.2020. Pandemiebedingte Einschränkungen, wie z.B. Maskenpflicht, Abstandsregeln und Einhaltung eines Hygienekonzeptes (begrenzte Kundenanzahl/Quadratmeter) bestanden auch nach der Wiedereröffnung für die Monate Mai, Juni und Juli 2020 fort.

Die Miete für März 2020 wurde von der Beklagten durch Überweisung am 04.03.2020 in gesamter Höhe gezahlt. Die Beklagte behielt die Miete (angekündigt in ihrem Schreiben vom 20.03.2020 – Anlage K 23) für den Monat April 2020 vollständig ein. In den Monaten Mai, Juni und Juli 2020 wurden lediglich die Nebenkosten bezahlt, so dass im Mai und Juni jeweils ### Euro und im Juli ### Euro offen blieben Für den Monat August 2020 ging wieder die volle Miete ein.

Der Kläger mahnte mit anwaltlichem Schreiben vom 22.07.2020 die offene Miete mit Frist zum 03.08.2020 an.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe die Miete ohne Rechtsgrund nicht gezahlt. Insbesondere sei kein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB gegeben. Die staatlichen Maßnahmen beeinträchtigten nur den geschäftlichen Erfolg des Mieters und würden in dessen Risikobereich fallen. Eine Anpassung über § 313 BGB käme schon vom Anwendungsbereich nicht in Betracht; jedenfalls liege keine Unzumutbarkeit für die Beklagte vor. Soweit sich die Beklagte bemühe, die streitbefangenen Mieträume schlechtzumachen, verfange dies nicht. Das Objekt könne ausreichend be- und quergelüftet werden. Die Beklagte nutze die dafür zur Verfügung stehenden Möglichkeiten (Fenster und Türen) nicht aus.

Die von der Beklagten vorgetragenen Umsatzeinbußen seien nicht allein auf die Pandemie zurückzuführen. Die Beklagte habe bereits zuvor finanziellen Schwierigkeiten gehabt und über erhebliche Umsatzeinbußen sowie die Notwendigkeit, ihr Filialnetz zu bereinigen, geklagt.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte wird zur Zahlung von Euro ### nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger verurteilt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von Euro ### zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte stellt die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede und behauptet, die Schließungsanordnung habe bis zum 26.04.2020 angedauert. Dabei ist sie der Auffassung, dass wahrend dieses Zeitraums ein Mietanspruch nicht bestehe, hilfsweise ein solcher zumindest um mindestens 50 % gemindert wäre. Für den Zeitraum nach der Schließungsanordnung im April, Mai bis Juli 2020 sei der Anspruch ebenfalls um 50 % gemindert, da die Nutzung der Ladenfläche auch nach Wiedereröffnung nur in eingeschränktem Maße möglich gewesen sei. Außerdem ist sie der Ansicht, die Mietsache sei seit dem 18.03.2020 mit einem zur Minderung fuhrenden Mangel behaftet, da die vorhandenen Lüftungsmöglichkeiten der Mietsache nicht ausreichen würden, um im Wege einer natürlichen oder technischen Lüftung einer Verdünnung der Virenkonzentration in ausreichendem Maße zu erreichen.

Die Beklagte behauptet ferner, ihre Umsätze seien im Vergleich zu den Vorjahreszeiträumen erheblich eingebrochen; der Umsatzrückgang liege in der Zeit der pandemiebedingten Schließungsanordnung um 100 %, im Mai 2020 um 60 %, im Juni 2020 um 38 % und im Juli 2020 um 11 %. Die Beklagte habe keine öffentlichen oder sonstigen Zuschüsse erhalten, welchen diese Umsatzausfälle infolge der staatlichen Beschränkungen jedenfalls teilweise hätten kompensieren können. Es seien lediglich Aufwendung aufgrund der Anmeldung von Kurzarbeit in der Zeit vom 17.03 bis 31.03.2020 und teilweise im Mai 2020 erspart worden.

Der Anspruch auf Mietzins entfallen nach Ansicht der Beklagten entweder, da ein Sachmangel der Mietsache, eine Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung oder ein Fall der Anpassung des Mietvertrages im Rahmen Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage vorlagen.

Sie erklärt zudem die Aufrechnung mit einer behaupteten Forderung i.H.v. ### Euro. Sie meint, dass ihr in dieser Höhe ein Erstattungsanspruch wegen der von ihr für den Monat März 2020 entrichteten Miete zustehe, da das Mietobjekt – was unstreitig ist – auch im März 2020 aufgrund der staatlich verordneten Schließung an 14 von 31 Tagen nicht geöffnet gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die Parteien haben ihre Zustimmung zum schriftlichen Verfahren erteilt; der Tag der dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichstand wurde bestimmt auf den 16.12.2020.

Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Der Kläger ist vorliegend aktivlegitmiert.

Soweit die Beklagte dies in Abrede stellt, dringt sie damit nicht durch. Der Kläger begründet seine Klage auf den – zwischen den Parteien unstreitig bestehenden – Mietvertrag. Mithin kann die Frage, ob es sich bei den vorgelegten Grundbuchauszügen, um solche der Mietsache handele, dahingestellt bleiben.

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf die geltend gemachte Mietzinszahlung für die Monate April 2020 bis Juli 2020 in Höhe von 40.524,55 Euro, sowie auch Rechtshängigkeitszinsen ab dem 03.09.2020 (hierzu unter 3.).

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung des Mietzinses (April 2020-Juli 2020) aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag i.V.m. § 535 Abs. 2 BGB zu.

Die Beklagte kann weder die Miete aufgrund eines Sachmangels an der Mietsache nach § 536 Abs. 1 BGB mindern (hierzu unter a)) noch liegt eine Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung nach § 275 BGB vor (hierzu unter b)). Auch dringt die Beklagte mit ihrer gem. § 313 BGB geltend gemachten Vertragsanpassung nicht durch (hierzu unter d)).

a) Die Beklagte ist nicht gemäß § 536 Abs. 1 S. 1 BGB von der Entrichtung der Miete befreit oder gemäß § 536 Abs. 1 S. 2 BGB zur Entrichtung nur einer herabgesetzten Miete verpflichtet.

aa) Insbesondere kann die Beklagte kann die Miete für den Zeitraum der Filialschließung vom 18.03.2020 bis 19.04.2020 (unstreitig) nicht nach § 536 Abs. 1 BGB mindern.

In der staatlich angeordneten Schließung liegt kein Mangel der Mietsache i.S.d. § 536 Abs. 1 S. 1 BGB.

Ein Sachmangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler) denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben nach der Verkehrsanschauung bestimmt (BGH, Urt. v. 19.12.2012, VIII ZR 152/12NJW 2013, 680). Auch öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen können die Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindern und damit einen Sachmangel darstellen. Insbesondere bei der Vermietung von Gewerberäumen können privat- oder öffentlich-rechtliche Hindernisse zu einem Mangel führen. Voraussetzung ist aber, dass die Beschränkungen der konkret vermieteten Sache ihre Ursache gerade in deren Beschaffenheit und Beziehung zur Umwelt haben und nicht in den persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters (BGH, Urt. v. 02.03.1994, XII ZR 175,92, BeckRS 2009, 20713, Urt. v. 13.07.2011, XII ZR 181/09, NJW 2011, 3151). Durch hoheitliche Maßnahmen bewirkte Gebrauchsbeschränkungen können deshalb nur dann einen Mangel begründen, wenn sie unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der konkreten Mietsache in Zusammenhang stehen. Maßnahmen, die nur den geschäftlichen Erfolg des Mieters beeinträchtigen, fallen in dessen Risikobereich. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet den Vermieter nur, die Mietsache in einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht, das Verwendungsrisiko trägt hingegen der Mieter allein (LG Heidelberg, Urt. v 30.07.2020, 5 O 66/20).

Ausgehend davon liegt im vorliegenden Fall kein Sachmangel vor. Bei der hoheitlichen Maßnahme handelt es sich um eine flächendeckende generelle Schließungsanordnung zum Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen gesundheitlichen Gefahren. Sie knüpft nicht unmittelbar an die konkrete Beschaffenheit der Mietsache an, sondern allgemein an die Nutzungsart sowie den Umstand, dass in den betroffenen Flächen Publikumsverkehr stattfindet und dadurch Infektionen begünstigt werden (vgl. LG Heidelberg, Urteil vom 30.07.2020, 5 O 66/20).

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die streitgegenständlichen Räumlichkeiten nach dem Inhalt des Mietvertrages „zum Betrieb eines Schuhgeschäfts“ vermietet worden sind Die Mietsache als solche ist zu diesem Zweck vielmehr weiterhin in gleicher Weise geeignet wie vor den hoheitlichen Maßnahmen hierbei darf auch nicht verkannt werden, dass die Beklagte auch während der Schließungsanordnung die Räumlichkeiten z.B. für die Lagerung ihre Gegenstande und Schuhe genutzt haben dürfte. Mithin ist lediglich der Betrieb und zwar losgelöst von Fragen der Beschaffenheit oder Lage der konkreten Mietsache untersagt. Dieser Umstand fällt jedoch in den Risikobereich des Mieters Der Vermieter trägt dagegen lediglich das Risiko der Gebrauchstauglichkeit (vgl. LG Heidelberg, a.a.O., LG Zweibrücken, a.a.O.).

Soweit die Beklagte im Verfahren zahlreiche gerichtliche Entscheidungen vorgelegt hat, ist vorliegend anzuerkennen, dass bis dato keine obergerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage vorliegt.

Zudem hat das erkennende Gericht nicht verkannt, dass die Beklagte eine Schließungsanordnung bis zum 26.04.2020 vorgetragen hat. Im Hinblick auf die zugrundeliegenden Regelungen der CoronaVO und der 5. Änderungs-Verordnung ist dies nicht nachvollziehbar. Soweit Einzelhandelsgeschäfte von mehr als 800 qm zunächst von der Wiederöffnung ausgeschlossen waren, dürfte die Beklagte nicht hierunter zu zählen sein. Letztlich kann diese Frage vorliegend aber dahingestellt bleiben, da ein Mangel der Mietsache – mithin eine Minderung der Miete – auch für diesen Zeitraum ausscheidet.

bb) Die Beklagte kann die Miete auch nicht für den Zeitraum nach der Schließung bis Juli 2020 nach § 536 Abs. 1 BGB mindern. Die unstreitigen Beschränkungen sowie die behauptete unzureichenden Querlüftungsmöglichkeiten des Mietobjekts stellt keinen Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB dar.

Wie bereits dargestellt können auch öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen die Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindern und damit einen Sachmangel darstellen, wenn die Beschränkungen unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der konkreten Mietsache in Zusammenhang stehen. Ein solcher Zusammenhang schließt sich im Hinblick auf die staatliche veranlassten Beschränkungen (Maskenpflicht, Abstandsgebot) aus. Hierfür trägt die Beklagte das Verwendungsrisiko. Die Beschränkungen haben ihre Ursache nicht in der konkret angemieteten Flache sowie deren Beschaffenheit und Beziehung zur Umwelt, sondern dienen im Allgemeinen dem Gesundheitsschutz. Dass die Beklagte, aufgrund der von ihr angemieteten Flächen im besonderen Maße beschränkt wurde, hat sie weder vorgetragen noch hinreichend dargelegt.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die behaupteten unzureichenden Belüftungsmöglichkeiten Dabei war zu berücksichtigen, dass nach Kenntnis des Gerichts, die Frage der ausreichenden Lüftung, nur ein Teil eines Hygienekonzepts sein konnte. Insoweit hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass ihr infolge einer unzureichenden Lüftung der Betrieb nicht möglich bzw. nur eingeschränkt war.

Soweit die Beklagte im Wesentlichen auf die veraltete Lüftungsanlage abstellt, verfängt dieser Einwand nicht. Zwar müssen bei der Betrachtung des Mangelbegriffs neue wissenschaftliche Erkenntnisse und Veränderungen des vertragsgemäßen Standards berücksichtigt werden. Jedoch liegen selbst bei dieser Betrachtung ausreichend Lüftungsmöglichkeiten vor. Es darf auch nicht außer Betracht gelassen werden, dass es sich bei den Räumlichkeiten offensichtlich um einen Altbau handelt und die beanstandete Lüftungsanlage schon seit Vertragsschluss eingebaut und bekannt ist; die Beklagte durfte daher nicht mit den modernsten Lüftungsanlagen rechnen. Die Gefahr einer Übertragung über Aerosole ausgesetzt zu sein, ist derzeit in geschlossenen Räumlichkeiten nicht auszuschließen, sondern nur zu reduzieren. Diese Gefahr liegt bei jedem Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts zugrunde.

Ein effektiver Luftaustausch kann grundsätzlich auch durch natürliche Lüftung erreicht werden. Dazu müssen zum einen ausreichende Möglichkeiten in den Räumlichkeiten geboten werden, und auf der anderen Seite liegt es in der Verantwortung des Mieters diese auch so zu nutzen, dass die Gefahr minimiert wird. Es mag stimmen, dass die derzeitig genutzte Lüftung nicht ausreicht, um eine Verdünnung der Virenkonzentration zu erreichen. Jedoch nutzt die Beklagte auch nicht alle Möglichkeiten, die ihr zur Verfügung stehen. Der Kläger legt zahlreiche Lüftungsmöglichkeiten (Anlage K 28-K 32) dar, die offensichtlich bisher nicht genutzt wurden. Zumindest hat die Beklagte sich hierzu in keiner Weise verhalten. So liegt es im Verantwortungsbereich der Beklagten, die Eingangstür zu Lüftung offen zu lassen, sowie erstellte und verschlossene Fenster wieder zugänglich zu machen.

b) Der Mietvertrag ist weiterhin auch nicht temporär für die Zeit der Schließungsanordnung vom 18.03.2020 bis 19.04.2020 gemäß § 134 BGB nichtig wegen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz.

§ 134 BGB ist vorliegend nicht unmittelbar, sondern nur als Auslegungsregel anzuwenden. Zwar enthielt § 4 Abs. 1 Nr. 12 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2 (CoronaVO) ein Verbot der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels, von dem auch das Schuhgeschäft der Beklagten umfasst war. Dieses trat jedoch erst am 17.03.2020 in Kraft und somit nach Vertragsschluss.

Der Vertragszweck, ein Schuhgeschäft zu betreiben, widerspricht damit zwar grundsätzlich der Anordnung, den Einzelhandel zu schließen, jedoch muss diese Verbotsvorschrift nach Sinn und Zweck ausgelegt werden. Die Annahme einer temporären Teilnichtigkeit hätte eine Aussetzung der wechselseitigen Hauptleistungspflichten für den jeweiligen Zeitraum zur Folge. Eine solche Suspendierung scheint nicht dem Zweck der Verordnung zu entsprechen. Untersagt wurde lediglich die Öffnung des Geschäfts, nicht aber das gesamte Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Es handelt sich bei dem Verbot nicht um Maßnahmen, die sich gegen die Mietsache als solche richten, sondern gegen den Mieter als Betriebsinhaber. Die Betriebsuntersagungen betreffen das Verwendungsrisiko des Mieters. Dem Mieter verbleibt weiterhin das Mietobjekt, dass er anderweitig zur Überbrückung des kurzen Zeitraums, beispielsweise zur Lagerung, Lieferung und Abholung von Waren nutzen kann. Dies ist erst Recht nach der Wiedereröffnung unter Auflagen anzunehmen. Es war der Beklagten auch trotz der hoheitlichen Anordnungen weiterhin möglich, die Mieträume anderweitig zu nutzen. Die Aufhebung der wechselseitigen Leistungspflichten würde im Widerspruch zu den speziellen Vorschriften der §§ 535 ff. BGB und der Risikoverteilung im Mietrecht stehen.

c) Ein Wegfall der Verpflichtung zur Mietzinszahlung ergibt sich hingegen nicht aus § 326 Abs. 1 BGB.

Es kann dahingestellt bleiben, ob § 326 BGB neben § 536 BGB Anwendung findet, denn jedenfalls ist der Kläger seiner Leistungspflicht, der Gebrauchsüberlassung der Mietsache, nachgekommen, so dass keine Unmöglichkeit im Sinne des § 275 BGB vorliegt. Zwar konnten die Räumlichkeiten während der behördlich angeordneten Schließung nicht entsprechend des Vertragszwecks als Schuhgeschäft genutzt werden. Der Kläger trägt als Vermieter jedoch lediglich das Verwendungsrisiko und schuldet somit nur die Bereitstellung der Mietsache in gebrauchstauglichem Zustand. Dies ist nicht unmöglich geworden. Das betroffene Verwendungsrisiko hat die Beklagte zu tragen. Der Umstand, dass die Nutzung für die Beklagte nicht wie beabsichtigt möglich war, liegt nicht an der Sache selbst.

d) Die Beklagte hat schließlich keinen Anspruch auf Anpassung des Vertrags unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB.

aa) Die Schließungsanordnung und die weiteren behördlichen Maßnahmen stellen zunächst jedoch eine Störung der Geschäftsgrundlage dar und § 313 BGB ist anwendbar. Zwar ist § 313 BGB als Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der Privatautonomie besonders eng auszulegen, im vorliegenden Fall greift jedoch die gesetzliche Vermutung nach Art. 240 § 7 EGBGB. Demnach wird vermutet, dass sich mit den behördlichen Pandemiemaßnahmen, hier die Schließungsanordnung, ein Umstand wesentlich geändert hat, der zur Grundlage des Mietverhältnisses geworden ist.

bb) Es steht jedoch bereits nicht fest, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie sich bewusstgemacht hätten, dass es für die Dauer eines Monats zu einer staatlich verordneten Schließung und weiteren Einschränkungen des Einzelhandels kommen würde.

cc) Eine Vertragsanpassung kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagten ein unverändertes Festhalten an der vertraglich vereinbarten Mietzahlung unter Abwägung aller Umstände zumutbar ist.

Maßgebliches Kriterium bei der anzustellenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ist das der vertraglichen Risikoverteilung. Im vorliegenden Mietvertrag sind keine spezifischen Regelungen enthalten, die auf eine Risikoverteilung die den vorliegenden Fall treffen schließen lassen. Aus dem Vertragstext ergibt sich lediglich § 10 der vom Untergang und Wiederaufbau von Gebäudeteilen und Einrichtungen spricht. Im Hinblick darauf, dass es sich vorliegend um ein altes Fachwerkhaus handelt, ist in einem solchen Fall das Risiko auf den Vermieter übertragen worden Diese Risikoverteilung ist aber nicht auf die vorliegende staatliche Schließungsanordnung zu übertragen.

Maßstab dürfte, wie oben ausgeführt, sein, dass die Beklagte als Mieterin das Verwendungsrisiko der Mietsache trägt, also das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können Eine solche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen – abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvorhergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt – regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen.

Dass die erzwungene Schließung und die darauffolgenden Beschrankungen im Einzelhandel vorliegend die Beklagte in ihrer eigenen Existenz gefährdet oder jedenfalls in einem solchen Ausmaß wirtschaftlich betroffen ist, dass ein weiteres Festhalten am unveränderten Mietvertrag unzumutbar erscheinen lässt ist nicht hinreichend dargelegt.

Die Beklagte legt ihre Umsatzeinbußen für die Monate April-Juni 2020 im Vergleich zu den Jahren 2017-2019 dar. Aufgrund der Schließung im gesamten April minderte sich der Umsatz im Vergleich zu den Vorjahren um 100 %. Nach der Wiedereröffnung hatte die Beklagte einen Umsatz von ca. 60 % der Vorjahre und im Juni 2020 pendelte sich der Umsatz wieder ein. Eine Schwankung um etwa 10 % ist scheint üblich zu sein (siehe Anlage B2). Natürlich handelt es sich dabei im Ergebnis um hohe Umsatzeinbußen für die Beklagte, was wirtschaftliche Schwierigkeiten nach sich ziehen kann. Solchen Liquiditätsengpässen trägt jedoch unter anderem Art. 240 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB Rechnung, der den Mieter vor der Kündigung schützt, soweit er, bedingt durch die Corona-Pandemie, seine Miete vorübergehend nicht pünktlich zu leisten im Stande war. Unter Abwägung aller Umstände, ist das dargelegte nicht ausreichend für eine Existenzgefährdung. Die Beklagte hatte schon vor der Pandemie Vertragsverhandlungen mit dem Kläger über eine Mietzinssenkung geführt, da sie in den letzten Jahren Umsatzrückgänge zu verzeichnen hatte und einige Filialen geschlossen werden sollten (siehe K21). Die Umsatzrückgänge sind daher nicht allein auf die Corona Krise zurückzuführen.

Schließlich erklärte sich der Kläger zu einer Stundung der Mietzahlung oder auch einer Nachmieterlosung und anderen Maßnahmen wie beispielsweise einer Reduzierung der Mieträume um Kosten einzusparen bereit (siehe K 22).

Hinzu kommt, dass die Zeit der Schließung zunächst nur einen Monat betrug. In dieser Zeit hat die Beklagte Kurzarbeit beantragt. Weiterhin konnte die Beklagte sich im Zeitraum der Schließung anderweitige Einnahmequellen verschaffen wie beispielsweise durch Onlinehandel oder Abholservices. Dies gilt insbesondere auch für die Zeit ab der Wiedereröffnung des Einzelhandels; die Betreibe zeigten sich in dieser Hinsicht als sehr kreativ. Solche Bemühungen wurden vorliegend nicht dargelegt.

Entscheidend gegen eine Unzumutbarkeit spricht vorliegend aber nicht nur der begrenzte Zeitraum der Schließung sowie die bereits bestehenden finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten, sondern auch der Umstand, dass die Beklagte trotz ihrer finanziellen Schwierigkeiten noch im Januar 2020 eine erhebliche Verlängerung des Mietvertrages bis zum 31.12.2025 (Anlage K 21) begehrte; mithin war die Gefahr von Umsatzeinbußen teilweise miteinkalkuliert. Auch ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte als Mieterin gemäß dem ursprünglichen Mietvertrag ausweislich des § 14 (außerordentliche Kündigung) das Recht hat, den Vertrag fristlos zu kündigen, wenn die geschäftliche Grundlage entzogen bzw. entfallen ist (z.B. Entzug der behördlichen Genehmigung). Dies zeigt auf, dass grundsätzlich die Beklagte das Verwendungsrisiko zu tragen hatte, in einem solchen Fall aber das Recht auf eine außerordentliche Kündigung zuteilwerden sollte.

Nach alledem erscheint das Festhalten am Mietvertrag für die Beklagte nicht als unzumutbar.

2. Die Verzinsung folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.

3. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht infolge der Aufrechnung untergegangen. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit der anteiligen zuviel gezahlten Märzmiete 2020 dringt nicht durch. Ihr steht hinsichtlich der Miete für März 2020 kein Erstattungsanspruch zu, da sie die Märzmiete aus oben genannten Gründen in vollem Umfang schuldete.

III.

Auch der Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.414,40 Euro ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens. Dadurch, dass die Beklagte angekündigt hat die Mietzahlungen einzustellen, war es für den Kläger erforderlich und zweckmäßig aufgrund der unsicheren und schwierigen Rechtslage Rechtsanwalt aufzusuchen, um Rechtsrat einzuholen

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 709 S. 1 und 2, 711 ZPO.

OLG Stuttgart: Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung nur gerechtfertigt, wenn Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt

vorgestellt von Thomas Ax

Verlegt der Auftragnehmer unter der tragenden Bodenplatte statt der vereinbarten XPS-Dämmung eine EPS-Dämmung, ist seine Leistung mangelhaft. Durch die Bezahlung einer Abschlagsrechnung nach Prüfung und Freigabe durch den bauleitenden Architekten wird eine Materialabweichung nicht nachträglich genehmigt. Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik wird durch eine nachträglich erteilte Zustimmung im Einzelfall nicht geheilt. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung ist nur gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit einer Mangelbeseitigung führt nicht dazu, dass der Auftraggeber im Rahmen der Nacherfüllung ein vertraglich nicht geschuldetes Werk akzeptieren muss. Kann mangelhaftes Dämmmaterial unter der Kellerbodenplatte nur durch einen vollständigen Rückbau und die Neuerrichtung des Gebäudes ausgetauscht werden, ist die Mängelbeseitigung jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn der Auftragnehmer seine Verpflichtung zum Einbau des vertraglich vereinbartes grob fahrlässig verletzt hat. Im Rahmen der Objektüberwachung hat der Architekt durch eine Kontrolle der Bauarbeiten zu gewährleisten, dass diese entsprechend der Baugenehmigung, den planerischen Vorgaben und dem Inhalt der Leistungsbeschreibungen sowie nach den Weisungen des Auftraggebers ausgeführt werden. Der Architekt hat – zumindest stichprobenartig – die gelieferten bzw. verwendeten Materialien und die Arbeiten der einzelnen Bauunternehmer zu überprüfen. Der Umfang dieser Kontrolle richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt muss keine „handwerklichen Selbstverständlichkeiten“ überwachen. Ihn trifft jedoch eine gesteigerte Überwachungspflicht für besonders wichtige Bauabschnitte mit typischen Gefahren, bei besonderen Anhaltspunkten für drohende Mängel und bei erkennbarer Unzuverlässigkeit der die Arbeiten ausführenden Handwerker. Abdichtungs-, Dämmungs- und Isolierungsarbeiten, die Ausführung eines Kellers als „weiße Wanne“ und alle Bereiche der Bauphysik sind besonders überwachungspflichtig.
OLG Stuttgart, Urteil vom 09.07.2019 – 10 U 14/19
vorhergehend:
LG Stuttgart, 05.10.2018 – 22 O 175/15
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 15.04.2020 – VII ZR 164/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über Mangelbeseitigung und Schadensersatz aus Werkverträgen.

Die Kläger schlossen mit der Beklagten 2) am 09./12.12.2011 einen Architektenvertrag, der die Leistungsphasen 1 bis 8 nach HOAI umfasste (Anl. K1).

Am 16.05.2012 schlossen die Kläger sodann mit der Beklagte 1) einen Bauvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage und Carport in der N. straße xx in K. (Anl. K2), in dem die Geltung der VOB/B vereinbart wurde. Gemäß der vertraglichen Vereinbarung war der Keller als „WU-Keller„, also wasserundurchlässig als „weiße Wanne“ auszuführen (vgl. Vergabeprotokoll, Anl. K3). Laut Pos. 6.3 des Leistungsverzeichnisses (Anl. K5) ist unter der Bodenplatte des teilunterkellerten Hauses und seitlich an den Fundamenten eine Dämmung aus geschlossenzelligem, extrudiertem Polystyrol (XPS) zu liefern und mit Stufenfalz lückenlos einzubauen. Nach dem Bauvertrag sollte der Rohbau bis spätestens Kalenderwoche 30/2012 (28.07.2012) fertiggestellt sein. Nach einem gemeinsamen Abnahmetermin am 08.11.2012 wurde klägerseits am 29.11.2012 die Abnahme erklärt.

In der Folgezeit rügten die Kläger verschiedentlich weitere Mängel, jeweils unter Aufforderung zur Beseitigung mit Fristsetzung (Anl. K8-K13), so insbesondere nach Wassereinbruch im Keller infolge von Starkregen mit Schreiben vom 07.05.2013 (Anl. K9), dass die „weiße Wanne“ wasserdurchlässig sei, mit Schreiben vom 12.06.2013 (Anl. K10), dass unter der statisch tragenden Bodenplatte und im Streifenfundament sich keine XPS-Dämmung befinde, und mit Schreiben vom 11.12.2013 (Anl. K13), dass es sich bei der doppellagig verlegten EPS-Dämmung unter der statisch tragenden Bodenplatte um das falsche Material handele.

Tatsächlich hatte die Beklagte 1) unter der Bodenplatte eine Dämmung aus expandiertem Polystyrol (EPS) eingebaut, nämlich das Produkt swisspor Peridämm 3000, für das laut dem Datenblatt des Herstellers keine bauaufsichtliche Zulassung für die Verwendung unter tragenden Bodenplatten sowie bei drückendem Wasser vorliegt (Anl. 1 zum Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) S. vom 27.07.2015 im selbständigen Beweisverfahren = Anl. B1/3). Die für das Produkt vorliegende allgemeine bauaufsichtliche Zulassung mit der Nr. Z-23.33-1371 (Anl. 2 zum Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) S. vom 27.07.2015 im selbständigen Beweisverfahren = Anl. B1/9, Bl. 743) schließt in Ziff. II.1.2 eine Verwendung des Produktes unter statisch tragenden Bauteilen und im Bereich von drückendem Wasser ausdrücklich aus.

Mit Antrag vom 05.07.2013 strengten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart an (22 OH 12/13), in dem sie 101 Mängel rügten, u.a. auch die Verwendung eines falschen Dämmmaterials unter der Bodenplatte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

1. Das Landgericht hat der auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigung in Selbstvornahme, Schadensersatz für Mangelfolgeschäden, Verzugs-, Zins- und Nutzungsausfallschäden, sowie auf Feststellung entsprechender Schadensersatzverpflichtungen für die Zukunft gerichteten Klage weitgehend stattgegeben. Im Einzelnen hat das Landgericht die Beklagten – jeweils nebst Zinsen – zur Zahlung eines Bruttobetrages in Höhe von 108.619,41 Euro als zweckgebundenen abzurechnenden Vorschuss (Urteilsausspruch Ziff. 1 und 2) sowie zur Zahlung von 39.635,20 Euro vergeblicher Aufwendungen für Nebengewerke verurteilt, die aufgrund des erforderlichen Rückbaus erneut ausgeführt werden müssten (Urteilsausspruch Ziff. 3). Ferner hat das Landgericht die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 73.164,81 Euro nebst Zinsen wegen Sachverständigen- und Rechtsverfolgungskosten, Verzugsschäden ab Februar 2013 bis einschließlich Mai 2018 sowie Nutzungsausfall verurteilt (Urteilsausspruch Ziff. 3 bis 6). Außerdem hat es Zinsen für die von Klägerseite im selbständigen Beweisverfahren verauslagten erstattungsfähigen Kosten zugesprochen (Urteilsausspruch Ziff. 7). Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten allgemein zur Zahlung von darüber hinausgehendem Schadensersatz und Ersatz von künftigem Mietschaden in Höhe von 440 Euro pro Monat sowie Nutzungsentschädigung in Höhe von 609,00 Euro pro Monat verpflichtet sind aufgrund des im Zuge der Mangelbeseitigung abzubrechenden und neu zu errichtenden streitgegenständlichen Einfamilienhauses mit Garage und Carport (Urteilsausspruch Ziff. 8 bis 10). Die Sachverständigen- und Rechtsverfolgungskosten hat das Landgericht dabei unter Abweisung der Klage im Übrigen nur in Höhe von 4.706,66 Euro statt erstinstanzlich beantragter 10.142,97 Euro zugesprochen, den Verzugsschaden in Höhe von 29.482,15 Euro statt 50.648,53 Euro, die Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 38.976,00 Euro statt 64.000,00 Euro, die künftige Nutzungsausfallentschädigung ab Mai 2018 in Höhe von 609,00 Euro statt 1.000,00 Euro monatlich.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Der Rohbau des streitgegenständlichen Hauses sei mangelhaft, da entgegen der vertraglichen Vereinbarung im Leistungsverzeichnis unter der Bodenplatte nicht eine XPS-Perimeterdämmung, sondern eine EPS-Perimeterdämmung angebracht worden sei. Ob eine EPS-Dämmung in gleicher Weise funktionstauglich sei, sei nicht bewiesen, im Übrigen aber auch unerheblich, da die Kläger eine von der Vereinbarung abweichende Ausführung auch dann nicht dulden müssten, wenn eine solche gleichartig oder besser sein sollte. Vorliegend sei die verwendete EPS-Dämmung weder nach den Herstellerrichtlinien noch bauaufsichtlich für die fragliche Verwendung zugelassen. Die verbaute EPS-Dämmung sei daher auch deshalb mangelhaft, weil die Ausführung gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstoße. Ob – wie von Beklagtenseite behauptet – eine bauaufsichtliche Zulassung des Materials im Einzelfall erfolgen könne, sei unerheblich, eine solche habe jedenfalls zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegen.

Zur Mangelbeseitigung sei entsprechend den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ein vollständiger Rückbau und eine Neuerrichtung des Gebäudes erforderlich. Eine von Beklagtenseite vorgeschlagene Sanierung sei nicht in gleicher Weise wirksam und ebenso teuer wie eine Neuerrichtung. Auf die weiteren von Klägerseite geltend gemachten Mängel brauche daher nicht eingegangen zu werden, weil diese im Zuge der Neuerrichtung ohnehin mit beseitigt würden. Für Abriss und Neuerrichtung in Selbstvornahme stünde den Klägern ein entsprechender Kostenvorschussanspruch zu.

Beim Abbruch des Hauses würden auch bereits errichtete Nebengewerke teilweise vernichtet. Den Klägern stehe daher diesbezüglich ein Schadensersatzanspruch zu, soweit die auszubauenden Materialien für die Neuerrichtung nicht wiederverwendet werden könnten.

Die Kosten für den von den Klägern eingeschalteten Privatsachverständigen B. seien bis zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 05.07.2013 als Schaden in dem Umfang ersatzfähig, wie sich die behaupteten Mängel bestätigt hätten. Das Landgericht hat die erstattungsfähigen Sachverständigenkosten gem. § 287 ZPO insgesamt auf 2.000,00 Euro geschätzt.

Den Klägern stehe zudem ein Anspruch auf Ersatz von Verzugsschäden zu. Entgegen der vertraglichen Vereinbarung sei der Rohbau nicht bis zum 28.07.2012 mangelfrei fertiggestellt gewesen, was die Beklagte 1) zumindest in fahrlässiger Weise auch verschuldet habe. Ab Februar 2013 bis zur mangelfreien Fertigstellung des Hauses stehe den Klägern ein Anspruch auf Ersatz der Mietaufwendungen für die derzeitige Mietwohnung der Klägerin in Höhe von 440,00 Euro pro Monat zu. Daneben hätten die Kläger auch einen Anspruch auf Entschädigung des Nutzungsausfalls des zu errichtenden Hauses in Höhe von 609,00 Euro bis zur mangelfreien Fertigstellung des Hauses, da dieses höherwertig als die bisherige Mietwohnung sei.

Von den klägerseits als Verzugsschaden geltend gemachten Zinsschäden seien nur die Strafzinsen (wegen nicht erfolgter Fertigstellung innerhalb von drei Jahren) für das geförderte KfW-Darlehen i.H.v. 1.322,15 Euro ersatzfähig. Dass die darüber hinaus geforderten Bereitstellungs- und Schuldzinsen kausal auf der eingetretenen Verzögerung beruhten, sei nicht nachvollziehbar und substantiiert dargetan.

Den Klägern stehe schließlich auch ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.706,66 Euro sowie ein Anspruch auf Verzugszinsen hinsichtlich der beklagtenseits im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens erstattungspflichtigen, von den Klägern als Vorschuss im selbständigen Beweisverfahren eingezahlten Beträge zu.

Die Beklagten 2) bis 4) hafteten ebenso wie die Beklagte 1) und mit dieser als Gesamtschuldner, da die Beklagte 2) ihre Bauüberwachungspflichten aus dem Architektenvertrag verletzt habe, was sich in einem Mangel im Bauwerk niedergeschlagen habe. Hinsichtlich der Kosten für die Beseitigung des Mangels schuldeten die Beklagten 2) bis 4) im Rahmen des Schadensersatzanspruchs die Zahlung eines abzurechnenden Vorschusses zur Vorfinanzierung.

Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2. Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger insoweit, als sie die Verurteilung der Beklagten zu weiteren Schadensersatzzahlungen nebst Zinsen wie bereits in erster Instanz begehren, soweit vom Landgericht die Klage abgewiesen worden ist.

Die Kosten des Privatsachverständigen B. seien in voller Höhe von 7.015,05 Euro ersatzfähig, da die Tätigkeit der Vorbereitung von Erweiterungen des Antrags im selbständigen Beweisverfahren und zur erforderlichen Begleitung im selbständigen Beweisverfahren gedient hätten. Jedenfalls sei der vom Landgericht für seine Schätzung der erstattungsfähigen Kosten zugrunde gelegte Anteil der Höhe nach nicht nachvollziehbar.

Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen Anspruch der Kläger auf Schadensersatz für geleistete Bereitstellungszinsen sowie geleistete Schuldzinsen verneint. Ein Abruf des KfW-Darlehens habe nur nach Vorlage von Rechnungen für förderfähige Maßnahmen erfolgen können, die jedoch nach dem Baustopp nicht mehr vorgelegen hätten. Für die XXX-Darlehen sei Abrufvoraussetzung ebenfalls die Vorlage von weiteren Rechnungen gewesen. Ein vollständiger Abruf ohne diese Voraussetzungen sei ebenso wie eine vorzeitige Kündigung der XXX-Darlehen nicht möglich gewesen. Eine Kündigung der Darlehen sei den Klägern im Hinblick auf die damit verbundenen Unwägbarkeiten nicht zuzumuten gewesen. Ein Verstoß der Kläger gegen ihre Schadensminderungspflicht liege nicht vor.

Die Berechnung der zugesprochenen Nutzungsausfallentschädigung im angefochtenen Urteil sei fehlerhaft. Die ermittelten Nutzwerte der aktuellen Mietwohnung und des zu errichtenden Hauses hätten nicht saldiert werden dürfen. Der angenommene Nutzwert des zu errichtenden Hauses sei vom gerichtlichen Sachverständigen aufgrund unzutreffender Vorgaben des Landgerichtes falsch ermittelt worden.

Eine Anmietung eines Wohnmobilstellplatzes im Winter sei erforderlich gewesen, weil das Wohnmobil über die Wintermonate jeweils abgemeldet werde. Die Kosten für Steuern und Versicherung hätten sich im Winter 2013/2014 auf monatlich ca. 60 Euro belaufen, die für den Stellplatz auf ca. 53,00 Euro, so dass die Anmietung des Stellplatzes wirtschaftlich günstiger gewesen sei. Der Carport des neuen Hauses habe nicht zur Verfügung gestanden, da im Rahmen eines angesetzten Ortstermins im selbständigen Beweisverfahren darunter Schürfungen durchgeführt worden seien. Im Winter 2014/2015 sei nicht klar gewesen, ob ein weiterer Ortstermin für den Carport angesetzt werden würde. Der Vermieter des Wohnmobilstellplatzes habe kurzfristig die Preise erhöht, so dass sie geringfügig teurer als Steuer und Versicherung gewesen seien. Es sei jedoch nicht möglich gewesen, kurzfristig einen anderen sicheren überdachten Stellplatz zu finden. Im Winter 2015/2016 habe ein anderer Stellplatzvermieter mit günstigeren Preisen gefunden werden können. Auf einen gebotenen richterlichen Hinweis wäre bereits in erster Instanz entsprechend substantiiert vorgetragen worden.

Die Kläger beantragen:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.10.18, Az. 22 O 175/15, wird abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst: [inhaltliche Abweichungen vom angefochtenen Urteil im Fettdruck]

1. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger als Gesamtgläubiger 91.276,80 Euro als Vorschuss nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.02.2015 zu bezahlen.

2. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden verurteilt, die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 17.342,61 Euro als Vorschuss – die Umsatzsteuer auf den mit Ziff. 1 geltend gemachten Betrag – nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 28.02.2015 zu zahlen.

3. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 39.635,20 Euro für die Ausbaugewerke nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 28.02.2015 zu zahlen.

4. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger vorgerichtliche Sachverständigen- und Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 9.020,21 Euro nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.09.2015 der Klage zu zahlen.

5. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 50.648,53 Euro (Miete, Zinsschaden, Strafzins) nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 26.238,44 Euro seit Rechtshängigkeit der Klage, aus weiteren 1.322,15 Euro seit 05.12.2015, aus weiteren 8.818,75 Euro seit 11.10.2017 und aus weiteren 14.269,19 Euro seit 23.05.2018 zu bezahlen.

6. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 57.856,00 Euro (Nutzungsausfallentschädigung bis einschließlich Mai 2018) nebst Verzugszinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.120,00 Euro seit Rechtshängigkeit der Klage und aus weiteren 30.736,00 Euro seit 23.05.2018 zu bezahlen.

7. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag i.H.v. 14.790,19 Euro für die Zeit vom 05.12.2015 bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags der Kläger für dieses Verfahren erster Instanz beim Landgericht Stuttgart zu bezahlen.

8. Es wird festgestellt, dass die Beklagten Ziff. 1-4 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern als Gesamtgläubiger als Schadensersatz alle notwendigen Aufwendungen und Kosten zu erstatten, die über die in den Ziffern 1-3 genannten Beträge hinausgehen und den Klägern dadurch entstehen, dass das auf dem Grundstück N. straße xx in K. errichtete Einfamilienhaus mit Garage und Carport zum Zwecke der Mangelbeseitigung abgerissen werden und im Hinblick auf den Umfang der erbrachten Werkleistung wieder in den Zustand vor dem Abriss versetzt werden muss.

9. Es wird festgestellt, dass die Beklagten Ziff. 1-4 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern als Gesamtgläubigern auch ab Mai 2018 so lange die von den Klägern zu bezahlende monatliche Miete i.H.v. 440,00 Euro zu zahlen, solange die Kläger die Wohnung der R. xx in L. zur Wohnnutzung mieten und bis das auf dem Grundstück N. straße xx in K. mangelhaft errichtete Einfamilienhaus mit Garage und Carport ohne Verstoß der Kläger gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht abgebrochen, wieder neu errichtet und fertiggestellt ist.

10. Es wird festgestellt, dass die Beklagten Ziff. 1-4 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern als Gesamtgläubiger ab Mai 2018 so lange eine monatliche Nutzungsausfallentschädigung i.H.v. 904,00 Euro zu zahlen, solange die Kläger die Wohnung in der R. xx in L. zur Wohnnutzung mieten und bis auf das auf dem Grundstück N. straße xx in K. mangelhaft errichtete Einfamilienhaus mit Garage und Carport ohne Verstoß der Kläger gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht abgebrochen, wieder neu errichtet und fertiggestellt ist.

11. Die Beklagten Ziff. 1-4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 1.094,33 Euro nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Zustellung des Schriftsatzes vom 11.10.2017 zu bezahlen.

Hilfsweise bzgl. Ziff. 7:

Die Beklagten Ziff. 1-4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger Euro 1.742,59 (Verzugszinsen auf geleistete Gerichtsvorschüsse) zu bezahlen.

Die Beklagten beantragten jeweils,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Streithelfer schließt sich den Anträgen der Beklagten 2) – 4) an.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde. Das Landgericht habe die Privatsachverständigenkosten zu Recht teilweise nicht zuerkannt; der neue Sachvortrag in der Berufungsbegründung der Kläger sei nicht zu berücksichtigen. Ein Anspruch der Kläger auf Zinsen im Zusammenhang mit den Darlehen bestehe nicht. Es handele sich um Sowieso-Kosten. Die Kläger hätten im Zuge der Schadensminderung zudem die Darlehen vollständig in Anspruch nehmen und sogleich mit Guthaben tilgen oder durch Nachverhandlungen Konditionenänderungen erreichen müssen, zumal die Bauzinsen dramatisch gesunken seien. Die Kläger hätten den Baustopp selbst veranlasst, obwohl ihnen mit Anlegung der Drainage ein vernünftiger Vorschlag von Beklagtenseite unterbreitet worden sei. Ihr Wohnmobil hätten die Kläger über den Winter im bereits errichteten Carport des neuen Hauses abstellen können. Das Gebiet sei bewohnt; ggf. hätten sie den Carport durch einen Stacheldrahtzaun sichern können, wenn sie Sicherheitsbedenken gehabt hätten.

3. Mit ihren Berufungen erstreben die Beklagten die Aufhebung des angefochtenen Urteils und des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht, hilfsweise die vollständige Abweisung der Klage.

a) Die Beklage 1) führt zur Begründung ihrer Berufungsanträge an: Eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung der verwendeten Dämmplatten habe vorgelegen. Die Sachaufklärung und Beweiserhebung durch das Landgericht sei unzureichend gewesen, da kein Sachverständiger für Statik, Tragwerksplanung und Materialkunde zur dauerhaften Druckfestigkeit der verwendeten EPS-Dämmplatten gehört worden sei und auch der Sachverständige Professor Dr.-Ing. F. von der TU H. nicht als sachverständiger Zeuge dazu vernommen worden sei, dass die verwendeten EPS-Dämmplatten den erforderlichen Langzeittest für eine Genehmigung der Verwendung im Einzelfall bestanden hätten, welche die Beklagte 1) beantragt habe. Die Einzelfallgenehmigung wäre auch längst erteilt worden, wenn die Kläger dies gegenüber dem Regierungspräsidium T. nicht laufend sabotiert hätten.

Das Landgericht habe außerdem nicht berücksichtigt, dass die Kläger vertreten durch die Beklagten Ziff. 2-4 die verwendeten EPS-Dämmplatten abgenommen und damit genehmigt hätten; das Handeln der Beklagten Ziff. 2-4 im Zuge der Prüfung der ersten Abschlagsrechnung der Beklagten 1) müssten sich die Kläger nach § 278 BGB zurechnen lassen. Ferner sei die Fundament- und Gründungsabnahme durch den befassten Statiker der Kläger, Herrn M. , als mangelfrei erfolgt und damit auch die verwendete Dämmung, da diese zuvor eingebracht und sichtbar gewesen sei, wie das angefochtene Urteil selbst feststelle (dort Rn. 117 und 127 ff.).

Schließlich habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Abbruch und die Neuerstellung des Bauwerks gegen § 635 Abs. 3 BGB verstoße, da sogenanntes drückendes Wasser, dessen Vorliegen hier ohnehin nicht nachgewiesen sei, rein vorsorglich durch eine Ringdrainage ordnungsgemäß abgeführt werden könne, was kostengünstiger als der Abbruch und die Neuerrichtung des Gebäudes sei. Auf den verwendeten EPS-Dämmplatten laste nicht das Gebäude, da dessen Last über die Streifenfundamente aufgenommen und abgefangen werde. Auf den Dämmplatten ruhe lediglich teilweise der Keller. Hierzu sei eine Einzelfallgenehmigung zu erteilen gewesen.

Das Gebäude stehe nunmehr über 6 Jahre lang ohne Setzungen, wodurch nachgewiesen sei, dass das verwendete Material die erforderliche Druckfestigkeit aufweise, für den verwendeten Zweck geeignet sei und die Bausicherheit gewährleistet sei.

Die Schadenspositionen Nutzungsausfall und Mietkosten für die aktuelle Wohnung könnten nicht nebeneinander verlangt werden.

Die Beklagte 1) beantragt:

Das Urteil vom 05.10.18 und das Verfahren des Landgerichts Stuttgart, Az. 22 O 175/15, werden aufgehoben und der Rechtsstreit wird an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Hilfsweise:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.10.2018, Az. 22 O 175/15, wird abgeändert und die Klage wird auch im Übrigen abgewiesen.

Die Kläger beantragen,

die Berufungen der Beklagten 1) – 4) sowie des Streithelfers der Beklagten zurückzuweisen.

b) Die Beklagten 2) – 4) führen an, das angefochtene Urteil leide an wesentlichen Rechts- und Verfahrensmängeln. Das Landgericht habe in mehrfacher Hinsicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es Vortrag und Beweisantritte der Beklagten unzulässigerweise übergangen habe; eine Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme sei unterblieben, weshalb die Beklagten 2) – 4) das nunmehr in der Berufungsbegründung gemachte Vorbringen nicht erstinstanzlich hätten geltend machen können. Es liege zudem ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vor, da der erkennende Einzelrichter den gerichtlichen Sachverständigen nicht selbst vernommen und nur nach dem Akteninhalt entschieden habe. Das Landgericht habe schließlich unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO den Klägern etwas anderes zugesprochen, als diese beantragt hätten.

Das Landgericht habe sich mit der von den Beklagten 2) – 4) erhobenen Einrede der Verjährung (vgl. Schriftsatz vom 30.10.2017, S. 4) nicht auseinandergesetzt. Die Kläger hätten ihre Klageanträge nach Ablauf der Verjährungsfrist am 31.12.2016 erhöht und geändert, nämlich durch die im Schriftsatz vom 11.10.2017 angekündigten und im Termin am 23.03.2018 gestellten sowie im Schriftsatz vom 18.05.2018 angekündigten und im Termin am 13.09.2018 gestellten neuen Anträge.

Die Feststellungsanträge seien wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Ein Überwachungsfehler der Beklagten 2) – 4) liege nicht vor, da die Verlegung der Dämmung eine handwerkliche Selbstverständlichkeit gewesen sei und zudem eine Kontrollmöglichkeit nur für wenige Stunden bestanden habe. Ein Architekt dürfe sich darauf verlassen, dass das, was vertraglich vereinbart sei, vom Bauunternehmer auch eingebaut werde.

Der vom Landgericht angenommene Mangel der Leistung der Beklagten 1) bestehe nicht. Die verwendeten EPS-Dämmplatten hätten zum Zeitpunkt der Abnahme der Bauleistung und bis zum 16.03.2016, als das Regierungspräsidium die Zulassung zurückgenommen habe, über eine bauaufsichtliche Zulassung im Einzelfall verfügt. Die Rücknahme der Zulassung durch das Regierungspräsidium am 16.03.2016 für die Vergangenheit sei rechtswidrig gewesen. Jedenfalls lägen die Voraussetzungen für eine Zulassung im Einzelfall vor, was inzwischen durch Langzeittests nachgewiesen worden sei. Das Regierungspräsidium T. müsse wegen Ermessensreduzierung auf null eine Zulassung erteilen. Die Kläger hätten gegenüber dem Regierungspräsidium T. die Zulassungserteilung entgegen Treu und Glauben (vorläufig) verhindert.

Im Rahmen eines Vorschussanspruches bestehe kein Anspruch auf die voraussichtlich anfallende Mehrwertsteuer.

Es sei nicht richtig, dass ein Unterfangen des Gebäudes mit einem Streifenfundament für sich betrachtet bereits Kosten auslöse, die nicht unterhalb der Kosten für einen Rückbau und unter Berücksichtigung der Kosten für die Ringdrainage höher als die für einen Abriss und Neubau liegen würden. Der gerichtliche Sachverständige habe gerade das Gegenteil angegeben. Außer der Drainage seien zudem keine weiteren Maßnahmen erforderlich. Den diesbezüglichen Beweisantritt Sachverständigengutachten habe das Landgericht übergangen.

Die Kläger müssten sich jedenfalls einen Abzug neu für alt gefallen lassen. Bezüglich der Nebengewerke habe kein Anspruch auf Schadensersatz, sondern allenfalls Vorschuss für die Ersatzvornahme zuerkannt werden dürfen, weil erst nach Durchführung der Selbstvornahme überhaupt feststehe, welche Nebengewerke betroffen seien. Die Zuerkennung eines endgültigen Schadensersatzanspruches beruhe auf einer nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unzulässigen Schadensberechnung nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten.

Die Schätzung der ersatzfähigen Privatgutachterkosten sei ohne Anknüpfungstatsachen, in nicht nachvollziehbarer Weise und ohne vorherigen richterlichen Hinweis erfolgt. Die Miete für die aktuelle Wohnung als materiellen Schaden könnten die Kläger nicht neben einem Nutzungsausfall als immateriellem Schaden ersetzt verlangen. Die Berechnung des Nutzungsausfalles durch das Landgericht sei falsch; dem Landgericht fehle die erforderliche Sachkunde. Der in Bezug genommene Mietspiegel für die Stadt L. sei nicht näher bezeichnet und nicht allgemeinkundig. Die vom Landgericht vorgenommene Einschränkung des zu weit gefassten Klageantrags verstoße gegen § 308 ZPO. Zur beklagtenseits bestrittenen tatsächlichen Mietzahlung habe das Landgericht den angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen.

Für den vom Landgericht angenommenen Verzug der Beklagten 1) ab 29.07.2012 fehle es an den erforderlichen Tatsachenfeststellungen. Maßgeblich sei nur der vom Landgericht herangezogene Mangel der fehlenden XPS-Dämmung. Nur die Beklagte 1) sei zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden. Ein Verzug der Beklagten 2) – 4) sei nicht gegeben. Jedenfalls fehle es für einen Schadensersatzanspruch an einem Verschulden der Beklagten 2) – 4); es sei die alleinige Disposition der Kläger gewesen, das Haus nicht fertigstellen zu lassen.

Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe nicht und sei in der zugesprochenen Höhe nicht nachvollziehbar. Ein Anspruch auf Verzinsung des Kostenerstattungsanspruchs bzgl. des selbständigen Beweisverfahrens sei nicht gegeben; die zugesprochene Höhe sei im Urteil nicht begründet und nicht nachvollziehbar.

Die Beklagten 2) – 4) beantragen:

Das Urteil vom 05.10.18 und das Verfahren des Landgerichts Stuttgart, Az. 22 O 175/15, werden aufgehoben und der Rechtsstreit wird an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Hilfsweise:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.10.2018, Az. 22 O 175/15, wird abgeändert und die Klage wird auch im Übrigen abgewiesen.

Der Streithelfer

schließt sich den Anträgen der Beklagten 2) ‒ 4) an.

Die Kläger beantragen,

die Berufungen der Beklagten 1) – 4) sowie des Streithelfers zurückzuweisen.

c) Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil gegen die Berufungen der Beklagten, soweit der Klage vom Landgericht stattgegeben wurde. Das Landgericht sei insbesondere zu Recht von einem Mangel ausgegangen. Eine bauaufsichtliche Zulassung für die verwendeten Dämmplatten habe nie bestanden. Mit dem Abbruch und Neubau könnten alle 42 im selbständigen Beweiserfahren festgestellten Mängel beseitigt werden. Die von Beklagtenseite angebotene Nachbesserung sei untauglich, weil die Drainage aufgrund der Bodenverhältnisse keinen ausreichenden Schutz vor eindringendem Wasser biete und die nicht den Anforderungen von § 16b LBO entsprechende Dämmung unter der Bodenplatte verbleiben würde. Im Verkaufsfall sei dieser Umstand zu offenbaren, was zu einem merkantilen Minderwert führe.

Die Abnahme der Bewehrung durch den Prüfingenieur für Bautechnik sei eine technische Beurteilung, jedoch keine rechtsgeschäftliche Abnahme der Kläger.

Der Schadensersatzanspruch wegen Zerstörung der Nebengewerke im Zuge des erforderlichen Rückbaus werde hilfsweise auch als abzurechnender Vorschuss geltend gemacht (Bl. 709).

4. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Stuttgart (22 OH 12/13) waren beigezogen.

II.

Alle Berufungen sind zulässig. In der Sache hat die Berufung der Kläger überwiegend Erfolg, die Berufungen der Beklagten sind dagegen nur in ganz geringem Umfang hinsichtlich der Nebenforderungen begründet.

Die Urteilsbegründung ist nach den verschiedenen Beklagten sowie den Ziffern des Urteilsausspruchs gegliedert, der sich der Übersichtlichkeit halber weitgehend am Urteilsausspruch erster Instanz orientiert.

1. Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte 1)

Die Kläger machen gegen die Beklagte 1) Ansprüche auf Vorschuss für Mangelbeseitigung in Selbstvornahme sowie auf Schadensersatz und Feststellung, insbesondere wegen verzögerter Fertigstellung des Gebäudes geltend.

a) Urteilsausspruch Ziff. 1 und 2 (Vorschuss für die Kosten der Mangelbeseitigung in Selbstvornahme)

Das Landgericht hat die Beklagte 1) zu einem Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung in Selbstvornahme in Höhe von 108.619,41 Euro (= 91.276,80 Euro zzgl. 17.342,61 Euro Umsatzsteuer) verurteilt, wobei eine nach dem klägerischen Vortrag offene Restwerklohnforderung von 18.880,60 Euro, gegen die die Kläger die Aufrechnung erklärt haben, bereits abgezogen ist (LGU, Rn. 41 ff.).

Die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit zutreffend. Den Klägern als Gesamtgläubiger steht gegen die Beklagte 1) ein Anspruch gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 2009 (im Folgenden VOB/B) auf Kostenvorschuss für die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten in der zugesprochenen Höhe zu.

aa) Mangel

Zurecht hat das Landgericht das Vorliegen eines Mangels bei Abnahme bejaht.

(1) EPS- statt XPS-Dämmung unter der tragenden Bodenplatte

Nach § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B ist die Leistung frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Das ist hier hinsichtlich der Dämmung unter der Bodenplatte des Kellers nicht der Fall.

(i) Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit

Die dort zur Ausführung gekommene Dämmung aus expandiertem Polystyrol (EPS) entspricht nicht der vertraglichen Vereinbarung gemäß Pos. 6.3 des Leistungsverzeichnisses. Danach war eine Dämmung aus extrudiertem Polystyrol (XPS) geschuldet.

Zu den beiden Materialien hat das Landgericht im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt (LGU, Rn. 9):

„XPS und EPS unterscheiden sich insbesondere dadurch, dass EPS eine deutlich sichtbare Struktur aus gesperrten Perlen aufweist, während XPS eine deutlich höhere Druckfestigkeit sowie einen deutlich höheren Wasserdampfdiffusionswiderstand als EPS, bei welchen durch dauerhaften Druck die Struktur leicht zerstört werden kann und welches Feuchtigkeit aufnehmen kann. Aufgrund der höheren Druckbelastbarkeit und geringen Feuchtigkeitsempfindlichkeit wird XPS häufig für Situationen verwendet, bei denen der Dämmstoff hoher Feuchtebeanspruchung und mechanischen Belastungen ausgesetzt ist.“

Die Kläger haben entgegen dem Berufungsvorbringen der Beklagten 1) die Verwendung des EPS-Dämmstoffes auch nicht durch Abnahme nachträglich genehmigt. Zwar ist es richtig, dass die Kläger auf die 1. Abschlagsrechnung der Beklagten 1) vom 19.06.2012 (Anl. K43 = Anl. B1/12, Bl. 753) eine Zahlung nach Prüfung und Freigabe durch die Beklagte 2) geleistet haben, auch enthält der von der Beklagten 2) als „fachtechnisch und rechnerisch richtig“ festgestellte Betrag den Posten „Dämm. Bodenpl. 2.500,-„. Eine konkludente nachträgliche Genehmigung der Materialabweichung durch die Kläger kann hierin jedoch nicht gesehen werden. Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00NJW-RR 2002, 661). Vorliegend ist kein Erklärungswille dahingehend erkennbar, dass statt des ursprünglich vereinbarten nunmehr ein anderes Dämmmaterial – noch dazu ein bauaufsichtlich für die vorliegende Verwendung nicht zugelassenes (dazu sogleich) – vertragsgemäß sein soll, nachdem aus der Abschlagsrechnung noch nicht einmal hervorgeht, welches Dämmmaterial verwendet wurde.

Auch in der beklagtenseits behaupteten Tatsache, dass für die „Bewehrungsabnahme“ vor dem Betonieren der Bodenplatte der Fachingenieur (Statiker) anwesend gewesen sei und keine Einwendungen gegen den noch sichtbaren Dämmstoff erhoben habe, kann eine rechtsgeschäftliche Genehmigung der Kläger nicht gesehen werden. Es fehlt insoweit bereits an einer entsprechenden Bevollmächtigung des Statikers wie der Beklagten 2) bzw. des Streithelfers als deren Unterauftragnehmer, was auch Nr. 12.4 der Zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen klarstellt. Zudem erscheint es fraglich, ob die „Bewehrungsabnahme“ den Dämmstoff überhaupt betraf.

Dass die Kläger bei der Abnahme den Mangel gekannt haben ‒ und damit gem. § 640 Abs. 2 BGB a.F. einen Teil ihrer Mängelrechte verloren hätten ‒, ist nicht ersichtlich. Dass sie die verwendeten falschen Platten ‒ ohne freilich zu wissen, dass es sich um das falsche Material handelte ‒ während des Bauverlaufs gesehen und fotografiert hatten, bedeutet noch keine positive Kenntnis des Mangels.

(ii) Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik

Im Verbau der EPS-Dämmplatte swisspor Peridämm 3000 unter der Kellerbodenplatte liegt außerdem ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik, wie der gerichtliche Sachverständige S. festgestellt hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass diese Verwendung gegen die Herstellerrichtlinien und ohne entsprechende bauaufsichtliche Zulassung erfolgt. Auch eine nachträglich erteilte Zustimmung im Einzelfall gem. § 20 LBO – die bisher nicht vorliegt und mit der auch nicht mehr zu rechnen ist (vgl. Anl. BB5) – würde daran nichts ändern, da die Verwendung des Materials damit noch nicht automatisch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Anerkannte Regeln der Technik sind nämlich diejenigen Regeln für die Ausführung baulicher Leistungen, die sich nach Meinung der Mehrheit der maßgeblichen Fachleute in der Praxis bewährt haben oder deren Eignung von ihnen als nachgewiesen angesehen wird (Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB-Kommentar, 6. Aufl. 2018, VOB/B § 4, Rn. 55). Davon kann bei einer bauaufsichtlichen Zustimmung zur Verwendung im Einzelfall noch nicht ohne Weiteres und quasi automatisch ausgegangen werden.

Durch die – von Beklagtenseite unter Beweis gestellten – Langzeittest der Druckfestigkeit des Materials könnte allenfalls die Eignung zur Verwendung unter statisch tragenden Bauteilen belegt werden, nicht jedoch eine Eignung zur Verwendung bei drückendem Wasser (s.o.), so dass – jedenfalls ohne den Einbau einer Ringdrainage mit Hebeanlage, die vertraglich nicht vorgesehen ist – in jedem Fall ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik vorliegt. Einer Beweiserhebung bedarf es insoweit nicht.

Im Ergebnis liegt damit in der Verwendung der EPS-Dämmplatten unter der Bodenplatte ein Mangel gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B, da sowohl ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik als auch Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit gegeben sind.

(2) weitere Mängel

Im selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige S. zahlreiche weitere, teils gravierende Mängel am Werk der Beklagten 1) festgestellt (vgl. Gutachten vom 13.01.2015 und tabellarische Übersicht in der Klageschrift, S. 10 ff., Bl. 10 ff.), welche die Kläger auch zum Gegenstand ihrer Klage gemacht haben (vgl. z.B. Bl. 245 f.). Darauf kommt es jedoch nicht weiter an, weil zur Beseitigung des in der falschen Dämmung unter der Bodenplatte liegenden Mangels ohnehin ein vollständiger Rückbau und eine Neuerrichtung des Gebäudes erforderlich sind und in diesem Zuge auch die sonstigen Mängel beseitigt werden (können), wie das Landgericht gestützt auf die Einschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) S. (näher dazu unten cc)) zu Recht festgestellt hat.

Die weiteren gerügten Mängel bedürfen daher hier keiner näheren Betrachtung. Auch die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die zweilagige statt der vertraglich vereinbarten einlagigen Verlegung der (falschen) Dämmung unter der Bodenplatte (vgl. Mangel Nr. 85) für sich genommen einen Mangel darstellt, der einen vollständigen Abbruch des Gebäudes erforderlich macht – Letzteres hat der Sachverständige S. verneint (Bl. 200) -, kann dahingestellt bleiben.

bb) fruchtlose Fristsetzung zur Mangelbeseitigung

Die Kläger haben mit Schreiben vom 07.05.2013 (Anl. K9) gerügt, dass die sogenannte „weiße Wanne“ wasserdurchlässig ist. Mit Schreiben vom 12.06.2013 (Anl. K 10) haben sie u.a. gerügt, dass sich unter der statisch tragenden Bodenplatte keine XPS-Dämmung befindet. Mit Schreiben vom 11.12.2013 (Anl. K 13) haben sie schließlich u.a. gerügt, dass die EPS-Dämmung, welche unter der statisch tragenden Bodenplatte verwendet wurde, in doppelter Lage verlegt wurde und es sich dabei um das falsche Material handelt. Die Mängelrügen erfolgten jeweils unter Aufforderung zur Mangelbeseitigung und Setzung einer Frist hierfür. Diese Fristen sind fruchtlos abgelaufen. Damit ist das Recht der Kläger, das mangelhafte Werk durch Neuherstellung auf Kosten der Beklagten 1) herzustellen, entstanden.

Dieselben Mängel wurden später auch im selbstständigen Beweisverfahren zur Begutachtung gestellt. Der Vortrag der Beklagten (Bl. 717 ff.), dass im selbständigen Beweisverfahren nur Ausführungsfehler der EPS-Dämmung, nicht aber die Verwendung falschen Materials gerügt worden sei, trifft nicht zu.

Die Frage, ob für den hier vorliegenden Einsatzzweck die EPS-Dämmplatten über eine bauaufsichtliche Zulassung nach § 18 LBO verfügen, ist im vorliegenden Zusammenhang demnach unerheblich.

cc) Unverhältnismäßigkeit der Neuerrichtung (§ 13 Abs. 6 VOB/B bzw. § 635 Abs. 3 BGB)

Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung, der Voraussetzung für den Kostenvorschuss für die Selbstvornahme ist, besteht gem. § 13 Abs. 6 VOB/B bzw. § 635 Abs. 3 BGB dann nicht, wenn die Mangelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordert. Das kann dann der Fall sein, wenn Mängel nur durch Neuherstellung des Werkes zu beseitigen sind und das Interesse des Auftraggebers an der Neuherstellung im Verhältnis zu den durch die Neuherstellung entstehenden Kosten unverhältnismäßig ist (Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Moufang/Koos, VOB/B, 4. Aufl. 2016, VOB/B § 13, Rn. 385).

Letztlich kommt es im Rahmen der nach § 13 Abs. 6 VOB/B bzw. § 635 Abs. 3 BGB vorzunehmenden Abwägung darauf an, ob bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand in keinem vernünftigen Verhältnis zum Interesse des Auftraggebers an der Mangelbeseitigung steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06NZBau 2008,575). Das ist in der Regel nicht der Fall, wenn der Auftraggeber objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung hat, z.B. weil die Funktionsfähigkeit des Werkes erheblich beeinträchtigt ist (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII 137/04, NZBau 2006, 177, 178; Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04NZBau 2006, 110, Rn. 14). Bei der Interessenabwägung sind die vertragliche Risikoverteilung und das Ausmaß des Verschuldens des Auftragnehmers zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 24/95NJW 1996, 3269 vgl. insgesamt Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Moufang/Koos, VOB/B, 4. Aufl. 2016, VOB/B § 13, Rn. 382).

(1) Unstreitig (siehe unstreitiger Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, Rn. 9) unterscheiden sich XPS und EPS in ihren Eigenschaften deutlich. Vorliegend hat der Sachverständige S. (schriftliches Gutachten vom 13.01.2015, S. 204, und Anhörung im sBV vom 04.12.2015, S. 3, sBV Bl. 274) festgestellt, dass die Beseitigung des Mangels des falschen Dämmmaterials unter der Kellerbodenplatte nur durch vollständigen Rückbau und Neuerrichtung des Gebäudes möglich ist, weil das Material ausgetauscht werden müsse. Das Landgericht ist dem gefolgt (LGU, Rn. 64). Die von den Berufungen der Beklagten dagegen vorgebrachten Angriffe sind nicht stichhaltig: Eine andere Art der Mangelbeseitigung existiert nicht und die Mangelbeseitigung ist auch nicht unverhältnismäßig.

Das Landgericht durfte sich insoweit auf den Sachverständigen S. stützen, auch wenn der zuletzt erkennende Richter den Sachverständigen nicht persönlich vernommen hat. Die Gutachten und die Protokolle sind aussagekräftig. Das Landgericht musste den Sachverständigenbeweis nicht mit anderen eingeholten Beweisen abwägen und war deshalb auf einen persönlichen Eindruck des Sachverständigen nicht angewiesen. Ein Verstoß gegen die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme liegt daher nicht vor. Das Ergebnis der Beweisaufnahme bezüglich des Sachverständigen S. wurde entgegen der Behauptung der Beklagten 2) ‒ 4) vom Landgericht mit den Parteien ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 21.04.2016, S. 8 (Bl. 203), erörtert und im Anschluss streitig verhandelt.

(2) Die Beklagten behaupten, dass es anstelle des Abbruchs und der Neuerrichtung des Gebäudes eine andere Möglichkeit zur Herstellung eines funktionstauglichen Werkes gebe.

So hat die Beklagte 1) vorgetragen, dass die Dämmplatten unter der Bodenplatte keine statische Funktion hätten, weil das Gebäude seine Lasten über Streifenfundamente abtragen würde. Dies trifft allerdings auf den hier streitgegenständlichen Bereich der Bodenplatte unter dem Keller nicht zu. Damit werden die Dämmplatten statisch belastet. Die eingebaute Dämmplatte ist vom Hersteller unstreitig für die Verwendung unter tragenden Bodenplatten nicht zugelassen (unstreitiger Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, Rn. 11). Die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung schließt die Verwendung unter statisch tragenden Bauteilen ebenfalls ausdrücklich nicht mit ein (LGU, Rn. 12). Während für die Frage der Mangelhaftigkeit der Zeitpunkt der Abnahme maßgeblich ist, ist für die Frage der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz entscheidend. In diesem Zeitpunkt fehlte eine bauaufsichtliche Zustimmung im Einzelfall: Abgesehen davon, dass der vorgelegte Bescheid des Regierungspräsidiums T. vom 23.11.2015 nicht das verwendete Produkt von swisspor, sondern eine Rygol-Perimeterdämmplatte betrifft, ist dieser Bescheid rückwirkend durch Bescheid vom 16.03.2016 zurückgenommen worden.

Die Beklagten behaupten, das Material weise nach den Feststellungen des Privatgutachters Professor Dr.-Ing. F. von der TU H. die erforderliche Druckfestigkeit auf. Das Landgericht ist dem Angebot eines Zeugen- und Sachverständigenbeweises insoweit nicht nachgegangen. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, weil jedenfalls die Abweichung des verwendeten von dem geschuldeten Material beim Wasserdampf-Diffusionswiderstand verbleibt (zum „Lastfall Wasser“ sogleich näher).

Die Beklagten behaupten ferner, dass ein etwaiges statisches Problem durch nachträgliche Unterfangung und Errichtung von Streifenfundamenten unter der Kellerbodenplatte gelöst werden könne. Während der gerichtliche Sachverständige S. zunächst Zweifel hatte, ob eine Unterfangung des Gebäudes technisch überhaupt möglich ist, hat er dies später als „denkbare Alternative“ bezeichnet (mündliche Anhörung im sBV, Seite 3, sBV Bl. 274 f.). Obwohl dabei die EPS-Dämmung unter der Bodenplatte verbleiben würde, könnte möglicherweise durch den Einbau von Streifenfundamenten die statisch tragende Funktion der Bodenplatte aufgehoben werden, so dass die verbaute Dämmung hinsichtlich der Druckfestigkeit grundsätzlich gebrauchstauglich wäre (Bl. 65). Allerdings verbleibt weiterhin das Problem des „Lastfalls Wasser“.

(3) Die Beklagten behaupten, die Problematik von drückendem bzw. stauendem Wasser könne durch eine Ringdrainage mit Hebeanlage gelöst werden, die über einen Notüberlauf der klägerischen Zisterne letztlich ins öffentliche Abwassernetz entwässere.

Der Sachverständige S. hat dies technisch für möglich gehalten (1. Ergänzungsgutachten vom 27.07.2017, Seite 26, SBV Bl. 212). Nicht ganz klar nach den Ausführungen des Sachverständigen S. ist, ob mit einer Drainage auch das Problem drückenden Wassers gelöst werden kann (vgl. 1. Ergänzungsgutachten vom 27.07.2015, Seite 25, Bl. 211, einerseits und S. 26, Bl. 212 andererseits). Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da eine solche Drainage ohnehin keinen vertragsgemäßen Zustand herstellen würde.

Statt der vertraglich geschuldeten XPS- verbleibt nämlich eine EPS-Dämmung unter der Kellerbodenplatte (1. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen S. vom 27.07.2015 im sBV, Seite 26, sBV Bl. 212). Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist das vertraglich geschuldete Werk. Diesen Zustand hat der Unternehmer herzustellen. Eine Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, muss der Besteller grundsätzlich nicht akzeptieren (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2018 – VII ZR 229/17 -, BauR 2019, 255). Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist das vertraglich geschuldete Werk. Diesen Zustand hat der Unternehmer herzustellen. Eine Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, muss der Besteller grundsätzlich nicht akzeptieren (BGH, Beschluss vom 10.10.2018 ‒ VII ZR 229/17, BauR 2019, 255). Die Kläger brauchen sich also nicht auf eine Sanierung verweisen zu lassen, die nicht der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung genügt (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 274/04NJW-RR 2006, 1311).

Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit einer Mangelbeseitigung kann nicht dazu führen, dass der Auftraggeber im Rahmen der Nacherfüllung ein vertraglich nicht geschuldetes Werk akzeptieren muss. Damit würde der Inhalt der Nacherfüllungspflicht des Auftragnehmers geändert. Hierfür gibt jedoch weder § 13 Abs. 6 VOB/B noch § 635 Abs. 3 BGB einen Anhaltspunkt. Dort ist nur von einem Verweigerungsrecht des Unternehmers die Rede, nicht von einem Anpassungsrecht im Hinblick auf eine Nacherfüllung. Nach § 13 Abs. 6 VOB/B hat der Einwand der Unverhältnismäßigkeit keine Anpassung des Vertrags auf einen anderen Leistungsgegenstand zur Folge, sondern ein Minderungsrecht des Auftraggebers.

Das Kooperationsgebot der Parteien im Rahmen eines Werkvertrags geht nicht so weit, dass anstelle des vertraglich geschuldeten Werks ein anderes Werk akzeptiert werden müsste, das gegenüber dem vertraglich geschuldeten Werk Nachteile aufweist. Selbst wenn man annehmen würde, dass auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Auftraggeber – gegebenenfalls aufgrund des Kooperationsgebots – ein anderes Werk als das vertraglich geschuldete und das mangelhaft hergestellte hinzunehmen hätte, würde vorliegend der Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht eingreifen. Die Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung verlangt nämlich eine Abwägung aller Umstände.

(4) Erforderlich für eine fachgerechte Funktionsweise der beklagtenseits vorgeschlagenen Sanierung sind laut dem Sachverständigen S. eine Einleitegenehmigung der zuständigen Abwasserbetriebe, eine ausfallsichere Hebeanlage sowie die Bezahlung laufender Abwassergebühren und der Betriebs- und Wartungskosten für die Pumpe (1. Ergänzungsgutachten vom 27.07.2015, Seite 26, Bl. 212). Eine solche Drainage war nach dem Vertrag zwischen den Klägern und der Beklagten 1) nicht vorgesehen. Bei Einbau der vertraglich vereinbarten XPS-Dämmung und einer WU-Ausführung des Kellers wäre sie in dieser Form auch nicht erforderlich.

Offen ist schon, ob hier die Einleitung des abgepumpten Wassers ins öffentliche Abwasser-Kanalnetz genehmigt werden würde. Die öffentlich-rechtliche Planung zielt auf eine Versickerung des Wassers und keine Entsorgung des Niederschlags- und Grundwassers durch das Abwassersystem ab. Der Beklagte 3) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat allerdings erklärt, dass die Beklagten 2) ‒ 4) auf eine Anfrage bei der Gemeinde die Auskunft erhalten hätten, dass eine Ringdrainage genehmigt werden würde.

Selbst wenn danach eine solche Genehmigung tatsächlich erteilt werden würde, verbliebe für die Kläger der Aufwand der Wartung für die Drainage und die Hebeanlage, das Risiko des Ausfalls der Hebeanlage, die Betriebs- und Wartungskosten für die Pumpe sowie die Bezahlung der laufenden Abwassergebühren. Die damit verbundenen Nachteile müssen die Kläger nicht hinnehmen. Darüber hinaus ist im Rahmen der Interessenabwägung auch das Ausmaß des Verschuldens des Auftragnehmers zu berücksichtigen. Die Beklagte 1) hat die Verpflichtung, das vertraglich vereinbarte Material einzubauen, grob fahrlässig verletzt. Neben der eindeutigen Bezeichnung im Leistungsverzeichnis ist dabei zu berücksichtigen, dass das Material EPS mit grobporiger Struktur ohne Weiteres vom Material XPS, das geschlossenporig und glatt ist, zu unterscheiden ist. Die verbauten Dämmplatten bzw. deren Verpackung trug deutlich den Schriftzug EPS (vgl. Fotos Bl. 119).

Unter Berücksichtigung des Verschuldens und der Nachteile einer in der Planung nicht vorgesehenen Ringdrainage mit Hebepumpe ist der Aufwand für die Mangelbeseitigung durch Abriss und Neuerrichtung des Gebäudes ‒ trotz der damit verbundenen erheblichen Kosten ‒ nicht unverhältnismäßig.

dd) Höhe des Vorschussanspruchs

Das angefochtene Urteil beziffert den Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung in Selbstvornahme ausgehend von den vom Sachverständigen S. geschätzten Kosten für den Rückbau und die Wiederherstellung in Höhe von 170.679,32 Euro (nach Korrektur des ursprünglichen Rechenfehlers bzgl. der Baukostensteigerung, vgl. Anlage Z zum schriftlichen Sachverständigengutachten vom 13.01.2015 im selbständigen Beweisverfahren22 OH 12/13 und Vernehmung des Sachverständigen im Termin vom 21.04.2016, S. 7, Bl. 203 oben) in Übereinstimmung mit der klägerischen Berechnung (Bl. 24 und 253) auf 108.619,41 Euro, also 91.276,80 Euro netto zzgl. der voraussichtlich anfallenden Umsatzsteuer i.H.v. 17.342,61 Euro (Urteilsausspruch Ziff. 1 und 2, Entscheidungsgründe, Rn. 67 ff.). Bereits berücksichtigt als Abzugsposten ist dabei ein Restwerklohnanspruch der Beklagten 1) von 18.880,60 Euro.

Die klägerische Berechnung geht überschlägig von den sachverständigerseits ermittelten Kosten für die Neuerrichtung des Gebäudes im jetzigen Ausbauzustand von ca. 90.000 Euro aus, von denen rund 40.000 Euro an bereits geleisteten Zahlungen für andere Gewerke (s.u. b)) abgezogen werden. Die verbleibenden 50.000 Euro addieren die Kläger zu den von ihnen an die Beklagte 1) bezahlten 58.619,14 Euro, so dass sich 108.619,40 Euro ergeben (Bl. 24). Der so von den Klägern ermittelte Kostenvorschussbetrag liegt jedenfalls unterhalb der vom Sachverständigen geschätzten Mangelbeseitigungskosten und kann daher verlangt werden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten umfasst der Kostenvorschussanspruch für Mängelbeseitigung in Selbstvornahme auch die voraussichtlich anfallende Umsatzsteuer (BGH Urteil vom 22.07.2010 ‒ VII ZR 176/09BGHZ 186, 330 = NJW 2010, 3085, Rn. 16; Senat, Urteil vom 14.09.2011 ‒ 10 W 9/11NZBau 2012, 42, 43; OLG Celle, Urteil vom 20.03.2018 – 14 O 96/17, BauR 2018, 1445; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.04.2016 – I-22 U 164/15; BeckOGK/Rast, Stand 01.03.2019, BGB § 637 Rn. 204; Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 637, Rn. 9). Eine Überkompensation kann hier nicht eintreten, weil der Vorschussanspruch abgerechnet werden muss.

Eine Vorteilsausgleichung in Form eines Abzugs neu für alt zu Lasten der Kläger, der hier von Beklagtenseite unter Verweis auf eine angebliche Nutzungsdauer des Neubaus von 80 Jahre bei linearer Wertabschreibung eingefordert wird, ist nicht vorzunehmen. Denn ein Vorteilsausgleich ist ausgeschlossen, wenn die Vorteile ausschließlich darauf beruhen, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung verzögert hat und dem Auftraggeber bis dahin nur ein mangelhaftes Werk zur Verfügung stand (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82NJW 1984, 2457, 2459; Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Moufang/Koos, VOB/B, 4. Aufl. 2016, § 13, Rn. 301).

Der Kostenvorschuss ist wie vom Landgericht ausgesprochen ab dem 28.02.2015 gem. § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, nachdem die Beklagte 1) aufgrund des Schreibens der Kläger vom 13.02.2015 (Anl. K14) seitdem in Verzug war.

b) Urteilsausspruch Ziff. 3 (Schadensersatz für die im Zuge der Selbstvornahme zwangsläufig mit abzubrechenden Nebengewerke)

Das Landgericht hat den Klägern als Schadensersatz für die zwangsläufige Zerstörung bereits ausgeführter anderer Gewerke im Zuge des Rückbaus des Gebäudes 39.635,20 Euro zugesprochen (LGU, Rn. 70 ff.). Die Höhe des Betrages ist im Urteil nicht begründet. Tatsächlich entspricht der zugesprochene Betrag den von den Klägern behaupteten Abschlagszahlungen an Drittunternehmen für andere Gewerke (vgl. Klageschrift, Seite 17 f., Bl. 17 f.), nämlich Fenster, Elektrik und „ALSE“. An die Dachdeckerfirma W. wurden bislang unstreitig von den Klägern noch keine Zahlungen geleistet; die offenbar vorliegende Schlussrechnung ist in dem von den Klägern bezifferten und vom Landgericht zugesprochenen Betrag auch nicht enthalten. Die Kläger haben den an Drittunternehmen gezahlten Betrag beim begehrten Kostenvorschuss in Abzug gebracht (s.o. a) dd)).

Bei diesen Kosten handelt es sich nicht um einen Schaden der Kläger, insbesondere nicht um frustrierte Aufwendungen. Diese Kosten wären bei mangelfreier Arbeit der Beklagten 1) in gleicher Weise angefallen. Der Schaden der Kläger besteht vielmehr darin, dass die Folgegewerke im Zuge der Mangelbeseitigung abgerissen und teilweise oder vollständig neu aufgebaut werden müssen. Insoweit liegen dann Nebenarbeiten der Mangelbeseitigung vor.

Wie dargelegt haben die Beklagten gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B die Kosten der Mangelbeseitigung in Selbstvornahme durch die Kläger zu tragen und hierfür Vorschuss zu leisten (s.o. a)). Der Mangelbeseitigungsanspruch und damit auch der Kostenvorschuss für die Selbstvornahme umfasst auch diejenigen Kosten, die notwendig sind, um nach der Mangelbeseitigung den früheren Zustand wiederherzustellen (Mansfeld, in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB/B, 14. Aufl. 2018, VOB/B § 13, Rn. 139). Der Sache nach begehren die Kläger mit ihrer Berechnung letztlich genau diese Mangelbeseitigungskosten. Eine Schadensberechnung anhand der fiktiven Kosten ohne tatsächliche Durchführung der Mangelbeseitigung ist nach der jetzigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht mehr zulässig (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17NJW 2018, 1463).

In der Berufungsinstanz haben die Kläger erklärt, dass sie den geltend gemachten Anspruch in Höhe von 39.635,20 Euro statt als Schadensersatz hilfsweise auch als Kostenvorschussanspruch geltend machen (Bl. 709). Ein Übergang vom Schadensersatz zum Kostenvorschuss für die Selbstvornahme ist im Prozess auch in der Berufungsinstanz zulässig, da er gem. § 264 Nr. 2 bzw. Nr. 3 ZPO keine Klageänderung darstellt (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17NJW 2018, 1463).

Nicht als Schadensersatz, aber als abzurechnender Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung in Selbstvornahme steht den Klägern gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B daher ein Anspruch auf Zahlung von 39.635,20 Euro zu, nachdem sich dieser zusammen mit den mit den Urteilsaussprüchen Ziff. 1 und 2 zuerkannten Beträgen von zusammen 108.619,41 Euro auf insgesamt 148.254,61 Euro beläuft und damit auch unter Berücksichtigung der klägerseits verrechneten Restwerklohnforderung der Beklagten 1) i.H.v. 18.880,60 Euro mit einer Summe von 167.135,21 Euro noch unterhalb der vom Sachverständigen S. für die Mangelbeseitigungskosten geschätzten 170.679,32 Euro bleibt.

Der Betrag ist in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Da ein Zahlungsverzug durch Schreiben vom 13.02.2015 (Anl. K14) nur in Höhe der geforderten 120.000,00 Euro eingetreten ist, können Verzugszinsen gem. § 288 Abs. 1, § 286 Abs.1 BGB seit dem 28.02.2015 nur aus einem nach Abzug der im Urteilsausspruch Ziff. 1 und 2 bereits verzinslich titulierten Beträge verbleibenden Rest von 11.380,59 Euro verlangt werden. Aus dem darüber hinausgehenden Betrag von 28.254,61 Euro können nur Zinsen ab Rechtshängigkeit seit dem 23.09.2015 verlangt werden. Insoweit haben die Berufungen der Beklagten Erfolg.

c) Urteilsausspruch Ziff. 4 (Schadensersatzanspruch bzgl. Privatgutachter- und Rechtsverfolgungskosten)

Das Landgericht hat den Klägern Privatsachverständigenkosten (i.H.v. 2.000 Euro) und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten (i.H.v. 2.706,66 Euro) von zusammen 4.706,66 Euro nebst Zinsen zugesprochen (vgl. LGU, Rn. 73 ff. u. 107). Mit ihrer Berufung begehren die Kläger insgesamt 9.020,21 Euro (= 6.313,55 Euro + 2.706,66 Euro) nebst Zinsen (vgl. Bl. 609 ff.).

aa) Anspruchsgrundlage

Den Klägern steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 und S. 2 a) bzw. b) VOB/B gegen die Beklagte 1) zu. Die Voraussetzungen auch von § 13 Abs. 7 S. 1 VOB/B sind erfüllt, nachdem die Beklagte grob fahrlässig und damit schuldhaft die falschen Dämmplatten eingebaut hat und dies zu einem wesentlichen Mangel geführt hat, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt.

bb) Ersatz von Privatsachverständigenkosten

Im Rahmen dieses Schadensersatzanspruches sind die Kosten der Mangel- bzw. Schadensfeststellung zu ersetzen. Darunter fallen auch die Kosten von privaten Sachverständigengutachten, soweit diese zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind (BGH, Urteil vom 11.02.2014 – VI ZR 225/13NJW 2014, 1947; Urteil vom 28.02.2017 – VI ZR 76/16NJW 2017, 1875). Jedenfalls bis zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch Antrag der Kläger vom 05.07.2013 war die Einschaltung des Privatgutachters B. durch die Kläger in diesem Sinne ohne Weiteres erforderlich. Diese Kosten belaufen sich auf 3.462,90 Euro (vgl. Rechnungen vom 11.06.2013 und 22.10.2013, Anl. K17).

Erstmals mit der Berufungsbegründung haben die Kläger (unter neuen Beweisantritten) näheren Vortrag dazu gehalten, was Gegenstand der nach dem 05.07.2013 vom Sachverständigen B. abgerechneten Tätigkeiten war (Bl. 609 ff.). Aus dem Vortrag in der Klageschrift (Bl. 26) und den damit vorgelegten Rechnungen (Anl. K17) ließ sich dies inhaltlich ebenso wenig entnehmen wie aus dem Vortrag in der Replik (Bl. 89). Die Kläger meinen, das Landgericht habe sie gem. § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es nur die vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens angefallenen Sachverständigenkosten als erstattungsfähig ansehe, dann hätten sie ihren Vortrag bereits in erster Instanz so substantiiert wie nunmehr in der Berufung.

Der neue Vortrag in der Berufung der Kläger ist nicht zu berücksichtigen, da die Voraussetzungen gem. § 531 Abs. 2 ZPO hierfür nicht vorliegen. Der Vortrag wurde von den Beklagten bestritten (Bl. 683 und 714). Er ist nicht gem. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO wegen eines verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Hinweises des Landgerichts zuzulassen. Denn die Kläger selbst hatten in der Klageschrift zunächst behauptet, die Zahlungen an den Privatgutachter seien vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens erfolgt (Bl. 26). Auf die Richtigstellung in der Klageerwiderung, dass dies nicht durchgängig der Fall sei (Bl. 67), haben die Kläger sodann in der Replik eingeräumt, dass der Sachverständige B. – in „geringem Umfang – auch begleitend zum selbständigen Beweisverfahren tätig war“, die entsprechenden Rechnungspositionen benannt und mitgeteilt, dass, soweit kein materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch der Kläger bestehe, die Aufwendungen im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend gemacht werden würden (Bl. 89). Später haben die Kläger erneut zu den Privatgutachterkosten Stellung genommen, ohne jedoch die Tätigkeit des Sachverständigen B. unter Zuordnung zu den vorgelegten Rechnungen näher zu beschreiben (Bl. 269 f.). Vor diesem Hintergrund musste das Landgericht nicht darauf hinweisen, dass es die Kosten des Sachverständigen B. grundsätzlich nur bis zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens als materiell erstattungsfähig ansehen würde.

Das Landgericht hat hinsichtlich der vor dem 05.07.2013 angefallenen Privatgutachterkosten lediglich einen Anteil von 2.000,00 Euro zugesprochen, den es unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat. Erstattungsfähig seien die Kosten nur, soweit sich die vom Privatgutachter B. festgestellten Mängel später im selbständigen Beweisverfahren bzw. im Prozess bestätigt hätten (LGU, Rn. 76). Letzteres ist im Ausgangspunkt zutreffend. Das Landgericht hat allerdings, was alle Parteien im Berufungsverfahren rügen, die Grundlagen seiner Schätzung nicht angegeben; diese ist daher nicht nachvollziehbar.

Die Kläger wollen für die vorzunehmende Schätzung auf den Anteil der bestätigten Mängel abstellen, soweit eine Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren stattgefunden hat, und gehen von 90 % aus (nur 5 von 47 untersuchten Mängelrügen hätten sich nicht bestätigt; Bl. 613). Die Beklagten wenden dagegen ein, es komme nicht auf die Anzahl der bestätigten Mängel, sondern die jeweiligen Mangelbeseitigungskosten an (Bl. 683).

Richtigerweise müsste im Grundsatz eine Aufteilung danach erfolgen, welcher Mangel welchen gutachterlichen Aufwand erfordert hat. Dies ist jedoch in vielen Fällen nicht festzustellen. Im Rahmen von § 287 Abs. 2 ZPO erscheint es angemessen, die vollständigen Sachverständigenkosten zuzusprechen, wenn ein Großteil der Mängel festgestellt wurde und der Aufwand des Sachverständigen für die nicht bestätigten Mängel nicht ausscheidbar ist. So liegt der Fall hier. Im Ergebnis steht den Klägern damit die Erstattung der vollständigen vorgerichtlichen Privatgutachterkosten B. in Höhe von 3.462,90 Euro zu. Der Betrag ist gem. § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit am 23.09.2015 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

cc) Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten

Der Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 a) bzw. b) VOB/B umfasst die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung. Hierzu gehört vorliegend angesichts der rechtlichen Komplexität die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsanwaltes.

Das Landgericht hat insoweit die klägerseits geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.706,66 Euro (Bl. 31) zugesprochen. Der zugrunde gelegte Gegenstandswert von 100.000 Euro ist nicht zu beanstanden. Die veranschlagte 1,5-Geschäftsgebühr ist angesichts des Umfangs und der Komplexität des Falles nicht ermessensfehlerhaft.

Die Beklagten haben allerdings eine tatsächliche Zahlung der Kläger an ihren früheren anwaltlichen Vertreter bestritten (Bl. 67), ohne dass von Klägerseite Beweis für die Zahlung angeboten worden wäre. Die Kläger haben daher lediglich einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.706,66 Euro. Dieser ist gem. § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit am 23.09.2015 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

d) Urteilsausspruch Ziff. 5 (Verzögerungsschaden: Miete, Zinsschaden, Strafzins bis einschließlich Mai 2018) – klägerischer Berufungsantrag Ziff. 11 (Wohnmobilabstellkosten)

Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz wegen des infolge der Mangelhaftigkeit verzögerten Bezugs des Neubaus in Höhe von 29.482,15 Euro nebst Zinsen verurteilt. Darin enthalten ist Schadensersatz für die Weiterzahlung der Miete für die bisherige Wohnung (i.H.v. 28.160 Euro) und für angefallene Strafzinsen im Rahmen des KfW-Darlehens (i.H.v. 1.322,15 Euro). Die weitergehenden klägerseits behaupteten Ersatzansprüche wegen Zinsschäden und Stellplatzmiete für das Wohnmobil der Kläger in den Wintermonaten hat das Landgericht abgewiesen. Die Kläger verlangen mit ihrer Berufung – jeweils nebst Zinsen – einen Betrag von insgesamt 50.648,53 Euro für Mietzahlungs- und weitere Zinsschäden sowie einen Betrag in Höhe von 1.094,33 Euro für die Miete eines Wohnmobilabstellplatzes in den Wintermonaten (Berufungsantrag Ziff. 11).

aa) Anspruchsgrundlage

Die Kläger machen vorliegend einen Verzögerungsschaden durch die bis heute nicht erfolgte bezugsfertige Fertigstellung des gesamten Gebäudes geltend. Sie knüpfen zum einen an die Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins und zum anderen an die mangelhafte Erstellung bzw. die nicht erfolgte Mangelbeseitigung an. Die Kläger haben erstinstanzlich vorgetragen, dass ohne die Pflichtverletzungen der Beklagten 1) und 2) das Haus planmäßig Ende Januar 2013 hätte bezogen werden können (Bl. 31 und 477). Die Beklagten haben das nicht bestritten. Das Landgericht hat dies seinem Urteil zugrunde gelegt. Die Beklagten greifen dies mit ihren Berufungen nicht an.

(1) Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins

Die Kläger und die Beklagte 1) haben im Bauvertrag eine Fertigstellung bis spätestens KW 30/2012, also spätestens 28.07.2012, vereinbart (Anl. K2). Mangels näherer Definition ist unter „Fertigstellung“ die abnahmereife Herstellung der vertraglich geschuldeten Leistung zu verstehen (allg. Meinung; vgl. OLG Dresden BauR 2001, 949Kapellmann/Messerschmidt/Sacher, VOB-Kommentar, 6. Aufl. 2018, VOB/B § 5, Rn. 96 m.w.N.). Die Fertigstellungsfrist ist auch dann eingehalten, wenn der Auftraggeber trotz wesentlicher Mängel und / oder Restarbeiten innerhalb der Frist die Abnahme erklärt hat (Kapellmann/Messerschmidt/Sacher, a.a.O.).

Vorliegend hatte die Beklagte 1) ihre Arbeiten nicht bis zum vereinbarten Termin fertiggestellt. Aufgrund der kalendermäßigen Bestimmtheit der Fertigstellungsfrist befand sich die Beklagte 1) gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ab dem 29.07.2012 in Verzug. Allerdings endete der Verzug mit der Abnahme des Werks durch die Kläger am 29.11.2012 und damit vier Monate nach Verzugseintritt.

Für Schäden wegen dieser Verzögerung steht den Klägern grundsätzlich ein Anspruch gem. § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 VOB/B zu. Dieser kann jedoch – mangels näheren Vortrags – allenfalls Verzögerungsschäden von vier Monaten umfassen, unter Zugrundelegung einer planmäßigen Gesamtfertigstellung im Januar 2013 also die Zeit von Februar bis Mai 2013. Die Verzögerung der Fertigstellung der Leistung der Beklagten 1) kann zwar nicht ohne Weiteres mit der Verzögerung der Fertigstellung des Gesamtbauwerks, die für Januar 2013 geplant war, gleichgesetzt werden. Eine Vermutung der Fortdauer einer bestimmten Verzögerung während der Errichtung eines Bauwerks bis zur Gesamtfertigstellung gibt es nicht. Allerdings haben die Beklagten den Vortrag der Kläger zur Verzögerung nicht bestritten. Die Kläger mussten dazu daher nicht weiter vortragen und Beweis antreten.

(2) Verzögerung der Fertigstellung infolge der Mangelhaftigkeit

Ein Schadensersatzanspruch wegen Verzögerungsschäden kommt daneben noch für die infolge der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten 1) eingetretene Verzögerung der bezugsfertigen Gesamtfertigstellung in Betracht.

Nach welcher Anspruchsgrundlage sich der Schadensersatzanspruch wegen mangelbedingter Verzögerungsschäden richtet, wird unterschiedlich beurteilt (vgl. zum BGB-Vertrag BeckOGK/Kober, Stand 01.03.2019, BGB § 636, Rn. 371 f.). Wenn man auf die Pflicht des Auftragnehmers zur mangelfreien Erstellung der Werkleistung abstellt, bedarf es nicht des Vorliegens der Verzugsvoraussetzungen gem. § 286 BGB, es genügt im Rahmen von § 13 Abs. 7 VOB/B allein das Vorliegen eines Mangels, der zur verzögerten Fertigstellung geführt hat. Knüpft man an die trotz Nachfristsetzung nicht erfolgte Mangelbeseitigung an, dann könnte sich daneben ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, § 286 BGB ergeben (vgl. zum VOB/B-Vertrag z.B. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Moufang/Koos, VOB/B, 4. Aufl. 2016, § 13 Rn. 464). Auch letzterer stellt allerdings einen Mangelfolgeschaden dar, der von § 13 Abs. 7 VOB/B mitumfasst ist.

Nach zutreffender Ansicht kommt es daher auf das Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen nicht an: Beruht die Verzögerung auf Mängeln, dann ist beim VOB/B-Vertrag § 6 Abs. 6 VOB/B nicht anwendbar. Vielmehr ist der Schaden vor Abnahme gemäß § 4 Abs. 7 S. 2 und nach Abnahme gem. § 13 Abs. 7 VOB/B zu ersetzen. Das gilt sowohl für den Fall, dass der Schaden für den Zeitraum der Mängelbeseitigung geltend gemacht wird, als auch für den Fall, dass der Schaden dadurch entsteht, dass ein Mangel nicht beseitigt wird (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 7. Teil, Rn. 56). Die zusätzlichen Verzugsvoraussetzungen müssen dann nicht vorliegen, wenn ein Werk zwar rechtzeitig, aber mit einem behebbaren Mangel behaftet erstellt wird und durch eine verzögerte Mängelbeseitigung Mangelfolgeschäden entstehen (vgl. BeckOGK/Kober, Stand 01.03.2019, BGB § 636 Rn. 372).

Die Voraussetzungen von § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 und S. 2 a) bzw. b) VOB/B liegen vor, mangelbedingte Verzögerungsschäden sind demnach als Mangelfolgeschäden grundsätzlich ersatzfähig. Voraussetzung ist dafür allerdings, dass sie kausal auf den Mangel zurückzuführen sind. Die Baueinstellung, die vorliegend zur Verzögerung geführt hat, geht auf den Mangel der falschen Dämmung unter der Kellerbodenplatte zurück. Die Beklagten haben diesen Mangel erstmals mit Schreiben vom 12.06.2013 (Anl. K10) gegenüber der Beklagten 1) gerügt unter Setzung einer Beseitigungsfrist bis 12.07.2013. Frühestens am 12.06.2013 ist es daher zu einer Baueinstellung (auch) aufgrund des streitgegenständlichen Mangels gekommen. Nach den Angaben des gerichtlichen Sachverständigen S. ist dieser Mangel auch der einzige, der einen vollständigen Rückbau samt Neuerrichtung des Gebäudes notwendig macht (s.o. 1. a) aa) (2)). Gemäß § 287 ZPO ist damit die gesamte Verzögerung vom 12.06.2013 bis heute der Beklagten 1) zuzurechnen. Alle dadurch entstandenen Schäden sind von ihr zu ersetzen.

bb) Miete für die derzeitige Wohnung

Die Kläger begehren den Ersatz der von ihnen im Zeitraum Februar 2013 bis Mai 2018 gezahlten Miete für ihre derzeitige Wohnung, die sie aufgrund der Verzögerung der Bezugsfertigkeit des neuen Hauses länger als geplant weiter nutzen mussten und bis heute müssen. Ein ersatzfähiger kausaler Schaden liegt wie soeben dargelegt für die Zeit Februar bis Mai 2013 (gem. § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 VOB/B) und für die Zeit seit 12.06.2013 (gem. § 13 Abs. 7 VOB/B) vor. Damit ist ein Zeitraum von 63,5 Monaten (Juni 2013 nur zur Hälfte) und nicht wie vom Landgericht zugesprochen 64 Monaten ersatzfähig.

Was die Höhe der monatlichen Mietaufwendungen angeht, so hat das Landgericht in nicht zu beanstandender und damit für den Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in bindender Weise festgestellt, dass die Kläger gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 440 Euro pro Monat verpflichtet waren und diese Zahlungen – jeweils hälftig – auch tatsächlich geleistet haben. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts bestehen nicht. Durch die vorgelegten Unterlagen (Zahlungsbelege, Kontoauszüge des Vaters der Klägerin als Vermieter und Bescheinigungen des Finanzamtes, dass dieser die entsprechenden Mieteinnahmen in seiner Steuererklärung angegeben und sie dort berücksichtigt wurden) ist bewiesen, dass die vertraglich vereinbarte Miete tatsächlich gezahlt wurde. Der Einwand der Beklagten 1), der Beweis sei nicht geführt, weil ja Rückzahlungen denkbar seien, hat zu keiner Beweiserhebung geführt. Insoweit müssten, nachdem Erfüllung eingetreten war, die Beklagten eine Rückzahlung der Mieten beweisen. Ein wirksamer Beweisantritt der Beklagten 1 lag insoweit nicht vor. Die Beklagte 1) hatte lediglich weiteren Aufklärungsbedarf dahingehend angemeldet, „ob die Kläger nicht Pflege- oder Versorgungsleistungen zugunsten des Vaters bzw. Schwiegervaters erbringen, welche im Mietzins enthalten sind“ (Bl. 419). Insoweit liegt keine Tatsachenbehauptung vor, sondern es wurde ein Ausforschungsbeweis formuliert.

Insgesamt steht den Klägern damit als Gesamtgläubiger ein Schadensersatz wegen Mietaufwendungen in Höhe von 27.940,00 Euro (= 63,5 Monate à 440 Euro) zu. Dieser Betrag ist gem. § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab jeweiliger Rechtshängigkeit zu verzinsen aus einem Betrag von 13.200 Euro seit dem 23.09.2015 und aus einem Betrag von 14.520 Euro seit dem 13.09.2018 (Bl. 494).

cc) Stellplatzmiete für das Wohnmobil

Die Kläger machen mit ihrem Berufungsantrag Ziff. 11 den Ersatz von Aufwendungen für die Anmietung eines Stellplatzes für ihr Wohnmobil in den Wintermonaten 2013/2014, 2014/2015 und 2016/2017 in Höhe von insgesamt 1.094,33 Euro geltend (Bl. 430 und 627 f.). Insoweit hatte das Landgericht die Klage abgewiesen (LGU, Rn. 94 ff.).

Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Ein Schadensersatzanspruch steht den Klägern nicht zu. Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, warum das Wohnmobil nicht in einem belebten – und durchaus gehobenen – Neubaugebiet in dem bereits errichteten Carport des streitgegenständlichen Hauses abgestellt werden konnte. Die Gefahr von Vandalismus und Einbruch besteht immer, egal ob die Kläger im danebenliegenden Haus wohnen oder nicht. Sie besteht im Übrigen auch bei den angemieteten Stellplätzen. Soweit es sich dabei um geschlossene Hallen bzw. Scheunen gehandelt haben sollte, wären entsprechende Mietaufwendungen ohnehin nicht ersatzfähig, da den Klägern eine vergleichbare Abstellmöglichkeit auch bei planmäßigem Bezug des Neubaus mit dem dortigen Carport nicht zur Verfügung gestanden hätte. Im Übrigen zeigt die Tatsache, dass die Kläger den Carport zeitweise tatsächlich zum Abstellen des Wohnmobils benutzt haben (vgl. Bl. 398 und 466 mit Anl. StrV1 nach Bl. 466), dass auch sie die Gefahr des Vandalismus bzw. Einbruchs für tragbar hielten.

Dass im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens im Winter 2013/2014 bei einem Ortstermin Schürfungen unter dem Carport durchgeführt wurden, rechtfertigt es jedenfalls nicht, das Wohnmobil für fünf Monate anderweitig abzustellen (Bl. 686). Hier hätte das Fahrzeug für die kurze Zeit, während der der Carport tatsächlich nicht zur Verfügung stand, notfalls wieder zugelassen werden können und müssen. Vortrag dazu, ob und wie lange der Carport aufgrund der durchgeführten Schürfungen tatsächlich konkret nicht für das Abstellen des Wohnmobils zur Verfügung stand, haben die Kläger nicht gehalten.

dd) Zinsen für Darlehen der Kläger

Zur Finanzierung ihres Bauvorhabens haben die Kläger drei Darlehen bei der XXX-Bank aufgenommen, wobei es sich bei einem davon um ein durchgereichtes KfW-Förderdarlehen mit besonders günstigem Zinssatz handelte.

Laut sämtlicher vorgelegter Darlehensverträge (Anl. K18 bis K20) haften die Kläger als Gesamtschuldner. Etwaige Schadensersatzansprüche wegen verzögerungsbedingter Zinsmehraufwendungen stehen ihnen daher grundsätzlich als Gesamtgläubiger zu.

(1) „Strafzinsen“ für KfW-Darlehen

Zurecht hat das Landgericht den Klägern den Ersatz der für das KfW-Darlehen mit der Nr. …………60 angefallenen Zinszuschlag („Strafzinsen„) i.H.v. 1.322,15 Euro zugesprochen. Der Zinszuschlag ist nach Ziff. 14 der Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite der KfW (Anl. K47) i.V.m. dem Darlehensvertrag (Anl. K19) deshalb angefallen, weil die zweckgebundenen Fördermittel in Form der Kreditsumme nicht innerhalb von drei Jahren zur Fertigstellung eines „Effizienzhauses 70“ eingesetzt wurden. Eine Verlängerung der Abruffrist über 36 Monate hinaus war nicht möglich, wie sich aus Ziff. 5 des Kreditvertrages (Anl. K19) ergibt. Der Zinszuschlag wurde angefordert (Anl. K29 und K30) und von den Klägern bezahlt (Anl. K30). Der Berücksichtigung des von den Klägern erstmals mit der Replik im Berufungsverfahren vorgelegten Schreibens der XXX-Bank, mit dem das Ende der Abruffrist angekündigt wurde (Anl. K73, Bl. 732), bedarf es für die Beweisführung nicht.

Den Klägern steht daher gem. § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B ein Anspruch auf Ersatz der „Strafzinsen“ in Höhe von 1.322,15 Euro zu. Dieser Betrag ist gem. § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB seit dem 05.12.2015 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, weil sich die Beklagte 1) seither infolge der Zahlungsaufforderung im klägerischen Schriftsatz vom 26.11.2015, S. 8 (Bl. 92), in Verzug befindet.

(2) Bereitstellungszinsen

Das Landgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Erstattung von bezahlten Bereitstellungszinsen verneint, weil eine Kausalität der Bauverzögerung nicht substantiiert dargelegt sei (LGU, Rn. 101). Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung einen Anspruch auf Schadensersatz wegen angeblich verzögerungsbedingt bezahlter Bereitstellungszinsen in Höhe von 1.803,11 Euro für das KfW-Darlehen und in Höhe von 19.487,28 Euro für die XXX-Darlehen weiter (Bl. 615 f.).

Grundsätzlich sind Bereitstellungszinsen vom Bauherrn als Darlehensnehmer zu tragende Sowieso-Kosten. Ein Schadensersatzanspruch wegen (mangelbedingter) Bauverzögerung kann allerdings in Betracht kommen, wenn die Bereitstellungszinsen nur (noch) aufgrund der vom Auftragnehmer zu vertretenden Bauverzögerung anfallen. Das behaupten die Kläger hier, weil seit der mangelbedingten Baueinstellung im Sommer 2013 keine weiteren Rechnungen für das Bauvorhaben mehr produziert worden seien, mit denen Kreditbeträge hätten abgerufen werden können.

Dabei bedarf es für einen schlüssigen Vortrag der Kläger keiner Ausführungen dazu, wann welches der drei Darlehen in welchem Umfang in Anspruch genommen werden sollte und konnte. Ein Gesamtfinanzierungsplan muss nicht aufgestellt werden. Auch zum vorrangig in Anspruch zu nehmenden Eigenkapital musste nicht mehr vorgetragen werden. Insoweit ist zu differenzieren zwischen dem Abbruch eines Bauvorhabens oder wie im vorliegenden Fall der mangelbedingten Verschiebung eines Bauvorhabens. Bei der Verschiebung eines Bauvorhabens fallen später gleiche oder ähnliche Kosten zu gleichen oder ähnlichen Zeitpunkten in der Abwicklung des Bauvorhabens an. Nachdem die Kläger hier Vorschuss für die Mangelbeseitigung verlangen und die Feststellungsanträge eine Verwirklichung des Bauvorhabens voraussetzen, ist zu erwarten, dass das ursprünglich geplante Gebäude zu einem späteren Zeitpunkt noch errichtet werden wird. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass aufgrund künftiger Umstände die Kläger ihre Bauabsicht aufgeben. Immerhin war jedenfalls in dem Zeitraum, für den jetzt mit dem Zahlungsantrag und dem Feststellungsantrag (s.u.) Schadensersatz begehrt wird, eine Bauabsicht durch die Einlassungen der Kläger und deren Anträge nach außen manifestiert. Der Schaden wäre dann erst für die Zukunft ab dem Zeitpunkt, in dem die Aufgabe der Bauabsicht erkennbar wird, auf der Grundlage des Abbruchs des Bauvorhabens abzurechnen, während der davor entstandene Verzögerungsschaden unberührt bliebe.

Bei der Verschiebung eines Bauvorhabens wie hier genügt es daher, die allein auf die Verschiebung entfallenden Kosten darzulegen. Die Verschiebung steht nach den oben gemachten Ausführungen nach Januar 2013 fest. Lediglich für die erste Junihälfte 2013 fehlt eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung von verzögerungsbedingten oder mangelbedingten Bereitstellungszinsen.

Bei der Höhe ist zu beachten, dass die Kläger Bereitstellungszinsen i.H.v. 1.803,11 Euro für das KfW-Darlehen und für die anderen XXX-Darlehen 19.487,28 Euro geltend machen. Es werden die Zinsberechnungen Anl. K22, K59 und K68 vorgelegt. Danach belaufen sich die Bereitstellungszinsen für das KfW-Darlehen insgesamt auf 1.803,11 Euro. Dieser Betrag wird dann in die Zwischensumme auf Seite 2 von Anl. K68 übertragen und geht in die Endsumme für alle drei Darlehen von 19.487,28 Euro ein. Der Betrag von 1.803,11 Euro wird damit doppelt verlangt. Die Klage ist insoweit unschlüssig.

Die übrigen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch. Von einer Auszahlung der Darlehen nur bei Vorlage entsprechender Rechnungen ist aufgrund der vorgelegten Unterlagen und der Üblichkeit bei Darlehen zur Baufinanzierung auszugehen. Wie die Kläger durch Nachverhandlungen mit der XXX-Bank Konditionenverbesserungen hätten erreichen können, ist nicht ersichtlich. Ein Widerruf der Darlehensverträge war ihnen nach der negativen Auskunft eines Fachanwaltes für Bank- und Kapitalmarktrecht (vgl. Anlage A 66) nicht zumutbar.

Grundsätzlich ist eine Vorteilsanrechnung in Höhe der ersparten Kreditzinsen infolge eines nicht erfolgten Kreditabrufs möglich. Dies greift jedoch dann nicht ein, wenn wie hier das Bauvorhaben später tatsächlich durchgeführt werden soll und dann die Kredite abgerufen werden, weil damit die Kreditzinsen anfallen werden. Etwaige Steuervorteile sind von den Beklagten nicht hinreichend vorgetragen.

Danach haben die Kläger einen Anspruch auf Ersatz von Bereitstellungszinsen mit Ausnahme eines Teils des Juni 2013. Konkret ergeben sich anhand der Anlage K68 folgende Beträge:

– für das XXX-Darlehen Nr. -001: 4.505 Euro – 5 Euro – (150 Euro / 2) + 4.350 Euro + 750 Euro = 9.525 Euro

– für das XXX-Darlehen Nr. -002: 3.829,17 Euro – 6,67 Euro – (125 Euro / 2) + 3.625 Euro + 625 Euro = 8.010 Euro

– für das KfW-Darlehen: 1.803,11 Euro – 33,33 Euro – (211,78 / 3 / 2) = 1.734,48 Euro

In Summe belaufen sich die zu ersetzenden Bereitstellungszinsen damit auf 19.269,48 Euro. Gem. § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB schuldet die Beklagte 1) zudem Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.919,48 Euro (vgl. Anl. K22) seit 23.09.2015, aus weiteren 6.875 Euro (vgl. Anl. K59) seit 17.10.2017 (Zustellung der Klageerweiterung Bl. 428) sowie aus weiteren 2.475 Euro seit 05.06.2018 (Zugang Klageerweiterung Bl. 473).

(3) Schuldzinsen

Die Kläger machen als Verzögerungsschaden Schuldzinsen für das XXX-Darlehen mit der Endnummer -002 geltend, das die Kläger in Höhe von 30.000 Euro in Anspruch genommen haben. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen (LGU, Rn. 104 ff.). Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger einen Ersatzanspruch in Höhe von 1.679,10 Euro weiter.

Grundsätzlich sind Schuldzinsen vom Bauherrn zu tragende Sowieso-Kosten. Sie können als Verzögerungsschaden jedoch dann ersatzfähig sein, wenn aufgrund der Bauverzögerung erst später mit der Tilgung begonnen werden konnte und dadurch höhere Zinsen als bei normalem Tilgungsverlauf angefallen wären; die Differenz stellt dann einen ersatzfähigen Schaden dar (vgl. Mansfeld, in: Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., VOB/B § 13, Rn. 202). Hier war die Tilgung des Darlehens erst nach vollständiger Inanspruchnahme möglich. Aufgrund der Verzögerung des Bauvorhabens konnten die Kläger das Darlehen nicht vollständig in Anspruch nehmen und damit nicht durch Tilgungen ihre Zinslast senken. Dadurch ist ihnen ein Schaden entstanden.

Für die Schadenshöhe gilt § 287 ZPO. Maßgebliche Parameter sind insoweit der Beginn von Tilgungsleistungen ohne das Schadensereignis und die Höhe der Tilgungsleistungen. Da offen ist, wann die Kläger dieses Darlehen vollständig in Anspruch genommen hätten, ist davon auszugehen, dass spätestens bis Gesamtabnahme des Bauwerks die Handwerker ihre Leistungen fertig gestellt und zeitnah danach ihre Rechnungen gestellt hätten. Für das Stellen der Rechnung, deren Prüfung und deren Bezahlung durch Abruf von Darlehensbeträgen kann im Wege der Schätzung ein Zeitraum von 3 Monaten angesetzt werden. Bei einer Fertigstellung im Januar 2013 konnte damit mit der Tilgung des Darlehens im Mai 2013 begonnen werden. Bei der Höhe der Tilgungsleistungen ist von den monatlich vereinbarten Annuitäten / Tilgungsleistungen auszugehen. Die Kläger berufen sich zwar darauf, dass sie auch die vereinbarten Sondertilgungen erbracht hätten. Offen ist jedoch, in welchem Umfang die Kläger zur Verwirklichung ihres Bauvorhabens Eigenkapital verwenden mussten und in welchem Umfang sie Eigenkapital bzw. freies Einkommen ‒ auch nach Eintritt von Unwägbarkeiten (noch) ‒ zur Verfügung hatten / haben. Eine Überzeugung davon, dass zur Tilgung wie von den Klägern vorgetragen auch Eigenkapital eingesetzt worden wäre, kann der Senat insoweit nicht zu gewinnen.

Die Kläger haben einen Schaden i.H.v. 1.679,10 Euro geltend gemacht (vgl. Anl. K67). Im Hinblick auf den Zeitraum der Tilgungsleistungen und die Tilgung ohne Sondertilgungen ist eine Neuberechnung vorzunehmen. Unter Verwendung desselben Online-Tilgungsrechners, wie ihn die Kläger für die Anl. K67 verwendet haben, und unter Zugrundelegung eines Tilgungsbeginns im Mai 2013 ohne Sondertilgungen ergibt sich damit bis einschließlich April 2018 ein Zinsbetrag von 4.363,39 Euro, der tatsächliche angefallene Zinsbetrag ohne Tilgung bis dahin beläuft sich auf 4.665 Euro (= 60 Monate à 77,75 Euro). Damit ergibt sich ein Schaden bzgl. der Schuldzinsen von 301,61 Euro.

Dieser Schadensbetrag ist gem. § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2017 (Zustellung der Klageerweiterung Bl. 428) zu verzinsen.

e) Urteilsausspruch Ziff. 6 (Nutzungsausfallentschädigung bis einschließlich Mai 2018)

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil den Klägern aufgrund der verzögerten und bis heute nicht hergestellten Bezugsfertigkeit des streitgegenständlichen Hauses einen Nutzungsausfallersatz für die entgangenen Gebrauchsvorteile des Hauses für die Zeit von Februar 2013 bis Mai 2018 in Höhe von 38.976 Euro (= 64 Monate à 609 Euro) nebst Zinsen zugesprochen. Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung ihren weitergehenden erstinstanzlichen auf Zahlung von insgesamt 57.856 Euro (= 64 Monate à 904 Euro) gerichteten Antrag weiter, machen also noch eine Differenz von 18.880 Euro geltend.

Grundsätzlich kann einem Auftraggeber wegen der mangelbedingt verzögerten Errichtung eines selbst zu nutzenden Einfamilienhauses der Ersatz eines Nutzungsausfallschadens nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B zustehen (vgl. BGH GSZ, Beschluss vom 09.07.1986 – GSZ 1/86; BGH, Urteil vom 20.02.2014 – VII ZR 172/13), wie das Landgericht unter Heranziehung der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zutreffend ausgeführt hat (LGU, Rn. 77 ff.); auf diese Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs wegen Bauverzögerung gem. § 5 Abs. 7 i.V.m. § 6 Abs. 6 VOB/B ist das ebenso der Fall; der dort enthaltene Ausschluss von entgangenem Gewinn greift nicht, weil die entgangene Eigennutzungsmöglichkeit keinen entgangenen Gewinn, sondern Kompensation für die entgangenen Gebrauchsvorteile darstellt (vgl. BGH GSZ, Beschluss vom 09.07.1986 – GSZ 1/86; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl. 2013, Rn. 1852 f.).

Nach der zitierten Rechtsprechung kommt es darauf an, ob der Geschädigte durch die Vorenthaltung der Gebrauchsmöglichkeit in seiner zentralen Lebensführung fühlbar beeinträchtigt ist. Das ist nicht der Fall, wenn er eine in etwa gleichwertige Wohnung zur Verfügung hat, nicht dagegen bei deutlich minderwertigerem Wohnraum, z.B. einer deutlich kleineren Wohnung; lediglich wenn eine besonders luxuriöse Wohnung entzogen oder vorenthalten wird, die nach der Verkehrsauffassung nicht mehr allein dazu dient, die jeweiligen, individuellen Wohnbedürfnisse zu befriedigen, sondern Ausdruck einer Liebhaberei oder eines besonderen Luxus ist, kann nach der Rechtsprechung eine andere Betrachtungsweise gerechtfertigt sein (BGH, Urteil vom 20.02.2014 – VII ZR 172/13).

Die grundlegenden Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls hat das Landgericht fehlerfrei bejaht. Bei dem neu zu errichtenden Haus handelt es sich nicht um eine Luxusimmobilie im Sinne der Rechtsprechung. Auch stellt das Einfamilienhaus im Vergleich zur derzeitigen Mietwohnung deutlich höherwertigen Wohnraum dar, was sich aus einem Vergleich der Wohnflächen sowie der sonstigen Ausstattung ergibt (vgl. Bl. 28 ff.). Die Berücksichtigungsfähigkeit des dort als Wohnraum einkalkulierten Hobbyraums im Rahmen der Wohnflächenberechnung ist zwischen den Parteien allerdings streitig. Laut Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen K. vom 22.12.2016 beträgt die Wohnfläche in dem Haus ca. 140 m², die Wohnfläche der Mietwohnung beträgt 90 m² (Bl. 28). Daran ändert auch nichts, dass sich die Mietwohnung in der R. xx, laut der Beklagten 1) in der Top-Lage von L. , befindet (vgl. Bl. 696; Anl. B1/6 – B1/8); das größere und deutlich besser ausgestattete Einfamilienhaus befindet sich nach dem Gutachten des Sachverständigen K. ebenfalls in guter Lage, S. 6 (Bl. 302).

Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Nutzungswertes des Hauses ist im Ansatz nicht zu beanstanden: Im Rahmen einer Schätzung gem. § 287 ZPO kann von einem üblichen Mietzins für das vorenthaltene Haus ausgegangen werden, von dem ein Vermietergewinn und die bei der privaten Nutzung nicht anfallenden Kosten abzuziehen sind (Thüringer OLG, Urteil vom 29.05.2013 – 7 U 660/12; Palandt-Grüneberg, 78. Auflage 2019, § 249, Rn. 52). Letztere schätzt das Landgericht auf 30 % der üblichen Miete, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist (vgl. Thüringer OLG, a.a.O.).

Hinsichtlich der üblichen Miete für das Haus legt das Landgericht den vom gerichtlichen Sachverständigen ermittelten Betrag von 1.650 Euro pro Monat zugrunde (vgl. schriftliches Gutachten vom 22.12.2016, S. 8, Bl. 302). Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe verfangen nicht. So wurde entgegen der Behauptung der Beklagten das Beweisergebnis vom Landgericht nach der ergänzenden mündlichen Vernehmung des Sachverständigen im Termin vom 19.05.2017 mit den Parteien erörtert (Protokoll, S. 5 unten; Bl. 385). Soweit die Kläger behaupten, die ortsübliche Netto-Kaltmiete des zu errichtenden Hauses sei vom Sachverständigen deshalb zu niedrig bestimmt worden, weil die Vorgabe eines mittleren Wohnstandards durch das Gericht falsch gewesen sei (Bl. 623 f.), so trifft das nicht zu. Wie sich aus der Stellungnahme des Sachverständigen vom 21.02.2017 (Bl. 322) und den Angaben bei seiner mündlichen Vernehmung am 19.05.2017 (Bl. 382 ff.) ergibt, hat der Sachverständige keine mietwirksamen Abschläge / Rückstufungen des Gebäudes oder einzelner Bestandteile vorgenommen im Hinblick auf die gerichtliche Vorgabe, dass von einem mittleren Wohnstandard auszugehen sei. Der Sachverständige hat vielmehr für die Mietwertermittlung eine sehr gute Ausstattung zugrunde gelegt, die freilich in Relation zu vergleichbaren neu errichteten Einfamilienhäusern als üblicher Standard anzusehen ist. Die Ermittlung der üblichen Miete für die eigentliche Wohnung durch den Sachverständigen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ein Zuschlag für den Erstbezug von 10 % ist nicht vorzunehmen; der Sachverständige hat diesen bei dem nach Mietspiegel ermittelten Mietwert berücksichtigt (vgl. schriftliches Gutachten vom 22.12.2016, S.7, Bl. 302).

Der in der ortsüblichen Miete mit 30 Euro berücksichtigte Carport ist abzuziehen, da eine tatsächliche Nutzungsmöglichkeit des Carports gegeben war. Die Kläger haben zeitweise (jedenfalls für drei Monate im Sommer 2016) ihr Wohnmobil dort abgestellt (Bl. 481 f.). Soweit die Kläger den Carport nicht selber nutzen wollten, hätte gegebenenfalls auch eine separate Vermietung an Dritte erfolgen können. Die kurzfristige Nichtnutzbarkeit wegen des Ortstermins im selbständigen Beweisverfahren ist nicht relevant (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 – 4 U 91/10BeckRS 2011, 27537).

Ob der Nutzungsausfall für eine Garage überhaupt ersatzfähig ist, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.1993 – V ZR 87/91NJW 1993, 1793 einerseits und BGH, Urteil vom 10.10.1985 – VII ZR 292/84NJW 1986, 427 andererseits). Es sprechen allerdings vorliegend die besseren Gründe dafür, auch insofern einen Nutzungsausfall zu gewähren, da angesichts der begrenzten Parkmöglichkeiten in dem Gebiet (vgl. Bl. 327 ff. mit Fotos) ihre ständige Verfügbarkeit jedenfalls in Verbindung mit dem dort befindlichen Haus für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung von zentraler Bedeutung ist. Die Garage ist daher zu berücksichtigen, gemäß den Angaben des Sachverständigen K. bei seiner Vernehmung im Termin vom 19.05.2017 (Bl. 385) sind 60 Euro pro Monat (anstatt bisher 45 Euro) zu veranschlagen.

Es ergibt sich damit folgende Rechnung (vgl. schriftliches Gutachten des Sachverständigen K. vom 22.12.2016, S. 7, Bl. 302): 1.650 Euro – 30 Euro (Carport) + 15 Euro (Garage) = 1.635 Euro. Hiervon 70 % ergibt 1.144,50 Euro. Davon sind nach übereinstimmender und zutreffender Ansicht der Parteien die separat eingeklagten Aufwendungen für die Mietwohnung in Höhe von 440 Euro pro Monat in Abzug zu bringen, um eine Überkompensation der Kläger zu vermeiden (vgl. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl. 2013, Rn. 1852). Damit resultieren 704,50 Euro pro Monat.

Dass das Landgericht statt der tatsächlich gezahlten Miete auch insoweit eine höhere (selbst ermittelte) ortsübliche Vergleichsmiete für die bisherige Mietwohnung in Abzug gebracht hat, ist nicht richtig. Der Abzug der tatsächlich weitergezahlten anderweitigen Miete dient nämlich nicht der Berechnung des zu entschädigenden Gebrauchsvorteils, sondern im Wege der Vorteilsausgleichung nur der Vermeidung einer Überkompensation, so dass für fiktive Ansätze, die über die tatsächliche gezahlte Miete hinausgehen, kein Raum ist.

Soweit die Beklagten einwenden, dass die Kläger sich im Zuge der Vorteilsausgleichung anspruchsmindernd die Grundsteuer für das neue Grundstück anrechnen lassen müssten, fehlt es trotz der Offenlegung der entsprechenden Daten seitens der Kläger (vgl. dazu Bl. 365), an substantiiertem Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, Vorb v § 249, Rn. 75 m.w.N.) Kläger. Die Grundsteuer für unbebaute Grundstücke ist niedriger als für bebaute Grundstücke. Hier liegt ein noch unbebautes Grundstück vor. Die Kläger haben vorgetragen, in welcher Höhe sie Grundsteuer zahlen. Die Beklagten hätten daher vortragen müssen, wie hoch die Differenz zur Grundsteuer für ein bebautes Grundstück ist. Zumindest hätten sie vortragen müssen, wie hoch der Steuersatz für ein bebautes Grundstück in dieser Lage ist.

Ähnliches gilt für den von Beklagtenseite geforderten Abzug neu für alt (Bl. 316 und 366). Zwar ist es richtig, dass über die Zeit der Wert des Gebäudes nachlässt. Dies schlägt jedoch nicht automatisch und linear auf den Gebrauchswert der darin befindlichen Wohnungen durch. Einen zwingenden Schluss vom Baujahr eines Gebäudes auf seinen monetären Wohnwert gibt es nicht, erst recht nicht in den ersten zehn Jahren nach Errichtung, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Rn. 85).

Im Ergebnis haben damit die Kläger als Gesamtgläubiger gegen die Beklagte 1) einen Schadensersatzanspruch für eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 44.735,75 Euro (= 704,50 Euro * 63,5), nachdem für die erste Junihälfte 2013 kein Verzögerungsschadensersatzanspruch besteht (s.o. 1. d) aa)). Der Betrag ist gem. § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen und zwar aus einem Betrag von 18.270 Euro seit 23.09.2015 und aus einem Betrag von 26.465,75 seit dem 13.09.2018 (Bl. 494).

f) Urteilsausspruch Ziff. 7 (Verzugszinsen für Prozesskostenvorschüsse der Kläger im selbständigen Beweisverfahren)

Das Landgericht hat den Klägern Verzugszinsen auf die im Rahmen des Schadensersatzanspruches aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B grundsätzlich zustehende Erstattung der im selbständigen Beweisverfahren verauslagten Sachverständigenvorschüsse für den Zeitraum bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags bei Gericht zugesprochen. Dies ist zutreffend.

Unstreitig haben die Kläger im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens Kostenvorschüsse für die Tätigkeit des Sachverständigen in Höhe von 12.000 Euro geleistet. Ferner haben sie den Privatsachverständigen R. eingeschaltet, um im selbständigen Beweisverfahren ein Privatgutachten vorlegen zu können, in dessen Folge der gerichtliche Sachverständige seine zunächst falsche Aussage, es handele sich bei dem Dämmstoff um XPS, korrigiert hat. An den Sachverständigen R. haben die Kläger 2.790,19 Euro gezahlt (vgl. Bl. 89 f. und Bl. 710 f.). Mit Schriftsatz vom 04.12.2015, S. 6 (Bl. 90), haben die Kläger die Beklagten zur Erstattung dieser Beträge unter Fristsetzung bis zum 04.12.2015 aufgefordert.

Der Schadensersatzanspruch nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 bzw. S. 2 VOB/B umfasst nach ganz herrschender Ansicht auch die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens zur Schadens- / Mangelfeststellung, jedenfalls dann, wenn dieses nicht zu einem Hauptverfahren führt und daher keine Kostengrundentscheidung ergeht (vgl. BeckOK VOB/B/Koenen, 34. Ed. 31.10.2019, VOB/B § 13 Abs. 7, Rn. 77). Auch neben einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch besteht im Rahmen eines gegebenen Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung allerdings grundsätzlich auch ein materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch, dessen klagweiser Geltendmachung allerdings das Rechtschutzbedürfnis fehlen kann, wenn mit dem Kostenfestsetzungsverfahren ein effektiverer Weg zur Durchsetzung besteht (vgl. insgesamt Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 249, Rn. 56; BeckOK VOB/B/Koenen, 34. Ed. 31.01.2019, VOB/B § 13 Abs. 7, Rn. 81).

Im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens kann eine Verzinsungspflicht gem. § 104 Abs. 1 ZPO erst ab dem Eingang des Kostenfestsetzungsantrags ausgesprochen werden. Für die Zeit bis dahin kommt eine Verzinsung nur über den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch unter Verzugsgesichtspunkten in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2015 – XII ZR 199/13NJW-RR 2015, 690 – dort inhaltlich nicht entschieden; allgemein OLG München, Urteil vom 30.11.2016 – 7 U 2038/16; Saenger/Uphoff, MDR 2014, 192).

Im vorliegenden Fall ist ab dem 05.12.2012 Verzug der Beklagten mit der Erstattung eingetreten, so dass der geforderte Betrag von insgesamt 14.790,19 Euro seitdem gem. § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. Die Kläger hatten eine Leistungsklage auf teilweise zukünftige Leistung bis zum Eingang ihres Kostenfestsetzungsantrags bei Gericht erhoben. Dieses Datum steht nach der erstinstanzlichen Entscheidung nunmehr fest: Es ist der 13.10.2018.

g) Urteilsausspruch Ziff. 8 (Feststellung der Schadensersatzpflicht allgemein)

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Kläger gegen die Beklagten Anspruch auf Ersatz weiterer Schäden haben, die sich aus dem zur Mangelbeseitigung notwendigen Rückbau und der Neuerrichtung des Hauses ergeben. Gemeint sind damit nur die für die Mangelbeseitigung selbst anfallenden Kosten, da im Urteilsausspruch entsprechend dem Antrag auf die den Urteilsausspruch Ziff. 1 bis 3 übersteigenden Kosten abgestellt wird. Solche Schäden sind etwa denkbar für die Kosten zur Verlängerung bzw. Neuerteilung einer Baugenehmigung (Mangelschäden). Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 und S. 2 a) bzw. b) VOB/B liegen vor, weshalb die Feststellung durch das Landgericht zu Recht erfolgte.

h) Urteilsausspruch Ziff. 9 (Feststellung bzgl. Miete für aktuelle Wohnung und Nutzungsausfallentschädigung)

Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern ab Mai 2018 die von diesen für die bisherige Wohnung bezahlte Miete in Höhe von 440 Euro pro Monat zu ersetzen (Urteilsausspruch LG Ziff. 9) ebenso wie eine monatliche Nutzungsausfallentschädigung (Urteilsausspruch LG Ziff. 10).

Dem diesbezüglichen Feststellungsantrag der Kläger fehlt wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage nicht das erforderliche Interesse an einer Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Eine Klage auf künftige Entrichtung wiederkehrender Leistungen ist gem. § 258 ZPO nur zulässig, wenn die Entrichtung allein vom Zeitablauf und nicht von weiteren Voraussetzungen abhängt. Letzteres ist hier jedoch mit dem Erfordernis des Fortbestehens des Mietvertrages der Fall.

Wie ausgeführt haben die Kläger hinsichtlich der Miete für die bisherige Wohnung einen Schadensersatzanspruch i.H.v. 440 Euro pro Monat und hinsichtlich der entgangenen Nutzung des zu errichtenden Hauses einen Anspruch auf 704,50 Euro pro Monat. Eine entsprechende Feststellung für die Zukunft war auf den Antrag der Kläger auszusprechen, wobei jedoch der Urteilsausspruch des Landgerichts insoweit zu weit geht, als dort der Monat Mai 2018 einbezogen ist, der bereits beim Zahlungsantrag berücksichtigt wurde. Bedenken bestehen auch bzgl. der Formulierung im Hinblick auf die Reichweite der Feststellung, weil möglicherweise auch nicht mehr adäquat kausale Folgen der Mangelhaftigkeit abgedeckt wären, soweit kein „Verstoß der Kläger gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht“ vorliegt.

Den Feststellungsanträgen der Kläger war daher unter Abweisung der Klage im Übrigen in der in diesem Urteil ausgesprochenen Form (Urteilsausspruch Ziff. 9) stattzugeben. Die Umformulierung stellt dabei keinen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO dar, sondern lediglich eine Teil-Stattgabe unter Klageabweisung im Übrigen.

2. Ansprüche gegen die Beklagten 2) bis 4)

Das Landgericht hat die Beklagten 2) bis 4) im gleichen Umfang verurteilt wie die Beklagte 1).

Bei der Beklagten 2) handelt es sich um eine Architektengesellschaft in Form einer (teilrechtsfähigen Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten 3) und 4) sind. Im selbständigen Beweisverfahren (22 OH 12/13) hatten die Parteien übereinstimmend einer Rubrumsberichtigung dahingehend zugestimmt, dass bei der dortigen Antragsgegnerin 2), der hiesigen Beklagten 2), der Zusatz „GbR“ hinzugefügt wird, was dann vom Gericht so beschlossen wurde (Beschluss vom 04.12.2015, sBV Bl. 273).

Als Gesellschafter der Beklagten 2) haften die Beklagten 3) und 4) für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich nebeneinander und neben der Gesellschaft „wie Gesamtschuldner“ akzessorisch (BGH, Urteil vom 29.01.2001 ‒ II ZR 331/00BGHZ 146, 341; Urteil vom 08.02.2011 − II ZR 263/09NJW 2011, 2040; vgl. im Einzelnen Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 705 BGB, Rn. 11 ff.).

Die Haftung der Beklagten 2) hat das Landgericht zu Recht auf mangelhafte Bauüberwachung gestützt.

Im Einzelnen:

a) Urteilsausspruch Ziff. 1 und 2 (Vorfinanzierung für die Kosten der Mängelbeseitigung in Selbstvornahme)

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Klägern als Gesamtgläubiger einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten 2) bis 4) wegen eines Bauüberwachungsmangels zugesprochen. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (LGU, Rn. 111 ff.) wird Bezug genommen.

Demnach steht den Klägern gemäß der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17NJW 2018, 1463, Rn. 67 f.) nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags für die Mangelbeseitigung eines Überwachungsfehlers zu, der sich im Bauwerk in Form der falschen unter der Kellerbodenplatte eingebauten Dämmung verwirklicht hat.

Die Beklagte 2) war vorliegend durch den Architektenvertrag (Anl. K2) von den Klägern mit den Leistungsphasen 1 ‒ 8 der HOAI beauftragt worden und demnach auch zur Bauüberwachung verpflichtet. Im Rahmen der Objektüberwachung hat der Architekt durch eine Kontrolle der Bauarbeiten zu gewährleisten, dass diese entsprechend der Baugenehmigung, den planerischen Vorgaben und dem Inhalt der Leistungsbeschreibungen sowie nach den Weisungen des Auftraggebers ausgeführt werden (BGH, Urteil vom 10.03.1977 ‒ VII ZR 278/75BGHZ 68, 169; Urteil vom 22.10.1981 ‒ VII ZR 310/79BGHZ 82, 100; Urteil vom 22.10.1998 ‒ VII ZR 91/97NJW 1999, 427). Der Architekt hat – zumindest stichprobenartig – die gelieferten bzw. verwendeten Materialien und die Arbeiten der einzelnen Bauunternehmer zu überprüfen (BGH, Urteil vom 10.11.1977 ‒ VII ZR 321/75BGHZ 70, 12). Der Umfang dieser Kontrolle richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Als Richtschnur kann gelten, dass der Architekt keine „handwerklichen Selbstverständlichkeiten“ überwachen muss (BGH, Urteil vom 11.03.1971 ‒ VII ZR 132/69NJW 1971, 1130Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 12. Teil, Rn. 735), ihn jedoch eine gesteigerte Überwachungspflicht für besonders wichtige Bauabschnitte mit typischen Gefahren, bei besonderen Anhaltspunkten für drohende Mängel und bei erkennbarer Unzuverlässigkeit der die Arbeiten ausführenden Handwerker trifft (BGH, Urteil vom 10.03.1977 ‒ VII ZR 278/75BGHZ 68, 169; Urteil vom 10.02.1994 ‒ VII ZR 20/93BGHZ 125, 111Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 734 f.). Letzteres gilt insbesondere für Abdichtungs-, Dämmungs- und Isolierungsarbeiten, Ausführung eines Kellers als „Weiße Wanne“ und alle Bereiche der Bauphysik (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 736 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

Die Beklagte 2) war daher vorliegend verpflichtet, die Verlegung der richtigen – tragfähigen – XPS-Dämmung unter der Kellerbodenplatte vor Ort zu überprüfen. Dies musste sie rechtzeitig vor oder bei Einbau der Bodenplatte tun, um eine gegebenenfalls notwendige Nachbesserung ohne zu großen Aufwand zu ermöglichen. Nachdem die Dämmung unter der Bodenplatte angesichts der Wasserbelastung und der Belastung aus der Statik besondere Eigenschaften aufweisen musste, musste in diesem Zusammenhang auch die Qualität der Dämmung überprüft werden. Hierfür hätte die Beklagte 2) gegebenenfalls einen Termin mit der Beklagten 1) vereinbaren müssen, der ihr eine solche Überprüfung auf der Baustelle ermöglichte. Wie lange nach Ausführung der Dämmung das verwendete Dämmmaterial zeitlich noch sichtbar war, ist deshalb letztlich nicht entscheidend. Auch insoweit überzeugen jedoch die Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass, wenn es den Beklagten als Laien möglich war, das verlegte Dämmmaterial nach dem Einbau – vor und nach dem Betonieren – fotografisch identifizierbar zu dokumentieren (Bl. 698 ff.), der Beklagten 2) eine Überprüfung vor Ort ebenfalls möglich gewesen wäre. Dass statt der vertraglich vereinbarten XPS- eine EPS-Dämmung verlegt war, war nach den überzeugenden Angaben des Sachverständigen S. anhand der grobporigen Struktur von EPS im Vergleich zur geschlossenporigen Struktur von XPS ohne weiteres erkennbar. Auf den vorgelegten Lichtbildern (z.B. Bl. 702) ist das selbst für einen Laien, der den Unterschied kennt, ohne Weiteres festzustellen. Hinzu kommt, dass die auf der Baustelle vorhandenen Verpackungen der Dämmplatten den großen und leicht erkennbaren Aufdruck „EPS“ trugen (Bl. 118 f.).

Dass der gerichtliche Sachverständige S. die reine Verlegung der Dämmplatten als „handwerkliche Selbstverständlichkeit“ eingestuft und angegeben hat, dass das Anschauen der verbauten Materialien durch den Bauleiter heute nicht mehr üblich und keine allgemein anerkannte Regel der Technik sei (Protokoll v. 21.04.2016, S. 7, Bl. 202), ist für die rechtliche Beurteilung der Reichweite der Überwachungspflichten eines Architekten im konkreten Einzelfall nicht maßgeblich. Im Rahmen der Bauüberwachung hat ein Architekt, hier also die Beklagte 2), eine Kontrolle der Bauarbeiten zu gewährleisten, so dass diese entsprechend der Baugenehmigung, den planerischen Vorgaben und dem Inhalt der Leistungsbeschreibungen, den allgemein anerkannten Regeln der Technik sowie nach den Weisungen des Auftraggebers ausgeführt werden. Die vertraglich versprochene Bauüberwachung bezieht sich auf das ganze Bauvorhaben und nicht nur auf besonders gefahrenträchtige Bauabschnitte, insoweit ist die Überwachungspflicht lediglich intensiver. Der Architekt hat zumindest stichprobenartig die gelieferten bzw. verwendeten Materialien und die Arbeiten der einzelnen Bauunternehmer zu überprüfen. Der Umfang dieser Kontrolle richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Handwerkliche Selbstverständlichkeiten muss der Architekt nicht intensiv überwachen. Für besonders wichtige Bauabschnitte mit typischen Gefahren gilt eine gesteigerte Überwachungspflicht. Hier hat der Sachverständige S. selbst darauf hingewiesen, dass es auch bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten in kritischen Bereichen wie z.B. der Bewehrung nicht ohne Überwachung gehe (ebenda). Bei der Verwendung des richtigen Dämmmaterials unter der tragenden Bodenplatte ging es vorliegend letztlich um die Standsicherheit des Gebäudes!

Für die Mangelbeseitigung haften die Beklagten 2) bis 4) neben der Beklagten 1) gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH BauR 2006, 337, 339; BauR 2001, 630BauR 1995, 231, 232; NJW 1965, 1175BGHZ 43, 227, 230 f.) besteht ein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem bauüberwachenden Architekten und dem ausführenden Unternehmer, wenn letzterer einen Ausführungsmangel verursacht hat, hinsichtlich dessen den Architekten ein Überwachungsfehler trifft (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 1003 f. m.w.N.). Daran hat sich auch durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17NJW 2018, 1463) nichts geändert, denn dort verweist der Bundesgerichtshof in Rn. 67 auf die hergebrachte Rechtsprechung zur Gesamtschuldnerschaft, wenn er davon spricht, dass Architekt und Bauunternehmer gegenüber dem Besteller gemeinsam für die Mängel des Bauwerks und den hierdurch entstandenen Schaden einzustehen haben, ohne ausdrücklich Gesamtschuldnerschaft zu erwähnen (kritisch Reichert, BauR 2019, 1 ff.).

Da es sich letztlich um einen Vorschussanspruch zur Vorfinanzierung des durch die Mangelbeseitigung entstehenden Schadens handelt, kann ebenso wie beim Vorschussanspruch gegen den Unternehmer gemäß § 637 BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vom Architekten die voraussichtlich anfallende Mehrwertsteuer verlangt werden.

b) Urteilsausspruch Ziff. 3 (Schadensersatz für die im Zuge der Selbstvornahme zwangsläufig mit abzubrechenden Nebengewerke)

Ebenso wie hinsichtlich der Beklagten 1) steht den Klägern gegen die Beklagten 2) bis 4) ein Anspruch gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wiederum nur als Vorschuss zur Vorfinanzierung des Schadens zu.

c) Urteilsausspruch Ziff. 4 (Schadensersatzanspruch bzgl. Privatgutachter- und Rechtsverfolgungskosten)

Bei den Privatgutachter- und Rechtsverfolgungskosten handelt es sich – in dem für die Beklagte 1) dargelegten Umfang – um einen Mangelfolgeschaden, welchen die Beklagten 2) bis 4) zu ersetzen haben, nachdem die Kläger die Einschaltung des Privatgutachters B. und eines Rechtsanwaltes angesichts der Komplexität und rechtlichen Schwierigkeit auch gegenüber den Beklagten 2) bis 4) für erforderlich halten durften.

d) Urteilsausspruch Ziff. 5 (Verzögerungsschaden: Miete, Zinsschaden, Strafzins bis einschließlich Mai 2018)

Hinsichtlich der Schäden wegen Bauverzögerung besteht kein vollständiger Gleichlauf der Ansprüche gegen die Beklagte 1) einerseits und gegen die Beklagten 2) bis 4) andererseits.

Ein Anspruch gegen die Beklagten 2) bis 4) wegen der mangelunabhängigen viermonatigen Bauverzögerung ist nicht gegeben. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, inwiefern die Beklagte 2) für die Überschreitung des Fertigstellungstermins durch die Beklagte 1) (mit-) verantwortlich sein könnte. Eine mangelbedingte Verzögerung, die kausal auf den Überwachungsmangel der Beklagten 2) zurückzuführen ist, liegt dagegen ab dem 12.06.2013 nach der Feststellung des entscheidenden Baumangels vor.

Der Zurechnungszusammenhang des hier geltend gemachten Schadens aufgrund mangelhafter Bauüberwachung der Beklagten 2) wird nicht dadurch unterbrochen, dass die Beklagte 1) innerhalb der gesetzten Frist sich geweigert hat, die einzig mögliche Art der Mangelbeseitigung in Form des Rückbaus und der Neuerrichtung durchzuführen. Die Verweigerung der Nacherfüllung durch den Bauunternehmer ist nicht so ungewöhnlich, dass diese Weigerung den Zurechnungszusammenhang zwischen Verzögerung der Mangelbeseitigung und der Pflichtverletzung der Beklagten 2) unterbrechen würde. Nach der gebräuchlichen Formel der Adäquanztheorie, wonach das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet sein muss, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (BGH NJW 2018, 541NJW 2018, 944), kann der Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden: Wenn das falsche Dämmmaterial direkt beim Einbau oder kurz danach von der Beklagten 2) erkannt worden wäre, dann hätte eine Mangelbeseitigung sehr viel kostengünstiger erfolgen können und die Beklagte 1) hätte sich dann auch eher dazu bereitgefunden. Dass ein Unternehmer versucht, eine Mangelbeseitigung in Form eines vollständigen Rückbaus samt Neuerrichtung des Gebäudes aufgrund der hohen Kosten, wenn irgend möglich, zu vermeiden und dem daher (ohne gerichtlichen Zwang) nicht nachkommt, ist demgegenüber nicht fernliegend.

Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm erscheint es gerechtfertigt, die Beklagte 2) für die volle ab Juni 2013 eingetretene Verzögerung haften zu lassen, nachdem die Bauüberwachung durch einen Architekten gerade deshalb beauftragt wird, um eine reibungslose und ordnungsgemäße Erstellung innerhalb der vorgesehenen zeitlichen Planung zu erreichen.

Im Ergebnis steht den Klägern gegen die Beklagten 2) bis 4) daher ein Anspruch auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mangelfolgeschäden für die Zeit ab Juni 2013 zu.

e) Urteilsausspruch Ziff. 6 (Nutzungsausfallentschädigung bis einschließlich Mai 2018)

Gleiches gilt für den Nutzungsausfallschaden. Die Beklagten 2) bis 4) haften hier für den Zeitraum ab Juni 2013.

f) Urteilsausspruch Ziff. 7 (Verzugszinsen für Kostenvorschüsse der Kläger im selbständigen Beweisverfahren)

Wie bei den sonstigen Rechtsverfolgungskosten (vgl. Urteilsausspruch Ziff. 4) besteht auch bzgl. der Verzugszinsen für die Erstattung der von den Klägern geleisteten Kostenvorschüsse aus dem selbständigen Beweisverfahren ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagten 2) bis 4) im gleichen Umfang wie gegen die Beklagte 1) (s.o. 1. f)).

g) Urteilsausspruch Ziff. 8 und 9 (Feststellung der Schadensersatzpflicht)

Im gleichen Umfang wie für die Beklagte 1) ist auch für die Beklagten 2) bis 4) die Verpflichtung zum Ersatz aller bei Durchführung der Mangelbeseitigung adäquat kausal entstehenden weiteren Schäden ab Juni 2018 auszusprechen.

h) Verjährung

Die Ansprüche gegen die Beklagten 2) bis 4) sind nicht verjährt.

Im Schriftsatz vom 30.10.2017, Seite 4 (Bl. 441), haben die Beklagten 2) bis 4) die Einrede der Verjährung erhoben. Damit hat sich das Landgericht im angefochtenen Urteil nicht auseinandergesetzt.

Die Beklagten 2) bis 4) tragen vor, die Kläger hätten ihre Klageanträge nach Ablauf der Verjährungsfrist am 31.12.2016 erhöht und geändert, nämlich durch die im Schriftsatz vom 11.10.2017 angekündigten und im Termin am 23.03.2018 gestellten und im Schriftsatz vom 18.05.2018 angekündigten und im Termin am 13.09.2018 gestellten neuen Anträge (Bl. 587).

In § 6.2 des Architektenvertrags haben die Parteien vereinbart, dass vertragliche Ansprüche des Auftraggebers nach Ablauf von 5 Jahren verjähren, sofern gesetzlich keine anderen Verjährungsfristen vorgesehen sind. Fraglich ist, ob damit auch die gesetzliche Verjährungsfrist nach dem §§ 195199 BGB maßgeblich sein soll.

Grundsätzlich verjähren die Ansprüche aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nach den §§ 195199 BGB in 3 Jahren ab Kenntnis. Es ist offen, ob dies in gleicher Weise für die Ansprüche gegen einen Architekten gilt, der nach Abnahme für Mängel 5 Jahre nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zu haften hat. Der Senat hat in der Vergangenheit angenommen, dass vor Abnahme gemäß § 634a BGB analog eine Hemmung der Verjährungsfrist für 5 Jahre eintritt, um dem Willen des Gesetzgebers, dass angesichts der Gefahr später Erkennbarkeit von Mängeln bei Bauwerken eine lange Verjährungsfrist notwendig ist, gerecht zu werden (Senat, Urteil vom 30.3.2010, Az. 10 U 87/09). Dies kann letztlich dahingestellt bleiben, weil selbst die kurze Verjährung von 3 Jahren hier nicht eingetreten wäre.

Der streitgegenständliche Mangel ist den Klägern im Juni 2013 bekannt geworden und deshalb am 12.06.2013 gegenüber der Beklagten 1) gerügt worden. Damit begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB die Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte 2) aus diesem Mangel nach dem 31.12.2013. Damit endete die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2016.

Bereits am 08.07.2013 ging der Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte 2) beim Landgericht Stuttgart ein. Dort wurde als Mangel Nr. 40 gerügt, dass sich unter der statisch tragenden Bodenplatte keine XPS-Dämmung befindet. Damit wurde gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB die Verjährung der sich aus diesem Mangel ergebenden Ansprüche gehemmt. Das selbständige Beweisverfahren endete mit Anhörung des Sachverständigen und Festsetzung des Streitwerts am 04.12.2015. Gemäß § 204 Abs. 2 BGB endete damit die Hemmung 6 Monate später, also am 04.06.2016.

Nachdem die Verjährungsfrist vor Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens noch nicht zu laufen begonnen hatte, begann sie damit am 05.06.2016 zu laufen und dauert folglich bis 05.06.2019. Damit sind sämtliche mit der Klage geltend gemachten Ansprüche einschließlich der Klageerweiterungen in unverjährter Zeit erhoben worden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 S. 1, § 100 Abs. 1 u. 3, § 101 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquote richtet sich nach dem gegenseitigen Obsiegen und Unterliegen, wobei zwischen den Beklagten 1) einerseits und 2) bis 4) andererseits nicht unterschieden wird, nachdem die Verurteilung insoweit lediglich um einen Betrag von 6.121,60 Euro differiert, der verhältnismäßig geringfügig ist (jeweils nur ca. 2 % des Streitwerts der Berufung der Beklagten sowie des Berufungsverfahrens insgesamt) und im Wege der Rundung letztlich außer Betracht bleibt.

Folgende Streitwerte wurden angesetzt:

– 1. Instanz: 352.428,13 Euro

Klageanträge erster Instanz:

Ziff. 1 91.276,80 Euro
Ziff. 2 17.342,61 Euro
Ziff. 3 – Euro
Ziff. 4 39.635,20 Euro
Ziff. 5 20.000,00 Euro
Ziff. 6 5.000,00 Euro
Ziff. 7 7.436,31 Euro (= 10.142,97 Euro – 2.706,66 Euro)
Ziff. 8 50.648,53 Euro
Ziff. 9 64.000,00 Euro
Ziff. 10 41.472,00 Euro (=1.440 Euro * 12 * 3 * 0,8)
Ziff. 11 – Euro
Ziff. 12 1.742,59 Euro
Klagerücknahme 13.874,09 Euro (= 17.342,16 Euro * 0,8; Bl. 467 R)
______________ _____________ ___________________________________ 352.428,13 Euro

– 2. Instanz: 312.323,47 Euro (= Berufung der Kläger 53.950,26 Euro + Berufung der Beklagten 258.373,21 Euro)

Berufungsanträge der Kläger:

Ziff. 4 4.313,55 Euro (= 9.020,21 Euro – 4.706,66 Euro)
Ziff. 5 21.166,38 Euro (= 50.648,53 – 29.482,15 Euro)
Ziff. 6 18.880,00 Euro (= (904 Euro – 609 Euro) * 12 * 3 * 0,8)
Ziff. 10 8.496,00 Euro (= 57.856 Euro – 38.976 Euro)
Ziff. 11 1.094,33 Euro
_____________ ____________ _________________________________ 53.950,26 Euro

Eine Verurteilung erfolgt in folgendem Umfang:

Ziff. 1 91.276,80 Euro
Ziff. 2 17.342,61 Euro
Ziff. 3 39.635,20 Euro
Ziff. 4 6.133,56 Euro
Ziff. 5 48.833,24 Euro
Ziff. 6 44.795,75 Euro
Ziff. 7 1.742,59 Euro
Ziff. 8 5.000,00 Euro
Ziff. 9 12.672,00 Euro (= 440 Euro * 12 * 3 * 0,8)
Ziff. 9 20.289,60 Euro (= 704,50 Euro * 12 * 3 * 0,8)
______________ _____________ ___________________________ 287.721,35 Euro

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 u. 2 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.

Verkündet am 09.07.2019

OLG Brandenburg: Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen

vorgestellt von Thomas Ax

Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie ein Privatunternehmen am Geschäftsverkehr beteiligt. Ein Zweckverband betreibt jedenfalls dann keinen Gewerbebetrieb, wenn er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 – 7 W 51/17
vorhergehend:
AG Neuruppin, 24.02.2017 – 65 AR 57/15

Zum Sachverhalt:

Der Bf., ein Zweckverband, wendet sich im Zwangsgeldverfahren gegen die seinem Verbandsvorsteher auferlegte Verpflichtung, ihn zum Handelsregister anzumelden. Der Bf. ist ein von mehreren Gemeinden gebildeter Zweckverband zur Zusammenarbeit bei der Wasserversorgung sowie der Schmutzwasserableitung und -behandlung. Das AG hat den Verbandsvorsteher des Bf. aufgefordert, den von ihm vertretenen Bf. zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Unterlasse er die Anmeldung und rechtfertige diese Unterlassung nicht, werde ein Zwangsgeld von 1.000 EUR festgesetzt werden. Das AG hat ausgeführt, der Bg. betreibe ein Handelsgewerbe. Gewinnerzielungsabsicht sei dafür nicht erforderlich. Auch auf einen Anschluss- und Benutzungszwang bei der Erfüllung der dem Bf. obliegenden Aufgaben komme es nicht an. Entscheidend sei, dass die Wasserversorgung auch durch private Unternehmen erfolgen könne. Ob tatsächlich Konkurrenzunternehmen bestünden, sei unbeachtlich. Der Verbandsvorsteher hat Einspruch erhoben. Er hat gemeint, der Bf. sei kein Gewerbebetrieb, weil er Gewinne nicht anstreben dürfe und weil er wegen des seinen Leistungsempfängern auferlegten Anschluss- und Benutzungszwanges nicht im Wettbewerb mit privaten Unternehmen stehe. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das AG den Einspruch verworfen und von einer Festsetzung des Zwangsgeldes bis zur Entscheidung im Rechtsmittelverfahren abgesehen.

Aus den Gründen:

I.

Die Beschwerde (§§ 391 Abs. 1, 58 FamFG) ist zulässig.

1. Der Bf. ist durch die angefochtene Verwerfung des Einspruchs beschwert (§ 59 Abs. 1 FamFG). Im Einspruchsverfahren ist neben dem gesetzlichen Vertreter, gegen den sich die Androhung des Zwangsgeldes richtet (§§ 388, 389 Abs. 1, 390 Abs. 4 S. 1 FamFG), auch die von ihm vertretene Körperschaft beteiligt, und auch sie wird durch die Verwerfung beschwert (Keidel/Heinemann FamFG, 20. Aufl., § 388 Rn. 33, § 391 Rn. 6a; MüKoFamFG/Krafka, 3. Aufl., § 391 Rn. 8; BeckOK FamFG/Schlögel, Stand Jan. 2020, § 391 Rn. 12). Da das AG bei der angefochtenen Verwerfung des Einspruchs von der Festsetzung des Zwangsgeldes abgesehen hat, reicht es aus, dass allein der Bf. diesen Beschluss angefochten hat. Einer Beschwerde auch seines Vorstehers bedurfte es nicht, um eine vollständige Beseitigung der Einspruchsverwerfung zu erreichen.

2. Ob die Zulässigkeit der Beschwerde allein gegen die Verwerfung eines Einspruches vom Erreichen des Beschwerdewertes abhängt (§ 61 FamFG), braucht nicht entschieden zu werden (vgl. Keidel/Heinemann FamFG, 20. Aufl., § 391 Rn. 6; BeckOK FamFG/Schlögel, Stand Jan. 2020, § 391 Rn. 10). Wenn es sich bei der Durchsetzung der Handelsregisteranmeldung um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handeln sollte, wäre der Wert des Beschwerdegegenstandes in Bezug auf die Einspruchsverwerfung zu bemessen und richtete sich nicht allein nach der Höhe des Zwangsgeldes. Der Betrag von 600 EUR wäre hier jedenfalls überstiegen, zumal ein Zwangsgeld von 1.000 EUR angedroht ist.

II.

Die Beschwerde und der Einspruch gegen die Zwangsgeldandrohung sind begründet.

Der Verbandsvorsteher ist nicht verpflichtet, den von ihm vertretenen Bf. zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 2933 Abs. 1 HGB), weil der Bf. nicht Kaufmann ist.

1. Er ist einerseits nicht Formkaufmann, weil er als Zweckverband nicht zu den Handelsgesellschaften zählt (§ 6 HGB). Andererseits ist er als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 10 Abs. 2 S. 1 GKGBbg) seit der Aufhebung des § 36 aF HGB nicht mehr generell von der Handelsregisterpflicht ausgenommen. Seine Registerpflicht richtet sich nach den allgemeinen Regeln, ist also anhand der Frage zu beurteilen, ob der Bf. ein Handelsgewerbe, also einen kaufmännisch einzurichtenden Gewerbebetrieb (§ 1 Abs. 2 HGB), betreibt (vgl. MüKoHGB/Krafka, 4. Aufl., § 33 Rn. 1; Baumbach/Hopt HGB, 38. Aufl., § 33 Rn. 1).

2. Das von dem Bf. betriebene Unternehmen ist in keiner Hinsicht als Gewerbetrieb zu beurteilen – weder in der Sparte der Wasserversorgung noch der Schmutzwasserbeseitigung.

a) Dafür kommt es nicht darauf an, die Gewinnerzielungsabsicht des Bf. zu prüfen. Dieses Merkmal ist lange für entscheidend gehalten worden, um eine karitative oder sonstwie selbstlose Marktteilnahme von derjenigen eines Kaufmannes abzugrenzen. Inzwischen wird es allgemein für untauglich gehalten und durch die Anforderung ersetzt, die Absicht müsse sich darauf richten, laufende Einnahmen zu erzielen, also ein als Vergütung für die am Markt angebotenen Waren oder Leistungen ernstgemeintes Entgelt (MüKoHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 1 Rn. 31; Koller/Kindler/Roth/Drüen HGB, 9. Aufl., § 1 Rn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler HGB, 4. Aufl., § 1 Rn. 27).

b) Auch auf eine etwaige Monopolstellung des Bf. braucht nicht näher eingegangen zu werden. Ob eine rechtlich gesicherte Stellung als Monopolist der Kaufmannseigenschaft entgegensteht, wird – anders als die Ersetzung der Gewinnerzielungsabsicht durch die Entgeltlichkeit – noch als umstritten gelten können. Auch die anbietende Tätigkeit an einem engen, ja monopolistischen Markt wird für ausreichend gehalten (MüKoHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 1 Rn. 28), während andererseits im Wettbewerb mit Privatunternehmen die entscheidende Anforderung erkannt wird, um die Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Gewerbebetrieb charakterisieren zu können (Baumbach/Hopt HGB, 38. Aufl., § 1 Rn. 15, 27). Der Senat braucht zur Entscheidung über die hier eingelegte Beschwerde auch dies nicht zu entscheiden.

c) Der Bf. betreibt – unabhängig von den bereits genannten Abgrenzungskriterien – einen Gewerbebetrieb jedenfalls deshalb nicht, weil er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient. Dieses Abgrenzungsmerkmal ist einerseits unangefochten, und die Einordnung der Tätigkeit des Bf. ist andererseits eindeutig.

Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie ein Privatunternehmen am Geschäftsverkehr beteiligt. Ohne Rücksicht auf die nachfragenden Geschäfte der Bedarfsdeckung ist es für einen Gewerbebetrieb typisch und erforderlich, die Leistungen auf der Angebotsseite des Geschäftsbetriebes rechtsgeschäftlich anzubieten. Privatrechliche Vertragsvereinbarungen kennzeichnen einen Kaufmann, während gebührenpflichtige Staatstätigkeit in vollständig öffentlich-rechtlich ausgestalteter Handlungsform auch dann nicht gewerblich erbracht wird, wenn die öffentliche Einrichtung nach kaufmännischen Gesichtspunkten geführt wird (MüKoHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 1 Rn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler HGB, 4. Aufl., § 1 Rn. 30).

Allein der Anschluss- und Benutzungszwang schließt den Bf. mithin nicht aus dem Kreis der Kaufleute aus. Der Bf. hat auf der Rechtsgrundlage der §§ 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GKGBbg, 3 Abs. 1, 12 Abs. 2 BbgKVerf für alle Sparten seiner Aufgabenerfüllung, sowohl für die Wasserversorgung als auch für die Schmutzwasserbeseitigung, die Pflicht normiert, Leistungen nur von ihm zu beziehen und zu diesem Zweck Anschlüsse an die von ihm vorgehaltenen Anlagen herzustellen und zu unterhalten (§ 4 Schmutzwasserbeseitigungssatzung, §§ 5 Abs. 1, 7 Wasserversorgungssatzung; alle Satzungen des Bf. abgerufen am 28.1.2020 unter http://….de/downloads-satzungen/). Dies allein kennzeichnet die öffentlich-rechtlich erbrachte Staatstätigkeit nicht, denn der Anschluss- und Benutzungszwang könnte als Kontrahierungspflicht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge ausgestaltet sein (vgl. BGH NVwZ 1991, 606 (607)): Wählt der Verwaltungsträger für das Rechtsverhältnis, das auf Grund des Anschluss- oder des Benutzungszwanges einzugehen ist, die Handlungsform des Privatrechts, so ist der Verpflichtete gezwungen, mit dem Verwaltungsträger privatrechtliche Verträge abzuschließen (BGHZ 115, 311 (313 f.); BGHZ 195, 144 Rn. 21; BGH NJW 2018, 46 Rn. 17; OLG Brandenburg Urt. v. 17.11.2015 – 2 U 36/14BeckRS 2015, 20001; OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 22.2.2012 – OVG 9 B 50.11BeckRS 2012, 50862; Erman/Armbrüster BGB, 15. Aufl., vor § 145 Rn. 31). Der Verwaltungsträger betriebe ein Handelsgewerbe, wenn – wie oben unter b dargelegt – das von ihm selbst kraft seiner Normsetzungsbefugnis geschaffene Monopol dem nicht entgegensteht.

Aber so liegt der hier zu entscheidende Fall nicht. Der Bf. verlangt auf Grund des Anschluss- und Benutzungszwangs nicht den Abschluss privatrechtlicher Verträge, sondern er hat die Rechtsverhältnisse zu den Anschluss- und Benutzungsverpflichteten vollständig öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Der Bf. schließt über den Anschluss an seine Ver- und Entsorgungssysteme und über den Bezug und die Nutzung seiner Leistungen nicht Verträge, die ein Entgelt vorsehen, sondern er erhebt Beiträge, Kostenersatz und Benutzungsgebühren (§§ 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GKGBbg, 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6, 8, 10 KAG, 24 Wasserversorgungssatzung, 21 Schmutzwasserbeseitigungssatzung), die er durch Bescheide festsetzt (§§ 8 Abs. 1 Trinkwasserversorgungsgebührensatzung, 10 Trinkwasseranschlussbeitragssatzung, 5 Kostenerstattungssatzung, 8 Schmutzwassergebührensatzung, 10 Beitragssatzung Schmutzwasser, 10 Gebührensatzung für die dezentrale Schmutzwasserentsorgung). Die Durchsetzung der dadurch entstehenden Zahlungsansprüche des Bf. geschieht in einem Verwaltungs- und Vollstreckungsverfahren unter weitgehender Anwendung der Abgabenordnung (§§ 12 ff. KAG).