AxRechtsanwälte: Versierte, hartnäckige und erfolgreiche BauProzessvertretung für Kommunen (Teil 781), aktuelles erfreuliches Urteil des LG Würzburg

Die von AxRechtsanwälte vertretene Kommune begehrt Kostenvorschuss für eine Mangelbeseitigung im Zusammenhang mit der Neuerrichtung einer Brücke (Karolingerbrücke) über den Main.

Das LG Würzburg spricht der Kommune den beanspruchten und klageweise geltend gemachten Kostenvorschuss zu.

Das Gericht macht sich nach kritischer Prüfung die Ausführungen des Sachverständigen zu eigen. Der Sachverständige hat die Beweisfragen plausibel und nachvollziehbar beantwortet und sich dabei auch ausreichend mit den gutachterlichen Ausführungen des früheren Dr. Schütz und den von den Beklagten vorgelegten Privatgutachten auseinandergesetzt. Zweifel an der Kompetenz des Sachverständigen haben sich nicht ergeben. Insbesondere hat der Sachverständige auch bei seinen zwei Anhörungen einen äußerst kompetenten Eindruck gemacht und ein überragendes Fachwissen auf dem Gebiet des Korrosionsschutzes gezeigt.

Danach haben die Beklagten aus mehreren Gründen für den Mangel des Abblätterns einzustehen, § 13 Abs.5 VOB/B.

Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass jedenfalls die Hauptursache des Abblätterns der auf der Baustelle applizierten Deckbeschichtung in einem nicht den Regeln der Technik entsprechenden Applizieren liegt. Feuchtigkeit beim Applizieren, so der Sachverständige, bilde einen Trennfilm, der das konkrete Schadensbild erkläre und auch der Grund dafür sei, dass nur die Teile der Brücke betroffen seien, die in besonderem Maße der Feuchtigkeit ausgesetzt sind.

Damit hat die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Vorschusses zur Vornahme der Mangelbeseitigung. Die Klägerin hat zur Glaubhaftmachung des geltend gemachten Vorschussbetrags einen Auszug eines Angebots vorgelegt.

Dies ist grundsätzlich ausreichend, da der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, die Mängelbeseitigungskosten vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln. Zusammen mit den klägerseits geschätzten Nebenkosten ergibt sich der geltend gemachte Klagebetrag.

Wir gratulieren der Mandantschaft und freuen uns über das sehr, sehr schöne Ergebnis (!!!).

20201123 12_O_672_15_Abschrift_Urteil_LG_Wuerzburg_v_19_11_2020

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Klage auf Mängelbeseitigung: Welche Angaben gehören in den Klageantrag?

von Thomas Ax

Die Klageschrift muss unter anderem einen bestimmten Antrag enthalten. Der Antrag muss den erhobenen Anspruch konkret bezeichnen und dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis abstecken, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lassen, und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lassen.

Verlangt der Kläger Mangelbeseitigung, müssen die Mängel so genau bezeichnet sein, dass eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil möglich ist. Die Beschreibung der Mängel muss aus sich heraus verständlich sein und erkennen lassen, was der Besteller vom Unternehmer verlangt. Falls notwendig, ist der Mangel örtlich genau einzugrenzen; auf Skizzen, Lagepläne, Sachverständigengutachten und Fotos kann dabei Bezug genommen werden.

Ausreichend ist eine genaue Bezeichnung der Mangelerscheinung; die Mangelursache muss nicht angegeben werden. Dementsprechend kann und darf für die Bestimmtheit einer Leistungsklage, die auf Beseitigung eines Baumangels gerichtet ist, nicht verlangt werden, dass der Besteller die Art und Weise, in der der gerügte Mangel zu beseitigen ist bzw. mit welchen konkreten Maßnahmen die Mängelbeseitigung herbeizuführen ist, benennt.

OLG Brandenburg, Urteil vom 29.01.2020 – 4 U 70/19

AxProjects: Beschaffung von neuen und gebrauchten Drehleitern

Wir sind versierte Ansprechparter für die Beschaffung von neuen und gebrauchten Drehleitern.

Problemlage: Das vorhandene Drehleiterfahrzeug der Stadt hat die UVV-Prüfung nicht mehr bestanden und musste außer Betrieb gesetzt werden. Da das Fahrzeug auch ca. 32 Jahre alt ist und nur 2004 technisch komplett überholt wurde, steht eine Neubeschaffung an. Zur Überbrückung wird ein entsprechendes Fahrzeug angemietet. Bei der Suche nach einem Neufahrzeug stößt die Stadt auf ein gebrauchtes Fahrzeug, das den Anforderungen entspricht. Die Kosten für den Kauf dieses konkreten Fahrzeuges werden in den Haushalt der Stadt für das Jahr 2021 eingestellt. Nach Genehmigung des Haushaltes durch die Aufsichtsbehörde sind die Gelder verfügbar. 

Fragestellung: Es stellt sich die Frage inwieweit der Erwerb dieses gebrauchten Fahrzeuges vergaberechtlich abzuwickeln ist. Bei einem Neufahrzeug kann man konkrete Leistungsvorgaben machen, die zu erfüllen sind und dann über den Preis entscheiden. Hierfür kann man ein LV erstellen und eine Ausschreibung machen. Bei gebrauchten Fahrzeugen ist diese Vergleichbarkeit nicht so einfach gegeben. Hier ist der Preis je nach Alter sehr unterschiedlich. Braucht man mehrere Angebote von gebrauchten Fahrzeugen um dann eine Matrix mit Bewertungskriterien zu machen? Ist hier auch eine Bewertung für ein Neufahrzeug zu berücksichtigen?

Wie kann man vorgehen, um vergabekonform zu agieren?

Rahmenbedingungen: Ein Markt für gebrauchte Drehleitern mit einem ausschreibungsfähigen breiten Angebot existiert nicht. Die Stadt kann also nur passend zu dem gefundenen Fahrzeug das passende Verfahren entwickeln. Vielfach werden zum gefundenen Fahrzeug pro forma wettbewerbliche Verfahren gestaltet. Das ist weder sinnvoll noch zielführend.

Oft ist es so, dass zur Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung im abwehrenden Brandschutz und der Hilfeleistung schnellstmöglich Ersatz gefunden werden muss und ausreichende Zeit für ein wettbewerbliches Verfahren als bspw Offenes Verfahren nicht zur Verfügung steht.

Oft ist es so, dass als Übergangslösung eine Drehleiter angemietet wurde und eine Verlängerung der Mietzeit durch den Vermieter abgelehnt wurde, der Vermieter aber der Möglichkeit zum Kauf des Fahrzeuges aber aufgeschlossen gegenüber stand.

Schon daraus ergibt sich vielfach, dass es in eine bestimmte Richtung laufen muss und aus vergaberechtlicher Sicht auch laufen kann.

Nach unserer Markterkundung ist zu konstatieren, dass vielfach überhaupt nur eine gebrauchte Drehleiter in Betracht kommt, weil die Angebotssituation für neue Drehleitern schwierig ist und das aus den folgenden Gründen: Nur 2 Hersteller in Deutschland und Österreich; aktuell hohe Nachfrage bei Neufahrzeugen; lange Bauzeit eines Neufahrzeuges (mind. 18 Monate).

Unsere aktuellen Nachfragen bei den Herstellern haben ergeben, dass Messefahrzeuge (junge Gebrauchte) nicht vorgehalten werden und Gebrauchtfahrzeuge zwar zum Verkauf stehen, dies aber ältere Modelle der Jahre 1998 bis 2006 betrifft.

Auch der Händlermarkt ist aufgrund des Fahrzeugtyps sehr eingeschränkt.

Lösung: Die Stadt darf sich aber unter dem Gesichtspunkt des Leistungsbestimmungsrechts auf einen bestimmten Fahrzeugtyp festlegen. Nur ein bestimmtes Fahrzeug in einer bestimmten Konfiguration entspricht den begründeten Anforderungen der Stadt, weshalb ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne Wettbewerber gut begründet für zulässig gehalten werden kann.

Möchte der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchführen, muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass es keine Wettbewerber gibt.

Die Frage, ob ein Auftrag aus technischen Gründen oder wegen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt entscheidend von der Festlegung des Auftragsgegenstands und der Bestimmung seiner technischen Spezifikationen ab. Legt sich der Auftraggeber auf bestimmte Funktionen, Merkmale oder Verfahren fest, kann es im Ergebnis sein, dass nur noch ein einziges Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen (Kulartz in: Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 43 f. mwN). Bereits für die Vergabe eines Auftrags innerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens ist anerkannt, dass die – dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte – Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der wettbewerbsoffenen Beschaffung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Diese sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.09.2016, VII-Verg 13/16, juris Rn. 29-36; Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, juris Rn. 40-45; Beschluss v. 27.6.2012, VII-Verg 7/12, juris Rn. 21 ff.). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) oder b) VgV der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV ein, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs, nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf einer wesentlich größeren Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (vgl. Kulartz aaO Rn. 46 mwN).

Eine Leistungsbestimmung, die zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation führt.

Der Entscheidung, ob die Vergabe im EU-Amtsblatt zu veröffentlichen ist, hat eine sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage vorauszugehen, die ordnungsgemäß zu dokumentieren ist.

Für eine nicht erfolgte europaweite Ausschreibung existiert keine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, wenn er den Verzicht für zulässig hält.

Zudem bietet sich vielfach mit dem Kauf des Fahrzeuges vom jetzigen Vermieter eine vorteilhafte Gelegenheit.

Das Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter könnte auf Grundlage eines attraktiven indikativen Angebotes vertretbar für zulässig gehalten werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn Liefer- oder Dienstleistungen zu besonders günstigen Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens oder eines in den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union vorgesehenen gleichartigen Verfahrens erworben werden.

Der og Ausnahmetatbestand stellt zwar ab auf besonders günstige Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens usw. Diese besonderen Hintergründe liegen nun bei Bieter nicht vor.

Der der VgV vergleichbare Tatbestand in der neuen UVgO ist allerdings nicht so eng gefasst. § 8 Abs. 4 Nr. 13 UVgO nennt als Anwendungsfall der Verhandlungsvergabe die vorteilhafte Gelegenheit.

Eine vorteilhafte Gelegenheit liegt vor, wenn durch die Freihändige Vergabe offenkundig eine wirtschaftlichere Bedarfsdeckung möglich ist als dies bei Anwendung der Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung möglich wäre.

Im Abschnitt der VOL/A fand sich diese nicht ausdrücklich, sondern – gut versteckt – im Anhang IV zur VOL/A, dort unter III. bei den Bemerkungen zu § 3 Abs. 5 lit l) VOL/A, ohne dass sich die Vorteilhaftigkeit wie nach VgV zwingend aus Einstellung der Geschäftstätigkeit oder Insolvenz ergeben müsste.

Durch den baldigen Ablauf der Mietzeit der Drehleiter und die Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung im abwehrenden Brandschutz und der Hilfeleistung ist vielfach eine Vergabe mit vorheriger Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union zeitlich nicht möglich.

Hier kann dann zusätzlich auf besondere Dringlichkeit abgestellt werden.

Fragen? Sprechen Sie uns gerne an.

HOAI: Bundesrat stimmt Verordnung ohne weitere Änderungen zu

Der Bundesrat hat am 6.11.2020 dem Entwurf der Ersten Verordnung zur Änderung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) zugestimmt. Die Neufassung der HOAI wird somit zum 1. Januar 2021 in Kraft treten.

Sehr geehrte Damen und Herren,
wir nehmen Bezug auf unser Rundschreiben 640-2020, in dem wir Sie über den Entwurf des Bundeswirtschaftsministeriums für eine Verordnung zur Änderung der HOAI informiert hatten sowie auf unser Rundschreiben 698-2020, mit dem wir Ihnen die Stellungnahme der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände zu dem Entwurf übersandt hatten. Nun hat der Bundesrat dem Entwurf ohne weitere Änderungen zugestimmt.

Eine zusätzliche „Angemessenheitsklausel“ im Verordnungstext wurde von Seiten der Kommunalen Spitzenverbände abgelehnt. In der Stellungnahme der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände (s. Rundschreiben 698-2020) wird hierzu ausgeführt:

„Es bedarf insbesondere keiner zusätzlichen „Angemessenheitsklausel“ im Verordnungstext, wie dies von Seiten der Berufsverbände gefordert wurde. Der Verordnungsgeber bringt bereits mit der Verordnungsbegründung und durch die Wiedergabe der Honorartafeln im Verordnungstext – sowohl gegenüber privaten Bauherren wie auch hinsichtlich öffentlicher Auftraggeber – deutlich zum Ausdruck, dass er die jeweiligen Honorarsätze für die betreffenden Leistungen für angemessen ansieht. Gerade aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber sieht das zwingend zu beachtende Vergaberecht zudem bereits heute bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen vor, dass einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen ist, § 77 Abs. 2 Vergabeordnung (VgV).“

Erfreulicherweise wurde eine solche „Angemessenheitsklausel“ nun trotz anderslautender Empfehlung des Bundesratsausschuss für Städtebau, Wohnungswesen und Raumord-nung letztendlich nicht in den Verordnungstext aufgenommen. Um ein entsprechendes Votum des Landes Hessen im Bundesrat hatte der Hessische Städtetag im Vorfeld zur Bundesratssitzung am 6.11.2020 gebeten.

Zur ab 2021 geltenden HOAI informiert der Deutsche Städte- und Gemeindebund wie folgt:

„Am 4.7.2019 hatte der Europäische Gerichtshof die verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätze der HOAI für unvereinbar mit der EU-Dienstleistungsrichtlinie erklärt (Rs. C-377/17). Die HOAI musste daher – wie auch das ArchLG – angepasst werden.

Der Änderungsverordnung zufolge werden die Honorare für die von der HOAI er-fassten Architekten- und Ingenieurleistungen künftig immer frei vereinbar sein und sich nach der Honorarvereinbarung der Vertragsparteien richten. Um den Abschluss wirksamer Honorarvereinbarungen zu vereinfachen, werden die diesbezüglichen Formanforderungen der HOAI reduziert. Für eine wirksame Honorarvereinbarung reicht künftig Textform aus. Die Vereinbarung muss auch nicht mehr bei Auftragserteilung geschlossen werden. Auf die Vorgabe eines bestimmten Zeitpunkts für den Abschluss einer Honorarvereinbarung wird verzichtet.

Die Grundlagen und Maßstäbe zur Honorarermittlung der HOAI bleiben indes erhalten. Sie können insbesondere durch entsprechende Parteivereinbarung auch künftig zur Honorarermittlung herangezogen werden. Die Parteien können aber auch andere Methoden vereinbaren, nach denen das Honorar im Einzelfall ermittelt wird.

Der Anwendungsbereich der HOAI wird nur insofern geändert, als die bisherige Beschränkung auf Inländer entfällt. Die verbindlichen Honorarsätze der HOAI waren zudem nach der bisherigen Rechtslage in Honorartafeln aufgeführt. Diese Honorar-tafeln werden zwar beibehalten, die in ihnen enthaltenen Werte sind aber künftig unverbindlich und dienen den Vertragsparteien zur Honorarorientierung.

Anmerkung des DStGB

Die am 1.1.2021 in Kraft tretende Neufassung der HOAI ist aus kommunaler Sicht zu begrüßen. Es werden die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs umgesetzt, dass Honorare frei vereinbart werden können. Gleichzeitig kann die HOAI weiterhin als „Richtschnur“ für die Ermittlung von Honoraren für Architekten- und Ingenieurleistungen dienen, wenn die Vertragspartner dies vereinbaren. Auch für Fälle, in denen keine Honorarvereinbarung getroffen wird, schafft die neue HOAI jetzt Rechtsklarheit. Danach gilt der Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei Anwendung der Honorarermittlungsregelungen der HOAI im Einzelfall ergibt und der Höhe nach dem bisherigen Mindestsatz entspricht.

Ziel öffentlicher Auftraggeber wird es auch zukünftig sein, weiter eine hohe Qualität des Planens und Bauens sicherzustellen. Insoweit werden die durch das EuGH-Urteil für die öffentlichen Auftraggeber sich ergebenden neuen Gestaltungsspielräume in der Praxis nicht für einen „Dumpingwettbewerb“ genutzt. Das Gebot des Leistungswettbewerbs – gerade bei der Vergabe von komplexeren und nicht vorab eindeutig beschreibbaren Leistungen – spricht dafür, dass Leistungs- und Qualitätsvorgaben bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien durch öffentliche Auftraggeber auch in Zukunft den Hauptanteil bilden werden.“ (Quelle: DStGB Aktuell vom 13.11.2020)

Mit freundlichen Grüßen
gez.
Tanja Pflug
Referatsleiterin

HOAI-Novelle, Bundesratssitzung am 6.11.2020

Sehr geehrter Herr Staatsminister Al-Wazir,
sehr geehrte Damen und Herren,

wir nehmen Bezug auf unser Schreiben vom 9.9.2020, in dem wir darum gebeten haben, die Angemessenheitsprüfung so-wohl im ArchLG als auch in der HOAI-Novelle selbst in der damaligen Bundesrats-Plenumssitzung abzulehnen.

Nun wird der Bundesrat in seiner Sitzung am 6. November erneut mit dem Entwurf einer Verordnung zur Novellierung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (Drucksache 539/20) befasst werden.

Der federführende Wirtschaftsausschuss empfiehlt dem Bundesrat, dem Verordnungsentwurf in der von der Bundesregierung vorgelegten Fassung ohne Änderungen zuzustimmen. Der mitberatende Ausschuss für Städtebau, Wohnungswesen und Raumordnung empfiehlt hingegen die Zustimmung nur nach vier Maßgaben; außerdem empfiehlt er eine Entschließung.

Wir möchten Sie um Ablehnung der Empfehlung des nicht federführenden Ausschusses für Städtebau, Wohnungswesen und Raumordnung und stattdessen um Unterstützung des Votums des federführenden Wirtschaftsausschusses und dementsprechend um Zustimmung zum Regierungsentwurf ohne Maßgaben bitten.

Dies insbesondere im Hinblick auf eine korrekte Umsetzung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs und um wesentliche Verzögerungen bei der Umsetzung zu vermeiden.

Mit freundlichen Grüßen
Stephan Gieseler
Direktor

Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten

von Thomas Ax 

  1. Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen.
  2. Die Preiskalkulation des Unternehmers ist nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.
  3. Übersteigt die einem Bauunternehmer zugesagte Vergütung die Kosten, die ihm durch die Vertragserfüllung tatsächlich entstehen, sodass er einen Zuschlag zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns erwirtschaftet, ist bei Ermittlung des Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B der entsprechende Zuschlagsfaktor auch auf die änderungsbedingten Mehrkosten anzuwenden („guter Preis bleibt guter Preis“).
  4. Auch bei der Ermittlung dieses Zuschlagsfaktors kommt es im Streitfall nicht auf den vom Unternehmer kalkulierten Wert, sondern den Faktor an, der in Anbetracht der tatsächlichen Kosten des Bauvorhabens und der Vergütungshöhe zutreffend ist.
  5. Auch wenn die Vergütung des Unternehmers zur Deckung seiner Kosten nicht auskömmlich ist, beläuft sich sein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B stets zumindest auf seine änderungsbedingten Mehrkosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns.
  6. Dieser angemessene Zuschlagsfaktor beträgt analog §§ 649 S. 3 und 648a Abs. 5 S. 3 BGB a. F. mindestens 100/95 = 20/19 = 1,0526.
  7. Für einen eventuellen Bauprozess folgt hieraus: Sie müssen und das reicht aus den  Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B jedenfalls in Höhe eines Sockelbetrages schlüssig dargelegt haben, damit haben sie die Ihnen durch die Leistungsänderung tatsächlich entstandenen Mehrkosten vorgetragen. Ist dies geschehen, müssen Sie die Kalkulation Ihrer Vergütung nicht weiter darlegen.

Nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist bei „Änderungen des Bauentwurfs” ein „neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehrkosten” zu vereinbaren. Kommen die Parteien nicht zu einer Einigung, ist die Mehrvergütung nach dieser Maßgabe durch das zuständige Gericht zu ermitteln (vgl. Keldungs in: Ingenstau / Korbion, VOB, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rz 49 m.w.N.).

Ausgangspunkt sind nach § 2 Abs. 5 VOB/B somit die Mehrkosten (im Folgenden auch: „Kosten M” oder „M”), die dem Unternehmer durch die Leistungsänderung entstehen. Sie sind zu ermitteln durch einen Vergleich der Kosten, die dem Unternehmer bei Ausführung der ursprünglich vereinbarten Leistungen entstanden wären (im Folgenden auch: „Kosten alt”, „Kosten A” oder „A”) mit den Kosten, die ihm durch die Leistungsänderung entstehen (im Folgenden auch: „Kosten neu”, „Kosten N” oder „N”).

Es gilt also: M = N – A

Bei den Kosten N handelt es sich um diejenigen Kosten, die dem Unternehmer tatsächlich aufgrund der Leistungsänderung entstanden sind, bei den Kosten A um diejenigen, die dem Unternehmer tatsächlich entstanden wären, wenn die Leistung nicht geändert worden wäre.

Mitunter wird auch die Ansicht vertreten, maßgeblich für die Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sei es, wie der Unternehmer den Preis bestimmt hätte, wären ihm die änderungsbedingten Mehrkosten von Anfang an bekannt gewesen (vgl. z.B. jüngst OLG Hamm, Urteil vom 9. Mai 2018, 12 U 88/17). Diese Formulierung ist aber zum Einen unvollständig, da sie die entscheidende Frage unbeantwortet lässt, wie die Mehrkosten zu ermitteln sind, zum Anderen missverständlich, denn sie suggeriert, die Mehrvergütung könne einseitig durch den Unternehmer bestimmt werden, während es aber tatsächlich um die Fortschreibung eines durch beide Parteien ausgehandelten Preises geht.

Die Kalkulation der ursprünglich vereinbarten Vergütung durch den Unternehmer hat auch für die Preisermittlung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B nur die Bedeutung eines Hilfsmittels. Gibt die Kalkulation die tatsächlichen Kosten des Unternehmers nicht zutreffend wieder oder besteht hierüber Streit zwischen den Parteien, kommt es für die Ermittlung der Mehrkosten nach der Formel M = N – A nicht auf die kalkulierten, sondern die tatsächlichen Kosten an, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Die Kosten N können zumeist sowieso nicht der Kalkulation des Vertragspreises entnommen werden, da sie auf eine nachträgliche Leistungsänderung zurückgehen, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Regel nicht antizipiert werden kann, sodass auch der Kalkulation hierzu regelmäßig nichts entnommen werden kann.

Beispiel 1: Der Unternehmer trägt vor, durch die Änderung der Teilleistung T 1, die er zum Einheitspreis von 100 angeboten hat, entstünden ihm nunmehr Kosten N von 120.

Die Kosten A kann der Unternehmer zwar kalkuliert haben, gleichwohl können sie in aller Regel nicht aus dem Leistungsverzeichnis des Bauvertrags abgelesen werden – maßgeblich sind insoweit der Detaillierungsgrad des Leistungsverzeichnisses und die Art der Leistungsänderung. Deshalb kann der Unternehmer zu ihrer Bestimmung auf seine Kalkulation Bezug nehmen, die dem Leistungsverzeichnis zugrunde liegt.

Beispiel 2: Der Unternehmer legt seine Kalkulation vor, aus der sich ergibt, dass er die zum Einheitspreis von 100 angebotene (nunmehr geänderten) Teilleistung T 1 ursprünglich mit Kosten (= Kosten A) von 80 kalkuliert hat.

Wenn dieser Vortrag unstreitig bleibt, dann stehen die Kosten A des Unternehmers mit 80 fest, sodass sich im Beispiel Mehrkosten von 120 – 80 = 40 als Grundlage für den Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ergeben. Dabei sind die Kosten A aber nicht deshalb mit 80 anzusetzen, weil sie der Unternehmer so kalkuliert hat, sondern weil seine (ggf. konkludente) Behauptung, die Angaben in seiner Kalkulation entsprächen seinen tatsächlichen Kosten, vom Besteller nicht bestritten wird.

Bestreitet der Besteller den Ansatz aus der Kalkulation des Unternehmers

Beispiel 3: Der Besteller behauptet, die Kalkulation des Unternehmers sei „nicht richtig”; durch die Ausführung der ungeänderten Teilleistung T 1 wären dem Unternehmer nicht Kosten A von 80, sondern von 90 entstanden.

so ist über diese Frage Beweis zu erheben. In der Beweisaufnahme kommt es allein darauf an, ob die hypothetisch gebliebenen Kosten A tatsächlich 80 betragen hätten. Dass der Unternehmer sie mit 80 kalkuliert hat, ist hingegen nicht entscheidend, denn die Kalkulation ist nur Hilfsmittel bei der Ermittlung der änderungsbedingten Mehrkosten, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Sind auf diese Weise die tatsächlichen Mehrkosten ermittelt, ist die Berechnung des Mehrvergütungsanspruchs des Unternehmers damit noch nicht abgeschlossen. Der Unternehmer ist nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B nicht dazu verpflichtet, Leistungsänderungen nur gegen Kostenerstattung auszuführen. Insbesondere wenn die Vergütung des Unternehmers, auf die sich die Parteien des Bauvertrags geeinigt haben, über die Kostendeckung hinaus einen weiteren Betrag enthält, den der Unternehmer zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns verwenden kann, dann ist ein entsprechender Zuschlag auch beim Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B gerechtfertigt. Denn in ihm spiegelt sich das Verhandlungsergebnis wieder, das zu dem Vertrag geführt hat und das dem Unternehmer auch bei Leistungsänderungen erhalten bleiben soll, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Der zur Kostendeckung benötigte Anteil der Vergütung entspricht dabei der Höhe der direkten Kosten des Bauvorhabens, also der Einzelkosten der Teilleistung und der Baustellengemeinkosten. Da der hierzu nicht benötigte Vergütungsbestandteil als Marge oder Zuschlag begriffen werden kann, kann er mit einem Zuschlagsfaktor auf die Kosten der Bauleistungen dargestellt werden. Ist der Zuschlagsfaktor > 1 hat der Unternehmer einen Zuschlag zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und / oder seines Gewinns erzielt. Somit gilt:

Dem Unternehmer steht für seinen Mehrvergütungsanspruch also der Zuschlagsfaktor zu, der sich bei Ansatz der tatsächlichen Kosten der Leistungserbringung aus den vereinbarten Preisen ergibt.

Im Beispiel 3 bedeutet das: Bei einem Preis von 100 betragen die Kosten A nach dem Vortrag des Unternehmers 80, der Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn 20, der Zuschlagsfaktor somit 100/80 = 5/4 = 1,25. Nach dem Vortrag des Bestellers betragen die Kosten A 90, der Zuschlag 10 und der Zuschlagsfaktor also 100/90 = 10/9 = 1,11.

Zu ergänzen ist, dass der Zuschlagsfaktor anhand der beauftragten Gesamtleistung des Unternehmers zu bestimmen ist. So ist in den Beispielen 1 bis 3 nur die Teilleistung T 1 untersucht worden, während der Vertrag aber noch weitere Leistungen, etwa die Teilleistungen T 2 bis T 100 umfassen kann. Sollte der sich aus der Gesamtleistung T 1 bis T 100 ergebende Zuschlagsfaktor, den der Unternehmer zunächst anhand seiner Kalkulation beziffern wird, zwischen den Parteien umstritten sein, können sie sich – und nach Maßgabe ihrer Darlegungen ebenso das Gericht – auf die Untersuchung einzelner Teilleistungen beschränken und das gefundene Ergebnis sodann extrapolieren (vgl. die in BGH, Urteil vom 14. März 2014, VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52, Rz 17 angesprochene „Gesamtschau”).

Ändert der Besteller eines VOB-Bauvertrags die Leistung, so steht dem Unternehmer gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B immer ein Mehrvergütungsanspruch zu, der sich auf seine Mehrkosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns beläuft. Das gilt auch, wenn der ursprünglich vereinbarte Preis für den Unternehmer nicht auskömmlich gewesen sein sollte.

Beispiel 4: Der Besteller ändert die Teilleistung T 1, für die ein Einheitspreis von 100 vereinbart ist; durch die Ausführung der ungeänderten Teilleistung T 1 wären dem Unternehmer Kosten A von 120 entstanden. Aufgrund der Leistungsänderung entstehen dem Unternehmer Kosten N von 150.

Hier errechnet sich für die ursprüngliche Leistung ein „Zuschlags”faktor (besser: Unterdeckungsfaktor) von 100 : 120 = 5/6. Die Mehrkosten M = N – A betragen 150-120 = 30. Es ist nach unserer Ansicht nicht gerechtfertigt, den Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers in diesem Fall dadurch zu ermitteln, dass wie im Fall einer auskömmlichen Vergütung (d.h. Zuschlagsfaktor > 1) die Mehrkosten mit dem Unterdeckungsfaktor multipliziert werden, was einen wiederum nicht auskömmlichen Mehrvergütungsanspruch von 30 x 5/6 = 25 ergäbe. Es stellt für den Unternehmer bereits eine Belastung dar, dass er überhaupt eine geänderte Leistung ausführen muss, wie es § 1 Abs. 3 VOB/B vorsieht. Es gibt keinen Anlass, ihn als verpflichtet anzusehen, diese nicht eingeplante Mehrleistung obendrein mit Verlust auszuführen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Vielmehr gilt genau umgekehrt: Gerade weil der Unternehmer gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B verpflichtet ist, geänderte Leistungen auszuführen, die nicht beauftragt waren, müssen ihm insoweit zumindest die dadurch entstandenen Kosten als Mehrvergütung erstattet werden. Auch wenn sich der VOB/B nach allgemeinem Verständnis durchaus der Grundsatz der Preisfortschreibung entnehmen lässt, folgt daraus nicht automatisch, dass auch ein nicht auskömmlicher Preis fortzuschreiben ist. Der Wortlaut von § 2 Abs. 5 und VOB/B zwingt nicht zu einer solchen Annahme und auch die Systematik tut es nicht. Sie gebietet vielmehr, den Umstand in den Blick zu nehmen, dass bereits das Leistungsänderungsrecht nach § 1 Abs. 3 VOB/B eine Belastung für den Unternehmer darstellt, die durch einen zumindest auskömmlichen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ausgeglichen werden muss.

Die zur Rechtfertigung der Fortschreibung nicht auskömmlicher Preise mitunter herangezogene Formel „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis” gibt deshalb in ihrem zweiten Halbsatz nach unserer Auffassung die Rechtslage nach der VOB/B nicht zutreffend wieder, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Nach unserer Auffassung erschöpft sich der Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B auch bei einer nicht auskömmlichen vereinbarten Vergütung nicht in der Mehrkostenerstattung. Vielmehr muss dem Unternehmer auch dann ein angemessener Zuschlag auf diese Mehrkosten zustehen. Denn ist der Unternehmer gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B verpflichtet, eine einseitige Leistungsänderung des Bestellers auszuführen, besteht kein Anlass, ihm nur eine Vergütung zuzubilligen, die ihm nicht einmal einen Zuschlag zur Deckung seiner Allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns gewährt. Es mag sein, dass es ihm nicht gelungen ist, eine Vergütung auszuhandeln, die einen solchen Zuschlag abdeckt, entscheidend ist aber, dass der Besteller den Vertrag nicht auf die ursprünglich beauftragten Leistungen beschränkt, sondern diese einseitig ausweitet. Sobald er dies tut, verliert er das Recht, den Unternehmer an der Leistung ohne den üblichen Zuschlag für allgemeine Geschäftskosten und Gewinn festzuhalten. Wir können nicht feststellen, dass der Wortlaut von § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zu einer abweichenden Lösung zwingt, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Die VOB/B beantwortet nicht die Frage, welcher Zuschlagsfaktor angemessen ist, auf den der Unternehmer bei einer nicht auskömmlichen Vergütung „zurückfällt”. Allerdings kann aus §§ 649 S. 3 und 648a Abs. 5 S. 3 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung) entnommen werden, dass das Gesetz jedenfalls einen Zuschlagsfaktor von 20/19 als angemessen ansieht (vgl. Retzlaff, BauR 2017, 1800). Nach diesen Vorschriften beläuft sich die Vergütung des Unternehmers für seine kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen auf den Vergütungsteil, der insgesamt auf diese nicht erbrachten Leistungen entfällt, abzüglich der durch die Kündigung ersparten Aufwendungen, im Zweifel aber zumindest auf 5 % des ungeminderten Vergütungsteils. Da der Unternehmer durch die Kündigung eines Bauvertrags allgemeine Geschäftskosten oder Gewinn nicht einsparen kann, da es sich hierbei nicht um direkte Kosten handelt, beschreibt der Anteil von 5 % folglich die vom Gesetz vermutete Mindesthöhe des hierfür im Preis enthaltenen Deckungsbeitrags oder Zuschlags. Ein Zuschlag von 5 auf einem (prinzipiell einsparfähigen) Block direkter Kosten von 95 bedeutet einen Zuschlagsfaktor von 100/95 = 20/19 = 1,0526. In diesem Betrag liegt der als angemessen anzusehende Mindestzuschlag, der im Zweifel auch im Rahmen von § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B anzuwenden ist.

Im Beispiel 4 errechnet sich für den Fall einer nicht auskömmlichen Vergütung mithin die folgende Mehrvergütung:

Ermittlung der Mehrkosten: N – A = M , d.h.: 150 – 120 = 30.Anwendung des Mindestzuschlagsfaktors: 30 x 20/19 = 31,58 €.

Dieses Verständnis von der Preisermittlung nach § 2 Abs. 5 bis 6 VOB/B hat eine wichtige Konsequenz für Bauprozesse:

Selbst wenn die vereinbarte Vergütung nicht auskömmlich sein sollte, stehen dem Unternehmer als Mindestbetrag seines Mehrvergütungsanspruchs stets seine Mehrkosten multipliziert mit einem Zuschlagsfaktor von 20/19 zu. Um diesen Mindestbetrag seiner Mehrvergütung darzulegen, genügt es, wenn der Unternehmer seine änderungsbedingten Mehrkosten vorträgt. Insbesondere wenn es um Mehrleistungen geht, die der Unternehmer selbst weitervergeben oder eingekauft hat, liegen seine Mehrkosten in der Mehrvergütung seiner Nachunternehmer oder Lieferanten. Hat der Unternehmer diese Mehrkosten dargelegt, kann das Gericht seinen Mehrvergütungsanspruch berechnen. Der Vortrag des Unternehmers ist somit schlüssig. Weiteren Vortrag zur Kalkulation seiner Vergütung muss er in diesem Fall nicht liefern (ebenso für die Entschädigung gemäß § 642 BGB: KG, Urteil vom 16.2.2018, 21 U 66/16).

Dies zeigt, dass die Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten durchaus auch für den Unternehmer von Vorteil ist. Sie eröffnet ihm die Möglichkeit, aufwändige Streitigkeiten um die Richtigkeit seiner Kalkulation zu vermeiden und gewährt ihm in jedem Fall – auch bei einer vielleicht nicht auskömmlichen Vergütung – einen Mindestzuschlag auf seine Mehrkosten von 20/19.

Wir sehen uns bei diesem Konzept der Vergütungsermittlung gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere nicht zu dem Urteil vom 14. März 2013 (VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52). Formal schon deshalb nicht, weil der BGH dort keine allgemeingültige Aussage für die Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B trifft, sondern nur für den Fall, dass die Vertragsparteien übereinstimmend von dem Erfordernis einer „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung” ausgehen und das Gericht an dieses übereinstimmende Verständnis gebunden ist (BGH a.a.O., Rz 14).

Doch auch inhaltlich können wir keinen Widerspruch feststellen zwischen seiner Auffassung zur Preisfortschreibung einerseits und dem Verfahren, das der BGH in seiner Entscheidung skizziert (BGH, a.a.O., Rz 16 ff m.w.N.). Dabei verkennen wir nicht, dass wir eine Ermittlung der Mehrvergütung anhand tatsächlicher Mehrkosten für richtig erachten, während sich der BGH offenbar dagegen ausspricht und stattdessen eine Preisfortschreibung anhand der dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation des Unternehmers für richtig hält, was als „vorkalkulatorische Preisfortschreibung” bezeichnet wird (vgl. BGH, a.a.O., Rz 14: „nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten”). Wir können aber nicht feststellen, dass das vom BGH in der genannten Entscheidung skizzierte Verfahren der Preisfortschreibung zu einem anderen Ergebnis führt, als die von uns für richtig gehaltene Methode. Wenn die Frage zu klären ist, ob zwei Auffassungen voneinander abweichen, kommt es aber entscheidend darauf an, ob sie in der Sache zu unterschiedlichen Ergebnissen führen oder zumindest unterschiedliche Lösungswege beschreiten, hingegen ist es ohne Belang, ob sie nur unterschiedlich bezeichnet werden.

Nach dem BGH bedeutet das Konzept der Preisfortschreibung anhand der Kalkulation, dass „soweit wie möglich an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft” wird, wobei es vorrangig auf die Kalkulation der von der Leistungsänderung betroffenen Leistungsposition ankommt (BGH, a.a.O. Rz 16). Enthält die Kalkulation der geänderten Position nicht die Kostenelemente, die von der Leistungsänderung betroffen und die für die Preisbildung somit maßgebend sind, können die Kostenelemente auch aus der Kalkulation einer anderen Position des Vertrages entnommen werden, die vom BGH als „Bezugsposition” bezeichnet wird (BGH, a.a.O. Rz 17). Auf dieser Grundlage ist sodann auch der Deckungsbeitrag für den Gewinn zu bestimmen (BGH, a.a.O. Rz 17 a.E.), ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Diese Vorgehensweise halten auch wir für richtig. Sie schließt allerdings mitnichten eine Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten aus, sondern ist genau umgekehrt die notwendige Voraussetzung einer solchen Preisfortschreibung. Denn das vom BGH skizzierte Verfahren hat keinen anderen Zweck, als die Kosten A und den Zuschlagsfaktor (bzw. den Deckungsbeitrag für den Gewinn, vgl. BGH a.a.O. Rz 17 a.E.) anhand der Kalkulation des Unternehmers zu bestimmen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Bei der Vergütungsermittlung anhand tatsächlicher Kosten müssen die Kosten A aber ebenso ermittelt werden, solange sie nicht ausnahmsweise direkt aus dem Leistungsverzeichnis entnommen werden können oder 0 betragen.

Beispiel 5: Die Kosten A sind z.B. dann ausnahmsweise aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlich, wenn der Unternehmer andere Materialien verbauen soll und der Einkaufspreis der ursprünglich vorgesehenen Materialien (= Kosten A) dort aufgeführt ist.

Beispiel 6: Die Kosten A betragen 0 und müssen deshalb nicht unter Rückgriff auf die Kalkulation näher hergeleitet werden, wenn die Änderungsanordnung des Bestellers ausschließlich zu einer Leistungsmehrung führt ohne bereits beauftragte Leistungen zu verringern.

Gegen den Rückgriff auf die Unternehmerkalkulation ist somit auch bei der Preisfortschreibung nach tatsächlichen Kosten zunächst nichts einzuwenden.

Die Vergütungsermittlung anhand tatsächlicher Kosten einerseits und die „vorkalkulatorische Preisfortschreibung” andererseits können sinnvoller Weise erst dann unterschieden werden, wenn die Parteien um die Richtigkeit der maßgeblichen Kostenansätze streiten. Dies geschieht im obigen Beispiel 3. An dieser Stelle bedeutet Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Kosten, dass es für die Kosten A auf die Kosten ankommt, die dem Unternehmer im hypothetischen Fall der ungeänderten Leistung entstanden wären. Als Alternative kommt stattdessen in Betracht, die in der Kalkulation ausgewiesenen Kosten allein deshalb für maßgeblich zu halten, weil der Unternehmer sie dort ausgewiesen hat. Wenn sich die Anhänger einer „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung” an dieser Stelle nicht für die Maßgeblichkeit der kalkulierten Ansätze aussprechen sollten, gäbe es überhaupt keinen Unterschied zwischen beiden Preisermittlungsmodellen, es läge dann ein reiner Etikettierungsstreit um die Bezeichnung des Verfahrens zur Preisfortschreibung vor.

Zwischen unserer Auffassung und der Entscheidung des BGH vom 14. März 2013 (VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52) besteht deshalb kein Widerspruch, weil der BGH in seiner Darstellung gar nicht bis zu der Frage vordringt, wie der Streit um die Richtigkeit der Kostenansätze zu entscheiden ist. Erst dort liegt aber die spezifische Differenz zwischen beiden Konzepten. Solange diese Weichenstellung nicht herausgearbeitet und bewertet ist, erscheint die Befürwortung einer „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung” gegenüber einer Vergütungsermittlung „anhand der tatsächlichen Kosten” (BGH, a.a.O., Rz 14) durch den BGH deshalb als verfrüht.

Für den Fall, dass der BGH doch die Auffassung vertreten sollte, die Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sei in dem Sinne aus der Kalkulation des Unternehmers abzuleiten, dass im Streit der Vertragsparteien über die Höhe der Mehrkosten des Unternehmers, also die kalkulierten und nicht die tatsächlichen Kosten maßgeblich seien, vermögen wir uns dem nicht anzuschließen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Es spricht entscheidend gegen die Maßgeblichkeit der kalkulierten Kosten im Streitfall, dass der Unternehmer dann durch die Gestaltung seiner Kalkulation die Höhe seiner Mehrvergütung beeinflussen könnte, ohne dass dies von der Zustimmung des Bestellers gedeckt wäre.

Dies zeigt die folgende Überlegung: Wenn im oben aufgeführten Beispiel 3 die Kosten A des Unternehmers tatsächlich 90 betragen und die Kosten N 120 so müsste sich für ihn eigentlich der folgende Mehrvergütungsanspruch ermitteln:

Mehrkosten: N – A= M, also 120 – 90 = 30Zuschlagsfaktor bei einem Preis von 100 und Kosten A von 90: 10/9 Mehrvergütungsanspruch also 30 x 10/9 = 33,33

Bildet die Kalkulation die tatsächlichen Kosten ab, was eigentlich ihr Ziel sein sollte, würde sich nach beiden Methoden dieselbe Mehrvergütung ergeben. Der Unternehmer hätte es aber in der Hand, sich durch eine andere Gestaltung seiner Kalkulation eine höhere Vergütung „herbeizukalkulieren”, nämlich indem er die Kosten A mit einem geringeren als ihrem tatsächlichen Wert (90) angibt, also Preisbestandteile von der Kostendeckung in den Zuschlag verschiebt:

Beispiel 7: Die Kosten A werden in der Kalkulation nicht mit 90, sondern mit 80 angegeben. Daraus folgt:

Mehrkosten N – A = M, also 120 – 80 = 40 Zuschlagsfaktor bei einem Preis von 100 und Kosten A von 80 jetzt 5/4Mehrvergütungsanspruch also 40 x 5/4 = 50

Beispiel 8: Die Kosten A werden in der Kalkulation nicht mit 90, sondern mit 60 angegeben:

Mehrkosten N – A = M, also 120 – 60 = 60 Zuschlagsfaktor bei einem Preis von 100 und Kosten A von 60 jetzt 5/3Mehrvergütungsanspruch also 60 x 5/3 = 100

Das „Verschieben” von Preisanteilen aus der Kostendeckung in den Zuschlag entfaltet also eine Hebelwirkung bei der Preisfortschreibung, ohne dass dies von der Zustimmung des Bestellers gedeckt wäre, denn die vertragliche Vereinbarung umfasst in aller Regel nicht das Einverständnis mit einer bestimmten Kalkulation der Vergütung im Sinne eines zwingend zu befolgenden Mechanismus’ der Preisfortschreibung. Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer die Kalkulation bei Vertragsschluss offengelegt haben sollte. Vor diesem Hintergrund ist uns nicht ersichtlich, warum es ohne jede Notwendigkeit die Möglichkeit für den Unternehmer geben soll, das Ergebnis der Preisfortschreibung auf diese Weise einseitig zu beeinflussen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Dem Unternehmer ist die Bezugnahme auf seine Kalkulation damit keineswegs verbaut. Er kann sie weiterhin zur Preisermittlung heranziehen. Im Streitfall muss aber gelten, dass ein Kostenansatz nicht schon deshalb als richtig gilt, weil der Unternehmer ihn in dieser Höhe kalkuliert hat, sondern nur, weil der Betrag den Tatsachen entspricht.

Dieser Ansatz muss erst recht dann gelten, wenn es nicht um die Bestimmung der Kosten A, sondern der Kosten N geht, zu denen die Kalkulation häufig ohnehin keine Angaben enthalten kann, weil sie auf eine Leistungsänderung zurückgehen, die dort nicht antizipiert worden ist.

Diese Lösung dient nicht nur der Verhinderung von spekulativer Preisfortschreibung, sondern sie schafft auch Rechtssicherheit, da die maßgebliche Bezugsgröße der tatsächlichen Kosten A und N unabhängig vom kalkulatorischen Zahlenwerk des Unternehmers und somit objektivierbar ist, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Natürlich kann es im Einzelfall schwierig sein, die tatsächlichen Kosten zu ermitteln. Diese Schwierigkeit folgt aber aus der Natur der Sache, nicht aus der Methode der Preisfortschreibung. Nach unserer Erfahrung stellt es eine unerfüllbare Hoffnung dar, beim Streit der Parteien eines Bauvertrags um die Höhe ihrer Vergütung den „richtigen” Betrag auf den Euro genau auszurechnen. Haben sich die Parteien nicht auf eine bezifferte Vergütung geeinigt oder streiten sie sich um die richtigen Mengenansätze ist die Schätzung des Betrages – ggf. unter sachverständiger Hilfe – häufig nicht zu vermeiden. Auf diese Weise lassen sich durchaus gerechte und dem Einzelfall angepasste Lösungen finden. Etwaige Beurteilungsspielräume und Unklarheiten können hier durch die Verabsolutierung der Unternehmerkalkulation nicht vermieden werden, es werden lediglich die Weichenstellungen für die Preisfortschreibung anstelle dem Gericht einer Vertragspartei in die Hand gegeben – ein zweifelhaftes Ergebnis für einen kontradiktorischen Prozess. Durch die Bemessung der Mehrvergütung anhand der tatsächlichen Mehrkosten hingegen wird ein zumindest näherungsweise objektivierbarer und somit möglichst verlässlicher Rahmen geschaffen, in dem sich dann die gerichtliche Preisermittlung bewegen kann, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Die Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten setzt auch das bekannte Postulat „guter Preis bleibt guter Preis” um. Denn ob ein Preis wirklich „gut” ist, kann nur sein Vergleich mit der harten Wirklichkeit, also den tatsächlichen Kosten des Unternehmers, zeigen, nicht hingegen eine Kalkulation, in der der Preis vielleicht ohne Realitätsbezug schöngerechnet worden ist. Im Übrigen ist es nach unserem Eindruck durchaus allgemein anerkannt, dass es auch Bauverträge gibt, die einen „schlechten Preis” für den Unternehmer vorsehen, nämlich wenn die Vergütung für ihn zur Kostendeckung nicht auskömmlich ist. Käme es für die Preisfortschreibung aber auf die kalkulierten Kostenansätze des Unternehmers an, dürften „schlechte Preise” eigentlich kaum vorkommen. Denn solange die Kalkulation gedeckte Kosten und einen Zuschlag für Gewinn und / oder allgemeine Geschäftskosten ausweist, ist der Preis gemäß dem maßgeblichen Zahlenwerk ja „gut”, nämlich auskömmlich dargestellt, selbst wenn dies nicht der Wirklichkeit entspricht. „Schlecht” wäre die Vergütung eines Unternehmers hingegen nur dann, wenn er bereits in seiner Kalkulation „versehentlich” eine Unterdeckung ausgewiesen hätte. Das Problem der Fortschreibung einer nicht auskömmlichen Unternehmervergütung gäbe es damit nur in dem Ausnahmefall eines Unternehmers, der ohne Not und sehr ungeschickt ein ihm selbst nachteiliges Zahlenwerk aufsetzt. Dies passt nicht zur tatsächlichen Bedeutung, die diese Fallkonstellation in der baurechtlichen Praxis hat. Diese ist nur dadurch zu erklären, dass sich die Vergütung – gleichgültig wie sie kalkuliert worden ist – vor dem Hintergrund der tatsächlichen Kosten in der „rauhen Wirklichkeit” als nicht auskömmlich und somit „schlecht” erweist. Dieses nach unserem Eindruck gar nicht so seltene (und richtige!) Verständnis eines „schlechten Preises” ist aber der Ausgangspunkt einer Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Kosten, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Ein weiterer Vorteil der Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B anhand der tatsächlichen Mehrkosten ist, dass dies der Einheitlichkeit des Bauvertragsrechts und somit der Rechtsordnung dient. Denn auch bei der Ermittlung der großen Kündigungsvergütung gemäß § 649 BGB und bei der Ermittlung der Entschädigung bei Mitwirkungsverzug des Bestellers gemäß § 642 BGB kommt es im Streit um Aufwand und Ersparnis des Unternehmers auf seine hypothetischen tatsächlichen Kosten an, nicht hingegen auf seine Kalkulationsansätze (vgl. zur Kündigungsvergütung: BGH, Beschluss vom 16. November 2016, VII ZR 314/13, Rz 23; Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143,79; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 29; zur Entschädigung nach § 642 BGB: KG, Urteil vom 16.2.2018, 21 U 66/16).

Zur Klarstellung weisen wir darauf hin, dass die von uns im Rahmen von § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für richtig gehaltene Methode der Preisfortschreibung weitgehend derjenigen entspricht, wie sie § 650c Abs. 1 und 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung vorsieht, wobei die Vermutung des § 650c Abs. 2 S. 2 BGB neu ist (vgl. Retzlaff, BauR 2017, 1797 ff und 1810 f). Es wird nicht verkannt, dass häufig die Auffassung vertreten wird, beide Wege der Preisfortschreibung unterschieden sich grundsätzlich – wobei dies nicht selten ohne konkrete Darlegung nur abstrakt behauptet wird. Wir sehen demgegenüber nicht, worin – neben einer uneinheitlichen Terminologie – diese Unterschiede in der Sache bestehen sollen. Auf die konkreten Auswirkungen kommt es aber entscheidend an. Betrachtet man sie, löst sich manches vermeintliche Problem in Luft auf, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Zur weiteren Klarstellung ist anzumerken, dass die Parteien eines Bauvertrags jedenfalls individualvertraglich durchaus vereinbaren können, die Mehrvergütung des Unternehmers bei Leistungsänderungen allein aufgrund seiner Kalkulation zu bestimmen. Dann mögen die dortigen Kostenansätze auch dann maßgeblich sein, selbst wenn sie nicht den tatsächlichen Kosten entsprechen. Ebenso können sich die Parteien für den Fall von Leistungsänderungen auf Mehrkostenerstattung zuzüglich eines bestimmten Zuschlags einigen. Eine solche Vereinbarung muss aber zweifelsfrei getroffen sein. Allein aus der Bezugnahme auf eine Kalkulation bei Vertragsschluss folgt sie im Zweifel nicht, selbst wenn die Kalkulation offengelegt sein sollte, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Bauliche Anforderungen an Verwahrgelände von Abschleppdienstleistern

von Thomas Ax

Es gelten folgende Gesetze, Verordnungen und Technische Regeln: WHG Wasserhaushaltsgesetz vom 31. Juli 2009 VAwS Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffe und über Fachbetriebe (Anlagenverordnung – VAwS) vom 18. Januar 2008 „Übergangsverordnung des Bundes“ Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen vom 31. März 2010 (BGBl. I S. 377) Anhang 49 Anhang 49 (Mineralölhaltiges Abwasser) zur Abwasserverordnung vom 31. Mai 2000 NWFreiV Verordnung über die erlaubnisfreie schadlose Versickerung von gesammeltem Niederschlagswasser (Niederschlagswasserfreistellungsverordnung – NWFreiV) vom 1. Januar 2000 TRENOG Technische Regeln zum schadlosen Einleiten von gesammeltem Niederschlagswasser in oberirdische Gewässer (TRENOG) vom 17. Dezember 2008 TRENGW Technische Regeln zum schadlosen Einleiten von gesammeltem Niederschlagswasser in das Grundwasser (TRENGW) vom 17. Dezember 2008 DWA-A 138 Arbeitsblatt „Planung, Bau und Betrieb von Anlagen zur Versickerung von Niederschlagswasser“ vom April 2005 DIN EN 858-1 Abscheideranlagen für Leichtflüssigkeiten – Teil 1: Bau-, Funktionsund Prüfgrundsätze, Kennzeichnung und Güteüberwachung vom Februar 2005 DIN EN 858-2 Abscheideranlagen für Leichtflüssigkeiten – Teil 2: Wahl der Nenngröße, Einbau, Betrieb und Wartung vom Oktober 2003 DIN 1999-100 Abscheideranlagen für Leichtflüssigkeiten – Teil 100: Anforderungen für die Anwendung von Abscheideranlagen nach DIN EN 858-1 und DIN EN 858-2 vom Oktober 2003 DIN 1999-101 Abscheideranlagen für Leichtflüssigkeiten – Teil 101: zusätzliche Anforderungen für die Anwendung von Abscheideranlagen nach DIN EN 858-1, DIN EN 858-2 und DIN 1999-100 für Leichtflüssigkeiten mit Anteilen von Biodiesel bzw. Fettsäure-Methylester (FAME) vom Mai 2009 TRwS 781 Technische Regel wassergefährdender Stoffe „Tankstellen für Kraftfahrzeuge“ vom August 2004

Die Abstellflächen sind als Anlagen nach § 62 WHG zum Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten zu beurteilen, da beschädigte Fahrzeuge bzw. ihre flüssigkeitshaltigen Teile nur noch als „Behälter“ für wassergefährdende Flüssigkeiten anzusehen sind. Entsprechend Nr. 2.1 Anhang 2 VAwS sind die Abstellflächen flüssigkeitsundurchlässig und beständig auszuführen. 

Diese Anforderung kann als erfüllt angesehen werden, wenn z.B. die in der TRwS 781 „Tankstellen für Kraftfahrzeuge“ unter Nr. 5 genannten Bauweisen gewählt und eine Belastung von mindestens SLW 60 zu Grunde gelegt werden.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Fugenabdichtungssysteme und –stoffe entweder eine allgemeine bauaufsichtliche oder eine europäische technische Zulassung besitzen müssen.

Die Abstellflächen sind von einem Fachbetrieb nach § 3 Übergangsverordnung des Bundes zu errichten, wenn sich mehr als 1000 Liter wassergefährdende Flüssigkeiten auf der Fläche befinden können. Davon ist auszugehen, wenn die Fläche für mehr als 30 Fahrzeuge ausgelegt ist. Dabei wird unterstellt, dass pro Fahrzeug im Durchschnitt etwa 30 Liter wassergefährdende Flüssigkeiten enthalten sind (z.B. Kraftstoff, Motor- und Getriebeöl, Bremsflüssigkeit, diverse Frostschutzmittel), für die als maßgebende Wassergefährdungsklasse die WGK 3 anzusetzen ist.

Von diesen Flächen abfließendes Niederschlagswasser ist als stark belastet einzustufen. Eine Einleitung in Gewässer ist wegen des möglichen Anfalls von wassergefährdenden Stoffen erlaubnispflichtig. Die Entwässerung in eine öffentliche Kanalisation hat über eine DIN-konforme Abscheideranlage mit selbsttätigem Abschluss zu erfolgen.

Die Einleitung in ein oberirdisches Gewässer im Bereich von Schutzgebieten ist grundsätzlich zu untersagen; weiterhin sollte sie nicht in − Flüsse und Bäche mit einer mittleren Fließgeschwindigkeit von weniger als 0,10 m/s, − Flüsse und Bäche mit einer mittleren Fließzeit von weniger als 2 Stunden bis zum nächsten Wasserschutzgebiet mit Uferfiltratgewinnung, − Weiher, Teiche oder Seen mit weniger als 500 m2 Oberfläche oder − ausgewiesene Badegewässer erfolgen.

Das Niederschlagswasser darf nur über eine DIN-konforme Abscheideranlage mit selbsttätigem Abschluss und einen nachgeschalteten, gegenüber dem Untergrund abgedichteten Bodenfilter, dessen oberste Filterschicht mindestens aus einem 20 cm mächtigen grasbewachsenen Oberboden besteht, in ein Gewässer eingeleitet werden.

Für Planung, Bau und Betrieb eines Bodenfilters kann das Arbeitsblatt DWA-A 138 herangezogen werden.

Bei Versickerung (Einleitung in das Grundwasser) ist zu beachten, dass zum Schutz des Grundwassers und zum Erhalt einer dauerhaften Funktionsfähigkeit der Versickerungsanlage zur Vorreinigung eine DIN-konforme Abscheideranlage mit selbsttätigem Abschluss mit insbesondere großzügig bemessenem Schlammfang vorzuschalten ist.

Die Versickerungsanlage sollte als Flächen- oder Muldenversickerung ausgelegt werden, deren Fläche nicht weniger als 1/15 der angeschlossenen befestigten Abstellfläche beträgt. Die Versickerung hat dann über eine bewachsene Oberbodenschicht mit einer Mächtigkeit von mindestens 20 cm zu erfolgen.

Steht als Versickerungsfläche weniger als 1/15 der angeschlossenen befestigten Abstellfläche zur Verfügung, muss die bewachsene Oberbodenschicht eine Mächtigkeit von mindestens 30 cm aufweisen. Für den Oberboden ist folgende Zusammensetzung erforderlich: − pH-Wert mindestens 6, − 1% bis 3% Humusgehalt, − unter 10% Tongehalt. Der pH-Wert des Bodens ist im Abstand von drei Jahren zu überprüfen. Bei einem Absinken unter den erforderlichen pH-Wert von 6 sind geeignete Maßnahmen zu seiner Erhöhung erforderlich (z.B. das Aufbringen von ca. 0,5 kg/m2 langsam wirkendem Kalk).

Für Planung, Bau und Betrieb der Versickerungsanlage kann das Arbeitsblatt DWA-A 138 herangezogen werden.

Bei Abstellflächen für unbeschädigte Fahrzeuge ist die Fläche straßenbaumäßig (z.B. Asphalt, Beton) so zu befestigen, dass austretende geringe Flüssigkeitsmengen – z. B. auch Öltropfen – erkannt, aufgenommen und beseitigt werden können. Werden auf dieser Fläche auch Schwerfahrzeuge abgestellt, ist die Fläche hinsichtlich ihrer Belastbarkeit zur Sicherstellung der Risssicherheit entsprechend auszuführen. Weitergehende gewässerschutztechnische Maßnahmen, z.B. Anforderungen an die Stoffundurchlässigkeit oder Beständigkeit, sind nicht zwingend erforderlich.

Eine Trennung der Abstellflächen PKW/LKW liegt in der Entscheidung des Unternehmers.

Bei einer ausreichenden Überdachung der Abstellflächen fällt kein verschmutztes Niederschlagswasser an.

Bei nicht ausreichend überdachten Abstellflächen sind bei Entwässerung in die öffentliche Kanalisation keine abwassertechnischen Maßnahmen erforderlich, sofern die Entwässerungssatzung nichts anderes regelt. Die Einleitung in ein oberirdisches Gewässer kann ggf. ohne abwassertechnische Maßnahmen unter den Voraussetzungen der TRENOG erfolgen.

Ausschluss von Bewerbern und Bietern wegen schwerer Verfehlungen, die ihre Zuverlässigkeit in Frage stellen

– Hessen –

Vom 12. Dezember 2017
(StAnz. Nr. 1 vom 01.01.2018 S. 15)


Bezug:

  • 55 der Hessischen Landeshaushaltsordnung
  • „Ausschluss von Bewerbern und Bietern wegen schwerer Verfehlungen, die ihre Zuverlässigkeit in Frage stellen“ vom 16. Februar 1995, neugefasst mit Erlassdatum vom 14. November 2007, erneut bekannt gemacht am 21. Dezember 2015 (StAnz. S. 1375)

Der nachstehende Erlass wird wegen der Änderung gesetzlicher Grundlagen unter Ziffer 1, daraus resultierender inhaltlicher Änderungen und wegen Ablaufs der Gültigkeitsfrist erneut bekannt gemacht.

Gemeinsamer Runderlass

Nachstehend wird der von der Landesregierung am 16. Februar 1995 beschlossene und am 14. November 2007 neu gefasste Erlass über Vergabesperren zur Korruptionsbekämpfung für die gesamte hessische Landesverwaltung bekanntgemacht; er ist gemäß § 55 Abs. 2 der Landeshaushaltsordnung von den Behörden des Landes Hessen anzuwenden.

  1. Grundsatz

Die Zuverlässigkeit von Bewerbern und Bietern ist wesentliches Kriterium bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf der Grundlage dieses Erlasses in Verbindung mit §§ 123124 GWB und § 6e EU VOB/A, § 2 Abs. 1, § 6a Abs. 1 in Verbindung mit § 6a Abs. 2 Nr. 7 und 8 in Verbindung mit § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A; § 2 Abs. 1, § 6 Abs. 5c und d in Verbindung mit § 16 Abs. 4, VOL/A; § 42 Abs. 1 VgV, § 46 Abs. 2 SektVo, §§ 2324 VSVgV, § 26 Abs. 1 KonzVgV müssen bzw. können Bewerber, Bieter und Unternehmen, je nachdem, welche der o.g. Vorschriften im Rahmen eines Ausschlussverfahrens heranzuziehen ist, von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden, wenn sie eine, der in den vorgenannten Vorschriften aufgeführten schweren Verfehlungen begangen haben. Darüber hinaus gelten diese Grundsätze auch bei sonstigen Vergaben von öffentlichen Aufträgen, zum Beispiel bei Werkverträgen für Planungsleistungen und anderen Dienstleistungen. Unbeschadet anderer Regelungen wird als Vergaberichtlinie nach § 55 Abs. 2 LHO bestimmt:

  1. Nachweis von Ausschlussgründen

Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Verfehlung zu einer rechtskräftigen Verurteilung oder einer Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten geführt hat, unbestritten ist oder ein Geständnis in einem Ermittlungsverfahren vorliegt. Ebenso kommen für den Nachweis die Feststellungen der Kartellbehörde und deren Unterlagen, insbesondere Bußgeldbescheide in Betracht. Inwieweit Ermittlungsunterlagen der Staatsanwaltschaft zum Anlass für den Ausschluss von Bewerbern oder Unternehmern genommen werden können, ist vom Vorliegen beweiskräftigen Materials abhängig. Verdachtsmomente allein können nicht ausschlaggebend sein. Im Übrigen kommen für die Beurteilung des Sachverhalts alle geeigneten Feststellungen zum Beispiel in Haftbefehlen, von Rechnungsprüfungsbehörden, einer Innenrevision, beauftragter Gutachter sowie eigene Feststellungen der Dienststellen in Betracht.

  1. Folgen einer Verfehlung

3.1 Bewerber, Bieter oder Unternehmer, die eine der in den vorgenannten Vorschriften aufgeführten Verfehlungen begangen haben, werden bei Aufträgen, die von Dienststellen des Landes erteilt werden oder im Wesentlichen aus Zuwendungen des Landes bezahlt werden, grundsätzlich von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen, das heißt, sie sind bei öffentlicher Ausschreibung nicht zum Wettbewerb zugelassen und bei beschränkter Ausschreibung oder freihändiger Vergabe nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern. Aufträge aufgrund bereits vorliegender Angebote dürfen ihnen nicht mehr erteilt werden.

3.2 Wer von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen ist, kann auch nicht als Nachunternehmer oder in Arbeitsgemeinschaften eingesetzt werden.

3.3 Über die sonstigen Folgen, zum Beispiel für laufende Aufträge (hier insbesondere Kündigung aus wichtigem Grund) oder für Nachtragsaufträge, und über die Frage des Ausschlusses von verbundenen Firmen, sofern mit einer Umgehung des Ausschlusses über solche Firmen zu rechnen ist, ist im Einzelfall zu entscheiden.

  1. Verfahren beim Ausschluss

4.1 Der Ausschluss wird in der Regel von der Mittelbehörde oder von der Dienststelle ausgesprochen, in deren Zuständigkeitsbereich die Verfehlung festgestellt wurde. Die übergeordneten Behörden werden vor dem Ausschluss auf dem Dienstweg unterrichtet.

4.2 Die betroffenen Bewerber oder Unternehmer erhalten vor ihrem beabsichtigten Ausschluss Gelegenheit hierzu innerhalb einer angemessenen Frist Stellung zu nehmen. Die Entscheidung wird ihnen schriftlich mitgeteilt.

4.3 Ein Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb erfolgt nicht, wenn das Unternehmen nachgewiesen hat, dass es

  • für jeden durch eine Verfehlung verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,
  • die Tatsachen und Umstände, die mit der Verfehlung und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat, und
  • konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Verfehlungen zu vermeiden.

4.4 Bei der Ausschlussentscheidung sind jeweils die Besonderheiten des Einzelfalls zu beachten. Hierbei werden die vom Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen bewertet und die Schwere sowie die besonderen Umstände der Verfehlung berücksichtigt, unter anderem Schadensumfang, Geständnis, Umfang und Dauer des strafbaren und kartellrechtswidrigen Verhaltens, Wiederholungstäterschaft, Zeitablauf seit der letzten Tat, Mitverantwortung in der Sphäre des Auftraggebers.

4.5 Bei Verfehlungen nach § 123 Abs. 1 GWB und § 123 Abs. 4 Satz 1 GWB kann ausnahmsweise von einem Ausschluss abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist (zum Beispiel objektiv dringender Beschaffungsbedarf, der nur von dem auszuschließenden Unternehmen gedeckt werden kann). Diese Regelung ist eng auszulegen und nach pflichtgemäßem Ermessen durch den Auftraggeber zu entscheiden.

Ist ein Ausschluss nach § 123 Abs. 4 Satz 1 GWB offensichtlich unverhältnismäßig, so kann hiervon ebenfalls abgesehen werden.

Bei Verfehlungen nach § 124 GWB ist durch den Auftraggeber insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Daher sollten kleinere Unregelmäßigkeiten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Unternehmens führen; allerdings können wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten einen Ausschluss rechtfertigen. Der betreffende Bewerber bzw. Unternehmer ist auf den festgestellten Sachverhalt und die im Wiederholungsfall zu erwartenden Konsequenzen schriftlich hinzuweisen.

  1. Wiederzulassung nach Ausschluss

5.1 Eine Wiederzulassung des ausgeschlossenen Bewerbers ist erst dann möglich, wenn erwartet werden kann, dass seine Zuverlässigkeit wieder gegeben ist.

5.2 Davon ist auszugehen, wenn die in Nr. 4.3 aufgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen wurden und eine angemessene Sperrfrist von sechs Monaten verstrichen ist.

Die Besonderheiten des Einzelfalls sind jeweils zu berücksichtigen.

5.3 Die Wiederzulassung ist vom Bewerber bzw. Unternehmer bei der Dienststelle schriftlich zu beantragen, die die Sperre ausgesprochen hat. Diese unterrichtet die übergeordneten Behörden vor ihrer Entscheidung.

5.4 Wenn ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt, keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen hat, darf es

  • bei Vorliegen eines nach § 123GWB oder in entsprechender Anwendung ausgesprochenen Ausschlusses höchstens fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung von der Teilnahme an Vergabeverfahren,
  • bei Vorliegen eines nach § 124GWB oder in entsprechender Anwendung ausgesprochenen Ausschlusses höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an Vergabeverfahren

ausgeschlossen werden.

  1. Melde- und Informationsstelle für Vergabeausschlüsse

6.1 Bei der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main ist eine Melde- und Informationsstelle für Vergabeausschlüsse im Referat für Korruptionsschutz eingerichtet.

Anschrift:

Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main
– Referat Ba 5 –
Melde- und Informationsstelle
Postfach 11 14 31
60049 Frankfurt am Main

Zum Gottschalkhof 3
60594 Frankfurt am Main
Telefon: (069) 58303-2574
Telefax: (069) 58303-2591
E-Mail: MIS@ofd.hessen.de

Meldungen und Abfragen von Ausschlüssen sollen vordringlich auf elektronischem Weg über die vorstehend genannte E-Mail-Adresse erfolgen.

6.2 Der Ausschluss vom Wettbewerb wird der Melde- und Informationsstelle wie folgt mitgeteilt:

Ausschluss ausgesprochen von

  1. Behörde
  2. Datum
  3. Aktenzeichen
  4. Name eines Ansprechpartners
  5. -Nr. des Ansprechpartners
  6. Umfang des Ausschlusses
  7. betroffenes Unternehmen
  8. Gewerbezweig/Branche
  9. Anschrift
  10. Handelsregister-Nr.
    – falls bekannt –

6.3 Bei geplanten Vergaben mit einem Wert über 15.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen, einem Wert über 25.000 Euro bei Lieferaufträgen bzw. einem Wert über 50.000 Euro bei Bauaufträgen fragt die Vergabestelle vor der Vergabe bei der Melde- und Informationsstelle nach, ob die für die Vergabe in Aussicht genommene Firma vom Wettbewerb ausgeschlossen ist. Ist dies der Fall, übermittelt die Melde- und Informationsstelle der Vergabestelle die vorstehend bezeichneten Daten über den Ausschluss.

Bei Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben oberhalb der genannten Wertgrenzen sind entsprechende Anfragen bezüglich des gesamten vorgesehenen Bieterkreises schon vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes an die Melde- und Informationsstelle zu richten.

Bei geplanten Vergaben unterhalb der genannten Wertgrenzen steht die Anfrage im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle.

Die vorgenannten Wertgrenzen beziehen sich auf den Auftragswert nach Abzug der Umsatzsteuer.

6.4 Über die Wiederzulassung eines Bewerbers wird die Melde- und Informationsstelle unterrichtet. Diese vernichtet sodann die bei ihr vorliegenden Angaben über den Ausschluss.

  1. Eigenerklärung des Bieters

Vor Vergaben mit einem Wert über 10.000 Euro ist von den Bietern eine Erklärung zu verlangen, dass diese nicht von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen sind.

Bieter und Auftragnehmer sind verpflichtet, entsprechende Erklärungen auch von beauftragten Dritten zu fordern und vor Zuschlagserteilung bzw. spätestens vor Zustimmung des Auftraggebers zur Weiterbeauftragung vorzulegen, bei gemeinschaftlichen Bietern sind diese von jedem Mitglied abzugeben.

Kopien oder Bezugnahmen auf bereits vorliegende Erklärungen sind zugelassen, soweit diese nicht älter als zwölf Monate sind, keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtig-

keit bestehen und wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wurde.

Soweit Angebote diese Erklärungen nicht vollständig enthalten und diese Erklärungen auch nicht bis zur Zuschlagserteilung vorliegen, sind sie von der Wertung auszuschließen, weil sie unvollständig sind und nicht die Vertragsbedingungen erfüllen. Entsprechendes gilt für die nachvertraglichen Weitervergaben.

  1. Beachtung des Ausschlusses bei künftigen Vergaben

Machen Bewerber in einem neuen Vergabeverfahren die Rechtswidrigkeit des gegen sie verhängten Vergabeausschlusses geltend, werden sie auf die Möglichkeit verwiesen, bei der zuständigen Stelle ihre Wiederzulassung zu beantragen. Solange der Ausschluss nicht aufgehoben oder ausgesetzt ist, bleibt er für künftige Vergabeverfahren bindend.

  1. Zuwendungsempfänger

Die Stelle, die Zuwendungen für Projekte vergibt, die im Wesentlichen aus Mitteln des Landes bezahlt werden, regelt im Bewilligungsbescheid, ob und wieweit der Zuwendungsempfänger die vorgenannten Regelungen anzuwenden hat. Die Anwendung dieser Regelungen soll dem Zuwendungsempfänger in der Regel aufgegeben werden, wenn er zur Anwendung der VOL/A oder der VOB/A verpflichtet wird.

Bei Anfragen eines Zuwendungsempfängers im Sinne von Ziffer 6.3 ist eine Kopie des Zuwendungsbescheides beizufügen.

  1. Empfehlung

Den Gemeinden und Gemeindeverbänden und den der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie den öffentlichen Unternehmen auf dem Gebiet der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung wird empfohlen, die vorstehende Regelung anzuwenden.

Bei entsprechender Anwendung sind sie zu Mitteilungen an die bei der Oberfinanzdirektion Frankfurt a.M. eingerichtete Melde- und Informationsstelle und zu Abfragen bei dieser Stelle berechtigt (vgl. Ziffer 6).

Eine entsprechende Anwendung verpflichtet jedoch nicht, in eigenen Angelegenheiten ebenfalls einen Ausschluss vorzunehmen, falls ein solcher von der Melde- und Informationsstelle mitgeteilt worden ist; vielmehr besteht die Verpflichtung, insoweit eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen.

  1. Maßnahmen des Bundes

Dieser Erlass gilt auch für Maßnahmen des Bundes und Dritter, die vom Land in Auftragsverwaltung ausgeführt werden, sofern sich aus den Vorschriften des Auftraggebers nichts anderes ergibt.

  1. Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Dieser Erlass tritt mit Wirkung zum 1. Januar 2018 in Kraft. Er tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2020 außer Kraft.

Datenschutzhinweise im Zusammenhang mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch …

  1. Bezeichnung der Verarbeitung

Vergabe von öffentlichen Aufträgen.

  1. Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen

  1. Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten Datenschutzbeauftragter des …

  1. Zwecke und Rechtsgrundlagen der Verarbeitung

Die Datenverarbeitung erfolgt zu folgenden Zwecken:

  • Durchführung von Vergabeverfahren, insbesondere:
  • Bereitstellung von Vergabeunterlagen
  • Beantwortung von Bieterfragen
  • Abfrage von Überprüfung des Vorliegens von Ausschlusskriterien
  • Abfrage und Überprüfung der Eignung
  • Erfüllen vergaberechtlicher Transparenzverpflichtungen
  • Pflege einer Bieterkartei
  • Dokumenten- und Vertragsmanagement
  • Vertragsabwicklung
  • Erfüllen datenschutzrechtlicher Verpflichtungen
  • Führen sachdienlicher Kommunikation

Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung sind Art. 6 Unterabsatz 1 Buchstabe b, c und e DSVGO sowie Art. 4 Absatz 1 BayDSG.

  1. Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten

Ihre personenbezogenen Daten werden

– Bundesamt für Justiz zur Einholung von GZR

– Bundeszollverwaltung zur Einholung von Auskünften betreffend Eignung/Vorliegen von Ausschlussgründen

– Referenzgeber zur Überprüfung von Referenzen

– Sicherheits- und Ordnungsbehörden zur Überprüfung bewachungsrechtlicher Voraussetzungen

– Sachbearbeiter des …s zur sachdienlichen Kommunikation

  1. Übermittlung von personenbezogener Daten an ein Drittland

Es ist nicht geplant, Ihre personenbezogenen Daten an ein Drittland/eine internationale Organisation zu übermitteln.

  1. Dauer der Speicherung der personenbezogenen Daten Ihre Daten werden nach der Erhebung beim … gespeichert, wie dies unter Beachtung der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen erforderlich ist. Gem. § 8 Abs. 4 VgV sind Vergabeunterlagen bei zum Ende der Laufzeit des Vertrages/der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Unterlagen, deren Archivwürdigkeit vom … archiv verneint worden ist, werden gemäß des Einheitsaktenplanes in der Regel zehn Jahre nach Abschluss des jeweiligen Vorgangs datenschutzgerecht vernichtet.
  2. Betroffenenrechte

Nach der Datenschutz-Grundverordnung stehen Ihnen folgende Rechte zu:

Werden Ihre personenbezogenen Daten verarbeitet, so haben Sie das Recht Auskunft über die zu Ihrer Person gespeicherten Daten zu erhalten (Art. 15 DSGVO). Sollten unrichtige personenbezogene Daten verarbeitet werden, steht Ihnen das Recht auf Berichtigung zu (Art. 16 DSGVO). Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so können Sie die Löschung oder Einschränkung der Verarbeitung verlangen sowie Widerspruch gegen die Verarbeitung einlegen (Art. 17, 18 und 21 DSGVO). Wenn Sie in die Datenverarbeitung eingewilligt haben oder ein Vertrag zur Datenverarbeitung besteht und die Datenverarbeitung mithilfe automatischer Verfahren durchgeführt wird, steht Ihnen gegebenenfalls ein Recht auf Datenübertragbarkeit zu (Art. 20 DSGVO). Sollten Sie von Ihren oben genannten Rechten Gebrauch machen, prüft die öffentliche Stelle, ob die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Weiterhin besteht ein Beschwerderecht beim Landesbeauftragten für den Datenschutz.

  1. Widerrufsrecht bei Einwilligung

Wenn Sie in die Verarbeitung durch das … mit einer entsprechenden Erklärung eingewilligt haben, können Sie die Einwilligung jederzeit für die Zukunft widerrufen. Die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Datenverarbeitung wird durch diesen nicht berührt.

  1. Pflicht zur Bereitstellung von Daten

Die Bereitstellung der personenbezogenen Daten ist für den Vertragsschluss erforderlich. Bei Nichtbereitstellung dieser Daten kann möglicherweise das Vergabeverfahren nicht erfolgreich durchgeführt und/oder der Vertrag nicht abgewickelt werden.

 

VOB/A: Hinweise für sauberen Aufhebungsvermerk

von Thomas Ax

Summary

Mit der Begründung der Aufhebung der Ausschreibung sind alle für die Entscheidung relevanten Umstände in die Erwägungen einzubeziehen.

Sie gehen auf die gegen eine Aufhebung sprechenden Interessen der Bestbieterin ein.

Sie erwägen, ob nicht andere Maßnahmen ohne Aufhebung des Verfahrens insgesamt den Interessen aller Beteiligten besser gerecht werden könnten.

Sie erwägen mögliche Alternativen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens.

Sie prüfen, ob der zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht weniger einschneidende Maßnahmen als die Aufhebung des Verfahrens insgesamt gerechtfertigt oder gefordert hätte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 – 15 Verg 3/13 m. w. N.; OLG Düsseldorf; Beschluss vom 14.01.2009 – Verg 49/08 – juris Rn. 42; Portz in Kulartz/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar zur VOB/A, § 17 Rn. 20). Sie prüfen, ob als weniger einschneidende Maßnahmen gegebenenfalls auch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Übersendung der Ausschreibungsunterlagen oder eine Reduzierung des auszuschreibenden Leistungsumfanges in Betracht gekommen wäre.

 

Details

Sie prüfen, ob Anhaltspunkte dafür bestanden, dass auch bei einer erneuten Ausschreibung die geschätzten Kosten erneut überschritten werden würden? Dies gilt umso mehr angesichts der erstmaligen Aufführung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit in VOB/A, woraus Teile der Kommentarliteratur den Schluss ziehen, dass man sogar aus diesen Prinzipien einen Vorrang zur Aufrechterhaltung des Vergabeverfahrens vor einer Aufhebung anzunehmen habe (Portz in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 63 VgV Rn. 31).

Sie erwägen, ob nicht andere Maßnahmen ohne Aufhebung des Verfahrens insgesamt den Interessen aller Beteiligten besser gerecht werden könnte. Dies wäre für eine fehlerfreie Ermessensentscheidung erforderlich.

Sie prüfen, ob das Ermessen auf null reduziert ist, so dass sich auch aus diesem Grund die Entscheidung nicht als ermessensfehlerfrei herausstellen könnte. Eine Ermessensreduzierung kommt in Betracht, wenn die erforderlichen Haushaltsmittel fehlen.

Es reicht nicht aus, die Aufhebung des Vergabeverfahrens damit zu begründen, dass das Angebot des Bestbieters deutlich über den verfügbaren Mitteln läge (Budgetüberschreitung), so dass der Zuschlag nicht erteilt werden kann.

Grundsätzlich kann eine mangelnde Finanzierbarkeit einen die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigenden anderen schwerwiegenden Grund darstellen. Voraussetzung ist dabei zum einen, dass der Auftraggeber den Kostenbedarf mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt hat. Weiter muss die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens bei Bezuschlagung auch des günstigsten wertungsfähigen Angebotes scheitern oder jedenfalls wesentlich erschwert sein.

Sie legen dar, dass diese Voraussetzungen für eine rechtmäßige Aufhebung vorliegen.

Die Aufhebung einer Ausschreibung ist regelmäßig dann nicht vergaberechtskonform, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs und der sich daran anschließenden Einwerbung der benötigten Mittel zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96; Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10; Senat, Beschluss vom 13. Januar 2011 – 13 Verg 15/10).

Sie legen dar:

Dies erfordert in einem ersten Schritt, dass der Auftraggeber die Kosten für die zu vergebenden Leistungen sorgfältig ermittelt.

Sie legen dar:

In einem zweiten Schritt hat er zu berücksichtigen, dass es sich bei der Kostenermittlung nur um eine Schätzung handelt, von der die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Er hat deshalb für eine realistische Ermittlung des Kostenbedarfs einen ganz beträchtlichen Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen (BGH, Urteil vom 20. November 2012, a. a. O. Tz. 20 f.; Senat, a. a. O.; KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 – Verg 9/13). Fehler eines Dritten, den die Vergabestelle mit der Ermittlung betraut hat, sind dieser nach dem Gedanken des § 278 BGB zuzurechnen (BGH, Urteil vom 8. September 1998, a. a. O., Tz. 20).

In welcher Höhe ein Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen ist, um die Unsicherheiten dieser Schätzung zu berücksichtigen, ist vom Einzelfall abhängig und bislang nur vereinzelt Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen. Im Einzelfall wird eine Überschreitung der vertretbar geschätzten Kosten um rund 10 %, als ausreichend angesehen, um eine Aufhebung aufgrund von fehlenden Haushaltsmitteln zu rechtfertigen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze spräche einiges dafür, dass – die Vertretbarkeit der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Kostenschätzung unterstellt – die Überschreitung dieser Kostenschätzung durch das Angebot der Antragstellerin in Höhe von rund 15 % so erheblich sein könnte, dass eine Berücksichtigung einer Reserve in dieser Höhe nicht zu verlangen gewesen wäre und die rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgrund von fehlenden finanziellen Mitteln damit grundsätzlich in Betracht käme. Dies – insbesondere die Vertretbarkeit der Kostenschätzung – muss allerdings nicht abschließend beurteilt werden, weil keine hinreichende Prüfung für eine mangelnde Finanzierbarkeit des Vorhabens substantiiert dargelegt wurde.

Sie legen dar:

Weiter muss die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens unter Berücksichtigung des günstigsten wertungsfähigen Angebotes ausgeschlossen oder jedenfalls wesentlich erschwert sein. Der Vergabestelle ist nicht gestattet, nach Gutdünken nachträglich bestimmte Auftragssummen für allein noch finanzierbar zu erklären (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10), weshalb die pauschale Behauptung einer internen Budgetüberschreitung ohne substantiierte Darlegung und Begründung nicht ausreichend ist (VK Bund, Beschluss vom 13. Februar 2012 – VK 2-124/11).

Sie legen dar:

Die mangelnde Finanzierbarkeit kann dabei darauf beruhen, dass der Angebotsendpreis den freigegebenen Haushaltsmittelansatz für die ausgeschriebene Gesamtmaßnahme wesentlich übersteigt und weitere Haushaltsmittel nicht vorhanden sind (Senat, Beschluss vom 13. Januar 2011 – 13 Verg 15/10). Dabei ist auch darzulegen, dass zusätzliche Mittel nicht bewilligt werden konnten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 – 15 Verg 3/13; vergleichbar auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juni 2013 – Verg 2/13; Beschluss vom 8. Juni 2011, Verg 55/10). In diesem Zusammenhang wäre auch die Überschreitung eines verbindlich festgelegten Budgets substantiiert darzulegen (VK Bund, Beschluss vom 13. Februar 2012, a. a. O. Tz. 116 f., 118).

Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs „konnte“ eine Überschreitung der Kostenschätzung der Vergabestelle durch das niedrigste Gebot um rund 30 % die Grundlagen der Finanzierung nachhaltig in Frage stellen, ohne dass der Bundesgerichtshof das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes abschließend beurteilen konnte (Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96); ob bei einer derart deutlichen – vorliegend nicht gegebenen – Überschreitung der Kostenschätzung niedrigere Anforderungen an die Darlegung der mangelnden Finanzierbarkeit zu stellen sind, lässt sich dieser Entscheidung allerdings nicht entnehmen.

Sie stellen ab auf die Finanzierbarkeit der Gesamtmaßnahme (VK BW, Beschluss vom 28. Oktober 2008 – 1 VK 39/08).

Sie legen dar:

Ein weiterer die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigender Grund kann in der fehlenden Wirtschaftlichkeit des Ergebnisses der Ausschreibung – unabhängig von den zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln und auch bei einer weiterhin bestehenden Finanzierungsmöglichkeit des Vorhabens – bestehen.

Sie legen dar:

Das Ausschreibungsergebnis kann zum einen unwirtschaftlich sein, wenn die wertungsfähigen Angebote ein unangemessenes Preis-Leistungsverhältnis aufweisen. Dies kommt in Betracht, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10). Dabei lässt sich nicht durch allgemein verbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen, wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt ist. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine alle Umstände des Einzelfalles einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist davon auszugehen, dass einerseits die öffentlichen Auftraggeber nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zugewiesen werden darf, sondern sie in solchen Fällen zur sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt sein müssen, dass andererseits das Institut der Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zu einem für die Vergabestellen latent verfügbaren Instrument zur Korrektur der in öffentlichen Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse geraten darf. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass § 17 Abs. 1 VOB/A nach Sinn und Zweck der Regelung eng auszulegen ist und dass auch mit angemessener Sorgfalt durchgeführte Schätzungen nur Prognoseentscheidungen sind, von denen die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Das Ausschreibungsergebnis muss deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu rechtfertigen.

Sie legen dar:

Auch wenn allgemeinverbindliche Werte, bei denen eine Aufhebung gerechtfertigt ist, nicht ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der jeweils betroffenen Interessen möglich ist, ist als erster Anknüpfungspunkt für die vorzunehmende Interessenabwägung doch das Maß zu berücksichtigen, in dem das günstigste wertungsfähige Angebot von der (vertretbaren) Kostenschätzung des Auftraggebers abweicht. In der Rechtsprechung haben sich insoweit bislang allerdings noch keine festen Grundsätze herausgebildet. Das Oberlandesgericht München knüpft diesbezüglich an die Grundsätze an, die für die Entscheidung über einen Ausschluss des Angebotes aufgrund eines unangemessenen Preises etwa nach § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A a.F. entwickelt wurden und erachtet auf dieser Grundlage eine beträchtliche Überschreitung des Schätzungsergebnisses erst ab einem Abstand von etwa 20 % zwischen der Kostenschätzung und dem günstigsten wertungsfähigen Angebot als naheliegend (OLG München, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 1 U 498/13; offen gelassen von OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 – 15 Verg 3/13, betreffend eine Abweichung von 19,3 %). Vergleichbar hat auch die Vergabekammer B.-W. in der Sache an diese Grundsätze angeknüpft, allerdings im Ergebnis eine Abweichung um 19,3 % unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls als ausreichend angesehen (Beschluss vom 10. Mai 2013 – 1 VK 10/13). Auch die Vergabekammer Bund hat unter Anwendung vergleichbarer Grundsätze eine Differenz von „nur“ ca. 15 % nicht als erheblich angesehen (Beschluss vom 13. Februar 2012 – VK 2-124/11).

Sie legen dar:

Bei der Frage, ob das Vergabeverfahren wegen einer beträchtlichen Abweichung des Angebots von einer vertretbaren Schätzung aufgehoben werden darf, kann auf die Grundsätze, ob ein den Ausschluss eines Angebotes rechtfertigendes Missverhältnis zwischen Leistung und Angebot vorliegt, zurückgegriffen werden. Erst ab einem deutlichen Abstand von rund 20% liegt im Regelfall ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung bzw. der Kostenschätzung und dem Angebot nahe (vgl. OLG München, Urteil v. 12.12.2013 – 1 U 498/13).

Sie legen dar:

Liegt die Überschreitung der Einheitspreise des bepreisten Leistungsverzeichnisses bei rund 15 %: Eine derartige Überschreitung rechtfertigt – noch dazu ohne Aufklärung des Angebots und ohne Interessenabwägung – die Aufhebung der Ausschreibung nicht. Letztlich kann aber dahinstehen, ob schon wegen der Differenz von weniger als 20% von einem unangemessen hohen Preis bzw. einer fehlenden Wirtschaftlichkeit nicht ausgegangen werden kann.