Wir erarbeiten und setzen unter Abwägung aller Gesichtspunkte um interessengerechte, d.h. vielfach kurzfristige, vielfach pragmatische Beschaffungsprogramme

von Thomas Ax

AxRechtsanwälte betreut seit Jahren diskret und mit sehr guten Ergebnissen große öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von unter verschiedenen Gesichtspunkten anspruchsvollen Beschaffungsvorhaben

Wir erarbeiten und setzen unter Abwägung aller Gesichtspunkte um interessengerechte, dh vielfach kurzfristige, vielfach pragmatische Beschaffungsprogramme.

Anders als bei unseren namhaften Mitbewerbern sind die von uns unterstützten Beschaffungsprogramme beanstandungsfrei durchgeführt und umgesetzt worden.

Unsere Spezialität sind Verhandlungsverfahren mit weniger bzw ohne Erzeugung von Wettbewerb

Hierbei lassen wir uns von den folgenden aktuellen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2021 – 19 Verg 2/21) Erwägungen leiten:

Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren

Die Entscheidung darüber, ob und ggf. was zu beschaffen ist, wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit.

Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist

Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 – Verg 36/16, Drohnen, m. w. N.; OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19, Meldeempfänger), also das Verfahren, in welchen ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird.

Eine produktspezifische Vergabe ist dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18; Beschluss vom 13.04.2016 – Verg 46/15; Beschluss vom 01.08.2012 – Verg 10/12, Warnsystem; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020 – Verg 22/19; OLG Jena, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 Verg 1/14; OLG Celle Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19; teils zur Vorgängervorschrift des § 7 VOB/A).

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu

Die Entscheidung muss nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein.

Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18 Rn 52; OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19).

Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung ist möglich bei dem begründet anzunehmenden Fehlen von Wettbewerb

Die Ausnahmetatbestände sind auf Fälle beschränkt, in denen eine Veröffentlichung entweder aus Gründen extremer Dringlichkeit wegen unvorhersehbarer und vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu verantwortender Ereignisse nicht möglich oder in denen von Anfang klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde.

Dies ist etwa der Fall, wenn nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist den Auftrag durchzuführen

Bestehen technische Gründe (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV, § 3a EU Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b VOB/A) für die Ausschließlichkeit, so sind diese genau zu beschreiben, nachzuweisen und zu dokumentieren (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 VgV, § 20 EU VOB/A).

Technische Gründe könnten z.B. sein, dass es für ein Unternehmen technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, besondere Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Unternehmen zur Verfügung stehen, oder konkrete Anforderungen an die Interoperabilität, um das Funktionieren der zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen zu gewährleisten.

Ob ein Auftrag aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt entscheidend von der Festlegung des Auftragsgegenstandes und der Leistungsbestimmung seiner technischen Spezifikationen ab

Führt diese Bestimmung des Auftragsgegenstandes dazu, dass der Auftrag nur von einem einzigen Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, so darf (1.) es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung geben und (2.) der mangelnde Wettbewerb darf nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter sein (§ 14 Abs. 6 VgV, § 3a EU Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/A).

Eine Leistungsbestimmung, die zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf einer gewissen Rechtfertigungstiefe

Etwaige Markterkundung und deren Dokumentation sowie die vergaberechtskonforme Abfassung der Leistungsbeschreibung und Begründung für das Verhandlungsverfahren und Durchführung des Verhandlungsverfahrens übernehmen -wenn gewünscht- wir.

Wenn gewünscht übernimmt unser VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber die Begleitung des Vergabeprozesses beim Auftraggeber oder wenn gewünscht sogar die komplette operative Abwicklung des Vergabeprozesses im Sinne einer externen Vergabestelle:

Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, sich zur Durchführung eines Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe einer externen Vergabestelle zu bedienen, die über qualifizierten Sachverstand verfügen

Externe Vergabestellen können den Auftraggeber weitestgehend unterstützen.

Nicht zulässig ist es, die Verantwortung für die Vergabe komplett auf diese übertragen.

Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf die Vergabeentscheidung genügt der Auftraggeber aber, wenn er die Wertung durch eine externe Vergabestelle und deren Zuschlagsvorschlag genehmigt.

Diese Genehmigung soll zumindest durch einen billigenden Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift zum Ausdruck kommen.

Unser Motto ist: das Verfahren in die Hand nehmen, nicht aber dem Auftraggeber völlig aus der Hand nehmen

Das Leistungsbild VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber – Externe Vergabestelle für Beschaffungsverfahren nach VgV umfasst alle für die Durchführung des Verfahrens erforderlichen Leistungen, insbesondere:

1. Vorbereitung des Verfahrens

– Prüfung der Voraussetzungen zur Durchführung des Beschaffungsverfahrens,

– Schwellenwertberechnung mit Dokumentation,

– Prüfung der Anwendbarkeit von EU-Recht,

– Erstellung eines Vergabeterminplans.

– Klärung der Aufgabenstellung und Festlegung der Projektinhalte und Maßnahmendefinition,

– Erstellung der aussagekräftigen Maßnahmen- und Projektbeschreibung unter Mitwirkung des AG,

– Beratung zur grundsätzlichen Konzeption der Leistungen.

2. Durchführung des Verhandlungsverfahrens

2.1 Angebotsaufforderung

– Erarbeitung der Aufgabenbeschreibung, der Anforderung an das einzureichende Angebot und die Angebotsauswertung für das Verhandlungsverfahren,

– Zusammenstellung der Unterlagen für die Angebotsaufforderung,

– Aufforderung der ausgewählten Bieter/ des ausgewählten Bieters zur Angebotsabgabe,

– Entgegennahme und Beantwortung von Fragen der/ des Bieters,

– Gemeinsame Eröffnung der Angebote/ des Angebotes.

2.2 Auswertung der Angebote/ des Angebotes

– Prüfung und Auswertung der eingegangenen Angebotsunterlagen,

– Aufforderung zur Vergabeverhandlung und Koordinierung des Präsentationstermins (Einladen und Instruieren des Wertungsgremiums),

– Führen und Protokollieren der Verhandlungsgespräche mit Dokumentation der Ergebnisse,

– Führen, Fortschreiben und Erstellen des Vergabevermerks.

2.3 Zuschlag und Verfahrensabschluss

– Mitwirkung bei der Zuschlagserteilung mit Koordinierung des Vertragsabschlusses,

– Erfüllung der Bekanntmachungs-, Melde- und Berichtspflichten.

Noch kurz zu uns

AxRechtsanwälte hat in 2021 mehr als 120 Vergabeverfahren störungsfrei, termingerecht und ohne Nachprüfung durchgeführt.

Gleichzeitig steht Ax Rechtsanwälte auch für die Flexibilität der neuen Beratungsstelle für Vergabeeinzelfallberatung.

Wir sind neutral und unabhängig

Es bestehen keine Interessenkonflikte.

Unser Team für Ihr Projekt

Dr. jur. Thomas Ax

Rechtsanwalt, Seniorpartner und Kanzleiinhaber Ax Rechtsanwälte

Ax blickt -1996 in Frankfurt am Main zur Rechtsanwaltschaft zugelassen- auf mehr als 25 Jahre erfolgreiches vergabe- und -vertragsrechtliches anwaltliches Tun insbesondere für öffentliche Auftraggeber zurück.

Das von Ax entwickelte und stark nachgefragte VergMan® -Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber- führt für öffentliche Auftraggeber fachlich und vergaberechtlich komplett und umfassend komplexe und anspruchsvolle Vergabeverfahren durch.

Viele Jahre erfolgreiche Lehrtätigkeit als Professor in Karlsruhe und Heidelberg insbesondere im Europäischen Bauvergabe- und -vertragsrecht runden die fachliche Expertise ab. Seit 1993: mehr als 5000-fach durchgehend erfolgreiche Begleitung und Durchführung von Vergabeverfahren, erfolgreiche Vertretung in von öffentlichen Auftraggebern in Nachprüfungsverfahren, mehr als 1000 Fachbeiträge in Fachzeitschriften zu vergaberechtlichen, baurechtlichen und architektenrechtlichen Praxisproblemen; mehr als 120 Handbücher, Leitfäden sowie Kommentare; Herausgeber von Fachzeitschriften.

n.n.

Rechtsanwalt mwd 3 Jahre Berufserfahrung Fachanwalt Vergaberecht

n.n.

Kaufmännischer Mitarbeiter mwd 3 Jahre Berufserfahrung

n.n.

Rechtsanwaltsfachangestellter mwd 3 Jahre Berufserfahrung

Ihr Projektleiter

Dr. jur. Thomas Ax
Lange Gesamtberufserfahrung des Projektleiters
Erhebliche Anzahl bereits durchgeführter Beschaffungsverfahren nach VgV
Wir bereiten Entscheidungen so vor, dass diese von Ihrer Seite getroffen werden können.

Gerne können wir zügig anpacken

Wir bieten Ihnen gerne Beratung, Unterstützung oder die komplette Durchführung der Vergabe an.

Stundensatz ist attraktiv

Für bspw. die komplette Durchführung der Vergabe (1 Stück Vergabe) ist Vereinbarung eines attraktiven Pauschalhonorars gut möglich.

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Praxistipp – Wissensvorsprung ist vollständig zu egalisieren

Der Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen vorbefasst ist, ist keine formelle, sondern eine funktionale Betrachtungsweise zu Grunde zu legen.
Hat ein Unternehmen im Rahmen eines ersten Auftrags den Auftraggeber dabei unterstützt und begleitet, die Ziele, deren Konkretisierung und Umsetzung mit Rahmen eines zweiten Auftrags erfolgen soll, zu finden und festzulegen, handelt es sich bei dem ersten Auftrag nicht um einen vom zweiten Auftrag losgelösten Vorauftrag, sondern bei einer materiellen Betrachtung um eine Vorbereitung des zweiten Auftrags.

VK Bund, Beschluss vom 21.09.2021 – VK 2-87/21:

Ein Vergabefehler liegt darin, dass ein einziger Bieter, die Bg, durch einen Vorauftrag Kenntnisse und Informationen erlangt hat, die für die vorliegende Angebotserstellung einen substantiellen Vorteil darstellen. Dieser Wissensvorsprung der Bg hätte eines Ausgleichs durch die Ag bedurft.

Die Notwendigkeit, den Wissensvorsprung der Bg als vorbefasstes Unternehmen auszugleichen, folgt aus § 7 VgV. Die Bg war zwar bei einer rein formalen Betrachtung nicht in die Vorbereitung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens eingebunden. Dennoch liegt eine nach § 7 VgV relevante Vorbefasstheit vor, denn im europäischen Vergaberecht ist nicht eine formelle, sondern eine funktionale Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Hier hat die Bg in einem nach den unterschwelligen Vergaberegeln der UVgO vergebenen Auftrag die Ag dabei unterstützt und begleitet, die Ziele, deren – kurzgefasst – Konkretisierung und Umsetzung mit dem streitgegenständlichen Auftrag erfolgen soll, zu finden und festzulegen. Es handelt sich bei dem ersten Auftrag somit nicht um einen vom streitgegenständlichen Auftrag losgelösten Vorauftrag, sondern bei einer materiellen Betrachtung um eine Vorbereitung des vorliegenden Auftrags. Der erste Auftrag, die Findung und Formulierung der strategischen Ziele, stellt die erste Stufe dar, auf der der vorliegende Auftrag, bei dem es um die Fortschreibung und Realisierung der Ziele geht, aufbaut. Die Bg hat damit die Ag i.S.v. § 7 Abs. 1 VgV beraten und war bei materieller Betrachtungsweise in die Vorbereitung des vorliegenden Auftrags eingebunden.
Kenntnis der Ziele stellt einen relevanten Wettbewerbsvorteil dar und ist geeignet, den Wettbewerb zu verzerren

Die Kenntnis der Ziele stellt einen relevanten Wettbewerbsvorteil dar und ist geeignet, den Wettbewerb zu verzerren. Zwar sollten die Bieter, worauf die Ag hinweist, in ihren Konzepten lediglich Methoden zur Zielerreichung darlegen. Die Aufgabenstellung war demnach abstrakt und nicht auf die konkreten Ziele zu beziehen. Offenbar war diese Aufgabestellung grundsätzlich auch erfüllbar und konnte durch die Bieter bedient werden. Dennoch muss davon ausgegangen werden, dass ein Konzept zielgerichteter im Sinne der Vorstellungen der Ag aufgestellt werden konnte, wenn die Ziele bekannt waren. Auch wenn Methoden zur Konkretisierung strategischer Ziele abstrakt dargestellt werden können, so können die im Konzept vorgeschlagenen Methoden bei Kenntnis doch exakter konzipiert und ausgerichtet werden. Die Methoden werden möglicherweise je nach Ziel anders ausgerichtet. Dass alle Bieter hier denselben Kenntnisstand haben, ist bei einem Konzeptwettbewerb besonders bedeutsam, denn dem Auftraggeber kommt bei der Bewertung der Konzepte im Rahmen einer funktionalen Vorgabe ein weiter Beurteilungsspielraum zu; umso wichtiger ist es, dass alle Bieter in gleicher Weise über dieselben relevanten Informationen verfügen. Die Bg hat ihren Kenntnisvorsprung aus der Vorbefasstheit, die aus dem ersten Auftrag resultiert, erlangt. Dass die Bg in ihren Konzepten nicht konkret auf die ihr bekannten Ziele rekurriert hat, ist entgegen der Auffassung der Ag kein Argument gegen einen Wettbewerbsvorteil infolge der Kenntnis der Ziele; auch ohne die Ziele verbal im Konzept zu benennen, konnte das Konzept mit den dort dargelegten Methoden konkreter auf die bekannten Ziele ausgerichtet werden. Dass bieterseits ein Bedürfnis danach bestand, die Ziele zu kennen, zeigt auch die darauf gerichtete Bieterfrage. Das aus dem Vorauftrag erlangte Sonderwissen der Bg ist aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der beiden Aufträge und des geschilderten Stufenverhältnisses nicht vergleichbar mit einem natürlichen Wettbewerbsvorteil eines Vorauftragnehmers, sondern geht darüber hinaus.
Ag ist verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme der Bg nicht verzerrt wird

Die Ag ist daher verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme der Bg nicht verzerrt wird (§ 7 Abs. 1 VgV). Zwar hat die Ag auf entsprechende Bieterfrage nach den Systemzielen hin mitgeteilt, dass es sich um sieben Ziele handelt und dass diese die Bereiche Versorgung, Marke, Wettbewerbsfähigkeit, Kundenorientierung und Ressourcen betreffen, was auch den anderen Bietern einen gewissen Anhaltspunkt gab. Die Benennung der großen Bereiche, denen die Ziele zuzuordnen sind, ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der Kenntnis der ausformulierten, konkreten Strategieziele, so dass die Mitteilung der übergeordneten Themenbereiche nicht ausreicht, um den Wissensvorsprung auszugleichen.

Welche Maßnahmen die Ag zur Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung ergreift, obliegt in erster Linie ihrer Entscheidung

Welche Maßnahmen die Ag zur Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung ergreift, obliegt in erster Linie ihrer Entscheidung. Eine geeignete Maßnahme zur Sicherstellung eines unverzerrten Wettbewerbs dürfte sicherlich sein, auch die anderen teilnehmenden Bieter in Kenntnis von den Strategiezielen zu setzen und auf dieser Basis neue Angebote einzuholen. Zwar könnte die Ag bei diesem Vorgehen ihr legitimes Bedürfnis danach, den Kreis der Personen, die Kenntnis der Ziele erlangen, möglichst klein zu halten und die Ziele nur dem Auftragnehmer gegenüber zu eröffnen, nicht mehr im gewünschten Umfang wahren. Eine ggf. zulässige grundsätzlich andere Gestaltung der gesamten Auftragsvergabe, die die Geheimhaltungsinteressen der Ag besser hätte wahren können, womöglich in Form einer gebündelten Vergabe der Erarbeitung erster Systemziele und deren anschließender Konkretisierung, ist jedenfalls faktisch im gegebenen Zeitpunkt nicht mehr möglich. Soweit der Ausgleich der Wettbewerbsverzerrung erfordert, dass die Ag ihre Systemziele den Bietern gegenüber offenlegt und die Ag ihr Bedürfnis nach Vertraulichkeit nun ggf. nicht mehr umfassend wahren kann, wäre diese Konsequenz hinzunehmen und könnte nicht dazu führen, den aus der Vorbefasstheit der Bg resultierenden Wettbewerbsvorsprung der Bg zu legitimieren.

Abschließend ist anzumerken, dass das Ergebnis sich in gleicher Weise aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB ergäbe, auch wenn man bei Zugrundelegung einer rein formalen Betrachtungsweise nicht von einer Vorbefasstheit der Bg im Sinne von § 7 VgV ausginge.

Praxistipp – Eine unkonkrete Leistungsbeschreibung und wenig detaillierte Zuschlagskriterien sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu rügen

von Thomas Ax

Eine unkonkrete Leistungsbeschreibung und wenig detaillierte Zuschlagskriterien sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.
VK Bund, Beschluss vom 21.09.2021 – VK 2-87/21:

Vorliegend macht die ASt geltend, die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien seien derart unkonkret, dass die Erstellung eines ausreichend detaillierten (als Teil des Angebots einzureichenden) Konzepts nicht möglich gewesen sei.

Hierzu die VK:

Da sich die Anforderungen an die einzureichenden Konzepte aus der Leistungsbeschreibung und aus den in den Bewerbungsbedingungen (Ziffer 18) dargestellten Zuschlagskriterien ergeben war dieser geltend gemachte Rechtsverstoß bereits aus den Vergabeunterlagen (§ 29 Abs. 1 VgV) erkennbar.
Maßstab der Erkennbarkeit ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundigen Bieters

Maßstab der Erkennbarkeit ist dabei die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundigen und die übliche Sorgfalt anwendenden Bieters. Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachenvorgänge als auch auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß beziehen.

Rechtsverstoß muss sich erschließen können

Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können (vgl. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – Verg 8/17).
Durchschnittlich fachkundiger und sorgfältiger Bieter setzt sich bei Vorbereitung seines Angebots notwendigerweise intensiv mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen auseinander

Ein durchschnittlich fachkundiger und sorgfältiger Bieter setzt sich bei Sichtung der Vergabeunterlagen und Vorbereitung seines Angebots notwendigerweise intensiv mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen auseinander, um ein erfolgversprechendes, an den Anforderungen/Wertungsmaßstäben des Auftraggebers orientiertes Angebot erstellen zu können.

Bei einem so erheblichen Konkretisierungsdefizit wie es die ASt nun geltend macht ist es ausgeschlossen, dass ein fachkundiger Bieter dieses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht erkennt. Schließlich sind die Angaben der Leistungsbeschreibung zu dem Beschaffungsziel des Ag wichtigster Ausgangspunkt für die Angebotserstellung.

Bei einer zu geringen Detaillierung ist die Angebotserstellung erheblich erschwert

Bei der Auseinandersetzung damit müsste zwangsläufig auffallen, dass bei einer zu geringen Detaillierung die Angebotserstellung erheblich erschwert ist, wenn tatsächlich unklar bliebe, was der Auftraggeber genau fordert, bzw. nach welchen Kriterien er die Angebotswertung durchführt.

Dass eine zu unkonkrete Ausschreibung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. Abs. 1 Satz 1 GWB) vergaberechtswidrig sein kann, ist fachkundigen Bietern in rechtlicher Hinsicht bekannt. Dazu bedarf es keiner schwierigen Wertung, denn das Erfordernis einer eindeutigen Leistungsbeschreibung und bestimmter Zuschlagskriterien ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut der §§ 121127 GWB.

Hochbaurecht von A-Z aktuelle Rechtsprechung


A
usführungsfreiheit des Auftragnehmers

Sind in einem Generalunternehmervertrag zur Errichtung eines Parkhauses bezüglich der Trapezbleche des Daches weder ein konkretes Schutzsystem der Stahlbleche noch eine konkrete Befestigungsart geregelt und enthalten nachfolgende Ausführungspläne hierzu zwar die Angabe „Oberflächenschutz durch Bandverzinkung …“ bzw. die Angabe von Edelstahlschrauben, letztere jedoch mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, ist es von der Ausführungsfreiheit des Auftragnehmers gedeckt, dass er technisch und funktional gleichwertige Stahltrapezbleche bzw. Befestigungsmaterialien verwendet.
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

Bauablaufbezogene Darstellung

Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen einer Überschreitung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins, muss er den Verzögerungstatbestand darlegen und beweisen. Macht der Auftragnehmer geltend, die Verzögerung sei auf Behinderungen zurückzuführen, so dass er an der rechtzeitigen Erbringung seiner Leistung schuldlos verhindert war, muss er dies substanziiert darlegen und beweisen. Dazu ist in der Regel eine bauablaufbezogene Darstellung unumgänglich. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen Verzugs, ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber die Differenz zwischen den fiktiven Kosten der Fertigstellung nach Maßgabe der Vergütungsvereinbarung des gekündigten Vertrags einerseits und denjenigen Kosten andererseits zu erstatten, die der Auftraggeber für die Fertigstellung durch Dritte aufwenden muss.
OLG München, Beschluss vom 07.04.2020 – 28 U 1694/19 Bau

Bedenken gegen die vorgesehene Ausführungsart

Meldet der Auftragnehmer rechtzeitig und ordnungsgemäß Bedenken gegen die vorgesehene Ausführungsart an, ist der Auftraggeber insoweit gehindert, wegen dieses Mangels Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Das gilt nicht nur im VOB-, sondern auch im BGB-Bauvertrag. Die Bedenkenanmeldung gegenüber einem rechtsgeschäftlichen Vertreter oder einem Empfangsbevollmächtigten reicht grundsätzlich aus. Etwas anderes gilt, wenn sich der „befugte Vertreter“ den Bedenken des Auftragnehmers verschließt. Dann ist der Bedenkenhinweis an den Auftraggeber selbst zu richten. Das Schweigen des Auftraggebers bzw. dessen Vertreters auf einen Bedenkenhinweis führt jedenfalls dann zur Haftungsbefreiung, wenn die Durchführung der Arbeiten nicht zu einem unverwertbaren Werk, sondern lediglich zur Nichteinhaltung der Maßtoleranzen führt.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.04.2020 – 5 U 131/18

Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik

Maßgebliche Anhaltspunkte für die Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2012 bieten der Inhalt der EU-weiten Technischen Zulassung der Baumaterialien und auch die Verwendungshinweise des Herstellers (hier: für Setzbolzen zur Befestigung von Stahlblechen).
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

Dachkonstruktion

Die Parteien eines Architektenvertrags können die Leistungsbilder oder -phasen der HOAI durch Bezugnahme zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vom Architekten vertraglich geschuldeten Leistung dar.
Wird ein Architekt mit „sämtlichen Grundleistungen gem. HOAI“ beauftragt, gehören Besondere Leistungen i. S. der HOAI nicht zum beauftragten Leistungsumfang. Das gilt auch, wenn der Architekt nach dem Vertrag „eine mangelfreie Leistung schuldet“.
Die Überwachung einer Dachkonstruktion stellt eine Besondere Leistung dar, so dass der Architekt insoweit nicht zur Bauüberwachung verpflichtet ist, wenn er nur mit den Grundleistungen beauftragt wurde.
OLG München, Beschluss vom 28.05.2019 – 28 U 3553/18 Bau
vorhergehend:
OLG München, Gerichtlicher Hinweis vom 19.02.2019 – 28 U 3553/18 Bau
LG München II, 02.10.2018 – 3 O 2151/17 Arch
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 19.08.2021 – VII ZR 135/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Ersatz von Mangelfolgeschäden

Weist die Leistung des Auftragnehmers vor der Abnahme Mängel auf, setzt ein Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz von Mangelfolgeschäden im VOB-Vertrag nicht voraus, dass dem Auftragnehmer der Auftrag zuvor entzogen (gekündigt) wurde.
Einer Kündigung nach erfolgter Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn dem Auftraggeber die Einhaltung dieser Voraussetzungen nicht zumutbar ist, weil der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert.
OLG Celle, Urteil vom 09.12.2021 – 5 U 51/21
vorhergehend:
LG Hannover, 24.02.2021 – 14 O 202/17

Estrich

Ein Werkmangel liegt bereits dann vor, wenn die Bauleistung von der vertraglich vereinbarten und damit geschuldeten Beschaffenheit abweicht. Auf die Frage der Funktionstauglichkeit kommt es dann nicht an. Bringt der Estrichleger in den verbauten Estrich abweichend von der vertraglichen Vereinbarung keine Stahldrahtfasern zur Bewehrung ein, begründet dies einen Mangel des Werks, der letztlich nur durch vollständigen Austausch des Estrichbodens beseitigt werden kann. Hat der Auftraggeber ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, kann die Mängelbeseitigung grundsätzlich nicht wegen unverhältnismäßigen Kosten verweigert werden.
OLG Schleswig, Beschluss vom 02.12.2020 – 12 U 66/20

Fensterbeschädigung

Beschädigt ein Gebäudereiniger während der Ausführung seiner Leistung mehrere Fenster (hier: in Form von tiefen Kratzern), stellt sich dies nicht als nachbesserungsfähige Schlechtleistung im Sinne des Gewährleistungsrechts dar. Vielmehr liegt eine Verletzung des Eigentums des Auftraggebers aus Anlass der Ausführung des Gewerks vor. Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen einer Eigentumsverletzung aus Anlass der Ausführung unterliegen der Regelverjährung und verjähren drei Jahre nach Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung und der Kenntnis des Auftraggebers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers. Die einvernehmliche Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Schadensbeseitigung ist kein verjährungshemmendes Stillhalteabkommen.
Übernimmt der geschädigte Auftraggeber die Schadensbeseitigung selbst und fordert er Ersatz der insoweit angefallenen Kosten, anstatt diese auf der Grundlage eines Kostenvoranschlags oder Gutachtens einzufordern, liegt das Risiko von Verzögerungen in seinem Geschäftsbereich.
OLG Schleswig, Urteil vom 27.10.2021 – 9 U 7/20
vorhergehend:
LG Kiel, 20.12.2019 – 4 O 46/18

Fiktive Abnahme

Eine fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB tritt auch dann ein, wenn der Besteller bereits vor der Fristsetzung Mängel des Werks gerügt hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Werkunternehmer keine erheblichen Mängel des Werks bekannt sind.
Nach Eintritt des Annahmeverzuges mit der Nachbesserung kann der Besteller nach wie vor ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB geltend machen, allerdings beschränkt auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten.
OLG Schleswig, Urteil vom 10.12.2021 – 1 U 64/20 (nicht rechtskräftig)
vorhergehend:
LG Itzehoe, 18.06.2020 – 2 O 108/19

Gesundheitsgefährdende Baustoffe

Der Auftragnehmer hat seine Leistung ausschließlich mit solchen Baustoffen und -materialien auszuführen die nicht zu – auch nicht nur zu kurzzeitigen – Schadstoffbelastungen führen.
Beabsichtigt der Auftragnehmer, gesundheitsgefährdende Baustoffe oder -materialien zu verwenden, hat er den Auftraggeber hierauf vor der Ausführung hinzuweisen.
Die Beweislast dafür, dass die Leistung vor der Abnahme frei von Mängeln ist, trägt der Auftragnehmer. Dem Auftraggeber obliegt es lediglich, die behaupteten Mängel durch eine Beschreibung der Mängelsymptome substanziiert darzulegen.
OLG Celle, Urteil vom 09.12.2021 – 5 U 51/21
vorhergehend:
LG Hannover, 24.02.2021 – 14 O 202/17

Merkantiler Minderwert

Ein merkantiler Minderwert einer baulichen Anlage i. S. einer Schadensposition liegt vor, wenn trotz vollständiger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eine geringere Verwertbarkeit verbleibt, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Bauwerks haben. Daran fehlt es, wenn ein als mangelhaft gerügtes Dach vollständig demontiert und neu errichtet wird.
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

Raumtemperaturen

Ein Anspruch auf eine bestimmte Heizleistung unabhängig davon, ob die vereinbarten oder üblichen Raumtemperaturen erreicht werden oder nicht, besteht nur, wenn dies gesondert vereinbart ist.
Werden bestimmte Temperaturen in den technischen Anschlussbedingungen zum Wärmelieferungsvertrag genannt, begründet dies keine Beschaffenheitsvereinbarung für die zu errichtende Wohnung.
Wird keine gesonderte Vereinbarung über die Heizleistung getroffen, ist für den üblichen Gebrauch einer Wohnung von einer erreichbaren Raumtemperatur von 20°C für Wohnräume und 24°C für das Bad auszugehen.
OLG Hamburg, Urteil vom 30.12.2020 – 4 U 21/20

Stundenlohnzettel

Eine auf Stundenlohnbasis erfolgte Abrechnung ist nicht ausreichend dargelegt und bewiesen, wenn die Stundenlohnzettel nicht so detailliert und nachvollziehbar ausgefüllt sind, dass der angesetzte Zeitaufwand durch einen Sachverständigen überprüft werden kann. Hieran ändert auch eine Vereinbarung, die Unterzeichnung durch den Bauleiter ohne Nennung der Namen aller Mitarbeiter sei ausreichend, oder der Einwand, dass die Arbeiten vor Ort angeordnet worden seien, nichts.
LG Frankfurt/Main, Urteil vom 21.06.2021 – 3-15 O 3/20

Teilabnahme

Enthält ein (General-)Planervertrag eine Regelung, wonach „die Teilabnahme der LP 8 vereinbart wird“, kann eine (Teil-)Abnahme einschließlich der Leistungsphase 8 auch konkludent durch die vorbehaltlose Zahlung der (Teil-)Schlussrechnung erfolgen. Die Möglichkeit einer Teilabnahme kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden. Noch ausstehende Restleistungen stehen der Annahme einer konkludenten (Teil-)Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegen, wenn der Auftraggeber bereit ist, das Werk auch ohne diese Restleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren.
OLG Jena, Urteil vom 02.08.2019 – 4 U 217/16

Unbeplanter Innenbereich

Ein Nachbar, der sich gegen ein Vorhaben im unbeplanten Innenbereich wendet, hat nur Erfolg, wenn die angefochtene Baugenehmigung gegen das im Tatbestandsmerkmal des Einfügens enthaltene Gebot der Rücksichtnahme verstößt. Für einen solchen Verstoß reicht es nicht aus, dass ein Vorhaben sich nicht in jeder Hinsicht innerhalb des Rahmens hält, der durch die Bebauung der Umgebung gebildet wird. Hinzukommen muss objektiv-rechtlich, dass es im Verhältnis zu seiner Umgebung bewältigungsbedürftige Spannungen erzeugt, die potentiell ein Planungsbedürfnis nach sich ziehen, und subjektiv-rechtlich, dass es die gebotene Rücksichtnahme speziell auf die in seiner unmittelbaren Nähe vorhandene Bebauung vermissen lässt. Ein Vorhaben fügt sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein, wenn es die Gefahr heraufbeschwört, dass der gegebene Zustand in negativer Richtung in Bewegung gebracht wird. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn der von der Bebauung bisher eingehaltene Rahmen überschritten wird, ohne dass dies durch irgendeine Besonderheit begründet wäre, durch die sich das Baugrundstück von den Nachbargrundstücken unterscheidet.
VGH Hessen, Beschluss vom 17.11.2021 – 3 B 233/21

Verbraucherbauvertrag

Ein Verbraucherbauvertrag über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude (§ 650i Abs. 1 BGB) setzt voraus, dass das Auftragsvolumen dem eines Vertrags über die Errichtung eines Neubaus gleichkommt sowie dass der Verbraucher grundsätzlich mit sämtlichen der von ihm geplanten Baumaßnahmen nur einen einzigen Unternehmer beauftragt hat. Widerruft der Verbraucher einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag gem. § 312g BGB, steht dem Unternehmer für bereits erbrachte Leistungen nur unter den Voraussetzungen von § 357 Abs. 8 BGB Wertersatz zu; § 357d BGB ist nicht analog anwendbar. Beruft sich ein Verbraucher auf den Ausschluss des Wertersatzes zugunsten des Unternehmers gem. § 357 Abs. 8 BGB, kann dies im Einzelfall treuwidrig sein, § 242 BGB. Die Voraussetzungen eines solchen Einzelfalls sind vom Unternehmer darzulegen.
KG, Urteil vom 16.11.2021 – 21 U 41/21

Verwirkung Vertragsstrafe

Eine ursprünglich im Generalunternehmervertrag vereinbarte Vertragsstrafe für die Überschreitung einer nach dem Kalender bestimmten Fertigstellungsfrist wird nicht verwirkt, wenn die Vertragsparteien im Verlaufe der Bauarbeiten und im Hinblick auf einen vom Bauherrn angeordneten vorübergehenden Baustopp vereinbaren, dass der Bauzeitenplan nicht mehr verbindlich ist und sich die Fertigstellungsfrist auf unbestimmte Zeit verschiebt.
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

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Mit mehr oder weniger Vergaberecht

Klärung, ob die jeweilige Konzeptvergabe dem und wenn ja welchem Vergaberecht unterworfen ist

Zunächst ist eine Klärung erforderlich, ob die jeweilige Konzeptvergabe dem und wenn ja welchem Vergaberecht unterworfen ist.

Beschränkt sich die Rolle der Gemeinde ausschließlich auf die Rolle eines Grundstücksverkäufers, wird sie jedenfalls wenn die Initiative zur Grundstücksveräußerung von ihr selbst ausgeht aufgrund ihrer Bindung an den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahl- bzw. Bieterverfahren zur Auswahl der Käufer durchführen müssen. Insbesondere müssen die Durchführung des Bieterverfahrens und die Bedingungen für die Auswahlentscheidung hinreichend publik gemacht werden. Während des Bieterverfahrens muss sich die Kommune an die von ihr selbst aufgestellten Bedingungen halten und die Gleichbehandlung der Kaufinteressenten gewährleisten.

Zwar gilt grundsätzlich, dass das GWB-Vergaberecht auf einen reinen Veräußerungsvorgang wie den Verkauf eines städtischen Grundstücks nicht anwendbar ist, weil keine Beschaffung der öffentlichen Hand vorliegt. Auch die Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten wie der Erlass eines Bebauungsplans stellt keine Beschaffung dar.

Vergaberecht kommt aber dann ins Spiel, wenn in der Grundstücksveräußerung quasi eine eingekapselte Beschaffung von Leistungen durch die Kommune liegt. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn mit der Grundstücksveräußerung eine Bauleistung verbunden ist, die der Stadt unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und bei der die Stadt einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat (§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB). Von einem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse eines öffentlichen Auftraggebers an einer Bauleistung ist nach der Grundsatzentscheidung des EuGH in der Rechtssache Helmut Müller (Urt. v. 25.3.2010 C-451/08) dann auszugehen, wenn der öffentliche Auftraggeber

– Eigentümer der Bauleistung oder des zu errichtenden Bauwerks werden soll,

– über einen Rechtstitel verfügen soll, der ihm die Verfügbarkeit der Bauwerke, die Gegenstand des Auftrags sind, im Hinblick auf die öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt,

– wirtschaftliche Vorteile aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen kann,

– an der Erstellung des Bauwerks finanziell beteiligt ist (etwa in Form eines Baukostenzuschusses) oder

– Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trägt.

Beihilfenrechtlich kann die Veräußerung kommunaler Liegenschaften unter ihrem Marktwert eine rechtswidrige Beihilfe zugunsten des kaufenden Unternehmens darstellen. Ausschließen lässt sich der Beihilfetatbestand grundsätzlich durch die Durchführung eines wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungs- und bedingungsfrei ausgestalteten Bieterverfahrens.

Bedingungsfrei in diesem Sinne ist eine Ausschreibung nach Auffassung der EU-Kommission allerdings nur dann, wenn grundsätzlich jeder potenzielle Bieter teilnehmen und den zum Verkauf stehenden Vermögenswerte für eigene Zwecke zu nutzen kann. Verknüpft die öffentliche Hand die Grundstücksveräußerungen mit bestimmten Bedingungen, kann das potenzielle Bieter abschrecken oder sich negativ auf die Höhe des Angebots auswirken.

Ein Höchstgebot in einem solchen Ausschreibungsverfahren würde dann nicht notwendigerweise den Marktpreis widerspiegeln. Allerdings kann der Marktwert eines Grundstücks u.U. auch anders nachgewiesen werden. Ein vor Abschluss des Kaufvertrags eingeholtes Wertgutachten kann dafür ein geeignetes Mittel sein.

Wenn die Veräußerung eine Binnenmarktrelevanz aufweist, kann eine Gemeinde einer Verpflichtung zur Durchführung eines transparenten Bieterverfahrens mit sachgerechten Vergabekriterien und verfahrensmäßigen Mindeststandards unterliegen. Von einer Binnenmarktrelevanz ist dann auszugehen, wenn an dem Erwerb ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse seitens Unternehmen aus anderen EU-Staaten besteht. Dabei spielen grundsätzlich Faktoren wie der Wert oder der Ausführungsort (Grenznähe) eine Rolle. Ist danach ein Bieterverfahren erforderlich, so muss die Kommune ihre Veräußerungsabsicht ausreichend publik machen (z.B. in der überregionalen Presse, Immobilienanzeigern, u.U. auch als freiwillige Bekanntmachung im Amtsblatt der EU). Die Auswahl des Investors bzw. des Angebots hat anhand transparenter Anforderungen an die Eignung des Unternehmens und die Auswahl des Angebots (Preis, zweckmäßigerweise aber auch anhand von Konzepten, z.B. zu Aspekten der Nachhaltigkeit oder der Architektur) zu erfolgen.

Verfahrensarten bei nationaler und europaweiter Vergabe der Baukonzession

Die Erfahrungen bisheriger Konzeptvergaben zeigen, dass häufig ein Erörterungsbedarf und zumeist auch ein Anpassungsbedarf bei den jeweiligen Konzepten bestehen. Insoweit kommt national die freihändige Vergabe analog § 3 Abs. 3 VOB/A zur Anwendung. Bei einer europaweiten Vergabe ist die Kommune bei der Ausgestaltung des Verfahrens als Konzessionsgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 1 KonzVgV frei. Danach bietet es sich an, entweder das Verfahren in Form eines Verhandlungsverfahrens in Orientierung an § 3b EU Abs. 3 VOB/A oder in Form des wettbewerblichen Dialoges nach § 3b EU Abs. 4 VOB/A durchzuführen. Andere Verfahrensarten, also das offene oder das nicht offene Verfahren nach § 3b EU Abs. 2 VOB/A, können ebenfalls herangezogen werden, sind aber nicht auf einen Konzeptwettbewerb ausgelegt.

Konzeptvergaben außerhalb des formalen Vergaberechts

Unterfällt der Grundstücksverkauf nicht dem formalen Vergaberecht, insbesondere weil mit dem Verkauf keine Bauverpflichtung verbunden ist, kann der Verkauf ohne konkrete vergaberechtliche formale Vorgaben ausgestaltet werden. Es können dann eigene, nicht den formalen Zwängen des Europäischen Vergaberechts unterliegende Verfahrensgestaltungen gewählt werden. Eine dieser Möglichkeiten, die sich in der Praxis bereits etabliert hat, ist die sog. Anhandgabe. Hierbei bewerben sich Kaufinteressierte oder eine Kaufinteressiertengruppe (dies kann auch eine Wohnprojektgruppe sein) bei der Kommune mit ihrem wohnungs- oder städtebaulichen Konzept. Bei Auftreten mehrerer Interessenten wählt die Kommune unter Beachtung sozialer, städtebaulicher oder anderer von ihr selbst entwickelter Kriterien eine interessierte Gruppe aus. Dieser wird das Grundstück in der Regel für ein Jahr „anhand“ gegeben. Während dieser Zeit kann sie ihre Planung konkretisieren, die Finanzierung klären und die Baugenehmigung beantragen. Liegt nach Ablauf des Jahres kein schlüssiges, umsetzbares Konzept mit einer soliden Finanzplanung vor oder distanziert sich die Interessengruppe von ihrer ursprünglichen Idee, endet die Anhandgabe und die Kommune kann wieder frei über ihr Grundstück verfügen. Anhandgaben können durch die Kommunen kostenlos gewährt werden oder mit der Regelung, dass ein bestimmter Prozentsatz des Kaufpreises zu zahlen ist, der dann im Falle des Grundstückserwerbs auf den Kaufpreis angerechnet wird. Auch bei der Anhandgabe erfolgt der Zuschlag an denjenigen, der das beste Konzept vorstellt, nicht aber an den, der den höchsten Preis offeriert.

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Als externe Vergabestelle für die Durchführung der Vergabeverfahren!

Wie es bei kommunalen Grundstücksverkäufen und vergaberechtlichen Entscheidungen regelmäßig der Fall ist, sollte externer Sachverstand möglichst frühzeitig einbezogen werden. Wir erfüllen die umschriebenen Anforderungen. Je nach zu integrierenden Themen sind die entsprechenden Fachstellen innerhalb der Kommune in die Vorbereitung mit einzubeziehen. Die kommunalen Fachverwaltungen decken häufig nicht alle Themen umfassend ab oder besitzen im Alltag zu wenig freie Ressourcen. In den frühen Phasen werden meist Beratungsdienstleistungen aus den Themenfeldern Stadtplanung, Recht und Architektur benötigt. Wir können entsprechende vorbereitende Machbarkeitsstudien, Analysen, Kostenermittlungen sowie Einschätzungen zum Terminablauf und dem Vergaberecht erstellen. Wir sind auch bei der Zusammenstellung der notwendigen Unterlagen für potenzielle Interessenten behilflich. Nach der Entscheidung für eine Konzeptvergabe und bei genauer Zieldefinition stehen wir, wenn wir nicht das Verfahren durchführen, der Kommune weiterhin beratend bei der Begleitung des Verfahrens zur Seite. Für die Auswertung von im Rahmen einer laufenden Konzeptvergabe eingereichten Lösungsvorschlägen ist das Projektteam um zusätzliche Beratende zu ergänzen, die besondere Expertise in den Themen der Bewertungskriterien aufweisen. Dieses verhilft zu einer neutralen und unvoreingenommenen Bewertung der Lösungsvorschläge. Die Entscheidungsvorlage ist dann eine nachvollziehbare, verfahrensrechtlich relevante (Vergabeakte) und anhand der Bewertungsmatrix durchgeführte, bepunktete Bewertung, die der Stadtverordnetenversammlung zur Abstimmung vorgelegt wird.

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Wertungskriterien (Zuschlagskriterien)

Wird die Eignung angenommen, erfolgt mit der Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebotes oder eines Angebotes der Beginn der inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Konzeptvergabe. Möglich, aber bei Konzeptvergaben unüblich, ist die Beschränkung der Höchstzahl derjenigen geeigneten Bewerbenden bzw. Bewerbendengemeinschaften, die zur Angebotsangabe aufgefordert werden müsste. In einem solchen Fall, müsste mitgeteilt werden, nach welchem objektiven Verfahren die Auswahl unter den geeigneten Bewerbenden erfolgt. Die Bewertung eines im Wettbewerb eingereichten Konzeptes erfolgt über die Wertungskriterien. Die Beschreibung der Wertungskriterien bildet die Inhalte der Aufgabenstellung ab. Die Gewichtung der Wertungskriterien weist auf die Bedeutsamkeit der Inhalte innerhalb der Wertungskriterien und auf eine dem Projekt innewohnende Hierarchie einzelner Aspekte hin. Die Zusammenfassung aller Wertungskriterien erfolgt in einer übersichtlichen Tabelle, der Bewertungsmatrix. Mit Bekanntmachung der Wertungskriterien und dem Start des Interessenbekundungsverfahrens dürfen diese Wertungskriterien nur in außergewöhnlichen Ausnahmefällen verändert werden. Öffentlich Auftragsvergebende sind an die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannten Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung gebunden. Bei der Wertung der Angebote dürfen mithin nur die bekannt gemachten Zuschlagskriterien herangezogen werden. Eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung ist daher grundsätzlich nicht zulässig. Im Umkehrschluss bedeutet dies eine im Vorfeld der Vergabe abgeschlossene inhaltliche Auseinandersetzung mit der Benennung und Beschreibung der zu wertenden Kriterien einerseits und der Art und Weise der Bewertung andererseits. Die Wertungskriterien für Konzeptvergaben im Bereich der Architektur und des Städtebaus leiten sich inhaltlich aus der Leipzig-Charta von 2007 ab. Gefordert wurde: → Herstellung und Sicherung qualitätsvoller öffentlicher Räume → Modernisierung der Infrastrukturnetze und Steigerung der Energieeffizienz → Aktive Innovations- und Bildungspolitik → Städtebauliche Aufwertungsstrategien verstetigen → Stärkung der lokalen Wirtschaft und der lokalen Arbeitsmarktpolitik → Aktive Bildungs- und Ausbildungspolitik für Kinder und Jugendliche → Leistungsstarken und preisgünstigen Stadtverkehr fördern

Soll eine Konzeptvergabe durchgeführt werden, ist eine Orientierung an den übergeordneten Zielen der Leipzig-Charta von 2007 zu empfehlen. Der Leipzig-Charta von 2007 nicht zuordenbare Wertungskriterien bezogen sich auf das Vertragswerk (Kaufpreisangebot, Realisierungszeitraum, Marketing, Vertragsrisiken, Vertragswerk).

Darüber hinaus sind Anforderungen an eine sozialgerechte Wohnungsbaupolitik, an den Ressourcenschutz o.ä. als Wertungskriterien empfehlenswert. Jedes Grundstück, jede Aufgabenstellung weist eigene Rahmenbedingungen und Ansprüche auf, die individuell definiert werden müssen. Dennoch lässt sich eine übergeordnete Empfehlung aussprechen: Sollen die Inhalte eines Konzepts maßgeblich sein, muss die Bewertung der Dimension Preisgebot eine spürbar nachrangige Gewichtung erhalten. Dies meint eine Gewichtung von deutlich unter 50 % Gewichtungsanteilen. In den untersuchten Beispielen variierte die Gewichtung des finanziellen Aspektes zwischen 30 % als Höchstwert und 0 % im Rahmen von fixierten Preisen als fester Wert. Dennoch kann der finanzielle Aspekt trotz niedriger Gewichtung entscheidend für die Zuschlagentscheidung sein. Eine definitive Sicherheit für rein inhaltliche Konzeptvergaben ist nur mit der Fixierung des Bodenpreises möglich. Die Frage, wie für eine Konzeptvergabe die richtigen Wertungskriterien identifiziert, beschrieben und wie diese anschließend gewichtet werden, muss die Kommune eigenständig beantworten bzw. entscheiden, kann aber auch hier extern beraten und unterstützt werden. Die Benennung der Bewertungskriterien kann innerhalb eines Arbeitsgremiums entstehen. Ein übergeordnetes Ziel, wie die Schaffung bezahlbaren Wohnraums, sollte vorliegen. Ein Arbeitsgremium sollte dann festlegen, wie die Konzeptvergabe inhaltlich zu gestalten ist, um das Ziel „Schaffung bezahlbaren Wohnraums“ als Wertungskriterium oder in Form eine Bündels mehrerer Wertungskriterien zu transformieren. Die Wertungskriterien müssen sich folglich aus der Projektbeschreibung ableiten lassen. Die genaue Benennung der Wertungskriterien hingegen ist der eigenen Sprachschöpfung und dem jeweiligen Anliegen anzupassen. Weichen Projektbeschreibung und Wertungskriterien voneinander ab, kann es zu unterschiedlichen Interpretationen kommen, die im Zweifelsfall zu Lasten der Auftragsvergebenden gehen. Stehen die Bewertungskriterien fest, können die einzelnen Kriterien untereinander gewichtet werden. Gibt die Benennung der Wertungskriterien eine Vorstellung davon, was der Vergabestelle wichtig ist, so klärt die Gewichtung über die Bedeutung einzelner Bewertungskriterien untereinander auf. Wird der Preis mit 30 % gewichtet, ist dies eine andere Aussage, als würde er mit 15 % gewichtet. Werden in einer Konzeptvergabe Preis und Realisierungsdauer abgefragt, muss der mathematisch berechenbare Abstand zwischen den Preisen oder den Realisierungszeiträumen untereinander beachtet werden. Die Abstände können untereinander interpoliert werden. Diese Art der Bewertung findet sich jedoch nur an wenigen Stellen innerhalb der Konzeptvergabe. Wesentlich häufiger werden Inhalte abgefragt, die den Städtebau, wohnungswirtschaftliche Aspekte oder die Architektur betreffen. Das Hinzuziehen von Experten in der Bewertung ist daher empfehlenswert. Zu überlegen ist auch, ob innerhalb eines Wertungskriteriums Grenzen gezogen werden sollen, die nicht über- oder unterschritten werden dürfen und bei einem Verstoß zu einem Ausschluss des Angebots führen (Benennung von K.O.-Kriterien bzw. Mindestanforderungen). Die Bewertung ist zeitnah in der Vergabeakte zu dokumentieren (s. § 20 EU VOB/A).

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Eignungskriterien

Eignungskriterien werden zur Feststellung aufgestellt, ob Bewerbende als Einzelpersonen oder als bewerbende Gemeinschaft geeignet sind, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Im Zuge von Interessensbekundungsverfahren wird ausschließlich geprüft, ob eine Eignung besteht. Bei nationalen Vergaben von Baukonzessionen gibt § 6a VOB/A den Rahmen vor, welche Eignungsnachweise verlangt werden können. Soweit europaweite Verfahren durchzuführen sind, bietet es sich an, über § 12 KonzVgV die Regelungen von §§ 6, 6a und 6b EU VOB/A aufzugreifen. Danach sollten folgende Angaben gemacht werden: → Name, Anschrift → Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister (nicht älter als 6 Monate) → Bescheinigungen zur Bauvorlageberechtigung → Unternehmensbeschreibung → Bonitätsauskunft → Umsatzahlen der letzten drei Jahre → Berufshaftpflichtversicherung → vergleichbare Referenzen inklusive aussagekräftigen Bildern, Kontaktadressen und maximal zweiseitiger Beschreibung der Bieterleistungen Anpassungen sind möglich, eine Aufstellung der Eignungskriterien ist dem Serviceteil zu entnehmen. Die einzureichenden Unterlagen sind dahingehend zu prüfen, ob den Eignungskriterien entsprochen wird und ob sich hieraus eine Eignung als Bietender ableitet. In den meisten Eignungskriterien wird nur ihr Vorhandensein geprüft. Ausnahmen können Umsatzzahlen durch die Forderung nach einen Mindestumsatz (siehe § 6a EU Nr. 2 c) VOB/A und die Angabe einer Mindestanzahl an Referenzen (zwei) sein, in denen die Passgenauigkeit in Bezug auf die Aufgabenstellung geprüft wird. Bietergemeinschaften müssen je Partner die Unterlagen einreichen. Ein/e Investor/in kann sich hausinterner Architekten und Architektinnen bedienen. Die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Referenzen sind dann vom Investor oder von der Investorin nachzuweisen. Sollte der/die Investorin mit einem Architekten oder einer Architektin als Bewerbergemeinschaft auftreten, sind die Eignungsanforderungen von beiden Partnern der Bewerbergemeinschaft zu erfüllen. Maßgeblich für die finanzielle Leistungsfähigkeit ist dann jene des/ der Investor/in. Dies gilt auch, wenn der Architekt im Wege der Eignungsleihe aufgenommen wird. Nach positiver Feststellung der Eignung im Rahmen einer vorgeschalteten Interessenbekundung beschränkt § 16b EU Abs. 3 VOB/A die Prüfung nach Aufforderung zur Angebotsabgabe auf Umstände, die Zweifel an der Eignung begründen. Gesetzliche Ausschlussgründe können die Beantragung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Bietenden, zurechenbare strafrechtliche Verurteilungen oder unzulässige Wettbewerbsabsprachen sein.

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Die Projektbeschreibung

Die Projektbeschreibung ist das zentrale Dokument zur Durchführung der Konzeptvergabe. Mittels der Projektbeschreibung soll der Bietende in die Lage versetzt werden, zu entscheiden, ob er an dem Vergabeverfahren überhaupt teilnehmen will. Mit Hilfe von Rückfragen können Bewerbende und Interessierte weitere Informationen zum Verfahren erlangen. Sind diese Rückfragen allgemeiner Natur und alle Bewerbenden und Interessierten hiervon betroffen, ist die Frage zu anonymisieren, von der Vergabestelle zu beantworten und allen Teilnehmern zukommen zu lassen. Im Zweifel sollte man dabei die Fragen von Bewerbenden und Interessierten und deren Antworten stets allen Teilnehmern zugänglich machen. Je nach Verfahrensgegenstand kann die Projektbeschreibung unterschiedlich umfangreich sein. Sie sollte jedoch einen Mindestumfang an Informationen aufweisen: → Der Verfahrensgegenstand, das gewählte Vergabeverfahren und die kommunalen Zielsetzungen sind präzise zu beschreiben. → Informationen zum Grundstück bzw. welche Grundstücke hierfür vorgesehen sind, inklusive der rechtlichen Rahmenbedingungen, sind notwendig. Das Grundstück muss eindeutig über die Flurstücknummern identifizierbar sein. Zu ergänzen sind Aussagen aus dem Grundbuch und dem Baulastenverzeichnis mit Hinweisen zu Grundstückseigentümer (Abteilung 1), Lasten und Beschränkungen (Abteilung 2) und Grundpfandrechten, Grundschulden (Abteilung 3). Die bereitzustellenden Informationen sollten Aussagen zur Regionalplanung (sofern vorhanden), zum Flächennutzungsplan und zum Baurecht haben. Liegt kein Bebauungsplan vor, sind Aussagen notwendig, welche Alternativen dem Verfahren für alle Bietende gleich zugrunde gelegt werden sollen. → Die Beschreibung der Aufgabenstellung sollte detailliert darlegen, welche Nutzungen und damit einhergehende Aufgaben zwingend zu berücksichtigen sind (Pflichtaufgaben). In einem solchen Abschnitt einer Projektbeschreibung sind auch jene Inhalte zu hinterlegen, die mit den Nutzungen einhergehen. Diese können z.B. Vorgaben zum Klimaschutz, zum Anteil geförderten Wohnraums, zu Grünflächen oder zu alternativen Stellplatzkonzepten etc. sein. → Die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Organisation des Verfahrens sind unabdingbare Informationen. Zu beschreiben sind der rechtliche Rahmen und die Verfahrensart, der Ablauf des Verfahrens, die Teilnahmeberechtigung und ihre Anforderungen, Form und Frist der Teilnahme inklusive der Angebotsbestandteile, Adresse der einzureichenden Unterlagen, eine kommunale Kontaktadresse und der angestrebte Zeitplan. → Zuletzt ist zu beschreiben, welches Gremium die Konzepte bewertet, welche Eignungs- und Bewertungskriterien bestehen und wie die Kriterien gewichtet werden. Die Art und Weise der Bewertung, insbesondere die Gewichtung der Kriterien sollte rechtlich geprüft oder begleitet werden und sind nach Veröffentlichung in der Regel nicht mehr veränderbar. → Die Projektbeschreibung endet im Idealfall mit einem umfangreichen Anhang relevanter Dokumente zum Verfahren, die den Investorinnen und Investoren bestmögliche Orientierung bieten. Der Anhang muss auch hier an die Verfahrensgegenstände angepasst werden. Unabdingbar ist eine vermessene, georeferenzierte, elektronische Datengrundlage im DWG- oder DXF-Format. Ohne diese Grundlage können die Bietenden keine exakte Planung vornehmen. → Je nach Verfahrensgegenstand ist die Projektbeschreibung zu präzisieren und anzupassen. Je dichter die Informationen vorliegen, desto klarer ergibt sich ein Gesamtbild der Anforderungen an die Bietenden. Je später eine Information dem Verfahren zur Verfügung gestellt wird, umso geringer sind die Reaktionszeiten der Bietenden auf diese neue Informationslage und damit auch mögliche notwendige Überarbeitungen oder Anpassungen der jeweiligen Bieterkonzepte. Die Einbeziehung eines beratenden Gremiums für die Projektbeschreibung (Beirat, Kommission, Expertenausschuss) ist unbedingt zu empfehlen. Ob und wie dies erfolgt, liegt in den Händen der Vergabestelle. In zahlreichen Beispielen wurde sich dieses Instruments bedient. In Friedrichsdorf wurde im Vorfeld eine Kommission eingerichtet, deren Aufgabe in der Festlegung der Aufgabenstellung und der Bewertungskriterien lag. Diese Kommission bestand aus Bürgern, Seniorenbeirat, Ausländerbeirat, Naturschutzbund Deutschland (NABU), Bund für Umwelt u. Naturschutz Deutschland (BUND), Familienzentrum Friedrichsdorf e.V., Politikern, Fachverwaltung, einem Rechtsanwalt und dem Projektsteuerer. Eine frühzeitige Einbindung lokaler Experten steigert die Akzeptanz der angestrebten Konzeptvergabe. Eine besondere Stellung in der Projektbeschreibung nehmen Bodengutachten ein oder Aussagen hierzu. Die Vergabestelle sollte im Idealfall den Baugrund betreffende Informationen so zeitnah wie möglich dem Verfahren zur Verfügung stellen. Dies betrifft die Prüfung der Grundstücke hinsichtlich Altlasten, Kampfmittel, Tragfähigkeit und mögliche archäologische Bodendenkmäler sowie Gutachten zum Schutz seltener Flora und Fauna. Diese Themen können ein Bauvorhaben verzögern, wenn diese im laufenden Vergabeverfahren oder bei Durchführung der Baumaßnahme nach Zuschlagsentscheidung angetroffen werden. Bei Kampfmittelsondierungen ist angesichts aktueller langwieriger Wartezeiten zu prüfen, ob die Kommune als Verkäufer die Prüfungen im Vorfeld veranlasst. Wie eine mögliche Projektbeschreibung aufgebaut werden kann, ist zur Orientierung dem Serviceteil im Anhang zu entnehmen. Die dort aufgezählten Gliederungselemente dienen nur als Anhaltspunkte und bieten keine abschließende Aufzählung. Sie sind je nach Vergabegegenstand projektspezifisch anzupassen. Die Projektbeschreibung ist frühzeitig im Verfahren zu erstellen. Ein Beschluss durch die politischen Gremien ist zu empfehlen. Mit Start des Verfahrens sollte die Projektbeschreibung den interessierten Bewerbenden zur Verfügung gestellt werden. Mit einer qualifizierten Projektbeschreibung werden so die Anforderungen an Transparenz und Gleichbehandlung bei kommunalen Grundstücksveräußerungen oder -verpachtungen unterstützt.

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Haushaltsrechtliche Aspekte der Konzeptvergabe

Seit einigen Jahren kommt verstärkt insbesondere in der kommunalen Praxis der Grundstückveräußerung das Instrument der Konzeptvergabe zur Anwendung.

Im Rahmen der Konzeptvergabe steht nicht die Preiserzielung im Vordergrund, sondern die von dem Veräußerer definierten und dem Erwerber zu erfüllenden Qualitätsanforderungen hinsichtlich der Entwicklung des zu veräußernden Grundstücks. Mit der Grundstücksvergabe nach Konzeptqualität werden Wohnungs-, Umwelt- oder Stadtentwicklungspolitische Ziele verfolgt und zugleich eine Kaufpreisdämpfung bei Grundstücken angestrebt.

Haushaltsrechtlich relevant ist die Konzeptvergabe insoweit, als die Grundstücksveräußerung unter dem Verkehrswert erfolgt. Die Veräußerung von Grundstücken ist weitestgehend inhaltsgleich für den Bund und die Länder in den §§ 63, 64 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) bzw. der Landeshaushaltsordnungen geregelt.

Für die Kommunen gelten hier die einschlägigen Regelungen der Gemeindeordnungen der Länder. Wegen des kommunalen Bezugs der Konzeptvergabe werden nachfolgend die diesbezüglichen haushaltsrechtlichen Aspekte am Beispiel des kommunalen Haushaltsrechts des Landes Rheinland-Pfalz betrachtet. Die Veräußerung von Vermögen ist in § 79 der Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz (GemO Rh-Pf) geregelt. Gemäß § 79 Abs. 1 Satz 3 GemO Rh-Pf dürfen von der Gemeinde nicht benötigte Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem Verkehrswert veräußert werden.

Hierunter ist der Preis zu verstehen, der zur Zeit der Veräußerung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach dem Inhalt und Ausgestaltung des Rechts ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre.

In dem Verkehrswertprinzip kommt der dem haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zugrundeliegende Gedanke zum Ausdruck, dass das mit öffentlichen Mitteln erworbene Grundvermögen nicht zulasten der Allgemeinheit veräußert werden darf.

Die vorstehend genannte Vorschrift beinhaltet allerdings kein absolutes, sondern nur ein grundsätzliches Gebot. Die Worte „in der Regel“ lassen in besonders gelagerten Fällen Ausnahmen zu. Liegt der mit der Veräußerung beabsichtigte Zweck im öffentlichen Interesse, kann eine Durchbrechung des Verkehrswertprinzips durchaus gerechtfertigt sein.

Zu den Bereichen, in denen Abweichungen vom Verkehrswertprinzip zulässig sein können, zählen beispielsweise die Wirtschaftsförderung in Form der Gewerbe- und Industrieansiedlung, die Förderung sozialer und kulturellen Einrichtungen, der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen, die Sportförderung und die Förderung des sozialen Wohnungsbaus.

Einen weiteren zulässigen Ausnahmefall stellt die Steuerung der städtebaulichen Entwicklung durch die Förderung des Wohneigentumserwerbs durch Ortsansässige (sog. Einheimischenmodell) dar, sofern bestimmte Einkommens- und Vermögensgrenzen vorgesehen werden und die Ortsansässigkeit zu höchstens 50 % in die Bewertung einbezogen wird.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht trifft die Gemeinde die Pflicht, eine Abwägung zwischen ihren fiskalpolitischen Interessen an einem möglichst hohen Ertrag und dem öffentlichen Interesse an der verbilligten Überlassung des Grundstücks durchzuführen.

Die Abwägung muss nachvollziehbar sein und dokumentiert werden.

Die Anerkennung einer Ausnahme begegnet grundsätzlich umso größeren rechtlichen Bedenken, je stärker die Abweichung der Gegenleistung von dem Verkehrswert des zu veräußernden Vermögensgegenstandes zugunsten eines Erwerbers ist.14

1 Vgl. Architektenkammer Rheinland-Pfalz/Städtetag Rheinland-Pfalz/Gemeinde- und Städtebund RheinlandPfalz/Landkreistag Rheinland-Pfalz (Hrsg.), Mehr Konzept, Orientierungshilfe zur Vergabe öffentlicher Grundstücke nach Konzeptqualität, Hessischer Landtag/Architekten- und Stadtplanerkammer Hessen (Hrsg.), Orientierungshilfe zur Vergabe öffentlicher Grundstücke nach Konzeptqualität.

2 Ebenda, S. 6.

3 Vom 19.8.1969, BGBl. I S. 1284, zuletzt geändert durch Art. 11 des Gesetzes vom 14.8.2017, BGBl. I. S. 3122.

4 Vgl. z. B. Landeshaushaltsordnung Rheinland-Pfalz vom 20.12.1971, GVBl. 1972, 2, Gl.-Nr. 63 – 1, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 7.3.2018, GVBl. S. 22.

5 Vgl. Rabenschlag, in: Heuer/Schelle, Kommentar zum Haushaltsrecht, September 2009, § 63 BHO Rn 28.

6 In der Fassung vom 31.1.1994, GVBl. 1994, 153, Gl-Nr. 2020 – 1, zuletzt geändert durch Art. 37 des Gesetzes vom 19.12.2018, GVBl. S. 448.

7 Das Verkehrswertprinzip ist ebenfalls auf Bundes- und Landesebene in § 63 BHO bzw. LHO verankert.

8 Vgl. § 194 Baugesetzbuch für die Wertermittlung von Grundstücken.

9 Vgl. Nebel, in Piduch, Bundeshaushaltsrecht, 51. Erg.-Lfg. Februar 2018, § 63 BHO Rn 7. 10 Vgl. Dazert, in: Praxis der Kommunalverwaltung Rheinland-Pfalz, § 79 GemO Rh-Pf Anm. 2.3; Ausnahmen vom Verkehrswertprinzip sehen auch die Vorschriften des § 63 BHO und z.B. LHO Rheinland-Pfalz durch entsprechende Haushaltsvermerke im Haushaltsplan oder bei Vorliegen eines dringenden Bundes- bzw. Landesinteresses vor. 11 Vgl. Dazert, a.a.O.

12 Vgl. Hessischer Landtag/Architekten- und Stadtplanerkammer Hessen (Hrsg.), Orientierungshilfe zur Vergabe öffentlicher Grundstücke nach Konzeptqualität, a.a.O., Gliederungspunkt 4 m.w.N.

13 Vgl. Rabenschlag, a.a.O., § 63 BHO Rn 20.

14 Vgl. Rabenschlag, a.a.O.; Dazert a.a.O.