Beauftragung einer Detektei ohne Ausschreibung bleibt für OB ohne Auswirkungen

von Thomas Ax

Ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kann eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen.

Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48, 70 mwN). Dieses Gebot soll die bestmögliche Nutzung der öffentlichen Ressourcen sicherstellen und bezweckt, dass die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln angestrebt wird. Seine Ausprägungen sind das Maximalprinzip, wonach mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis erzielt werden soll, und das Minimalprinzip (auch Sparsamkeitsprinzip), wonach das Ziel mit möglichst geringem Mitteleinsatz zu erreichen ist. Es stellt dabei nur einen äußeren Begrenzungsrahmen des bestehenden Entfaltungs- und Gestaltungsspielraums dar und verhindert nur solche Maßnahmen, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (vgl. zu alledem BGH, aaO, S. 70 f. mwN). Ein Entscheidungsträger handelt im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählt. Beim Unterlassen eines Preisvergleichs oder einer Ausschreibung kommt eine Strafbarkeit nur bei evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstößen in Betracht. Ein Vermögensnachteil kann bei der Haushaltsuntreue auch nach den Grundsätzen des persönlichen Schadenseinschlags eintreten. BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – 5 StR 366/19 vorhergehend: LG Saarbrücken, 21.02.2019 – 4 KLs 3/18

Weiterlesen

Erprobte Vertragsmuster für funktionierende Projekte, heute: Generalplanung und bauliche Realisierung der Sanierung des Hallen- und Freizeitbades

Inhalt
Präambel 3
§ 1 Gegenstand des Vertrages, Planungsziel 3
§ 2 Vertragsgrundlagen 4
§ 3 Leistungsumfang des Auftragnehmers 5
§ 4 Allgemeine Leistungspflichten des Auftragnehmers 7
§ 5 Freigabe 8
§ 6 Änderungen der Planung 8
§ 7 Kosten und Kostenkontrolle 9
§ 8 Termine, Ausführungsfristen und Terminkontrolle 10
§ 9 Projektteam des Auftragnehmers 11
§ 10 Subplaner 11
§ 11 Vertretung des Auftraggebers 12
§ 12 Allgemeine Pflichten des Auftraggebers 12
§ 13 Abnahme 13
§ 14 Honorar 13
§ 15 Zahlungsbedingungen 15
§ 16 Rechte des Auftraggebers bei Mängeln und Pflichtverletzungen 15
§ 17 Haftpflichtversicherung 17
§ 18 Laufzeit und Kündigung 17
§ 19 Verwertungs- und Nutzungsrechte des Auftraggebers 18
§ 20 Geheimhaltung 19
§ 21 Erfüllungsort und Gerichtsstand 19
§ 22 Schlussbestimmungen 19

Präambel
Der Auftraggeber ist Eigentümer des Grundstückes Flurstück Nr. Lfd. Nr. … in Musterstadt und des darauf befindlichen „Hallen- und Freibades Musterbad“ (nachfolgend auch „MUSTERBAD“ genannt).  Der Auftraggeber beabsichtigt, das auf diesem Grundstück befindliche MUSTERBAD zu sanieren. Das Sanierungsvorhaben soll ab Mitte … bis Ende … realisiert werden; während der zwischen … und … stattfindenden Bauzeit soll das MUSTERBAD für Gäste geschlossen bleiben. Für die Realisierung steht ein Budget i.H.v. … EUR für die Kostengruppen 200-500 zur Verfügung.  Der Auftragnehmer soll die Gesamtplanung als alleiniger Gesamtverantwortlicher übernehmen.

Weiterlesen

Ing kann von seinem Auftraggeber nicht gem. § 7 Abs. 2 und Abs. 3 HOAI 2013 einen das vereinbarte Pauschalhonorar überschreitenden Vergütungsanspruch verlangen

Fallstudie von Thomas Ax

Der Fall:

Der Beklagte ist öffentlicher Auftraggeber. Der Beklagte beauftragte die Klägerin eine IngGesellschaft mit der Erstellung einer Machbarkeitsstudie. Vertragsbestandteil war nach dem zwischen den Parteien unter dem 2015 geschlossenen Vertrag das Angebot der Klägerin mit einer Angebotssumme von pauschal … Euro. In dem Überarbeiteten, finalen Angebot heißt es: Honorar gesamt netto Pauschal ohne Nebenkosten … Euro. Danach ist ein pauschales Honorar unter den Mindestsätzen vereinbart worden. Der Beklagte meint, der bestehende Vergütungsanspruch der Klägerin gem. § 631 BGB sei durch die beiden Zahlungen seitens des Beklagten erloschen (§ 362 BGB). Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die aus ihrer Sicht unwirksame Honorarvereinbarung und macht den HOAI-Mindestsatz geltend.

Lösung:

Die Klägerin kann von dem Beklagten wegen ihrer Leistungen nicht gem. § 7 Abs. 2 und Abs. 3 HOAI 2013 einen das vereinbarte Pauschalhonorar überschreitenden Vergütungsanspruch verlangen, da dieses unter den Mindestsätzen der HOAI liege und daher nach diesen Vorschriften der HOAI unwirksam sei. Die Klägerin kann sich dem Beklagten gegenüber nicht auf § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 berufen, da das Unionsrecht der Anwendung dieser Vorschriften entgegensteht.

§ 7 Honorarvereinbarung HOAI 2013
lautet wie folgt:

(1) Das Honorar richtet sich nach der schriftlichen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch diese Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen.

(2) Liegen die ermittelten anrechenbaren Kosten, Werte oder Verrechnungseinheiten außerhalb der Tafelwerte dieser Verordnung, sind die Honorare frei vereinbar.

(3) Die in dieser Verordnung festgesetzten Mindestsätze können durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen unterschritten werden.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 04.07.2019 (Az. C-377/17) festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (im Folgenden „Dienstleistungsrichtlinie“) verstoßen hat, indem sie mit der HOAI 2013 verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieure beibehalten hat. Diese Wertung gilt in gleicher Weise für die HOAI 2013 (unten a)). Allein auf einen Richtlinienverstoß kann sich der Beklagte allerdings nicht berufen (unten b)). § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 verstoßen jedoch nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern zugleich auch gegen die in Art. 49 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit. Dies führt zu einer Unanwendbarkeit der nationalen Regelung auch dann, wenn dadurch Verpflichtungen zu Lasten des Einzelnen begründet werden (unten c)).

Im Einzelnen:

a) § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2013 verstoßen gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie.

Die Bundesrepublik Deutschland hat durch Beibehaltung von Mindestsätzen in § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2013 gegen die ihr aus der Dienstleistungsrichtlinie obliegende Pflicht zur Umsetzung verstoßen (vgl. EuGH, Urt. v. 04.07.2019, Az. C-377/17). Der EuGH hat in seiner Entscheidung gerügt, dass die Beibehaltung von Mindest- und Höchstsätzen in der HOAI 2013 nicht gem. Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Zwar kann der insoweit von der Bundesrepublik Deutschland angeführte Grund der Qualitätssicherung des Leistungsangebotes ein berechtigtes Allgemeininteresse begründen. Die Regelungen der HOAI 2013 sind im Hinblick auf dieses Ziel jedoch inkohärent, da die Leistungserbringung selbst nicht von dem Erfordernis des Nachweises einer fachlichen Eignung abhängig gemacht wird (vgl. Urt. v. 04.07.2019, Rn. 90, 92). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die hier anzuwendende HOAI 2013. Die HOAI 2013 war nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie unverändert beibehalten worden. Auch sie schreibt in § 7 Abs. 1 HOAI 2013 Mindestsätze vor und ist auf Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden, unabhängig davon, ob die Leistungserbringer ihre fachliche Eignung durch einen besonderen Abschluss nachgewiesen haben. Die Beibehaltung von Mindestsätzen gem. § 7 HOAI 2013 stellt demnach ebenso einen Verstoß gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie dar, wie im Rahmen des § 7 HOAI 2013. Dieser Verstoß ist aus denselben Gründen wie von dem EuGH in Bezug auf die HOAI 2013 ausgeführt, sachlich nicht gerechtfertigt, da auch die Regelungen der HOAI 2013 in Bezug auf den von der Bundesrepublik angegebenen Zweck zur Rechtfertigung der Mindestsätze, nämlich eine Qualitätssicherung, nicht kohärent sind.

b) Der Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin jedoch nicht auf den Richtlinienverstoß berufen.

Zwar entfaltet die Dienstleistungsrichtlinie unmittelbare Wirkung (unten aa)). Das Gericht ist aber nicht befugt, deswegen die Vorschriften des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 in dem vorliegenden Rechtsstreit unangewendet zu lassen. Eine unionsrechtskonforme Auslegung scheitert an den Vorgaben des nationalen Gesetzesrechts (unten bb)). Der unmittelbaren Anwendung der Richtlinie im Verhältnis der Parteien steht entgegen, dass dadurch mit unmittelbarer Wirkung Verpflichtungen zu Lasten eines Einzelnen begründet würden (unten cc)).

aa) Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG entfaltet unmittelbare Wirkung in den Mitgliedsstaaten.

Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie ist inhaltlich hinreichend bestimmt, um einer Anwendung im Einzelfall zugänglich zu sein (vgl. EuGH, Urt. v. 30.01.2018, „X und Visser“ , C-360/15 und C-31/16, Rn. 130; Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.02.2019 – C-311/17, Rn. 25, m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.09.2019 – 23 U 155/28, Rn. 21; OLG Celle, Urt. v. 23.07.2019 – 14 U 182/18; Urt. v. 17.07.2019 – 14 U 188/18).

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien war die Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie abgelaufen. Die Dienstleistungsrichtlinie war bis zum 28.12.2013 umzusetzen (Art. 44 Dienstleistungsrichtlinie). Dienstleistungsrichtlinie obliegende Umsetzungsverpflichtung erfüllen müssen. Mindestsätze hätte sie nur im Rahmen einer sachlichen Rechtfertigung beibehalten, im Übrigen jedoch abschaffen müssen.

bb) Eine Richtlinie, die, wie die Dienstleistungsrichtlinie, alle Voraussetzungen einer unmittelbaren Wirkung erfüllt, ist von den nationalen Gerichten, die über einen Rechtsstreit zwischen Privatpersonen zu entscheiden haben, uneingeschränkt zu beachten, soweit das nationale Gesetzesrecht für eine unionsrechtskonforme Auslegung offen ist.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH obliegt es den nationalen Gerichten, die über einen Rechtsstreit zwischen Privatpersonen zu entscheiden haben, in dem sich zeigt, dass eine anzuwendende nationale Regelung gegen das Unionsrecht verstößt, den Rechtsschutz, der sich für den Einzelnen aus den unionsrechtlichen Bestimmungen ergibt, sicherzustellen und deren volle Wirkung zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397/01 bis C-403/01, Rn. 111; Urt. v. 10.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 45; Urt. v. 19.04.2016, „Dansk Industri“, C-441/14, Rn. 20; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 37). Die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in der Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, und ihre Pflicht, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen zu treffen, obliegt allen Trägern öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten. Hierzu gehören grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, auch die Gerichte (vgl. EuGH, Urt. v. 10.04.1984, „von Colson und Kamman“, 14/83, Rn. 26; Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 47; Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C441/14, Rn. 30; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 38; BVerfG, Beschl.v.06.11.2019 – 1 BvR 276/17 „Recht auf Vergessen“ II).

(2) Die nationalen Gerichte, die über zivilrechtliche Streitigkeiten zu entscheiden haben, sind zuständig für die Anwendung und Auslegung der seitens der Legislative erlassen Gesetze. Aus der auch den nationalen Gerichten obliegenden Verpflichtung, die Ziele einer erlassenen und umsetzungspflichtigen Richtlinie umzusetzen, folgt, dass sie bei der Anwendung des nationalen Rechts sämtliche nationalen Rechtsnormen zu berücksichtigen und die im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden anzuwenden haben, um die Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der fraglichen Richtlinie auszurichten, damit das von ihr festgelegte Ergebnis erreicht und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nachgekommen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397/01 bis C-403/01, Rn. 113, 114, Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 48; Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C-441, 14, Rn. 31; Urt. v. 07.08.2018, C- 122/17, Rn. 39). Ist eine unionskonforme Auslegung einer nationalen Regelung möglich, hat das nationale Gericht diese vorzunehmen, auch wenn dies zu Lasten eines Dritten geht. In diesem Fall beruht der Nachteil nicht auf der unmittelbaren Wirkung der Richtlinie selbst, sondern auf der Anwendung nationalen Rechts, auch wenn dies im Lichte des Unionsrechts erfolgt.

(3) Die Verpflichtung zur unionskonformen Auslegung findet jedoch ihre Grenze an den zur Auslegung und Anwendung der nationalen Vorschrift heranzuziehenden Vorschriften des innerstaatlichen Rechts (vgl. EuGH, Urt. v. 24.01.2012, „Dominguez“, C-282/10, Rn. 25; Urt. v. 15.01.2014, „Association de mediation sociale“, C-176/12, Rn. 39; Urt. v. 19.04.2016, „Dansk Industri“, C-441/14, Rn. 32; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 40). Die richtlinienkonforme Auslegung darf insbesondere nicht die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz sprengen. Sie darf daher den erkennbaren Willen des Gesetz- oder Verordnungsgebers nicht verändern. Die Auslegung muss sich vielmehr noch im Rahmen des von ihm Gewollten bewegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015 – VIII ZR 158/11; Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, Rn. 28; BVerfG, 17.01.2013 – 1 BvR 121/11). Die unionskonforme Auslegung kann hingegen nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015 – VIII ZR 158/11, NJW 2016, 1718, 1721; EuGH, Urt. v 24.01.2012, „Dominguez“, C-282/10, Rn. 25; Urt. v. 15.01.2014, „Association de mediation sociale“, C-176/12, Rn. 39; Urt. v. 19.04.2016, „DI“, C-441/14, Rn. 32; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 40).

(4) Eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 1, Abs. 3 HOAI 2013 ist vorliegend nicht möglich (vgl. hierzu ausführlich: OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 – 21 U 24/18, Rn. 52 – 55; KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI).

Der Gesetzgeber schreibt mit diesen Regelungen Mindestsätze für die Vergütung von Architekten und Ingenieuren vor, von denen nach der HOAI nur im Ausnahmefall abgewichen werden kann. Dem Gericht ist es verwehrt, den Anwendungsbereich des Ausnahmefalles der HOAI zur Erreichung der EU-Konformität der Regelungen des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 im Wege der Auslegung weiter auszulegen. Um der Vorgabe von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie gerecht zu werden, dass Mindestsätze nur im Falle einer sachlichen Rechtfertigung zulässig sind, müsste die Vereinbarkeit von Vergütungen unterhalb der Mindestsätze grundsätzlich und nicht nur ausnahmsweise zulässig sein. Dies steht jedoch im diametralen Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, der die Zulässigkeit solcher Vergütungsvereinbarung gerade nur auf Ausnahmefälle beschränken wollte (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 – 21 U 24/18, Rn. 52 – 55; KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19, Rn. 68).

(5) Scheidet eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 somit aus, so kann die Unvereinbarkeit dieser Vorschrift mit der unmittelbar wirkenden Dienstleistungsrichtlinie hier auch nicht aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts geltend gemacht werden. Selbst eine klare, genaue und unbedingte Bestimmung einer Richtlinie kann in einem Rechtsstreit zwischen Privaten („horizontales Verhältnis“) keine Anwendung finden, wenn dadurch mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten eines Einzelnen Verpflichtungen begründet werden (vgl. EuGH, Urt. v. 27.02.2014, „OSA“, C-351/12, Rn. 48; Urt. v. 07.08.2018, C-122717, Rn. 42 u. Rn. 49). Gegenüber dem Einzelnen können die Bestimmungen einer Richtlinie nur Rechte begründen (vgl. EuGH, Urt. v. 07.01.2004, „Wells“, C-201702, Rn. 56; Urt. v. 26.02.1985 1986, 152/84, „Marshall, Rn. 48), nicht hingegen Verpflichtungen für einen Einzelnen (vgl. EuGH, Urt. v. 26.02.1986, „Marshall“, 152/84, Rn. 48, juirs; Urt. v. 14.07.1994, „Faccini Dori“, C-91/92, Rn. 20; Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397-01 bis C-403/01, Rn. 108; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 42; Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, 2. Auflage 2013, 1. Teil, § 2, Rn. 57). Dies würde andernfalls auf die Befugnis der Europäischen Union hinauslaufen, mit unmittelbarer Wirkung Verpflichtungen zu Lasten der einzelnen Bürger der Mitgliedstaaten anzuordnen, obwohl ihr diese Kompetenz nur dort zugewiesen ist, wo sie die Befugnis zum Erlass von Verordnungen hat (vgl. EuGH, Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 42). Zudem steht der Grundsatz der Rechtssicherheit der Begründung von Verpflichtungen für den Einzelnen durch Richtlinien entgegen. Möglich wäre allenfalls eine (mittelbare) negative Auswirkung (vgl. EuGH, Urt. v. 07.01.2004, „Wells“, C-201/02, Rn. 56). Aus diesen Gründen können dem Einzelnen durch Richtlinienbestimmung nicht Ansprüche gegen Private entzogen oder belastend modifiziert werden (Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, Art. 288 AEUV Rn: 160).

Eben dies wäre hier der Fall. Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie erfordert eine Aufhebung vorgeschriebener Mindestsätze, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Könnte sich der Beklagte gegenüber der Klägerin auf die unmittelbare Wirkung von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie berufen, wäre es der Klägerin verwehrt, sich auf das Verbot von Vergütungen unter den Mindestsätzen zu berufen. Sie wäre verpflichtet, (lediglich) die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Der ihr nach § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 zustehende Anspruch auf ein Entgelt in Höhe der darin geregelten Mindestsätze würde ihr entzogen. Eine solche unmittelbar zu Lasten eines Einzelnen gehende Wirkung kommt einer Richtlinie nicht zu (so auch, KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19). Sollte man die Auffassung vertreten, dass die Dienstleistungsrichtlinie keine Verpflichtung zu Lasten eines Dritten anordnet, sondern dass der aus dieser Dienstleistungsrichtlinie sich ergebende Nachteil zu Lasten des Architekten lediglich einen Rechtsreflex darstellt, würde die Dienstleistungsrichtline bereits im Rahmen eines Rechtsstreits unter Privaten einer Anwendung der § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 entgegenstehen. Das Gericht kann zu diesem Ergebnis infolge der Feststellung eines Verstoßes dieser Vorschriften gegen europäisches Primärrecht in Form des Art. 49 AEUV kommen (unten c)).

c) Das Unionsrecht steht einer Anwendung von § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 allerdings in Gestalt des Art. 49 AEUV entgegen, dessen Vorgaben durch die Regelungen des Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie konkretisiert und hierbei ihrem Regelungshalt nach inhaltsgleich wiedergegeben werden.

aa) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist Teil des unionsrechtlichen Primärrechts. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten haben auch auf nationaler Ebene grundsätzlich unmittelbare Wirkung (vgl. Pötter, in Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Auflage 2019, Die Unionsgrundrechte, Rn. 3.26 m.w.N.; Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, 2. Auflage 2013, 1. Teil, § 2 Rn. 49). Sofern eine gesetzliche Regelung mit dem Primärrecht nicht im Einklang steht und zu bringen ist, hat dieses einen Anwendungsvorrang und verdrängt jene (vgl. BVerfG NJW 2010, 3422 [3423]; Karpenstein, Praxis des EU-Recht, 2. Auflage, 2013, 1. Teil, § 2 Rn. 98). Auf einen Verstoß gegen europäisches Primärrecht kann sich der Einzelne auch in einem Rechtsstreit gegenüber einem Privaten berufen mit der Folge, dass die mit dem europäischen (Primär-)Recht nicht in Einklang zu bringende nationale Regelung unangewendet bleiben muss (vgl. EuGH, Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C-441/14; Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07; Urt. v. 11.12.2007, „Viking“, C-438/05).

bb) Art. 49 AEUV findet auf den vorliegenden Fall Anwendung.

(1) Damit Art. 49 AEUV anzuwenden ist, muss der zu entscheidende Sachverhalt ein grenzüberschreitendes Element aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v. 13.02.2014 – C-419/12 und C-420/12; Schlussanträge des Generalanwalts v. 05.09.2013, „Venturini“, C-159/12, Rn. 26 ff.). Sachverhalte, die ausschließlich im Inneren eines Mitgliedsstaates spielen und keine Berührungspunkte mit Sachverhalten aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, werden von den Grundfreiheiten nicht erfasst (vgl. EuGH, Urt. v. 15.01.1986, „Hurd“, 44/84, Rn. 55; Forsthoff, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL, Juni 2019, AEUV, Art. 45, Rn. 54; Karpenstein, a.a.O., Rn. 160). Für das Vorliegen eines solchen grenzüberschreitenden Elements genügt bereits die bloße Möglichkeit eines grenzüberschreitenden Bezugs (vgl. EuGH, Urt. v. 15.12.1982, „Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij“, C-286/81; Urt. v. 07.05.1997, „Pistre“, C-321/94 bis C-324/94, Rn. 45; Urt. v. 01.06.2010, „Blanco Pérez und Chao Gómez“, C-570/07, Rn. 40; Urt. v. 05.12.2013 – C-159/12 bis C-161/12, Rn. 25, 26). Ein grenzüberschreitendes Element ist namentlich nicht bereits dann auszuschließen, wenn lediglich Inländer eines Mitgliedsstaates vor einem Gericht dieses Mitgliedstaates streiten. Insbesondere in der Entscheidung vom 07.05.1997 („Pistre“) und in seiner Entscheidung vom 05.12.2013 (Az. C-159/12 bis 161/12), die ebenfalls einen möglichen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit zum Gegenstand hatten, hat es der EuGH bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt ausreichen lassen, dass die fragliche Regelung Wirkungen entfaltet, die sich nicht auf diesen Mitgliedsstaat beschränken.

(2) Nach diesen Maßstäben ist der Anwendungsbereich des Art. 49 AEUV hier eröffnet.

An dem vorliegenden Rechtsstreit sind zwar ausschließlich Inländer beteiligt. Dennoch ist ein grenzüberschreitendes Element im Hinblick auf die in § 7 HOAI 2013 vorgeschriebenen Mindestsätze zu bejahen (a.A. KG, Beschl. v. 19.08.2019, Rn. 88 ff). Denn es besteht die Möglichkeit, dass diese Vorschrift Wirkungen entfaltet, die sich nicht auf diesen Mitgliedsstaat beschränken. Nationale Regelungen, die wie § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 Mindesttarife vorschreiben, nehmen Unternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, die Möglichkeit, durch geringere Honorarforderungen als den vom nationalen Gesetzgeber festgesetzten den inländischen Unternehmen wirksame Konkurrenz zu machen (Schlussanträge des Generalanwalts v. 28.02.2019 – C-377/17, Rn. 40). Die Geltung der Mindestsätze nach der HOAI kann danach bereits an sich abschreckende Wirkung auf einen Architekten haben, der erwägt, sich auf dem Gebiet der Bundesrepublik gewerblich niederzulassen, da er seine Möglichkeiten, Zutritt zum Markt zu finden, durch die vorgeschriebenen Mindestsätze erschwert sieht. Damit wirken die Regelung der HOAI 2013 über die deutschen Grenzen hinaus. Der zu entscheidende Sachverhalt ist mit denjenigen zu vergleichen, die der Entscheidung des EuGH v. 05.12.2013, C-159/12 bis C-161/12 (vgl. dort Rn. 26), sowie der Entscheidung vom 07.05.1997 („Pistre“) (vgl. dort Rn. 45) zugrunde lagen, und hat einen grenzüberschreitenden Charakter.

(3) Dem Beklagten ist es auch erlaubt, sich auf einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV zu berufen.

Der Beklagte als Auftraggeber ist zwar nicht derjenige, dessen Schutz Art. 49 AEUV primär bezweckt. Art. 49 AEUV schützt die Niederlassungsfreiheit und damit die Niederlassung einer Person zum Zwecke der Aufnahme und Ausübung selbständiger dauerhafter Erwerbstätigkeit, im vorliegenden Fall den Anbieter von Architekten- und Ingenieurleistungen. Nach dem Unionsrecht ist jedoch der Kreis derjenigen, die einen Verstoß gegen Unionsrecht rügen dürfen, weit gefasst (Frosthoff, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, Art. 45 AEUV, Rn. 47, 49). Nach der EuGH-Rechtsprechung gewährt das Unionsrecht dem Betroffenen schon dann einklagbare Rechte, wenn die in Rede stehende Vorschrift dem Mitgliedstaat eine Pflicht auferlegt und ihn dadurch mittelbar begünstigt (Frosthoff, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, a.a.O. Rn. 49). Anders als im deutschen Recht können sich die Rechtsunterworfenen auf objektive Verpflichtungen berufen, sofern das Unionsrecht den Mitgliedsstaaten Verpflichtungen auferlegt, die sich zur unmittelbaren Anwendung von Gerichten und Behörden eignen (vgl. EuGH, Urt. v. 05.04.1979, „Ratti“, C-148/78, Rn. 21). Der Beklagte wird vorliegend durch die Niederlassungsfreiheit und den hierdurch bewirkten Ausschluss der Beschränkung durch einen einzuhaltenden Mindestsatz begünstigt. Die Möglichkeit eines Architekten, mit einem Kunden niedrigere Preise als von der HOAI 2013 vorgeschrieben, vereinbaren zu können, liegt auch im Interesse des Auftraggebers, der gleichfalls ein Interesse an attraktiven Angeboten und Wettbewerb durch aus dem Ausland zuziehende Anbieter hat.

cc) § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 verstoßen gegen Art. 49 AEUV.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH stellt jede nationale Maßnahme, die geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, eine Beschränkung i.S.d. Art. 49 AEUV dar (vgl. EuGH, Urt. v. 05.12.2014 – C-159/12 bis C-161/12, Rn. 30, m.w.N.). Mindestsätze beschränken die Niederlassungsfreiheit in diesem Sinne. Sie erschweren einem Architekten, der sich aus einem anderen Mitgliedsstaat in der Bundesrepublik niederlassen will, die Möglichkeit bereits ansässigen Architekten wirksame Konkurrenz zu machen, indem er seine Leistungen nicht auch über einen günstigen Preis attraktiver gestalten kann (vgl. Schlussanträge v. 28.02.2019, a.a.O., Rn. 39 – 42). Eine solche – nicht diskriminierende – Beschränkung ist nach Art. 49 AEUV nur dann zulässig, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (st. Rspr. d. EUGH, vgl. Urt. v 20.02.1979, „Cassis de Dijon“, 120/78).

(2) Diese Vorgaben aus der Grundfreiheit des Art. 49 AEUV werden durch Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie und bezogen auf die in Abs. 2 dieser Regelung genannten Anforderungen – jedenfalls für die in Abs. 2 lit. g beschriebenen Mindestpreise – inhaltsgleich wiedergegeben. Die durch die Richtlinie normierte Verpflichtung, solche Mindestsätze auf die Einhaltung der in Abs. 3 aufgeführten Bedingungen zu prüfen, entspricht den sich unmittelbar aus Art. 49 AEUV ergebenden Anforderungen. So greift Art. 15 Abs. 3 lit. a) bis c) der Dienstleistungsrichtlinie die Kriterien auf, nach denen nach der Cassis de Dijon-Rechtsprechung des EuGH eine nicht diskriminierende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt sein kann (siehe oben (1)).

Die Regelungen von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie folgen der gleichen Logik der „negativen Integration“ wie die im Vertrag verankerten Freiheiten (vgl. Schlussanträge des Generalanwaltes v. 28.02.2019, a.a.O. Rn. 21, 22). Während Art. 49 AEUV Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit generell verbietet, behandelt Art. 15 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie konkrete Maßnahmen, die die Niederlassungsfreiheit beschränken, wie die Anordnung von Mindest- und Höchstsätzen (Art. 15 Abs. 2 lit g) d. Dienstleistungsrichtlinie). Die Pflicht, die Mindestsätze des Art. 15 Abs. 2 lit. g) der Richtlinie auf die Einhaltung der Anforderungen des Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie zu prüfen, ergäbe sich – die Existenz von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie hinweggedacht – unmittelbar aus Art. 49 AEUV. Beschränkungen der Grundfreiheiten, wie Art. 49 AEUV, sind zulässig, wenn sie aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses erforderlich sind. Diese Möglichkeit einer Rechtfertigung von beschränkenden Maßnahmen nach Art. 15 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie vollzieht Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie nach.

(3) Dies rechtfertigt es, die tragenden Annahmen, auf die der EuGH die Unvereinbarkeit der Mindestsätze des § 7 HOAI 2013 mit Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie gestützt hat, auch für die Frage heranzuziehen, ob die Mindestsätze nach § 7 HOAI 2013 eine sachlich gerechtfertigte Beschränkung der durch Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit darstellen. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 verstoßen damit gegen Art. 49 AEUV, wie er in Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie konkretisiert wird, und sind auf den Vergütungsanspruch der Klägerin unanwendbar.
Der bestehende Vergütungsanspruch der Klägerin gem. § 631 BGB ist durch die beiden Zahlungen seitens des Beklagten erloschen (§ 362 BGB).

Im Fall einer (teil-) funktionalen Ausschreibung ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium regelmäßig unzulässig

Beitrag von Thomas Ax

Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB, 58 Abs. 1 VgV ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB, 58 Abs. 2 Satz 1 VgV bestimmt sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB, 58 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VgV können zu dessen Ermittlung neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Die Formulierung, dass neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden können, aber nicht zwingend müssen, bringt zum Ausdruck, dass der Preis grundsätzlich alleiniges Zuschlagskriterium sein kann. Weiterlesen

Wann ist der Vergabeverstoß erkannt?

Beitrag von Thomas Ax

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die Rügeobliegenheit wird nur ausgelöst, wenn der Antragsteller eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat. Darüber hinaus muss er aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 40). Dem gleichzustellen ist, wenn der Antragsteller in tatsächlicher oder rechtlicher Unkenntnis in einer Weise verharrt, die mit Blick auf einen möglichen Vergaberechtsverstoß als ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen zu bewerten ist (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; Senatsbeschluss vom 12. Juni 2019 – Verg 54/18).

Rügen will gelernt sein

Beitrag von Thomas Ax

Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Rüge im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 GWB: Zwar ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen (OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, WVerg 4/02; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07; Senatsbeschluss 13. April 2011 – Verg 58/10). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011 – Verg 58/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002, WVerg 4/02). Der Antragsteller muss aber – wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht – zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019 – Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2012, Verg W 5/12; Beschluss vom 20. November 2012, Verg W 10/12; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07).

Da die Rüge einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren (Beschleunigung des Vergabeverfahrens, Selbstkontrolle des öffentlichen Auftraggebers), und andererseits Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren ist, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten. Ähnlich dem dem Untersuchungsgrundsatz des § 163 GWB zugrunde liegenden Gedanken kann er sich vielmehr auf das beschränken, was von den Bietern vorgebracht wird oder ihm sonst bekannt sein muss. Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (siehe zur Berufung auf Branchen- und Marktkenntnis Senatsbeschluss, aaO., Rn. 53 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 2. November 2012, Verg W 10/12). Formulierungen wie „nach unserer Kenntnis“ oder „nach unserer Informationslage“ genügen in der Regel nicht (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019 – Verg 56/18, und vom 12. Juni 2019 – Verg 54/18, S. 16 f.).

Wird AN mit dem Angebot verbindlich eingegangene vertragliche Verpflichtungen auch einhalten?

Beitrag von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116). Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15, bei der Entscheidung über die Eignung). In diesen Fällen muss aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, Rs. C-448/01 – Wienstrom für die Erfüllung von Zuschlagskriterien; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Auflage 2015, 157 f.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147 ff.; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 115).

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 -, zur Eignungsbeurteilung). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2012 – Verg 13/12; Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 56 VgV Rn. 29 ff.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147; für eine niederschwellige Prüfung Pauka in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 56 VgV Rn. 11 f.). Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht (Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147).

Vergabeverstoß – nicht immer erkennbar

Beitrag von Thomas Ax

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 3. April 2019 – Verg 49/18; vom 26. Juli 2018 – Verg 23/18; und vom 28. März 2018 – Verg 54/17). Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senatsbeschluss vom 26.Juli 2018 – Verg 23/18; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es nicht (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18, BeckRS 2019, 590, Rn. 48).

Rüge – nur selten entbehrlich

Beitrag von Thomas Ax

Die Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher „reine Förmelei“ wäre. Ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Selbstkontrolle zu geben, Rechtsverstöße ohne Durchführung eines zeitverzögernden Vergabenachprüfungsverfahrens zu korrigieren (Senatsbeschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 9/01, NZBau 2002, 348; OLG Brandenburg Beschluss vom 10. Januar 2012, Verg W 18/11, VergabeR 2012, 521, 522; OLG Celle Beschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, 674; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 37; Jaeger in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 3), kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019 – Verg 56/18, und vom 11. Januar 2012 – Verg 67/11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Juli 2000, 2 Verg 5/00, NZBau 2001, 462; Jaeger in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 67; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, Kommentar, 2016, § 160 Rn. 86 f.).

Losverfahren – geht nicht

Beitrag von Thomas Ax

Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheid ist nur zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann. Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet (…) wird. Der dem Auftraggeber zur Verfügung gestellte Ermessensspielraum ist nach dem Sinn und Zweck der Norm auszufüllen, vgl. die Rechtsprechung des BGH zu Unterkostenangeboten Beschluss vom 31.01.2017, Az. X ZB 10/16, Rdnr. 31, 23. Wie sich aus dem Wortlaut der Norm bereits ergibt, geht es nicht darum, allein für den Auftraggeber eine schnelle und rechtssichere Vergabe zu ermöglichen, sondern insbesondere einen Wettbewerb zu eröffnen, der den Bietern hinreichende Möglichkeiten eröffnet, sich leistungsmäßig stärker zu positionieren als die Mitbieter. Nach der Gesetzesbegründung müssen die Kriterien „vielmehr so vorgegeben werden, dass sie einen effektiven Wettbewerb der konkurrierenden Angebote zulassen.“ vgl. BT/DrS. 18/6281 S.112 zu § 127 Abs. 4 GWB.Zum Losentscheid hat die Vergabekammer Baden-Württemberg, 1 VK 4/12, B. vom 02.03.2012. S. 16 – 17 bereits wie folgt entschieden:

„Bei einem Losverfahren handelt es sich um kein objektives, auftragsbezogenes Kriterium. Vielmehr handelt es sich um eine Auswahl der Bewerber nach dem Zufallsprinzip (VK Bund vom 14.6.2007, VK 1-50/07). Obwohl das Auswahlmittel des Loses aufgrund seines zufallsbestimmten Charakters arithmetische Gleichheit und damit formale Gerechtigkeit herstellt, fehlt es ihm am den Prinzipien des Vergaberechts entsprechenden Leistungs- und Eignungsbezug (Schellenberg/ Pünder, Vergaberecht, SektVO, § 11 Rdn. 33). Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheid ist daher nur zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann (OLG Rostock vom 1.8.2003 , 17 Verg 7/03).“

Weiterlesen