Aktuelles Vergaberecht in der Spruchpraxis

VK Hessen, Beschluss vom 17.11.2016 – 69d-VK-50/2016
Angebotskopie ohne Betriebskonzept abgegeben: Formvorgabe missachtet!

Ein Betriebskonzept, das mit 55 % in die Wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots einfließt und Inhalt des abzuschließenden Managementvertrages werden soll, ist kein bloßer Nachweis oder eine Erklärung (§ 19 EG Abs. 3 a VOL/A 2009), sondern ein wesentlicher Bestandteil des Angebots.

Gibt die Ausschreibung vor, dass die Angebote zwingend im Original und als Kopie, jeweils in Papierform und in digitaler Form einzureichen sind, wurde eine bestimmte Form der einzureichenden Angebote festgelegt. Ein Angebot, dessen Kopie kein Betriebskonzept in schriftlicher Form enthält, genügt dieser Formvorgabe nicht und ist auszuschließen.

I.

Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 18. März 2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer 2016 / S 058-098063 einen Vertrag über die Durchführung von technischem Gebäudemanagement für elf Liegenschaften im Großraum Hanau im offenen Verfahren aus. Der Vertrag wird erstmalig für 3 Jahre und 2 Monate abgeschlossen und kann um jeweils ein Jahr auf maximal 6 Jahre und 2 Monate verlängert werden. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien „Betriebskonzept“ mit 55 % und „Preis“ mit 45 % gewichtet sind.

Ausweislich der Angebotsaufforderung unter Ziffer 7 können die Angebote schriftlich abgegeben werden. Nach den Ergänzungen zur Angebotsaufforderung (Seite 7 der Ergänzungen) ist das geforderte Betriebskonzept in elektronischer Form einzureichen und nach Ziffer 4 (Seiten 9 bis 11 der Ergänzungen zur Angebotsaufforderung) hat der Bieter mit Abgabe seines Angebotes zwingend ein in deutscher Sprache verfasstes Betriebs-konzept in Papierform sowie in elektronischer Form einzureichen. Das spezifische Betriebskonzept ist durch den Bieter in Form einer ausführlichen und schriftlichen Darstellung (keine Standardpräsentation oder Grafiken ohne Erläuterungen) mit der Angebotsabgabe zu übergeben. Das Betriebskonzept sollte über einen Gesamtumfang von maximal 55 Seiten verfügen. Die folgenden drei Seiten enthalten die in dem Betriebskonzept darzustellenden Mindestinhalte / Mindestangaben sowie die jeweils zu vergebenden Maximalprozentwerte.

Auf Seite 11 der Ergänzungen zur Angebotsaufforderung weist der Antragsgegner darauf hin, dass das zu erstellende Betriebskonzept zwingend mit Angebotsabgabe vorzulegen ist. Wird es nicht mit Angebotsabgabe vorgelegt, führe dies zum Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren.

Mit Begleitschreiben vom 7. Oktober 2016 übergab der Antragsgegner der Vergabekammer die Vergabeakte einschließlich der Angebote der Antragstellerin und der Bei-geladenen (Ld 115 Band 1 und 2; Blatt 1 bis 1.221). Im Angebot der Beigeladenen befand sich jedenfalls zu diesem Zeitpunkt kein schriftliches Betriebskonzept. Das ohne Lücken paginierte Angebot der Beigeladenen enthält lediglich ein über 100 Seiten umfassendes Anlagenkonvolut zum schriftlichen Betriebskonzept (Blatt 478 bis 775). Auch eine CD-ROM mit dem Betriebskonzept der Beigeladenen enthielt die Vergabeakte zu diesem Zeitpunkt nicht. Da dies bei der Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung aufgefallen ist, hat die Vergabekammer am 25. Oktober 2016 vom Antragsgegner die vollständigen Vergabeunterlagen angefordert. Diese sind der Vergabekammer am 26. Oktober 2016 vorgelegt worden (5 Aktenordner, nicht paginiert). Gleichzeitig legte der Antragsgegner auch die fehlende CD-ROM mit dem Betriebskonzept der Beigeladenen als Kopie vor. Die Original CD-ROM liegt den Vergabeunterlagen nach wie vor nicht bei.

In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner zwei weitere Angebotsordner sowohl von der Antragstellerin als auch von der Beigeladenen, jeweils in Kopie, vorgelegt. Der Inhalt der Kopie des Angebotsordners der Antragstellerin ist identisch mit dem Inhalt des Angebotes, das der Vergabekammer am 7. Oktober 2016 vorgelegt wurde. Die Kopie des Angebotsordners der Beigeladenen enthält im Gegensatz zu dem am 7. Oktober 2016 als Original vorgelegten Angebotsordner das erforderliche Betriebskonzept in Papierform und auf CD-ROM, die ebenfalls als Kopie gekennzeichnet ist. Das in der ursprünglich übergebenen Vergabeakte ausschließlich auf CD-ROM enthaltene Betriebskonzept der Beigeladenen umfasst 51 Seiten. Das in der mündlichen Verhandlung in Kopie vorgelegte Betriebskonzept der Beigeladenen umfasst 51 Seiten nebst 135 Seiten Anlagen, die teilweise beidseitig bedruckt sind. Das der Vergabekammer am 7. Oktober 2016 als Original vorgelegte Angebot hinsichtlich des Betriebskonzeptes der Beigeladenen umfasst 147 Seiten Anlagen. Hierin befindet sich – anders als in dem als Kopie in der mündlichen Verhandlung übergebenen Angebot der Beigeladenen – die Anlage 13.3 „Projektübernahmeprotokoll“ (12 Seiten).

Der vom Antragsgegner offensichtlich zur wiederkehrenden Verwendung vorgesehene Vordruck für die Niederschrift über die Öffnung der Angebote (Blatt 92 des vorgelegten Ordners Ld 115 Band I) enthält lediglich Angaben dazu, dass am 28. April 2016 um 14:10 Uhr zwei schriftliche Angebote vom Verhandlungsleiter übernommen wurden. Das erste Angebot sei um 14:10 Uhr geöffnet, der Eröffnungstermin um 14:15 Uhr geschlossen worden. Weitere Angaben oder Unterschriften der am Eröffnungstermin Beteiligten finden sich nicht. Gemäß dem Formblatt ist unter anderem vorgesehen, dass die eingereichten schriftlichen Angebote in allen wesentlichen Teilen gekennzeichnet werden.

Die in der übergebenen Vergabeakte enthaltenen Angebote sind demgegenüber in keiner Weise gekennzeichnet, insbesondere weisen die Angebote keinerlei Prägung, Heftung oder Ähnliches auf. Weder dem am 7. Oktober 2016 übergebenen Original-Angebot noch dem in der mündlichen Verhandlung übergebenen, als Kopie bezeichneten Angebot der Beigeladenen, kann entnommen werden, mit welchem Inhalt beide Dokumente eingereicht worden waren.

Mit Informationsschreiben nach § 101a GWB a. F. vom 17. Juni 2016 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, ihr Angebot könne nicht berücksichtigt werden, da es nicht das wirtschaftlichste sei. Nach den bekanntgegebenen Wertungskriterien habe das Angebot der Antragstellerin einen Wert von insgesamt 87,05 % erhalten, das der Beigeladenen 89,96 %, weshalb beabsichtigt sei, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen.

Per Einwurf-Einschreiben rügte die Antragstellerin am 22. Juni 2016 durch ihre Bevollmächtigten die beabsichtigte Vergabe dahingehend, dass der Antragsgegner eine fehlerhafte Konzeptbewertung des Betriebskonzeptes der Antragstellerin vorgenommen habe. Darüber hinaus sei das Bewertungssystem als solches intransparent. Des Weiteren rügte die Antragstellerin vorsorglich auch die mangelnde Transparenz des Zuschlagkriteriums “ Preis“ und forderte den Antragsgegner auf, der Rüge bis zum 24. Juni 2016, 12:00 Uhr, abzuhelfen. Nach entsprechender Fristverlängerung teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 19. September 2016, eingegangen am 20. September 2016, mit, den Rügen nicht abhelfen zu wollen.

Mit Schriftsatz vom 28. September 2016 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ist im Wesentlichen der Auffassung, der Antragsgegner habe bei der Bewertung des Betriebskonzeptes den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum in vielfacher Hinsicht überschritten. Die Punktevergabe bei vielen Unterkriterien sei zulasten der Antragstellerin an sachfremden Erwägungen ausgerichtet worden. Darüber hinaus seien die Wertungskriterien in Bezug auf die einzureichenden Betriebskonzepte insgesamt nicht in einer transparenten Weise bekannt gegeben worden. Auch das Zuschlagskriterium „Preis“ sei nicht transparent. Im Übrigen begehre sie Akteneinsicht in das Betriebskonzept der Beigeladenen.

Am 28. Oktober 2016 fand die mündliche Verhandlung statt. Der Antragsgegner bekundete in der mündlichen Verhandlung, das Betriebskonzept der Beigeladenen nebst Anlagen, so wie in der Kopie enthalten, gewertet zu haben, was er auch mit Schriftsatz vom 4. November 2016 bekräftigte. Gleichzeitig erläuterte er in der mündlichen Verhandlung, dass das Originalangebot beim HCC verbleibe, während das LBIH die Kopie der Angebote erhalte.

Darüber hinaus erklärte der zuständige Sachbearbeiter des HCC, er habe die Angebote aus den von den Bietern eingereichten Originalordnern herausgenommen und sie in entsprechende Vergabeordner geheftet, damit diese dann der Vergabekammer vorgelegt werden könnten. Bei diesem Vorgang sei möglicherweise das Original des schriftlichen Betriebskonzeptes auf seinem Schreibtisch unter andere Unterlagen geraten. Der Antragsgegner legte im Laufe des Nachprüfungsverfahrens das schriftliche Originalbetriebskonzept der Beigeladenen nicht mehr vor.

Weil es dem Antragsgegner im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht möglich war, Aufschluss über das Fehlen des verschriftlichten Betriebskonzeptes in dem als Original eingereichten Angebot der Beigeladenen zu geben, hat er Schriftsatznachlass bis zum 7. November 2016, 8:00 Uhr, erhalten, wovon er mit entsprechendem Schriftsatz vom 4. November 2016 Gebrauch gemacht hat. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Antragsgegner die Beigeladene auf, das fehlende schriftliche Betriebskonzept sowohl in Papierform als auch als Datenträger gemäß § 19 EG Abs. 2 VOL/A a. F. bis zum 10. November 2016 einzureichen. Die Beigeladene legte das Betriebskonzept nebst Anlagen sowie die geforderte CD-ROM vor. Am 10. November 2016 reichte der Antragsgegner die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen zur Vergabeakte. Die Durchsicht der der Vergabekammer nunmehr vorliegenden drei Angebote der Beigeladenen ergibt, dass drei Angebote mit jeweils unterschiedlichen Inhalten vorliegen. Das ursprünglich als Original eingereichte Angebot enthält nicht das schriftlich geforderte Betriebskonzept, sondern nur 147 Seiten Anlagen. Auch fehlt die Original-CD-ROM. Das in der mündlichen Verhandlung in Kopie vorgelegte Betriebskonzept der Beigeladenen umfasst 51 Seiten nebst 135 Seiten Anlagen, nicht jedoch die Anlage 13.3 „Projektübernahmeprotokoll“. Die am 10. November 2016 der Vergabekammer vorgelegte nachgeforderte 2. Ausfertigung des Betriebskonzeptes enthält das schriftlich verfasste Betriebskonzept nebst Anlagen, von denen jedoch die Anlage 13.7 “ Muster“ unvollständig ist und nur 3 statt 12 Seiten umfasst.

Der Antragstellerin ist nachgelassen worden, zu dem Schriftsatz des Antragsgegners bis zum 14. November 2016, 8:00 Uhr, Stellung zu nehmen. Sie hat hiervon mit Schriftsatz vom 11. November 2016 Gebrauch gemacht. Sie ist der Auffassung, dass die Beigeladene bereits kein vollständiges Angebot abgegeben habe. Nach § 2 des abzuschließenden Gebäudemanagementvertrages werde auch das Betriebskonzept Vertragsbestandteil. Bei dem Betriebskonzept handele es sich daher bereits nicht um eine bloße Erklärung oder einen Nachweis im Sinne des § 19 EG Abs. 2 VOL/A a. F.. Selbst wenn dies der Fall sei, habe der Antragsgegner sein ihm zustehendes Ermessen abschließend dahingehend gebraucht, dass im Hinblick auf bestimmte Nachweise und Erklärungen keine Nachforderung erfolge.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung auszuschließen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Zuschlag bei fortbestehender Vergabeabsicht auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.

hilfsweise
1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung, hilfsweise in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag abzulehnen.

Das Angebot der Beigeladenen sei nicht wegen des Fehlens des Betriebskonzepts in schriftlicher Form zwingend auszuschließen. Vielmehr habe das Konzept auch noch im laufenden Nachprüfungsverfahren nachgefordert werden dürfen. Den Vergabeunterlagen sei nicht zu entnehmen, dass der Antragsgegner sein Ermessen dahingehend habe ausüben wollen oder dies getan habe, dass fehlende Nachweise und Erklärungen nicht nachgefordert werden dürften. Da zudem lediglich eine Kopie fehle, habe deren Fehlen keinerlei Auswirkungen auf die materielle Wertung des Angebotes. Schließlich hätten auch die dem Betriebskonzept der Beigeladenen beigefügten Anlagen inhaltlich gewertet werden können.

Mit Beschluss vom 14. Oktober 2016 ist die Beigeladene zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogen worden. Sie hat Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, wovon sie zunächst keinen Gebrauch machte. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4. November 2016 erklärte die Beigeladene, am 28. April 2016 fristgerecht die Angebotsunterlagen zweifach eingereicht zu haben. Vor Angebotsabgabe sei die Vollständigkeit der Angebote durch mehrere, mit dieser Ausschreibung befasste Mitarbeiter überprüft worden. Die Mitarbeiterin Frau A.V. könne bestätigen, dass das Betriebskonzept in beiden Angeboten der Beigeladenen auch in Papierform enthalten gewesen sei. Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Mit Zustimmung der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung hat die Vergabekammer nach Aktenlage entschieden, § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB a. F.. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, den Inhalt der vor der Vergabekammer entstandenen Verfahrensakte, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 28. Oktober 2016 sowie auf die Vergabeakten (9 Aktenordner, paginiert sind nur die Aktenordner Ld 115 Bd. I und II (Blatt 1 bis 1.221)) Bezug genommen, die zum Gegenstand der Entscheidungsfindung gemacht worden sind.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist bereits im Hauptantrag zulässig (dazu A.) und begründet (dazu B.).

A.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

I. Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB a. F. ist eröffnet. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB a. F.. Der verfahrensgegenständliche Beschaffungsvorgang ist ein öffentlicher Auftrag nach § 99 Abs. 4 GWB a. F, der den gemäß § 100 Abs. 1 GWB a. F. maßgeblichen Schwellenwert ohne weiteres überschreitet.

II. Die Antragstellerin ist auch nach § 107 Abs. 2 GWB a. F. antragsbefugt, denn durch den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladene kann die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB a. F. verletzt sein. Die Antragstellerin hat schlüssig dargetan, dass sie durch einen möglichen zwingenden Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen und die möglicherweise fehlerhafte Bewertung ihres Betriebskonzeptes aufgrund von sachfremden Erwägungen in ihrem Recht auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren verletzt sein könnte. Nach dem Vortrag der Antragstellerin ist es auch nicht von vorneherein auszuschließen, dass sie durch ein eventuell vergaberechtswidriges Verhalten des Antragsgegners einen Schaden erleidet. Ausweislich der Vergabeakte liegt die Antragstellerin mit ihrem Angebot an zweiter Stelle der Wertung.

III. Die Antragstellerin ist mit ihrem Vortrag auch nicht präkludiert. Die Antragstellerin hat den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a. F. gerügt.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist auch im Hauptantrag begründet. Die Antragstellerin ist durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Bezuschlagung auf das Angebot der Beigeladenen in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB a. F. verletzt, denn das Angebot der Beigeladenen vom 27. April 2016 ist zwingend auszuschließen. Dabei kann dahinstehen, ob sich der zwingende Ausschlussgrund aus § 19 EG Abs. 3 lit. e) VOL/A a. F. (dazu I.) oder aus § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A a. F. (dazu II.) ergibt. Obwohl es hierauf nicht mehr ankommt, sieht sich die erkennende Vergabekammer zu dem nachfolgenden obiter dictum (unter III.) veranlasst.

I. Es spricht einiges dafür, dass der zwingende Ausschluss vorliegend auf § 19 EG Abs. 3 lit. e) VOL/A a. F. zu stützen ist. So dürfte es sich bei dem Betriebskonzept nicht um einen Nachweis oder eine Erklärung im Sinne des § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A a. F. handeln (dazu 1.). Dies vorausgesetzt, hat die Beigeladene nach Lage der Akten kein formgerechtes Angebot eingereicht (dazu 2.).

1. Sowohl die Tatsache, dass das Betriebskonzept mit 55% in die Wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes einfließt, als auch die Tatsache, dass es Inhalt des abzuschließenden Managementvertrages werden soll, spricht dafür, dass es sich bei dem Betriebskonzept nicht um einen bloßen Nachweis oder eine Erklärung im Sinne des § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A a. F., sondern um einen wesentlichen – vorliegend wohl nicht formgerecht eingereichten – Bestandteil des Angebotes handelt. Die Regelung des § 19 EG Abs. 2 Satz 2 VOL/A zeigt, dass sich die Regelungen über das Nachfordern fehlender Nachweise oder Erklärungen grundsätzlich nicht auf solche Angaben der Bieter erstrecken, die als „essentialia negotii“ dem zwingenden Angebotsinhalt zuzurechnen sind.

2. Gemäß Ziffer 4 der Ergänzung zur Aufforderung zur Angebotsabgabe waren die Angebote zwingend im Original und als Kopie, jeweils in Papierform und in digitaler Form einzureichen. Damit hat der Antragsgegner in Übereinstimmung mit § 16 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A a. F. eine bestimmte Form der einzureichenden Angebote festgelegt. Anders als der Antragsgegner neigt die Kammer dazu davon auszugehen, dass die Beigeladene dieser Form nicht bereits durch die Einreichung eines Originalangebotes genügt hat, sodass die Tatsache, dass die Kopie des Angebotes kein Betriebskonzept in schriftlicher Form enthält, unerheblich wäre. Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass er die gewählte Form bewusst gewählt habe, um jeder mit der Wertung der Angebote betrauten Stelle (LBIH und HCC) ein Angebot zur Verfügung stellen zu können. Für die Vergabestelle ist es daher essentiell, dass die Originalangebote und die Kopien einen identischen Inhalt aufweisen, mithin ein formgerechtes Angebot nur dann vorliegt, wenn dieses mit identischen Kopien jeweils in schriftlicher, das heißt in (Papier-)Form, und in digitaler Form vollständig eingereicht wird. Es ist nicht feststellbar, dass das Angebot der Beigeladenen dieser vom Antragsgegner vorgegebenen Form genügt hat.

II. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an, denn jedenfalls liegt – nach der der Vergabekammer vorliegenden Vergabeakte – auch der zwingende Ausschlussgrund des § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A a. F. vor. Insoweit brauchte ebenfalls nicht entschieden zu werden, ob der Antragsgegner (noch) berechtigt war, fehlende Nachweise und Erklärungen gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A a. F. nachzufordern (dazu 1.). Selbst wenn er zu der entsprechenden Nachforderung vom 4. November 2016 berechtigt war, hat die Beigeladene der entsprechenden Nachforderung nicht genügt (dazu 2.).

1. Es kommt vorliegend nicht darauf an, ob der Antragsgegner mit der Formulierung in Ziffer 4 der Ergänzung zur Aufforderung zur Angebotsabgabe das ihm nach § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A a. F. zustehende Ermessen bereits dahingehend gebraucht hat, dass er – jedenfalls im Hinblick auf das Betriebskonzept – von einer Nachforderung absieht oder ob – wie der Antragsgegner unter Verweis auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 2. Mai 2012 – VII-Verg 68/11 – NZBau 2012, 596) meint – ein solcher Ermessensgebrauch nicht generell-abstrakt, sondern lediglich in Ansehung der jeweils fehlenden Erklärung gebraucht werden kann. Angesichts der Bedeutung des Betriebskonzeptes sowohl für die Angebotswertung als auch für das spätere Vertragsverhältnis erscheint es der erkennenden Kammer nicht ermessensfehlerhaft, generell-abstrakt von der Nachforderung des Betriebskonzeptes abzusehen.

2. Selbst wenn es sich bei dem Betriebskonzept um einen Nachweis oder eine Erklärung im Sinne des § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A a. F. handelt und der Antragsgegner sein Ermessen nicht bereits abschließend gegen eine Nachforderung gebraucht hatte, liegt nach Aktenlage ein zwingender Ausschlussgrund vor. Denn das von der Beigeladenen auf die Nachforderung des Antragsgegners vom 4. November 2016 vorgelegte Betriebskonzept nebst Anlagen stimmt erneut weder mit dem( teilweise ) als Original vorgelegtem Angebot noch mit dem in der Kopie enthaltenen Angebot überein.

III. Im Übrigen sieht sich die Vergabekammer veranlasst, im Hinblick auf die Dokumentation des Antragsgegners (dazu 1.) sowie die Transparenz der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien (dazu 2.) noch auf folgendes hinzuweisen:

1. Aufgrund der Einlassungen des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung ist es plausibel und daher nicht unwahrscheinlich, dass der Inhalt des Originalangebotes durch Um- und Ausheftungen verändert wurde, sodass heute nicht mehr nachvollziehbar ist, welchen Inhalt das ursprünglich von der Beigeladenen eingereichte Originalangebot hatte. Dies liegt an der völlig unzureichenden Dokumentation des Eröffnungstermins, die nicht einmal den gesetzlichen Voraussetzungen des § 17 EG Abs. 2 VOL/A a. F. entspricht. Dem Protokoll des Eröffnungstermins ist unter anderem nicht zu entnehmen, ob die Vollständigkeit – und wenn ja mit welchem Ergebnis – der Angebote geprüft wurde. Zwar schreibt § 17 EG VOL/A a. F.- anders als die VOL/A 2006 – keine Prägung der Angebote mehr vor, aber der Antragsgegner hat sich insoweit selbst gebunden, indem er ausweislich der Niederschrift (Ziffer 7 des Formblattes 313) die schriftlichen Angebote in allen wesentlichen Teilen kennzeichnet, was er aber nicht getan hat. Unabhängig davon ist es – jedenfalls im Rahmen der allgemeinen Dokumentationspflicht nach § 24 EG Abs.1 VOL/A a. F. – zur Gewährleistung eines dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz genügenden Verfahrens unabdingbar, dass in irgendeiner Weise jedenfalls dokumentiert wird, aus welchen Bestandteilen ein Angebot besteht.

2. Soweit die Antragstellerin die Intransparenz des vorliegenden Bewertungsmaßstabes bezüglich des Betriebskonzeptes unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf (Beschluss vom 16. Dezember 2015 – VII Verg 25/15 – NZBau 2016, 232) rügt, hat die Vergabekammer bereits in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, dass sie die Rechtsauffassung der Antragstellerin derzeit nicht teilt. Vielmehr wirft die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf nach derzeitiger Auffassung der erkennenden Vergabekammer zahlreiche Rechtsfragen auf.

a) Für die Vergabekammer erschließt sich zum einen die Vereinbarkeit der vom Oberlandesgericht Düsseldorf formulierten Anforderungen an den Bewertungsmaßstab mit der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Bewertungsmatrix (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 14. Juli 2016 – Rs. C-6/15 „TNS Dimarso“ – BeckEuRS 2016, 483044) nicht. Dort führt der Gerichtshof ausdrücklich aus, Art. 53 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sei im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der daraus hervorgehenden Transparenzpflicht dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein Dienstleistungsauftrag nach dem Kriterium des aus seiner Sicht wirtschaftlichsten Angebots vergeben werden solle, nicht verpflichtet sei, den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis zu bringen. Die Beurteilung dürfe lediglich zu keiner Veränderung der Zuschlagskriterien führen.

b) Zum anderen führen die vom Oberlandesgericht formulierten Anforderungen an den Bewertungsmaßstab dazu, dass dem öffentlichen Auftraggeber letztendlich überhaupt kein Beurteilungsspielraum mehr zugestanden wird und dadurch die Grundsätze des § 21 EG Abs. 1 VOL/A a. F. und des § 97 Abs. 5 GWB a. F. obsolet würden. Die danach vorzunehmende Bewertung, welches Angebot die im Verhältnis zum Preis die beste Leistung erwarten lässt, unterläge damit einer vollen gerichtlichen Kontrolle, obwohl der öffentliche Auftraggeber als Teil der Exekutive zu einer abschließenden Bewertung normativ ermächtigt ist. Eine weitere Konsequenz wäre, dass sich der Auftraggeber zukünftig nicht mehr des Know-hows der Bieter bedienen könnte, sondern zwingend schon in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe den perfekten, alles umfassenden bis ins kleinste Detail definierten Auftrag ausschreiben müsste. Es mag dem öffentlichen Auftraggeber sicherlich schmeicheln, dass ihm Allwissen unterstellt wird, doch dürfte dies an der Realität vorbeigehen. Der öffentliche Auftraggeber müsste sich im Endeffekt mangels eigener Sachkenntnis eines Sachverständigen bedienen, der für ihn die „perfekte Leistung“ aus seiner Sicht beschreibt.

Eine solche Vorgehensweise wäre nicht nur kostenintensiv und umständlich, sondern würde überdies einen massiven Eingriff in die Beschaffungshoheit und das weite Organisationsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich der Bestimmung des Auftragsgegenstandes darstellen. Letztendlich würde auch – nicht nur zulasten des öffentlichen Auftraggebers – das Maximalprinzip ausgehebelt. Es käme einerseits zur Konformität der Angebote (auch in qualitativer Hinsicht) und andererseits zu keinem Wettbewerb mehr, denn Innovation, Kreativität und Flexibilität wären im Vorhinein ausgeschlossen. Dies würde auch eine unzulässige Beeinträchtigung des Wettbewerbes darstellen, die aber dem öffentlichen Auftraggeber nach § 97 Abs. 1 GWB nicht erlaubt ist. Der fehlende Wettbewerb führt im Weiteren dazu, dass es dem öffentlichen Auftraggeber nicht mehr möglich ist, zu den besten Konditionen einzukaufen, weil es zwischen den Angeboten keine inhaltlichen und qualitativen Unterschiede mehr gäbe.

Schließlich dürfte die vom Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) geforderte Transparenz dazu führen, dass an die Stelle einer relativen, die abgegebenen Angebote vergleichenden Wertung eine absolute Wertung tritt. Insofern verweist die erkennende Kammer auf ihren Beschluss vom 7. Oktober 2011 – 69d VK 34/2011), in dem die Vergabekammer ausgeführt hat, § 20 Abs.1 VOF sehe vor, dass die Vergabestelle wegen der besten zu erwartenden Leistung eine Prognoseentscheidung treffe, deren Voraussetzung unter anderem die Bildung einer Reihenfolge der teilnehmenden Bieter sei. Die Formulierung „am ehesten“ in § 20 Abs. 1 S. 1 VOF beziehe sich auf dasjenige Angebot, welches im Vergleich zu den anderen Angeboten eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistung mit der höchsten Wahrscheinlichkeit erwarten lasse. Diese Ausführungen lassen sich auf § 21 EG VOL/A a. F. und § 97 Abs. 5 GWB a. F. übertragen. Die Entscheidung wurde zwar aufgehoben (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – 11 Verg 9/11), im hier interessierenden Punkt wurde die Entscheidung der erkennenden Kammer jedoch bestätigt (wie vor, RdNr. 51).

VK Thüringen, Beschluss vom 14.07.2017 – 250-4002-5969/2017-N-007-EIC
Änderungsinformation per E-Mail: Ausdruck ist kein Zugangsnachweis!

Ein Bewerber, der sein Angebot auf Grundlage der ursprünglichen Fassung der Leistungsbeschreibung erstellt, weicht damit von einer nachträglich korrigierten und für verbindlich erklärten Fassung ab. Dies ist einer Änderung an den Vergabeunterlagen gleichzusetzen und führt zum Ausschluss des Angebots.

Nimmt ein Auftraggeber nach der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots Ergänzungen oder Korrekturen der Leistungsbeschreibung vor bzw. erteilt sachdienliche Auskünfte, sind diese Informationen allen Bewerbern zu übermitteln. Über den Zugang dieser Information beim Bewerber muss der Auftraggeber im Zweifel eindeutigen Nachweis führen können.

Bei Übermittlung eines Schreibens per E-Mail dient der Ausdruck der Nachricht nicht als Beleg des Zugangs der E-Mail beim Empfänger, sondern lediglich als Nachweis, dass eine E-Mail vom Absender (hier: dem Auftraggeber) versendet wurde.

I.

Der Auftraggeber hat das Vorhaben „Sanierung Dorfgemeinschaftshaus der Gemeinde XXX; Abbruch- und Rohbauarbeiten“ im Thüringer Staatsanzeiger Nr. 19/2017 vom 08.05.2017 nach den Vergabebestimmungen der VOB/A öffentlich ausgeschrieben.

Der Versand der Vergabeunterlagen erfolgte ab dem 08.05.2017. Die Bekanntmachung sah einen Ablauf der Angebotsfrist am 30.05.2017 um 10.00 Uhr vor.

Die Vergabeunterlagen enthielten u.a. die Position 01.01.5 – Gerüstverbreiterung außen, Gebr.überl. – mit folgendem Inhalt: „Gerüstverbreiterung nach außen; Verlängerung der Gebrauchsüberlassung über die 4-wöchige Grundeinsatzzeit hinaus. Gebrauchsüberlassung: 4 Wochen“. Eine Mengenangabe enthielt diese Position nicht, lediglich eine Einheit „mWo“.

6 Firmen wurden zur Abgabe eines Angebots aufgefordert.

Mit Schreiben vom 29.05.2017 wandte sich die Beschwerdeführerin an den Auftraggeber und führte aus, in Position 01.01.5 fehle eine Mengenangabe und stellte die Frage, mit welcher Menge kalkuliert werden solle.

Per Mail versandte der Auftraggeber am gleichen Tag eine entsprechende Datei an die Bewerber mit einer korrigierten Menge von „100 mWo“. Eine Bitte an die Bewerber, den Erhalt der Mail gegenüber dem Auftraggeber zu bestätigen, enthielt die Mail nicht.

4 Angebote gingen rechtzeitig bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 30.05.2017 um 10.00 Uhr ein.

Im Protokoll des Eröffnungstermins wurden folgende rechnerisch geprüfte Angebotsendsummen vermerkt:

Nr. Bieter Angebotssumme Differenz

1. Fa. XXX 239.967,07 EUR ≅ 100,00 %
2. Beschwerde 263.913,02 EUR ≅ 109,98 %
3. Fa. XXX 278.729,12 EUR ≅ 116,15 %
4. Fa. XXX 323.809,44 EUR ≅ 134,94 %

Mit Schreiben vom 09.06.2017 wurden die Bieter durch den Auftraggeber informiert, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle und er beabsichtige, den Zuschlag am 23.06.2017 auf das Angebot der Fa. XXX zu erteilen. Zudem wurde mitgeteilt, dass der Zuschlag auf die Angebote nicht erteilt werden könne, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege.

Mit Schreiben vom 14.06.2017 beanstandete die Beschwerdeführerin beim Auftraggeber das Vergabeverfahren. Zur Begründung führte sie aus, dass sie dem Auftraggeber am 29.05.2017, also vor Ablauf der Angebotsfrist am 30.05.2017 eine Rückfrage mit der Bitte um Klarstellung übersandt habe. Hierbei sei auf eine fehlende Mengenangabe in Position 01.01.5 aufmerksam gemacht und um Angabe des hier zu berücksichtigenden Mengenansatzes gebeten worden. Gemäß § 7 Nr. 1 VOB/A sei der Auftraggeber zur Erstellung klarer und eindeutiger Vergabeunterlagen verpflichtet. Hiergegen habe dieser auf Grund der fehlenden Mengenangabe verstoßen. Als Bieter sei sie gehalten, bei Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen auf Klarstellung hinzuwirken. Leider habe sie eine entsprechende Klarstellung bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht erhalten.

Es sei aus ihrer Sicht also zweifelhaft, mit welchem Mengenansatz die betreffende Position in die Wertung eingeflossen sei. Gleichzeitig sei anzuzweifeln, dass anderen Bietern die fehlende Menge nicht aufgefallen sei und ggf. Anfragen an den Auftraggeber gerichtet worden seien.

Grundsätzlich seien in solchen Fällen alle Bieter gleichermaßen über entsprechende Klarstellungen rechtzeitig und nachweislich zu informieren.

Mit Schreiben vom 19.06.2017 teilte der Auftraggeber der Beschwerdeführerin mit, dass der Sachverhalt nochmals geprüft worden sei. Im Zuge der Ausschreibung hätten insgesamt 6 Firmen die Ausschreibungsunterlagen abgefordert. Zur Submission am 30.05.2017 hätten 4 Angebote vorgelegen. Von den Bietern hätten alle Bieter, außer die Beschwerdeführerin, in der Position 01.01.5 die ergänzte Mengenangabe berücksichtigt und entsprechend verpreist.

Aufgrund der Information der Beschwerdeführerin zur fehlenden Mengenangabe vom 29.05.2017, Eingang 8.33 Uhr, sei seinerseits am 29.05.2017 um 10.08 Uhr an die Beschwerdeführerin per Mail die Seite 6 des Leistungsverzeichnisses mit der korrigierten Mengenangabe gesandt worden (siehe Nachweis).

Für ihn sei es daher unverständlich, weshalb bei allen andren Bietern dieses problemlos funktioniert habe, bei der Beschwerdeführerin aber nicht. Da die Möglichkeit einer vollständigen Angebotsabgabe für alle Bieter bestanden habe, weise sie die Beschwerde gegen die vorgesehene Vergabe zurück.

Mit Schreiben vom 23.06.2017 führte die Beschwerdeführerin gegenüber dem Auftraggeber aus, dem Schreiben vom 19.06.2017 sei zu entnehmen, dass die anderen Bieter offenbar über die Mengenänderung/Ergänzung in der Position 01.01.5 informiert gewesen seien.

Ihr sei eine Information über die Änderung am Leistungsverzeichnis vor Ablauf der Angebotsfrist jedoch nicht zugegangen, daher habe sie kein Angebot auf gleicher Grundlage wie die anderen Bieter abgeben können.

Die Beanstandung halte sie daher weiter für berechtigt.

Mit Schreiben vom 03.07.2017 hat der Auftraggeber der Vergabekammer die Vergabeakte übergeben.

Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß § 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz (ThürVgG) vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig.

Der Auftraggeber ist als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 2 Abs. 1 und 2 ThürVgG gemäß § 1 Abs. 2 ThürVgG verpflichtet, bei der Vergabe von Bauleistungen die einschlägigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die VOB/A und das zum 01.05.2011 in Thüringen in Kraft getretene ThürVgG, ebenso ist die Thüringer Verwaltungsvorschrift zur Vergabe öffentlicher Aufträge vom 14.10.2014 zu beachten.

Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist zulässig und im Ergebnis begründet, da die Ausschreibung unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt wurde. Es liegt ein Verstoß des Auftraggebers gegen die Verpflichtung des § 12a Abs. 4 VOB/A vor.

Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig.

Dem Auftraggeber obliegt gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A die Verpflichtung, eindeutige Vergabeunterlagen zu erstellen, damit die Bewerber in die Lage versetzt sind, miteinander vergleichbare, wertungsfähige Angebote zu erstellen. Die Vergabeunterlagen sind den Bewerbern in einer einheitlichen Fassung zu versenden.

Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sind Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprechen, auszuschließen.

Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt regelmäßig dann vor, wenn ein Bieter die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsparameter abändert.

Eine unzulässige Änderung liegt auch dann vor, wenn durch einen Auftraggeber nach der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots Ergänzungen oder Korrekturen der Leistungsbeschreibung vorgenommen bzw. sachdienliche Auskünfte erteilt, diese aber von einem Bieter in seinem Angebot nicht berücksichtigt werden.

§ 12a Abs. 4 VOB/A verpflichtet einen Auftraggeber, nach Anfrage durch einen Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen allen Unternehmen unverzüglich in gleicher Weise zu erteilen.

Die Bestimmung des § 12a Abs. 4 VOB/A fordert ausdrücklich, dass die Informationen allen Bewerbern zu übermitteln sind. Der Auftraggeber muss im Falle eines Zweifels am Zugang der Informationen bei einem Bewerber den eindeutigen Nachweis führen können, dass alle Bewerber gleichermaßen die Ergänzung bzw. Korrektur der Leistungsbeschreibung erhalten haben. Es gilt daher die grundsätzliche Empfehlung an einen Auftraggeber, sich des Einganges der Informationen bei den Bewerbern bis zu einem festgesetzten Termin durch die Forderung nach Rücksendung einer entsprechenden Empfangsbestätigung zu versichern.

Eine vom Auftraggeber für verbindlich erklärte, nachträglich korrigierte Leistungsbeschreibung ist die Grundlage für die Erarbeitung der Angebote. Ein Bewerber, der sein Angebot auf Grundlage der ursprünglichen Fassung der Leistungsbeschreibung erstellt, weicht damit von der nunmehr für verbindlich erklärten Fassung ab. Dies ist einer Änderung an den Vergabeunterlagen gleichzusetzen.

Der Ausschluss eines Angebotes wegen einer unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen im Falle einer Nichtberücksichtigung der Ergänzungen, Korrekturen oder Auskünfte kann jedoch durch einen Auftraggeber nur dann vorgenommen werden, wenn er den Nachweis führen kann, dass allen Bewerbern die entsprechenden Mitteilungen auch tatsächlich zugegangen sind und damit allen Bewerbern die Möglichkeit eröffnet war, diese bei der Erarbeitung ihres Angebotes entsprechend zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Sachverhalt kann der Auftraggeber den Nachweis, dass die Beschwerdeführerin das Nachschreiben per E-Mail vom 29.05.2017 erhalten hat, jedoch nicht erbringen.

Die Beschwerdeführerin selbst hat gegenüber dem Auftraggeber die fehlende Mengenangabe in der Position 01.01.5 angezeigt. Veranlasst durch diese Anzeige, hat der Auftraggeber den Bewerbern am 29.05.2017 eine entsprechende E-Mail zugesandt.

Durch die Beschwerdeführerin wurde in ihrem Angebot die in der E-Mail an die Bewerber versandte Mitteilung, dass in dieser Position eine Menge von 100 mWo gelte, nicht berücksichtigt. Sie hat ihr Angebot ohne eine Mengenangabe in der betreffenden Position kalkuliert. Damit liegt im Angebot der Beschwerdeführerin in den Positionen 01.01.5 eine zwingend zum Ausschluss führende unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor.

Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beanstandung jedoch aus, sie habe das entsprechende Nachschreiben bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht erhalten.

Der Auftraggeber hat das Nachschreiben ausweislich der vorgelegten Vergabeakte am 29.05.2017 um 10.08 Uhr per E-Mail an die Beschwerdeführerin gesendet. In der Vergabeakte liegen Unterlagen vor, auf denen die betreffende E-Mail an die Beschwerdeführerin dokumentiert ist. Als Adressat der E-Mail ist die Beschwerdeführerin ausgewiesen, als Sendestatus ist „Gesendet: Montag, 29. Mai 2017 10:08“ vermerkt.

Es mangelt jedoch an einem Nachweis des Zuganges der E-Mail bei dem Empfänger, der Beschwerdeführerin. Der Ausdruck dient nicht als Beleg des Zugangs der E-Mail beim Empfänger, sondern lediglich als Nachweis, dass eine E-Mail vom Absender, dem Auftraggeber, versendet wurde.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führt hinsichtlich des Nachweises des Zugangs einer E-Mail beim Empfänger folgendes aus: „Ein Ausdruck der E-Mail ohne Eingangs- oder Lesebestätigung reicht für den Anscheinsbeweis nicht aus (AG Bremen 15.04.2009 – 23 C 494/06). Ein Beweis des ersten Anscheins für den Eingang in die Mailbox des Empfängers ergibt sich auch nicht bereits dann, wenn der Erklärende die Absendung der E-Mail beweisen kann (OLG Köln, 05.12.2006 – 3 U 167/05).“ (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.11.2012 – 15 Ta 2066/12).

Die Absendung einer E-Mail bietet keinerlei Gewähr dafür, dass die Nachricht den Empfänger auch wirklich erreicht; es liegt kein Anscheinsbeweis für den Eingang der E-Mail in dessen Mailbox vor. Dagegen kann den Eingangs- oder Lesebestätigungen ein Anscheinsbeweis für den Zugang zugebilligt werden (jurisPK-BGB, 8. Aufl. / Reichold).

Eingangs- oder Lesebestätigungen der Beschwerdeführerin oder andere Unterlagen, die den Zugang der E-Mail des Auftraggebers bei der Beschwerdeführerin eindeutig belegen, liegen der vorgelegten Vergabeakte nicht bei.

Für die Vergabekammer ist damit nicht nachzuvollziehen, ob die Beschwerdeführerin die ergänzenden Informationen tatsächlich erhalten hat.

Die Antwort auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Informationen tatsächlich nicht erhalten hat oder diese Aussage lediglich eine Schutzbehauptung innerhalb des Vergabeverfahrens ist, kann offenbleiben.

Maßgeblich ist, dass der Auftraggeber einen eindeutigen Nachweis des Zugangs dieser Informationen bei einem Bewerber, der Beschwerdeführerin, nicht führen kann. Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig.

Aus den genannten Gründen war das Vergabeverfahren des Auftraggebers als rechtswidrig zu beanstanden und dieser, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen und dieses unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Eine andere, weniger schwerwiegende Maßnahme zur Herstellung rechtmäßiger Zustände kommt nicht in Betracht.

Gemäß § 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten.

Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen bis zum 28.07.2017 nachzuweisen.

Es wird darauf hingewiesen, dass von dem Auftraggeber gemäß § 19 Abs. 5 ThürVgG die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde erhoben werden, weil er das Vergabeverfahren fehlerhaft durchgeführt hat und dieses daher zu beanstanden war. Der Auftraggeber ist jedoch gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit.

VK Bund, Beschluss vom 06.04.2017 – VK 1-17/17
Wenn erprobt werden soll, muss auch erprobt werden!

Sind die Anforderungen und Bewertungsmodalitäten unmissverständlich und eindeutig formuliert, können Überlegungen einzelner Bieter, mit denen sie sich an die Stelle des Auftraggebers setzen und ein aus ihrer Sicht zielführenderes Wertungsvorgehen hineinlesen, nicht zu einer abweichenden Auslegung führen.

Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, den Bietern die Zuschlagskriterien einschließlich Gewichtung vor Angebotsabgabe bekanntzugeben und (nur) die bekanntgegebenen Wertungsvorgaben bei der Wertung (Wirtschaftlichkeitsbetrachtung) anzuwenden.

Ist nach den den Vergabeunterlagen beigefügten Erprobungsrahmenplänen vorgesehen, dass eine Kurzerprobung durch mindestens 15 Teilnehmer erfolgt, liegt ein Vergaberechtsverstoß vor, wenn die Erprobung nur durch sechs Personen erfolgt.

Vergaberechtsverstöße in den Vergabeunterlagen, die sich lediglich aus den das Vergabeverfahren bestimmenden allgemeinen (und allgemein formulierten) Rechtsgrundsätzen und deren Auslegung durch die Rechtsprechung ergeben, sind für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter nicht ohne weiteres „erkennbar“.

I.

Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im Jahr 2015 die Beschaffung von Westen zur Körperschutzausstattung in zwei Losen jeweils als Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren europaweit aus (unter dem Aktenzeichen […]). Los 1 betrifft die Beschaffung von mindestens 1.500 bis maximal 6.000 leichten Schutzwesten, Los 2 die Beschaffung von mindestens 500 bis maximal 2.000 schweren Schutzwesten.

Nachdem das Vergabeverfahren von der Ag zunächst in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt worden war, forderte die Ag die Bieter und damit die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladenen (Bg) zu 1) und 2), mit Schreiben vom 24. Mai 2016 auf (jetzt unter dem Aktenzeichen […]), erneut ein Angebot auf eines oder beide Lose abzugeben.

Die Vergabeunterlagen enthielten für jedes der beiden Lose eine Leistungsbeschreibung. Dort wurde unter Ziffer 1.1. unter der Überschrift „Verwendungszweck“ Folgendes ausgeführt:

„Die Körperschutzweste … muss Schutz bei Angriffen mit Stichwaffen wie Messern, Spikes, Nägeln, Schraubenziehern oder ähnlichen langstieligen spitzen Gegenständen bieten. Des Weiteren muss der Schutz vor geworfenen oder geschleuderten Steinen, Metallstücken usw. bestehen. Sämtliche Teile müssen beständig gegen Säuren, Benzin und Nitroverdünnung sein und dürfen bei Brandmittelangriffen weder abtropfen noch entflammen.“

Nach Ziffer 1.2. („Beschreibung“) der jeweiligen Leistungsbeschreibung müssen die zu beschaffenden Schutzwesten unter anderem jeweils bestimmten Anforderungen der Technischen Richtlinie (TR) „Körperschutzausstattungen“ entsprechen, die auch den Vergabeunterlagen beilag. Zudem müssen in beiden Fällen bestimmte Druckknopf-Federteile für das Anbringen von (bereits bei der Ag vorhandenen) Armprotektoren am Schulterbereich der Weste vorhanden sein (vgl. 2.4.4. bzw. Ziffer 2.7. der Leistungsbeschreibung).

Nach Ziffer B 7.1.1. (Los 1) bzw. B 7.2.1. (Los 2) der Bewerbungsbedingungen (von der Ag als „Vergabeunterlage“ bezeichnet) sind als vorzulegende Prüfberichte unter anderem je ein Prüfbericht zu bestimmtem Chemikalienverhalten, bestimmtem Brennverhalten und bestimmten Prüfwerkzeugen mit dem Angebot einzureichen; für alle Anforderungen wird jeweils auf die TR „Körperschutzausstattungen“ Bezug genommen. Als Prüfwerkzeuge sind für Los 1 Messer (Klinge) K2, Nagel (Dorn) D2 sowie kantiger Wurf (Würfel) W 3 und für Los 2 Messer (Klinge) K4, Nagel (Dorn) D4 sowie kantiger Wurf (Würfel) W 5 vorgegeben.

Unter Ziffer B 8. der Bewerbungsbedingungen heißt es unter der Überschrift „Prüfung und Wertung der Angebote“ unter anderem:

„…
Das Angebot muss vollständig sowie rechnerisch und fachlich richtig sein und alle formalen Anforderungen erfüllen.

Die Bieter, deren Angebotsmuster als bedingungsgemäß beurteilt werden, werden zur Abgabe der Kurzerprobungsmuster aufgefordert. Die Kurzerprobungsmuster werden einer Kurzerprobung mit mehreren Teilnehmern unterzogen, die jeweils eine Bewertung abgeben. … Die Einzelheiten zur Kurzerprobung und zur Verschleißprüfung ergeben sich aus der Anlage (12) … und aus der Anlage (13).

Aus den in der Kurzerprobung erzielten Einzelbewertungen wird für jedes Angebot das arithmetische Mittel gebildet. Das arithmetische Mittel ergibt die Gesamtpunktzahl für die Kurzerprobung.

Die erreichte, durch das arithmetische Mittel ermittelte Punktzahl bei der Überprüfung der Kurzerprobungsmuster nach erfolgter Kurzerprobung auf Verschleiß wird der Gesamtpunktzahl für die Kurzerprobung hinzugezählt und ergibt die Gesamtpunktzahl des Angebotes.

Angebote, die die Mindestpunktzahl von 55% der maximal erreichbaren Gesamtpunktzahl des Angebots … nicht erreichen, werden von der weiteren Wertung ausgeschlossen.
…“

In den genannten Anlagen 12 und 13, den sog. Erprobungsrahmenplänen für Los 1 und 2 ist unter anderem Folgendes ausgeführt:

„…
2. Ort und Beteiligte der Anwendererprobung

Der Bedarfsträger regelt die beteiligten Dienststellen in eigener Zuständigkeit. Er stellt sicher, dass wenigstens 15 Erprobungsteilnehmer, davon mindestens 2 Frauen, die Angebote nach einheitlichem Standard gemäß Erprobungsrahmenplan erproben und bewerten.

9. …

Bezüglich des Bewertungspunkts/Kriteriums Nr. 8 „Einsatzsituationen“ wird die Auswertung wie folgt vorgenommen:

Sollte ein Punkt (Fragebogen 8.1 bis 8.8) in der Kategorie Tragekomfort mit Antwort „C“ bewertet werden, so wird die gesamte Kategorie mit „C“ bewertet.
…“

Den Erprobungsrahmenplänen und damit den Vergabeunterlagen beigefügt waren die Fragebögen, die die Erprobungsteilnehmer nach der Kurzerprobung auszufüllen hatten. Diese enthalten insgesamt jeweils 20 Einzelfragen, für die eine Bewertung mit „A“, „B“ oder „C“ vorzunehmen war, die jeweils bestimmten Antworttexten zugeordnet sind. So lautete die Frage Nr. 2

„Wie ist die Haftwirkung der an der KSA-Weste befestigten Druckknöpfe zu den Oberarmprotektoren, insbesondere in den Einsatzsituationen?“

die Antwortmöglichkeit „C“

„Die Protektoren bleiben in keiner oder den wenigsten Einsatzsituationen (weniger als 5 von 8) haften.“

Zu Frage Nr. 5

„Wie lässt sich die KSA-Weste an Ihren Körper anpassen?“

hieß es in Antwort „C“

„Anpassung ist nicht oder nur mit fremder Hilfe möglich.“

Die Fragen 8.1 bis 8.8 beziehen sich auf acht verschiedene Einsatzsituationen (unter anderem Laufen, Schusswaffengebrauch, Nutzen von Einsatzfahrzeugen), wobei die Bewertung mit der Antwortmöglichkeit „C“ jeweils bedeutet, dass eine fehlende Anpassung an die Bewegungsabläufe vorliegt und die entsprechende Einsatztätigkeit unmöglich ist.

Die ASt sowie die Bg zu 1) und 2) gaben fristgerecht Angebote zum Los 1 bzw. Los 2 ab.

Die Kurzerprobung fand für das Los 1 mit über 15 Teilnehmern statt, im Los 2 nur mit sechs Teilnehmern (davon zwei Frauen). Weder die Angebote der ASt noch der Bg zu 1) und zu 2) wurden unter einer der Fragestellungen des Bewertungsbogens für die Kurzerprobung mit „C“ bewertet (d.h. das arithmetische Mittel entsprach jeweils mindestens dem Punktwert für die Antwort „B“); insbesondere für die Fragestellungen Nr. 2, 5 und 8 erhielt keines der Angebote eine „C“-Bewertung.

Jeweils mit Schreiben vom 25. Januar 2017 informierte die Ag die ASt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag für das Los 1 an die Bg zu 1) und den Zuschlag für Los 2 an die Bg zu 2) zu erteilen. Das jeweilige Angebot der ASt belege jeweils nicht den ersten Rang nach dem vorgegebenen Leistungs-Preis-Verhältnis.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 26. und 27. Januar 2017 rügte die ASt gegenüber der Ag die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Mit Schreiben vom 30. und 31. Januar 2017 teilte die Ag der ASt mit, dass sie den Rügen nicht abhelfe. Mit weiterem Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 2. Februar 2017 beanstandete die ASt gegenüber der Ag einen weiteren Verstoß die Wertung betreffend, der sich ihrer Ansicht nach erst aus der Rügebeantwortung vom 31. Januar 2017 ergebe.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2017 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 2. Februar 2017 übermittelt.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen die Ausgestaltung der Ausschreibung und die Wertung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren. Insbesondere verstoße die Ag gegen den Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB. Dies ergebe sich aus folgendem Umstand: Den Leistungsbeschreibungen zu den beiden Losen, nämlich aus der Erläuterung des Verwendungszwecks der zu beschaffenden Schutzwesten, ließen sich Mindestanforderungen im Hinblick auf die Schutzeigenschaften der Westen entnehmen, die konsequenterweise K.O.-Kriterien darstellen würden. Eine Nichterfüllung der Mindestanforderung müsse danach zum Ausschluss führen; von diesen Vorgaben dürfe die Ag nicht abweichen. Andererseits würden die Bewertungsbögen für die Erprobung der Westen jedoch für die Antwortmöglichkeit „C“ (und damit eine Bepunktung mit 0 Punkten) Feststellungen vorsehen, die zugleich bedeuten würden, dass die im Rahmen des geschilderten Verwendungszwecks aufgestellten Mindestanforderungen nicht erfüllt seien. Es sei daher intransparent, ob dies zum Ausschluss oder nur zu einer schlechten Bewertung des Angebots führe, und berge die Gefahr der Manipulation des Wettbewerbs in sich; insofern würde auch gegen das Willkürverbot verstoßen. Denn die Ag halte sich damit die Möglichkeit offen, ein ihr missliebiges Angebot bereits deshalb auszuschließen, weil es den Verwendungszweck der Körperschutzausstattung nicht erfülle, und hinsichtlich anderer Angebote die Nichterfüllung des Verwendungszwecks nur im Rahmen der Bewertungsmatrix zu berücksichtigen, ohne das fragliche Angebot auszuschließen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, auf Grundlage welcher Kriterien ein Angebotsausschluss erfolgen solle oder aber das Angebot in die Wertung mit einbezogen werde; die Abgrenzung zwischen Mindestkriterien und Bewertungskriterien sei verwischt. Es bestehe auch die Gefahr, dass die Angebote der Bieter wegen der widersprüchlichen Vorgaben auf unterschiedlichen Grundlagen (wegen unterschiedlichem Verständnis seitens der Bieter) erstellt worden seien und damit nicht mehr vergleichbar seien. Beispiele für entsprechende „C“-Bewertungen, die den Verwendungszweck nicht mehr gewährleisten würden, fänden sich bei den Fragen unter Nr. 2, 5 und 8. Eine Bewertung mit „C“ sei danach vorgesehen, wenn die Oberarmprotektoren in keiner oder den wenigsten Einsatzsituationen an der Weste hängen bleiben würden (Nr. 2) bzw. die Weste weder vor noch nach dem Anlegen an den Körper angepasst werden könne (Nr. 5). Ähnliches gelte für die unter Nr. 8 abgefragten Einsatzsituationen. Jede Bewertung mit „C“ würde dazu führen, dass die Westen nicht den nach dem Verwendungszweck geforderten Schutz für den Träger gewährleisten würden. Daher würde auch die latente Gefahr für die Ag bestehen, dass sie Schutzwesten erwerbe, die den in der Leistungsbeschreibung festgelegten Verwendungszweck nicht erfüllen würden.

Durch die beanstandete Ausschreibungsgestaltung sei auch der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB verletzt. Denn es würden diejenigen Bieter im Vergabeverfahren bevorteilt, die darauf vertraut bzw. spekuliert hätten, dass ihr niedrig bepreistes Angebot nicht wegen Nichterfüllung des Verwendungszwecks der Westen ausgeschlossen, sondern trotzdem in die Wertung einbezogen werde und lediglich kleine Abzüge in der Qualitätsbewertung erhalte. Eine mangelhafte Produktqualität werde so de facto zu einem Aspekt, der sich lediglich auf der Ebene vertraglicher Erfüllungsansprüche auswirke, nicht aber im Vergabeverfahren. Bieter, die den vorgegebenen Verwendungszweck als Mindestanforderung ansehen würden, würden demgegenüber diskriminiert, da sie aufgrund der höheren Qualität ihrer Produkte auch zu einem höheren Preis anbieten müssten. Aufgrund der beanstandeten Vorgehensweise der Ag ergebe sich ein Einfallstor für qualitativ minderwertige Billigangebote.

Anders als die Ag meine, würden die Westen in der Erprobung nicht allein in Bezug auf Handhabung und Alltagstauglichkeit geprüft, sondern auch – nachdem die abstrakte Schutzwirkung der Westen nach der TR „Körperschutzausstattungen“ anhand der Nachweise geprüft worden sei – in einem zweiten Schritt in Bezug auf die konkrete Schutzwirkung in Einsatzsituationen. Insbesondere die Antwortmöglichkeiten, die für die Frage 2, 5 und 8 unter „C.“ vorgesehen sind, hätten direkte Auswirkungen auf die Schutzwirkung der Weste.

Die ASt sei mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert. Insbesondere seien die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. gewesen. Es könne von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden, dass er erkenne, dass die in den Vergabeunterlagen fehlende Abgrenzung zwischen Mindest- und Bewertungskriterien zur Intransparenz der Vergabeunterlagen führe.

Die ASt beantragt,

1. der Ag zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren „[…] Lose 1 und 2“ hinsichtlich des Loses 1 auf das Angebot der Bg zu 1) und hinsichtlich des Loses 2 auf das Angebot der Bg zu 2) zu erteilen,
2. festzustellen, dass die ASt durch Vergabeverstöße der Ag in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB a.F. verletzt ist und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der ASt zu verhindern,
3. die Vergabeakte beizuziehen und der ASt unverzüglich Akteneinsicht gemäß § 111 GWB a.F. zu gewähren,
4. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß § 128 Abs. 4 GWB a.F. aufzuerlegen.

Die Ag beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der ASt werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Nach Ansicht der Ag ist der Nachprüfungsantrag der ASt schon unzulässig. Denn die von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße, die auf einem vermeintlichen Widerspruch zwischen Leistungsbeschreibung bzw. dem dort vermerkten Verwendungszweck einerseits und den Antwortmöglichkeiten zu den Bewertungsbögen der Kurzerprobung beruhten, seien bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen und hätten daher gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. vor Ablauf der Angebotsfrist von der ASt gerügt werden müssen. Bei der ASt handele es sich zudem um eine sehr erfahrene Teilnehmerin an öffentlichen Vergabeverfahren im Bereich Körperschutzausstattung; ihr sei daher insbesondere die Vorgehensweise der Prüfung nach der TR „Körperschutzausstattungen“ vertraut. Die ASt sei zudem durch die vorangegangene Zurückversetzung des Vergabeverfahrens wegen der unklaren Bewertungskriterien besonders sensibilisiert gewesen.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Eine Verletzung des Transparenzgrundsatzes sei nicht gegeben. Unter Ziffer B 8. des Dokuments „Vergabeunterlage“ sei der Wertungsprozess klar beschrieben. Anders als die ASt meine, würden sich aus den Vergabeunterlagen objektiv keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass innerhalb der Kurzerprobung die Schutzfunktion aus dem Verwendungszweck und damit die Mindestkriterien getestet und bewertet würden. Wie sich aus den Vergabeunterlagen ergebe, erfolge die Prüfung der Mindestkriterien, d.h. der Schutzfunktion (Stich-, Schlag-, Chemikalien- und Brandschutz), anhand der Vorgaben der TR „Körperschutzausstattungen“ und der danach vorgesehenen Prüfberichte, deren Vorlage gemäß den Ausschreibungsbedingungen mit dem Angebot vorgesehen gewesen sei. Es sei für alle Bieter eindeutig erkennbar gewesen, dass nur die Angebote zur Kurzerprobung zugelassen würden, die durch die eingereichten Prüfberichte und Herstellernachweise sowie anhand des übersandten Angebotsmusters die Erfüllung der Mindestkriterien bzw. der Schutzfunktion nachgewiesen und die konstruktiven Anforderungen aus den Leistungsbeschreibungen erfüllt hätten. Davon, dass die Schutzfunktion nicht geprüft worden sei, könne daher keine Rede sein. In der an die verifizierende Beurteilung anschließenden Kurzerprobung gehe es darum, die eingereichten Angebote mittels einer Anwendererprobung hinsichtlich ihrer Handhabung und Alltagstauglichkeit durch die Kurzerprobungsteilnehmer miteinander zu vergleichen und zu bewerten. Die Vorgaben dazu seien in den Kurzerprobungsplänen enthalten; eine Prüfung der Mindestkriterien sei danach nicht vorgesehen und erfolge auch nicht. Den den Vergabeunterlagen beigefügten Kurzerprobungsplänen hätten die Bieter eindeutig entnehmen können, wie die Erprobung im Einzelnen durchgeführt werde. Nach allem sei für die Bieter eindeutig ersichtlich gewesen, wann ein Angebot auszuschließen sei und wann es für eine Kurzerprobung zugelassen und damit in die Bewertung einbezogen werde. Insbesondere sei auch eindeutig, dass keine Doppelbewertung der Schutzfunktion stattfinde.

Im Übrigen würde die jeweilige Antwortmöglichkeit „C“ der Fragestellungen Nr. 2, 5 und 8 entgegen der Auffassung der ASt tatsächlich nicht die Schutzfunktion, d.h. Stich-, Schlag-, Chemikalien- und Brandschutz, beseitigen. Eine Beantwortung mit „C“ im Fall der Nr. 2 bedeute keine Verminderung der Schutzwirkung der eigentlichen Westen und auch nicht zwangsläufig ein Verrutschen und dadurch verminderte Schutzwirkung der Oberarmprotektoren, die im Übrigen bereits bei der Ag vorhanden und daher auch nicht Bestandteil der ausgeschriebenen Lieferleistungen seien. Gleichfalls werde die eigentliche Schutzwirkung der Westen nicht dadurch beeinträchtigt, dass – wie die Antwort „C“ unter Nr. 5 vorsehe – die Weste sich nur mit fremder Hilfe anpassen lasse. Schließlich könne die Schutzfunktion der Westen auch dann nicht als beeinträchtigt angesehen werden, wenn in den unter Nr. 8 aufgeführten Einsatzsituationen die Ausführung der jeweiligen Standardsituation nicht oder nur schwer möglich sei. Hinzuweisen sei in diesem Zusammenhang, dass die Bewertung mit „C“ in einer der unter Nr. 8 aufgeführten Fragestellungen (Einsatzsituationen) die Nr. 8 insgesamt nur mit „C“ (= 0 Punkte) bewertet würde, da es sich hier um ein besonders wichtiges und gewichtetes Kriterium handele. Als weitere Absicherung gegen schlechte Produktqualität sei festgelegt, dass ein Angebot mit weniger als 55% der maximal erreichbaren Leistungspunktzahl ausgeschlossen werde.

Vor diesem Hintergrund sei auch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das Willkürverbot nicht gegeben. Die von der ASt vorgebrachten angeblichen Manipulationsmöglichkeiten seitens der Ag bestünden aufgrund der eindeutigen Vergabeunterlagen nicht.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2017 sind die Bg zu 1) und zu 2) zum Verfahren hinzugezogen worden. Die Bg zu 1) stellt keine Anträge und trägt auch nicht schriftsätzlich vor.

Die Bg zu 2) beantragt,

1. das Nachprüfungsverfahren wird zurückgewiesen,
2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Bg zu 2) wird für notwendig erklärt,
3. der ASt werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Auch die Bg zu 2) macht geltend, dass der Nachprüfungsantrag der ASt bereits unzulässig sei, da die geltend gemachten Verstöße für einen fachkundigen Bieter wie die ASt aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen seien und bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätten gerügt werden müssen.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Entgegen der Auffassung der ASt handele es sich nicht um eine unzulässige Vermischung von Mindest- und Bewertungskriterien. Dabei habe der ASt bereits auffallen müssen, dass sowohl für die leichte als auch die schwere Schutzweste ein und derselbe Einleitungssatz zum Verwendungszweck verwendet werde, obwohl sich die leichte Schutzsweste nach der TR „Körperschutzausstattungen“ durch besseren Tragekomfort und mehr Bewegungsfreiheit auszeichne, während sie umgekehrt auch keinen so starken Schutz wie die schwere Schutzweste biete. Die Mindestkriterien würden anhand der TR „Körperschutzausstattungen“ getestet, wie die Leistungsbeschreibung vorsehe. In der fraglichen Richtlinie würden objektive Tests zu den einzelnen Schutzeigenschaften vorgeschrieben, nicht jedoch Tests der praktischen Handhabung.

Während im Rahmen der Untersuchung der Mindestkriterien eine objektive Prüfung der unmittelbaren Schutzeigenschaften der Schutzweste selbst vorgenommen werde, würden die späteren Praxistests ihre praktische Tauglichkeit und die Verwendbarkeit während eines Einsatzes in typischen Situationen bewerten. Aus diesem Grund treffe der Praxistest auch keine Aussage zur stichhemmenden Schutzwirkung der Weste bzw. zur Widerstandskraft der Weste an sich. So handele es sich bei der Frage der Anbringung der Oberarmprotektoren und damit eines weiteren Schutzes (nur) um eine Zusatzfunktion. Auch bei den Bewertungen zur Praxis des Anlegens und Anpassens der Weste werde der grundsätzliche Schlag- und Stichschutz der Weste nicht in Frage gestellt, sondern (lediglich) die Leichtigkeit des Anziehens. Die von der Bg zu 2) angebotene Schutzweste habe im Übrigen alle geforderten Prüfungen nach der TR „Körperschutzausstattungen“ bestanden. Es handele sich auch nicht um ein minderwertiges Produkt.

Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 2. März 2017 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 2. März 2017 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB a.F. zunächst bis zum 23. März 2017 einschließlich und mit Verfügung des Vorsitzenden vom 16. März 2017 bis zum 6. April 2017 einschließlich verlängert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Da das streitgegenständliche Vergabeverfahren vor dem 18. April 2016 begonnen hat, ist gemäß § 186 Abs. 2 GWB n.F. das vor dem 18. April 2016 geltende Recht anwendbar. Bei den nachgenannten Vorschriften handelt es sich daher um die entsprechenden GWB-, VgV- und VOL/A-Vorschriften in der vor dem 18. April 2016 geltenden Fassung.

Der Nachprüfungsantrag ist vollumfänglich zulässig, aber nur teilweise begründet.

1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist gegeben.

Insbesondere ist der Nachprüfungsantrag statthaft. Denn Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind einem öffentlichen Auftrag gleichzustellende Rahmenvereinbarungen über Lieferleistungen (vgl. auch § 103 Abs. 5 Satz 1 GWB n.F.), die den maßgeblichen Schwellenwert überschreiten. Die Vergabekammer des Bundes ist auch gemäß §§ 104 Abs. 1, 106a Abs. 1 Nr. 1 GWB zuständig.

Die ASt ist zudem gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch Abgabe eines Angebots dokumentiert und Vergaberechtsverstöße geltend gemacht, die bei Vorliegen ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt haben können, so dass sie das Drohen eines Schadens hinreichend dargelegt hat.

Der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB ist die ASt nachgekommen. Insbesondere ist die ASt nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Denn unabhängig von der Frage, ob es sich bei der zweiten Angebotsfrist (nach Zurückversetzung des Vergabeverfahrens) um eine Präklusionsfrist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB handeln kann (vgl. VK Bund, Beschluss vom 12. Dezember 2013, VK 1-101/13), scheidet eine Präklusion jedenfalls schon deshalb aus, weil die nunmehr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße jedenfalls in rechtlicher Hinsicht nicht als erkennbar anzusehen sind.

Zwar waren die tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße aus den Vergabeunterlagen unmittelbar erkennbar. Die entsprechenden Rechtsverstöße würden sich jedoch lediglich aus den das Vergabeverfahren bestimmenden allgemeinen (und allgemein formulierten) Rechtsgrundsätzen und deren Auslegung durch die Rechtsprechung ergeben. Insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die fraglichen rechtlichen Schlussfolgerungen der ASt bzw. einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter ohne weiteres offenbart hätten (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. April 2015, VII-Verg 35/14).

Die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat die ASt gewahrt.

2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist zurückzuweisen, soweit die ASt geltend macht, dass die Wertungsgrundlagen bzw. die Wertungskonzeption in Bezug auf die zu erzielenden Leistungspunkte intransparent und diskriminierend seien und willkürliche Wertungsentscheidungen der Ag ermöglichen würden (siehe unten a)). Im Hinblick auf Los 2 ist allerdings festzustellen, dass die Ag die Kurzerprobung für dieses Los nicht nach den von ihr selbst vorgesehenen und in den Vergabeunterlagen gegenüber den Bietern bekanntgegebenen Regeln erfolgt ist, so dass die ASt insoweit in ihren Rechten verletzt ist (siehe unten b)).

a) Die ASt macht mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend, dass die streitgegenständlichen Vergabeunterlagen missverständlich dahingehend formuliert seien (bzw. die Ag sich hier unzulässige Bewertungsspielräume schaffe), ob hinsichtlich der geforderten Schutzwirkung der Westen, wie sie im Verwendungszweck (Ziffer 1.1. der Leistungsbeschreibung) definiert sei, Mindestanforderungen und damit Mindest- bzw. Ausschlusskriterien aufgestellt worden seien oder eine fehlende Schutzwirkung nur zu einer schlechteren Erprobungsbewertung – und zwar mit der jeweiligen Antwortmöglichkeit „C“ – führe und nicht den Angebotsausschluss nach sich ziehe. Basierend auf dieser Unklarheit macht die ASt Verstöße gegen den Transparenzgrundsatz und das Diskriminierungsverbot sowie das Willkürverbot geltend. Die von der ASt behauptete Unklarheit ist jedoch den Vergabeunterlagen schon in tatsächlicher Hinsicht nicht zu entnehmen.

Maßgeblich für die Auslegung und das Verständnis von Vergabeunterlagen ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13). Hierzu ist auf einen durchschnittlichen verständigen sowie fach- und sachkundigen Bieter abzustellen, der mit den ausgeschriebenen Leistungen vertraut ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 5. Dezember 2007, 1 Verg 7/07, m.w.N.). Nach diesem Maßstab ist den Vergabeunterlagen zum einen mit der nötigen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die auch unter Ziffer 1.1. der Leistungsbeschreibung angesprochene Schutzwirkung gegenüber chemikalischen, physischen oder sonstigen Einwirkungen unabdingbare Leistungsanforderung ist und über die Vorlage entsprechender Nachweise abgesichert wird und damit auch nicht in die Bewertung der Angebote im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung eingeht. Zum anderen ist den Vergabeunterlagen deutlich zu entnehmen, dass die Bewertung im Rahmen der Kurzerprobung als Teil der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nicht mehr die vorgenannte Schutzwirkung zum Gegenstand hat, sondern die Handhabung und Benutzerfreundlichkeit bzw. Alltagstauglichkeit. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Wie in einem Vergabeverfahren die Wertung der Angebote vorgenommen werden soll, ist den entsprechenden Teilen der Vergabeunterlagen zu entnehmen, die sich mit diesem Aspekt beschäftigen. Vorliegend handelt es sich dabei zum einen um den Abschnitt der Bewerbungsbedingungen, also der Ausschreibungsbedingungen im engeren Sinne, der sich damit beschäftigt und im Dokument „Vergabeunterlage“ anhand der Überschrift „B 8. Prüfung und Wertung der Angebote“ ohne Mühe von den Bietern als solcher identifiziert werden konnte. Aus diesem Abschnitt B 8. ergibt sich zum einen, dass die Angebote auf Vollständigkeit geprüft werden; hierauf wird im Folgenden noch einzugehen sein. Zum anderen ergibt sich daraus, dass die einzige (graduelle) Bewertung der Angebote mit mehr oder weniger Punkten – im Gegensatz zu den ansonsten aufgeführten Ausschlusskriterien (Mindestanforderungen) – im Rahmen der Kurzerprobung vorgesehen ist, und zwar zum einen eine Bewertung im Rahmen der Kurzerprobung selbst durch die Erprobungsteilnehmer und zum anderen eine Bewertung des Grads des Verschleißes aufgrund der Kurzerprobung. Für die Einzelheiten der Kurzerprobung und Verschleißprüfung wird in Ziffer B 8. auf die Anlagen 12 und 13, die jeweiligen Erprobungspläne, verwiesen. In den dort beigefügten Fragebögen für die Bewertung der Kurzerprobung durch die Erprobungsteilnehmer beschäftigen sich die zu beantwortenden Fragen mit verschiedenen Anwendungseigenschaften und Nutzungs- bzw. Einsatzsituationen, wie die Montage/Demontage der Schutzplatten, Haftwirkung von Oberarmprotektoren, Möglichkeit der Anpassung der Weste an den jeweiligen Körper, Gewichtsbelastung, Tragekomfort der Weste in bestimmten Einsatzsituationen (Laufen, Schusswaffengebrauch, Durchsuchung etc.), Geräuschentwicklung, Druck- und Scheuerstellen. Konkrete Schutzeigenschaften wie die Hieb- und Stichfestigkeit werden bei diesen Fragestellungen nicht angesprochen bzw. zur Bewertung gestellt. Nach allem ist zunächst nicht ersichtlich, wie bei einem potentiellen Bieter der Eindruck entstehen sollte – so aber die ASt -, dass im Rahmen der Kurzerprobung neben der Einsatztauglichkeit auch die Schutzwirkung der Weste bewertet werde.

Soweit die ASt sich hier wohl auf die Überlegung stützt, dass eine nicht einsatztaugliche Weste (d.h. mit „C“-Bewertungen bei den entsprechenden Fragen) in der Praxis dazu führt, dass sie nicht eingesetzt oder abgelegt wird und dann dem Träger im konkreten Fall keinen Schutz bietet bzw. bieten kann, beruht dies auf einer durch die Vergabeunterlagen nicht gedeckten Interpretation des Schutzbegriffs, wie er in Ziffer 1.1. der Leistungsbeschreibung verwendet wird. Danach muss die Schutzweste Schutz bei Angriffen mit Stichwaffen und geworfenen oder geschleuderten Steinen, Metallstücken etc. bieten, gegen bestimmte Chemikalien resistent sein und darf bei Brandmittelangriffen weder abtropfen noch entflammen. Es geht bei der in Rede stehenden Schutzwirkung somit nicht um einen allgemeinen Schutzbegriff, der die Einsatztauglichkeit mit umschließt (im Sinne einer Gesamttauglichkeit), sondern um die Festigkeit bzw. Beständigkeit der Weste gegenüber der Exposition mit bestimmten Angriffsmitteln und die entsprechenden physischen und sonstigen Materialeigenschaften der Weste. Dass diese Eigenschaften zwingend bei den angebotenen Westen gegeben sein müssen, ergibt sich dabei vor allem aus der Konkretisierung der Anforderungen an die Schutzeigenschaften in Ziffer 1.2. und auch 3. der Leistungsbeschreibung, die jeweils auf bestimmte Abschnitte der TR „Körperschutzausstattungen“ Bezug nehmen. Dass die Einhaltung dieser Anforderungen für die Bieter zwingend ist, ergibt sich zudem aus den Nachweisanforderungen nach Ziffer B 7.1.1. bzw. B 7.2.1. der „Vergabeunterlage“, wonach entsprechende Prüfberichte nach TR „Körperschutzausstattungen“ mit dem Angebot vorzulegen waren. Erfüllt eine Weste diese Eigenschaften nicht bzw. kann der Bieter dies nicht mit entsprechenden Prüfberichten nachweisen, führt dies zwingend zum Ausschluss des Angebots. Denn das Angebot weicht damit von den Vergabeunterlagen ab und ist zwingend nach § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A auszuschließen; fehlende und auf Nachforderung nicht rechtzeitig vorgelegte Nachweise ziehen gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A dieselbe Rechtsfolge nach sich. Der zwingende Ausschluss ergibt sich somit direkt aus den Vergaberechtsnormen. Im Übrigen hat die Ag die einzureichenden Nachweise im Dokument „Abschließende Liste der einzureichenden Erklärungen und Nachweise“ ebenfalls aufgeführt und unter Ziffer B 8. der „Vergabeunterlage“ – wie bereits erwähnt – die Angebote der Prüfung auf Vollständigkeit ausdrücklich angeführt.

Sind die fraglichen Anforderungen und Bewertungsmodalitäten wie im vorliegenden Fall unmissverständlich und eindeutig formuliert, können Überlegungen einzelner Bieter, mit denen sie sich an die Stelle des Auftraggebers setzen und ein aus ihrer Sicht zielführenderes Wertungsvorgehen hineinlesen, nicht zu einer abweichenden Auslegung führen. Letztlich stellt die ASt nämlich auf den – aufgrund der vorliegenden Angebotswertung nur rein hypothetischen – Fall ab, dass eine angebotene Schutzweste zwar über die erforderlichen Prüfberichte nach der TR „Körperschutzausstattungen“ verfügt, aber derart unhandlich ist, dass sie für den praktischen Einsatz ungeeignet ist. Die Ag könnte dann unter Umständen, nämlich wenn der Angebotspreis entsprechend niedrig ist, gezwungen sein (wenn sie nicht stattdessen das Vergabeverfahren zurückversetzt und die Vergabeunterlagen überarbeitet), auf diese Weste den Zuschlag zu erteilen. Dies ist aber letztlich von der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers gedeckt, so lange nicht vergaberechtliche Grundsätze und Vorschriften im Einzelfall entgegenstehen. Dies ist – wie gesehen – vorliegend schon aus tatsächlichen Gründen nicht der Fall. Im Übrigen ist es im vorliegenden Fall wenig lebensnah, dass Unternehmen den Aufwand der Entwicklung von Schutzwesten und der Erwirkung der entsprechenden Prüfberichte auf sich nehmen, um ein letztlich nicht gebrauchsfähiges Produkt anbieten zu können.

b) Soweit die Ag für Los 2 den Zuschlag auf Basis der bislang erfolgten Wertung erteilen will, verstößt dies gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit nach § 97 Abs. 5 GWB sowie § 19 EG Abs. 8 VOL/A. Denn danach ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, den Bietern die Zuschlagskriterien einschließlich Gewichtung vor Angebotsabgabe bekanntzugeben und (nur) die bekanntgegebenen Wertungsvorgaben bei der Wertung (Wirtschaftlichkeitsbetrachtung) anzuwenden. Vorliegend hatte die Ag nach den den Vergabeunterlagen beigefügten Erprobungsrahmenplänen vorgesehen, dass die Kurzerprobung durch mindestens 15 Teilnehmer erfolgt. Dies ist im Fall von Los 2 tatsächlich – wie sich ohne Weiteres aus den Vergabeakten ergibt und von der Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB aufgegriffen wurde – nicht geschehen, sondern die Erprobung erfolgte nur durch sechs Personen. Damit weicht die Ag von dem bekanntgegebenen Wertungsvorgehen ab und verstößt gegen die vorgenannten Vorschriften. Damit geht auch eine Verletzung der ASt in ihren Rechten einher, denn es kann nicht vorhergesehen werden, wie die Bewertung durch neun weitere Personen ausgefallen wäre und wie sich dies zum bisher ermittelten arithmetischen Mittel verhält. Damit ist durchaus denkbar, dass die Bewertung für die ASt günstiger bzw. für andere Bieter schlechter ausfallen könnte und sich damit die Zuschlagschancen der ASt verbessern.

3. Aufgrund der unter 2.b) festgestellten Rechtsverletzung darf der Zuschlag für Los 2 nicht erteilt werden. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht seitens der Ag hat diese wieder in die Angebotswertung einzutreten, die Kurzerprobung mit weiteren neun Teilnehmern vorzunehmen, die anschließende Verschleißprüfung zu wiederholen und auf dieser Grundlage eine neue Angebotswertung vorzunehmen.

4. Der Antrag der ASt auf „umfassende Akteneinsicht“ mit Schriftsatz vom 29. März 2017 und damit deutlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist schon wegen Verspätung und Verletzung der Verfahrensförderungspflicht nach § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen.

VK Hessen, Beschluss vom 21.03.2017 – 69d-VK-49/2016
Wann kann eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen?

Die Entscheidung nach Lage der Akten bei Unzulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit des Antrags gem. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. setzt voraus, dass eindeutig und unzweifelhaft feststeht, dass der Nachprüfungsantrag abzulehnen ist und die mündliche Verhandlung mit hinreichender Sicherheit keine weiteren Erkenntnisse erbringen bzw. keine andere Bewertung ergeben wird.

Der Auskunftsanspruch gem. § 22 EG VOL/A 2009 wird nicht ohne Weiteres gewährt, sondern erfordert einen entsprechenden Antrag.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 20. Dezember 2014 den Auftrag zur Lieferung von zehn Drehleitern DLAK 23/10, Hubrettungssatz mit Gelenkteil, im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A europaweit aus (EU-ABl.; V-Nr./AKZ:). Die Drehleitern sollten bei ihrer Feuerwehr zur Brandbekämpfung eingesetzt werden.

Ziff. II.1.8 der Auftragsbekanntmachung bestimmte, dass der Auftrag nicht in Lose aufgeteilt ist.

Ziff. IV.1.1. der Auftragsbekanntmachung legte als Verfahrensart das Verhandlungsverfahren fest; Ziff. III.2.1 bis III.2.3 der Auftragsbekanntmachung bestimmte die Teilnahmebedingungen für das vorher durchzuführende Teilnahmeverfahren.

Als Zuschlagskriterium war das wirtschaftlich günstigste Angebot bestimmt (Ziff. IV.2.1 der Auftragsbekanntmachung).

Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge wurde auf den 18. Februar 2015 festgelegt (Ziff. IV.3.4 der Auftragsbekanntmachung).

Die Antragstellerin forderte die Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb an, welche ihr die Antragsgegnerin am Folgetag zusandte.

Mit Schreiben vom 12. Februar 2015 gab die Antragstellerin ihren Teilnahmeantrag ab.

Der Teilnahmewettbewerb ergab, dass sie und ein weiterer Wettbewerber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen.

Mit Schreiben vom 25. November 2015 forderte die Antragsgegnerin sie zur Angebotsabgabe auf; beifügt waren die weiteren Vergabeunterlagen, u.a. das Leistungsverzeichnis und die Leistungsbeschreibung. Dabei terminierte diese die Teilnahme- und Angebotsfrist auf den 21. Dezember 2015, 15:30 Uhr.

Die Antragstellerin erhielt diese Unterlagen am 3. Dezember 2015.

Am Folgetag bat sie um Verlängerung der ebengenannten Frist bis zum 21. Januar 2016.

Daraufhin verlängerte die Antragsgegnerin diese Frist bis zum 26. Januar 2016, 15:00 Uhr.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2016 gab die Antragstellerin ihr Angebot ab.

Am 1. März 2016 fand zwischen ihr und der Antragsgegnerin im Rahmen der ersten Verhandlungsrunde der erste Verhandlungstermin statt.

In der Folgezeit, namentlich mit Schreiben vom 14. April 2016, machte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin Angaben, mit denen sie mehrere Fragen aus diesem Verhandlungstermin beantwortete.

Mit Schreiben vom 9. September 2016 teilte die Antragsgegnerin ihr mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden kann, da es bestimmte Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung nicht erfülle.

Mit Schreiben vom 12. September 2016 rügte die Antragstellerin die Verletzung der Informationspflicht gemäß § 22 EG VOL/A; auch seien die Anforderungen von § 101a nicht erfüllt, gleichwohl sie eine Bieterinformation nach letztgenannter Vorschrift nicht annahm.

Mit weiterem, gesondertem Schreiben vom selben Tage beanstandete sie die gewählte Verfahrensart sowie die Festlegung von Verhandlungsrunden als intransparent; auch hätten – entgegen der Verfahrensart – Verhandlungen nicht stattgefunden; zudem wäre die Auftragsausführung nur verzögert realisierbar; schließlich wäre die Forderung nach einem Fahrgestell mit drei Achsen und der Gewichtsklasse 16 Tonnen diskriminierend.

Weiterhin erhob sie mit Schreiben vom 13. September 2016 Rügen wegen Verstoßes gegen das Gebot zur Losbildung und wegen fehlerhafter Bewertungsmethodik.

Mit Schreiben vom 15. September 2016 rügte sie darüber hinaus unzureichende Kennzeichnung von Ausschlusskriterien und intransparente Bewertungsmethodik bei nicht als Ausschlusskriterien gekennzeichneten Positionen der Leistungsbeschreibung sowie weitere Mängel der Leistungsbeschreibung, wie produktbezogene Ausschreibung, widersprüchliche Vorgaben zum Leitfabrikat und Änderungen an der Spezifikation des Leistungsverzeichnisses.

Mit Schreiben vom 26. September 2016 beanstandete sie außerdem die Berechnungsformel für das Preiskriterium als intransparent.

Die Antragsgegnerin half sämtlichen Rügen nicht ab.

Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26. September 2016 ihren Nachprüfungsantrag – eingegangen am selben Tag -, den sie im Wesentlichen mit dem Inhalt ihrer erhobenen Rüge begründete.

Sie beantragt wie folgt:

1. Die Vergabekammer möge ein Nachprüfungsverfahren einleiten, Akteneinsicht gewähren und feststellen, dass die Antragstellerin durch den Vergabeverstoß in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.
2. Die Vergabekammer möge geeignete Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Vergabeverstöße anordnen, insbesondere anordnen, dass die Antragstellerin auf der Grundlage des bisherigen, fehlerhaften Vergabeverfahrens keinen Zuschlag erteilen darf.
3. Die Vergabekammer möge feststellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig war und das die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu ersetzen hat.
4. Hilfsweise: Die Vergabekammer möge es ablehnen, festzustellen, dass für die Antragsgegnerin die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig war.

Die Vergabekammer übermittelte unter Hinweis auf das Zuschlagsverbot den Nachprüfungsantrag am 28. September 2016 an die Antragsgegnerin, gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme und forderte von ihr die Vergabeakte an, die sie auch erhielt.

Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2016 erwiderte diese auf den Nachprüfungsantrag, indem sie beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 26. September 2016 wird zurückgewiesen.
2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten wird für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklärt.
3. Der Antragstellerin werden Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin auf erlegt.

Zur Begründung legten die Antragsgegnerin im Kern den Inhalt ihrer Rügeantwort dar. Nach ihrer Auffassung ist der Nachprüfungsantrag daher weit überwiegend bereits unzulässig, jedenfalls aber offensichtlich unbegründet.

Die Antragstellerin trat dem mit Schriftsätzen vom 18. und 25. Oktober 2016 entgegen. Im erstgenannten Schriftsatz rügte sie ferner vergaberechtswidrige Markterkundung und funktionelle Ausschreibung sowie die fehlende Festsetzung von Entschädigung.

Auch diesen Rügen half die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 28. November 2016 erklärtermaßen nicht ab; zugleich bekräftige sie ihren gegensätzlichen Standpunkt.

Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 gab die Vergabekammer den Beteiligten einen rechtlichen Hinweis, der vom Vorsitzenden der Kammer unterschrieben war. Danach beabsichtigt sie wegen Unzulässigkeit und offensichtlicher Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages nach Lage der Akten zu entscheiden. Dazu legte sie zu den einzelnen Rügen die tragenden Gründe dar und gab den Beteiligten unter Fristsetzung diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme.

Die Antragsgegnerin schloss sich dem Hinweis der Vergabekammer an.

Die Antragstellerin trat ihm mit Schriftsatz vom 23. Januar 2017 entgegen. Zugleich lehnte sie den Vorsitzenden der Vergabekammer wegen Befangenheit ab und bat die Vergabekammer um Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Zur Begründung trug sie zusammengefasst vor, dass die mit dem Hinweis getätigte Herangehensweise den Verdacht nähre, dass die Vergabekammer nicht unvoreingenommen an die Beurteilung der hier interessierenden Fragen herangehe.

Daneben vertiefte sie mit gesondertem Schriftsatz vom selben Tage die Kontroverse mit der Antragsgegnerin, zu dem die Antragsgegnerin am 10. Februar 2017 sich weiterhin streitig schriftsätzlich äußerte.

Mit Beschluss vom 15. Februar 2017 lehnte die Vergabekammer den Antrag auf Ablehnung des Vorsitzenden der 1. Vergabekammer des Landes Hessen beim Regierungspräsidium Darmstadt wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Der Beschluss wurde durch die Vorsitzende der 2. Vergabekammer des Landes Hessen beim Regierungspräsidium Darmstadt und den bisherigen Beisitzern der Kammer getroffen; der Vorsitzende der 1. Vergabekammer wirkte an dieser Entscheidung nicht mit. Die Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass ein – wie hier – verfahrensleitender, sachdienlicher Hinweis kein Ablehnungsgrund ist und dass eine für einen Beteiligten ungünstige Ausführung der Vergabekammer, welche diese im Rahmen ihre Begründungspflicht macht, keine Befangenheitsbesorgnis rechtfertigt.

II.

Es konnte wegen Unzulässigkeit und offensichtlicher Unbegründetheit des Antrages gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB nach Lage der Akten entschieden werden.

1.) Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, da anhand der vorliegenden Unterlagen ersichtlich ist, dass Verstöße gegen Vergabevorschriften,

welche die Antragstellerin im Vergabeverfahren erkannte, nicht unverzüglich gegenüber der Antragstellerin gerügt wurden (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB),

und

die aufgrund der Auftragsbekanntmachung erkennbar waren, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber der Antragstellerin gerügt wurden (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB), sowie

die erst in der Vergabeunterlagen erkennbar waren, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber der Antragstellerin gerügt wurden (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).

Die Rügen der insoweit in Betracht kommenden Verstöße, für die im Wesentlichen die im Schriftsatz der Antragstellerin vom 18. Oktober 2016 getroffenen Bezeichnungen zu Grunde gelegt werden, sind präkludiert.

a.) Soweit eine Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gegeben ist, beruht dies auf einen Verstoß gegen die durch diese Vorschrift begründete Pflicht zur unverzüglichen Rüge.

Dies betrifft hier die Rügen hinsichtlich

– verzögerter Auftragsausführung,
– fehlender Verhandlungen („Nichtverhandeln“),
– fehlender Festsetzung von Entschädigung.

Die Pflicht zur unverzüglichen Rüge beginnt dann, wenn dem Bieter ein Vergaberechtsverstoß positiv bekannt ist, er also bestimmte Tatsachen kennt, die bei vernünftiger, auch laienhafter rechtlicher Würdigung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen können, wobei er die Augen nicht mutwillig vor der Erkenntnis verschließen darf (Pünder/Schellenberg-Nowak, Vergaberecht, 1 Auflg. 2011, § 107 GWB Rn. 60 m.w.N.; Ziekow/Völlink-Dicks, Vergaberecht, 1. Auflg. 2011, § 107 GWB Rn. 40). Positive Kenntnis bedeutet in diesem Zusammenhang sowohl das Wissen von denjenigen Tatsache, aus denen sich der geltend gemachte Vergabefehler ergibt als auch das Erkennen der rechtlichen Bedeutung, dass es sich bei dem betreffenden Punkt um eine vergaberechtswidrige Vorgehensweise handelt (BGH, Beschl. v. 26. September 2006 – Az.: X ZB 14/06 -).

Hier hat die Antragstellerin vorgetragen, dass es sich bei ihr um eine Bieterin handelt, die sich bislang an einer Vielzahl öffentlicher, auch EU-weiter Ausschreibungen beteiligt hat. Dafür spricht auch ihre Eigenerklärung zur Eignung vom 12. Mai 2015, die sie zum Teilnahmewettbewerb im vorliegenden Vergabeverfahren abgegeben hat. Damit hat sie erklärt, in den Jahren 2012 bis 2014 mindestens 100 bestimmte Drehleitern ausgeliefert zu haben, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind; zudem hat sie dazu umfangreiche Referenzlisten über einschlägige öffentliche Aufträge vorgelegt.

Schon dies legt vergaberechtliche Erfahrung und Kenntnis nahe.

Damit ist von einer positiven Kenntnis i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB auszugehen.

Unverzüglich bedeutet gemäß § 121 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Die Rüge muss stets so rechtzeitig erfolgen, wie dies mit Blick auf die für die Prüfung des Rechtsverstoßes und für die Begründung der Rüge notwendige Vorbereitungszeit einschließlich einer angemessenen Überlegungsfrist im einzelnen Fall möglich und zumutbar ist (Pünder/Schellenberg-Nowak, a.a.O., § 107 GWB Rn. 64 m.w.N.; s. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 14. September 2015, § 107 GWB Rn. 625 m.w.N.).

Hinsichtlich der im Einzelfall gebotenen Beurteilung der Unverzüglichkeit bzw. Rechtzeitigkeit besteht zwar keine einheitliche Spruchpraxis (s. nur Kulartz/Kus/Portz-Wiese, GWB, 3. Auflg. 2014, § 107 Rn. 107 ff; Pünder/Schellenberg-Nowak, a.a.O., §107 GWB Rn. 61). Einigkeit besteht jedoch, dass es auf die jeweilige Sach- und Rechtslage ankommt. Einigkeit besteht zudem, dass zur Klärung, ob eine Rüge – und damit nachfolgend ein Nachprüfungsantrag – eingereicht werden soll, der Rat eines Anwalts eingeholt werden darf. Dies ist in Anbetracht der nicht leicht zu durchschauenden rechtlichen Fragen und der nicht unerheblichen finanziellen Folgen, welche sich an die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens knüpfen, auch berechtigt (VK Hessen, Beschl. v. 21. März 2013 – Az.: 69d VK-01/2013 ).

Dabei wird in der Praxis der Vergabekammern eine Obergrenze von zwei Wochen ab Kenntniserlangung der Vergabeverstöße angenommen. Die Ausschöpfung dieser maximalen Frist kann aber allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine schwierige bzw. extrem schwierige Sach- und Rechtslage gegeben ist. In weit weniger komplex gelagerten, d.h. durchschnittlichen Fällen wird eine Frist von einer Woche als ausreichend erachtet. In einfachen und eindeutigen Fällen ist aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren grundsätzlich gelten, in der Regel eine Rüge binnen ein bis drei Tagen zu erheben (Ziekow/Völlink-Dicks, a.a.O., § 107 GWB Rn. 46; VK Hessen, Beschl. v. 21. März 2013 – 69d VK-01/2013).

Hier hat die Antragstellerin die ersten beiden genannten Rügen am 12. September 2016 erhoben; die dritte Rüge hat sie am 18. Oktober 2016 erhoben.

Hinsichtlich ihrer Rüge zur verzögerten Auftragsausführung hat sie am 3. Dezember 2015 die Aufforderung zur Angebotsabgabe erhalten. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2015 hat sie um Verlängerung der Teilnahme- und Angebotsfrist bis zum 21. Januar 2016 gebeten; mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 hat die Antragsgegnerin ihr die Angebotsfrist bis zum 26. Januar 2016 verlängert. Zudem hat die Antragsgegnerin sie mit Schreiben vom 17. Februar 2016 zur ersten Verhandlungsrunde eingeladen, die am 1. März 2016 stattfand und an der sie auch teilnahm. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 14. April 2016 Antworten zum Verhandlungsprotokoll über die Runde gegeben. Damit hätte sie jedenfalls schon am 3. Dezember 2015, spätestens jedoch zum 14. April 2016 – abgesehen von ihrer vorherigen Bitte um Fristverlängerung und der Einladung zur Verhandlungsrunde – eine etwaige Verzögerung beanstanden müssen.

Hinsichtlich ihrer Rüge zum sog. Nichtverhandeln bezieht sie sich auf die in Rede stehende Verhandlungsrunde vom 1. März 2016. Damit hätte sie wenige Zeit nach dieser Runde beanstanden müssen, dass nicht verhandelt worden sei.

Hinsichtlich ihrer Rüge zur fehlenden Bestimmung über die Festsetzung einer Entschädigung für erhöhten Aufwand bei der Angebotserarbeitung wurden ihr mit der Auftragsbekanntmachung vom 20. Dezember 2014 (EU-ABl. und mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe, die sie am 3. Dezember 2015 erhalten hat, die Modalitäten zur Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren unterbreitet. Damit hätte sie wenige Zeit danach das Fehlen von Entschädigungsregelungen rügen müssen.

Insgesamt sind diese Rügen aber erst mehrere Monate nach den Ereignissen bzw. Umständen erhoben worden, auf die sie Bezug nehmen bzw. die ihnen zu Grunde liegen und welche der Antragstellerin bekannt waren. Demnach sind die vorstehend dargelegten Zeiträume für die Annahme der Unverzüglichkeit bei weitem überschritten. Anhaltspunkte, dass es der Antragstellerin nach einer angemessen Prüfungs- und Überlegungsfrist unmöglich oder unzumutbar war, zeitnah zu rügen, liegen nicht vor.

Es wurde also entgegen § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht unverzüglich gerügt.

b.) Soweit eine Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gegeben ist, beruht dies auf einen Verstoß gegen die durch diese Vorschrift begründete Pflicht zur Rüge von aufgrund der Auftragsbekanntmachung erkennbaren Vergabeverstößen innerhalb der in der Bekanntmachung benannten Angebotsabgabe- oder Bewerbungsfrist.

Dies betrifft hier die Rügen hinsichtlich

– Wahl der Verfahrensart,
– Verstoß der Losbildung.

Die Pflicht zur Rüge binnen der ebengenannten Frist beginnt dann, wenn ein – hier aufgrund der Auftragsbekanntmachung – erkennbarer Verstoß gegen Vergabevorschriften vorliegt.

Erkennbar sind Vergabeverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden; dabei ist nach herrschender Meinung ein objektiver Maßstab anzuwenden (Müller-Wrede-Hofmann, GWB, 2. Auflg. 2014, § 107 Rn. 34; Ziekow/Völlink-Dicks, a.a.O., § 107 GWB Rn. 50; Heuvels/Höß/Kuß/Wagner-Steiff, Vergaberecht, 1. Auflg. 2013, § 107 GWB Rn. 120; Weyand, a.a.O., § 107 GWB Rn. 712 m.w.N.; OLG Frankfurt, Beschl. v. 5. März 2012 – Az.: 11 Verg 3/12 -). Ein Verstoß ist erkennbar, wenn sich er sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits als vergaberechtswidrig erschließt (Müller-Wrede-Hofmann, a.a.O., § 107 Rn. 34; Pünder/Schellenberg-Nowak, a.a.O., § 107 GWB Rn. 75 i.V.m. Rn. 70).

Hier wurde ausweislich Ziff. IV.1.1. der Auftragsbekanntmachung vom 20. Dezember 2014 (EU-ABl. veröffentlicht, dass als Verfahrensart ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werden soll. Die – auch nach eigenem Vortrag – in Vergabeverfahren erfahrene Antragstellerin konnte schon mit dieser Angabe die getroffene Verfahrensart erkennen und konnte ermessen, ob damit ein Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts gegeben sein könnte.

Gleiches gilt für die in Ziff. II.1.8 der Auftragsbekanntmachung veröffentlichte Bestimmung, dass der Auftragsgegenstand nicht in Lose aufgeteilt ist.

Zwar ist in der Auftragsbekanntmachung eine Bestimmung über eine Entschädigung für erhöhten Aufwand bei Erarbeitung eines Angebotes nicht enthalten, doch war dies für die Antragstellerin ebenso erkennbar.

Gemäß Ziff. IV.3.4 der Auftragsbekanntmachung war der Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge auf den 18. Februar 2015, 15:30 Uhr, bestimmt.

Hier hat die Antragstellerin die Rüge zur Verfahrensart erstmals am 12. September 2016 und die Rüge zur fehlenden Losbildung am 13. September 2016 erhoben. Dies erfolgte also bei weitem erst nach dem ebengenannten Schlusstermin, mit dem die Frist i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB endet.

Damit sind auch diese beiden Rügen verfristet.

c.) Soweit eine Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gegeben ist, beruht dies auf einen Verstoß gegen die durch diese Vorschrift begründete Pflicht zur Rüge von in den Vergabeunterlagen erkennbaren Vergabeverstößen innerhalb der in der Auftragsbekanntmachung benannten Angebotsabgabe- oder Bewerbungsfrist.

Dies betrifft hier die Rügen hinsichtlich

– vergaberechtswidrige Bewertungsmethodik,
– Intransparenz bei der Festlegung von Verhandlungsrunden,
– diskriminierende Forderung nach einem Fahrgestell mit drei Achsen und der Gewichtsklasse 16 Tonnen,
– unzureichende Kennzeichnung von Ausschlusskriterien,
– intransparente Bewertungsmethodik bei nicht als Ausschlusskriterien gekennzeichneten Positionen der Leistungsbeschreibung,
– intransparente Berechnungsformel für das Preiskriterium,
– weitere Mängel der Leistungsbeschreibung: produktbezogene Ausschreibung, widersprüchliche Vorgaben zum Leitfabrikat, Änderungen an der Spezifikation des Leistungsverzeichnisses,
– vergaberechtswidrige Markterkundung,
– vergaberechtswidrige funktionelle Ausschreibung.

Die Pflicht zur Rüge binnen der vorgenannten Frist beginnt dann, wenn ein – hier erst in den Vergabeunterlagen – erkennbarer Verstoß gegen Vergabevorschriften vorliegt.

Hinsichtlich der Erkennbarkeit gilt das vorstehend zu § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB dargelegte (s. nur Müller-Wrede-Hofmann, a.a.O., § 107 Rn. 33 ff).

Die Gegenstände bzw. Anknüpfungstatsachen der ebengenannten Rügen ergeben sich aus den Vergabeunterlagen, insbesondere aus dem Leistungsverzeichnis und der Leistungsbeschreibung. Dies gilt auch für die Rügen zur Markerkundung und zur funktionellen Ausschreibung, weil die Antragstellerin schon als Branchenangehörige die Tragweite der Vorgaben, die in den Vergabeunterlagen enthalten sind, erkennen konnte.

Hier hat die Antragstellerin die Vergabeunterlagen mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe am 3. Dezember 2015 erhalten.

Die Rügen zum o.a. ersten Spiegelstrich hat sie am 13. September 2016, die zum zweiten und dritten Spiegelstrich erstmals zum 12. September 2016, die zum vierten und fünften Spiegelstrich am 15. September 2016, die zum sechsten Spiegelstrich am 26. September 2016, die zum siebten Spiegelstrich erstmals am 15. September 2016 sowie die zum achten und neunten Spiegelstrich am 18. Oktober 2016 erhoben. Diese Rügen erfolgten also jeweils bei weitem erst nach dem in Rede stehenden Schlusstermin (18. Februar 2015, 15:30 Uhr), mit dem die Frist i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB endet.

Damit sind auch diese Rügen verfristet.

2.) Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keinen Erfolg, da sich aus den vorliegenden Unterlagen ergibt, dass Verstöße gegen Vergabevorschriften offensichtlich unbegründet sind (§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB).

Offensichtlich unbegründet ist ein Antrag, wenn erkennbar aus tatsächlichen oder materiell-rechtlichen Gründen die geltend gemachte Vergaberechtsverstöße oder eine Rechtsverletzung des Antragstellers nicht vorliegen können und auch andere Verstöße nicht auf der Hand liegen (Kulartz/Kus/Portz-Ohlerich, a.a.O., § 110 Rn. 44; Heuvels/Höß/Kuß/Wagner-Steiff, a.a.O., § 110 GWB Rn. 23 [a.E.]). Dies ist schon denkbar, wenn der Sachverhalt eindeutig feststeht und die maßgebliche Rechtsfrage in ständiger Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen zweifelsfrei zu Lasten des Antragstellers geklärt ist (Müller-Wrede-Schneevogel, a.a.O., § 110 Rn. 9).

Dies betrifft hier die Rügen hinsichtlich

– Verletzung der Informationspflicht gemäߧ 22 EG VOL/A,
– Ungeeignetheit anderer Bieter,
– Dokumentationsfehler.

Der zugrunde liegende Sachverhalt zu diesen Rügen ergibt sich aus der Vergabeakte; die schriftsätzlichen Äußerungen der Beteiligten wurden berücksichtigt.

Diese Erkenntnismittel sind der Vergabekammer verfügbar; mit ihnen ist für die Ermittlung des Sachverhalts eine hinreichende Grundlage gegeben. Allein daraus konnte die Vergabekammer schon in diesem Stadium des Nachprüfungsverfahrens schlüssige und zutreffende Tatsachenerkenntnisse gewinnen.

Hinsichtlich der Rüge zur Informationspflicht ist nicht ersichtlich, dass für den Auskunftsanspruch gemäß § 22 EG VOL/A der – wie erforderlich Heuvels/Höß/Kuß/Wagner-Schwetzel, a.a.O., § 23 VOL/A-EG Rn. 2; s. Pünder/Schellenberg-Mentzinis, a.a.O., § 19 VOL/A Rn. 7; s. Ziekow/Völlink-ders., a.a.O., § 19 VOLA/A Rn. 2) – entsprechende Antrag gestellt wurde. Da dieser Anspruch nicht automatisch besteht (Pünder/Schellenberg-Mentzinis, a.a.O., § 19 VOL/A Rn. 7), hätte die Antragstellerin solch einen Antrag stellen müssen, was aber ausweislich der Vergabeakte nicht erfolgt ist. Da es sich bei dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 9. September 2016 nicht um eine Bieterinformation i.S.v. § 101 a Abs. 1 GWB handelt – was die Antragstellerin zutreffend eingeräumt hat -, sind die Anforderungen der ebengenannten Vorschrift einer Rüge auch nicht zugänglich.

Hinsichtlich der Rüge der Ungeeignetheit anderer Bieter ergeben sich – abgesehen davon, dass insoweit eine sog. Rüge ins Blaue hinein in Betracht kommt – aus der Vergabe keine Anhaltspunkte, welche eine Verletzung des Bewertungsspielraums durch die Antragsgegnerin nahelegen.

Hinsichtlich der Rüge von Dokumentationsfehlern ergeben sich – abgesehen davon, dass auch insoweit eine Rüge ins Blaue hinein in Betracht kommt – aus der Vergabe keine Anhaltspunkte, welche für die Behauptung der Antragsstellerin sprechen.

Insgesamt ist der Nachprüfungsantrag unzulässig und offensichtlich unbegründet.

Da nach Prüfung der Sach- und Rechtslage – wie anerkannt (s. nur Ziekow/Völlink-Frister, a.a.O., § 112 GWB Rn. 10-12; Müller-Wrede-Horn, a.a.O., § 112 Rn. 5; Kulartz/Kus/Portz-Brauer, a.a.O., § 112 Rn. 14, 16) – eindeutig und unzweifelhaft feststeht, dass der Nachprüfungsantrag abzulehnen ist und – wie ebenso anerkannt (Ziekow/Völlink-Frister, wie vor; Müller-Wrede-Horn, wie vor; Kulartz/Kus/Portz-Brauer, wie vor) – nach Überzeugung der Vergabekammer die mündliche Verhandlung mit hinreichender Sicherheit keine weiteren Erkenntnisse erbringen bzw. keine andere Bewertung ergeben wird, war nach pflichtgemäßen Ermessen über den Antrag nach Lage der Akten ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden.

Nach alledem war dem Antrag nach Aktenlage nicht stattzugeben.

VK Bund, Beschluss vom 11.07.2017 – VK 2-62/17
Verfahren anhängig: Neue Rügepunkte sind in 2. Instanz geltend zu machen!

Ist bereits ein Nachprüfungsverfahren zur Frage der Auskömmlichkeit der Preise in zweiter Instanz anhängig, verstößt die zusätzliche Geltendmachung in einem neuen Nachprüfungsverfahren gegen das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit.

Neu aufkommende Rügepunkte, die infolge der Fortführung des Vergabeverfahrens durch einen Auftraggeber entstehen, obwohl das Vergabeverfahren in der zweiten Instanz rechtshängig ist, sind korrekterweise in der zweiten Instanz – die eine eigenständige Tatsacheninstanz darstellt – geltend zu machen.

Überwiegt bei der Interessenabwägung das Allgemeinheitsinteresse (hier: an der Versorgung mit Röntgenkontrastmitteln) das Primarrechtsschutzinteresse des unterlegenen Bieters, darf trotz laufenden Nachprüfungsverfahrens ein Zuschlag erteilt werden.

I.

[…] „Ag“) machten am […] die beabsichtigte Vergabe „Abschluss von Verträgen über die Belieferung von radiologisch tätigen Vertragsärzten […] im Rahmen eines offenen Verfahrens imSupplement zum Amtsblatt der EU ([…]) gemeinschaftsweit bekannt. […]. Die Verfahrensbeteiligten streiten über das nach Ansicht der Antragstellerin (ASt) möglicherweise ungewöhnlich niedrige Angebot der Beigeladenen (Bg).

1. Die ASt hatte bereits am 13. April 2017 einen Nachprüfungsantrag in Bezug auf die Grundlagen der streitgegenständliche Ausschreibung bei der Vergabekammer gestellt. Mit Beschluss vom 11. Mai 2017 (VK 2 – 48/17) hatte die Kammer dem Nachprüfungsantrag teilweise stattgegeben, im Übrigen zurückgewiesen. Die Ag sowie die ASt haben jeweils gegen den Beschluss der Kammer am 24. Mai 2017 Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingelegt, soweit sie beschwert sind (dortiges Az.: VII-Verg 24/17).

Die Ag führten das zugrundeliegende Vergabeverfahren trotz des in zweiter Instanz anhängigen Nachprüfungsverfahrens fort und teilten der ASt nach Durchführung der Wertung mit Schreiben vom 16. Mai 2017 gem. § 134 GWB mit, dass deren Angebote in den streitgegenständlichen Losen nicht berücksichtigt werden könnten, weil diese nicht die wirtschaftlichsten Angebote seien. Beabsichtigt sei, den Zuschlag auf die Angebote der Bg zu erteilen.

Hiergegen wandte sich die ASt mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 23. Mai 2017. Es sei davon auszugehen, dass die Angebote der Bg unangemessen niedrig kalkuliert worden seien, wofür auch ohne Kenntnis des Angebots deutliche Indizien sprächen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16) sei es Aufgabe der Ag, auch zugunsten der unterlegenen Bieter die Angebote gemäß § 60 VgV einer Prüfung zu unterziehen. Die ASt forderte die Ag darüber hinaus auf, mitzuteilen, ob und mit welchem Ergebnis die Angebote der Bg einer derartigen Preisprüfung unterzogen worden seien.

Die Vorgaben der Bewerbungsbedingungen (dort Abschnitt A.IV.2.2) lauten in Bezug auf die Preisprüfung auszugsweise wie folgt:

„Die Auftraggeber sehen – unbeschadet sonstiger Darlegungsmöglichkeiten – den Nachweis der Auskömmlichkeit eines Angebots jedenfalls dann als erbracht an, wenn eine der beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

(…)

Der Bieter legt eine eindeutige und aussagekräftige Bestätigung eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers vor, die insbesondere Angaben zum Prüfungsumfang, der Prüfungstiefe und den herangezogenen Unterlagen sowie die uneingeschränkte Aussage enthält, dass das Angebot für das betroffene Fachlos unter Beachtung der hier gegebenen Hinweise kein Unterkostenangebot darstellt.“

Die Ag lehnten es mit Schreiben vom 24. Mai 2017 ab, der Rüge der ASt zu entsprechen, da sie eine den Vorgaben des Abschnitts A.IV.2.2 der Bewerbungsbedingungen entsprechende Preisprüfung bei der Bg durchgeführt hätten und dabei keinen Verstoß gegen § 60 VgV hätten feststellen können.

2. Mit einem am 8. Juni 2017 bei der Vergabekammer des Bundes eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Dieser Antrag wurde den Ag am gleichen Tag übermittelt.

a) Die ASt trägt vor, dass die Preisprüfung der Ag in Bezug auf die Angebote der Bg in den drei streitgegenständlichen Fachlosen nicht ordnungsgemäß gewesen sei und die Angebote der Bg demzufolge auszuschließen seien. Die Kammer sei zur Überprüfung des vorgebrachten Vergaberechtsverstoßes ungeachtet des beim OLG Düsseldorf anhängigen Beschwerdeverfahrens zuständig, da es sich um einen neuen Verstoß der Ag handele, welcher im ersten Nachprüfungsverfahren bei der erkennenden Kammer nicht thematisiert worden sei. Den Verfahrensbeteiligten, insbesondere der am ersten Nachprüfungsverfahren nicht beteiligten Bg, dürfe nicht die erste Instanz genommen werden, auch wenn die ASt den Punkt vorsorglich auch im Rahmen der Beschwerde für das erste Nachprüfungsverfahren beim OLG Düsseldorf eingeführt habe.

In Bezug auf die Prüfung unangemessen niedriger Angebote habe der BGH in seiner Entscheidung vom 31. Januar 2017 festgestellt, dass Mitbewerber einen Anspruch auf eine umfassende Preisprüfung und ggf. auf einen Ausschluss des unauskömmlich anbietenden Konkurrenten haben können. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf ordnungsgemäße Aufklärung.

Die ASt habe aus dem Markt erfahren, dass die Bg extrem günstig kalkuliert habe. Sie müsse daher davon ausgehen, dass es sich um niedrigpreisige und vermutlich unauskömmliche Angebote handele. Dieser Vortrag genüge, um eine Verletzung preisrechtlicher Grundsätze und damit eine falsche Durchführung der dritten Wertungsstufe seitens der Ag geltend zu machen. Die ASt verfüge abgesehen von der Nichtabhilfemitteilung über keine Informationen, ob und inwieweit die Ag ihrer Prüfpflicht nachgekommen seien.

Der ASt sei daher angemessen Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, ggf. sei hierüber ein rechtsmittelfähiger Beschluss zu erlassen. Im Übrigen werde die Kammer gebeten, die Auskömmlichkeit von Amts wegen „in camera“ zu prüfen, insbesondere auch im Wege einer vergleichenden Betrachtung aller Angebote.

Die ASt beantragt,

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 160 ff. GWB;
2. den Ag aufzugeben, das Angebot der Bg wegen Niedrigpreisigkeit auf dritter Wertungsstufe vom Vergabewettbewerb auszuschließen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebots der ASt und des vorgenannten Ausschlusses zu wiederholen; hilfsweise eine weitere Angebotsaufklärung zu veranlassen;
3. der ASt Akteneinsicht gem. § 165 GWB zu gewähren, einschließlich der zur Beurteilung der Unauskömmlichkeit des Angebots der Bg erforderlichen Akten- und Angebotsbestandteile; hilfsweise über die Unauskömmlichkeit im Rahmen eines in-camera-Verfahrens ohne Kenntnisnahme durch die ASt zu befinden;
4. im Bedarfsfall über den Umfang der Akteneinsicht durch einen rechtsmittelfähigen Vorabbeschluss zu befinden;
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der ASt für notwendig zu erklären;
6. den Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens – einschließlich der außergerichtlichen Kosten der ASt – aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragen,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Ag notwendig war.

Die Ag tragen vor, dass der Vortrag der ASt von Vermutungen und Unterstellungen geprägt sei. Da ihr eigenes Angebot ebenfalls einer Unauskömmlichkeitsprüfung unterzogen worden sei, sei der ASt die Vorgehensweise der Ag bei der Prüfung und insbesondere die gestellten Anforderungen an die Bieter sehr wohl bekannt. Soweit sie sich gegen das Vorgehen bei der Preisprüfung wende, sei sie mit ihrem Vortrag folglich präkludiert, da sie sich rügelos darauf eingelassen habe.

Die Ag hätten die Bg – inhaltsgleich zum an die ASt gerichteten Schreiben – aufgefordert, zu ihrem als ungewöhnlich niedrig identifizierten Angebot Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung sei die Bg gemäß den an die Aufklärung gestellten Anforderungen am 2. Mai 2017 nachgekommen. Sie habe eine Bestätigung ihres Wirtschaftsprüfers eingereicht, wonach unter Berücksichtigung der Bezugspreise, der vollständigen Kostenstruktur der Bg und ihrer Kalkulationsgrundlagen die angebotenen Erstattungsbeträge auskömmlich seien. Dies decke sich mit den Vorgaben der Bewerbungsbedingungen in Abschnitt A.IV.2.2. Die Bestätigung des unabhängigen Wirtschaftsprüfers (§ 1 Abs. 1 WPO) lasse auch die Prüfungstiefe und -umfang sowie die herangezogenen Unterlagen erkennen. Nach der Prüfung der eingereichten Dokumente durch die Ag sei festgestellt worden, dass die Angaben plausibel seien und daher von der Auskömmlichkeit der angebotenen Erstattungsbeträge ausgegangen werden müsse. Die Prüfung sei auch im Einklang mit den Vorgaben des BGH vom 31. Januar 2017 erfolgt. Eine weitere Aufklärung der angebotenen Erstattungsbeträge der Bg sei daher nicht mehr geboten.

Überdies drohe der ASt in Bezug […] schon deshalb kein Schaden, weil das Angebot der ASt selbst bei unterstellter Unauskömmlichkeit des Angebots der Bg aufgrund seiner Abgeschlagenheit nicht für den Zuschlag in Betracht komme.

Die ASt habe keinen Anspruch auf Einsicht in Angebotsbestandteile der Bg. Denn dies könne das Wettbewerbsverhältnis zwischen der ASt und der Bg – auch vor dem Hintergrund der in absehbarer Zeit erforderlichen Neuausschreibung – verzerren.

c) Mit Beschluss vom 12. Juni 2017 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden.

Die Bg hat keine Stellungnahme abgegeben oder Anträge zur Sache gestellt. Sie hat der ASt die zwischen ihr und der Ag gewechselten Unterlagen in Bezug auf die Auskömmlichkeitsprüfung – bereinigt um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse – zur Verfügung gestellt.

3. Mit Beschluss vom 28. Juni 2017 zum Nachprüfungsverfahren der ASt VK 2 – 48/17, VII-Verg 24/17 beim OLG Düsseldorf, hat das OLG dem Antrag der Ag auf Gestattung des Zuschlags nach § 176 GWB stattgegeben. Der Senat legte in der Zuschlagsgestattungsentscheidung dar, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerde das vorrangig zu bewertende Kriterium sei, dem bei der im Rahmen von § 176 Abs. 1 GWB gebotenen Gesamtabwägung das wesentliche Gewicht zukäme. Hier habe die sofortige Beschwerde der ASt keine Aussicht auf Erfolg, soweit die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der ASt zurückgewiesen habe, wohingegen die sofortige Beschwerde der Ag Erfolgsaussicht habe, soweit die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag im Verfahren VK 2-48/17 entsprochen habe.

Ebenfalls berücksichtigt hat der Senat im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht der Beschwerde das Vorbringen der ASt aus deren Schriftsatz vom 8. Juni 2017, den sie zum Gegenstand einer weiteren Rüge und eines neuen, bei der Vergabekammer anhängigen Nachprüfungsantrags gemacht habe, wonach die Bg habe in den streitgegenständlichen Fachlosen unangemessen niedrig angeboten habe und daher den Zuschlag nicht erhalten dürfe. Aus verfahrensrechtlichen Gründen sei die ASt nicht gehindert, in der Beschwerdeinstanz einen neuen Vergaberechtsfehler geltend zu machen, der noch nicht Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer gewesen sei, solange dieser nicht präkludiert nach § 160 Abs. 3 GWB sei, was hier nicht der Fall sei, da die ASt erst während des laufenden Beschwerdeverfahrens davon Kenntnis erlangt habe, dass die Angebote der Bg möglicherweise nicht auskömmlich seien. Auch sei die ASt befugt, einen Verstoß gegen § 60 VgV geltend zu machen, da eine Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 6 möglich erscheine. Allerdings liege in der Sache kein Verstoß gegen § 60 VgV vor, wobei der diesbezügliche Vortrag der ASt auf reinen Vermutungen, gestützt auf Gerüchte am Markt, basiere und infolge seiner Pauschalität eine Amtsermittlung eigentlich nicht auslöse. Der Senat habe aber ungeachtet des unbeachtlichen Vortrags der ASt Einblick in die Vergabeakten und in die Auskömmlichkeitsprüfung der Ag genommen. Einen Verstoß gegen § 60 VgV bezogen auf die Angebote der Bg habe der Senat nicht feststellen können.

4. Die Vergabekammer erließ daraufhin am 30. Juni 2017 einen rechtlichen Hinweis mit Stellungnahmemöglichkeit für die ASt dahin, dass von der Unzulässigkeit des vorliegenden Nachprüfungsantrags infolge doppelter Rechtshängigkeit auszugehen sei. Der Senat des OLG Düsseldorf habe in der Zuschlagsgestattungsentscheidung auch das vorliegend streitgegenständliche Vorbringen, also die konkrete Preisprüfung, mit berücksichtigt, und dargelegt, dass das Nachschieben dieses erstinstanzlich noch nicht behandelten Punktes in der zweiten Instanz zulässigerweise erfolgt sei. Damit verstoße eine parallele Geltendmachung in einem zweiten Nachprüfungsverfahren gegen das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit, wobei die Vergabekammer beabsichtige, die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Geltendmachung dieses neuen Aspekts alternativ in der zweiten Instanz oder aber mit einem neuen Nachprüfungsantrag im Falle einer Rücknahme kostenmindernd zugunsten der ASt zu berücksichtigen.

Die ASt schloss sich der Sichtweise der Vergabekammer nicht an, sondern hielt ihren Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 3. Juli 2017 aufrecht.

5. Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2017 beantragen die Ag bei der Kammer zusätzlich, gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB vorab zu gestatten, den Zuschlag […] zu erteilen.

a) Zur Begründung des Gestattungsantrags berufen sich die Ag auf den o.a. Beschluss des OLG Düsseldorf. Der Senat habe nicht nur die ursprünglichen Rügen der ASt aus dem ersten Nachprüfungsverfahren zurückgewiesen, sondern die Erfolgsaussichten auch für den aus Sicht des Senats zulässigerweise im Beschwerdeverfahren nachgeschobenen Vergaberechtsverstoß der (vermeintlichen) Unauskömmlichkeit des Angebotspreises der Bg verneint. Daher sei der Rechtsauffassung der Vergabekammer aus dem rechtlichen Hinweis beizupflichten, wonach der hiesige Nachprüfungsantrag aufgrund anderweitiger Rechtshängigkeit bzw. fehlendem Rechtsschutzbedürfnis zu verwerfen sei. Würde der Nachprüfungsantrag von der Ast zum jetzigen Zeitpunkt gestellt werden, dürfte er von der Kammer wegen offensichtlicher Unzulässigkeit nicht (mehr) übermittelt werden, so dass sich die ASt auch nicht erfolgreich auf das im hiesigen Verfahren bestehende Zuschlagsverbot zurückziehen könne. Die ASt verkenne die verfahrensrechtliche Situation, die sie selbst verursacht habe, indem sie sowohl beim OLG Düsseldorf als auch der Kammer die Rüge der Unauskömmlichkeit anhängig gemacht habe. In jedem Fall sei der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet, was von der Kammer in die Interessensabwägung einzustellen sei.

Eine weitergehende Darlegung der Eilbedürftigkeit des Zuschlags sei nicht erforderlich. Der Gesetzgeber habe in § 169 Abs. 2 GWB Vorgaben zu den zu berücksichtigenden Interessen durch die Kammer gemacht und dabei das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Verfahrens und der wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung generell anerkannt. Diese Gesichtspunkte müsse die Kammer ohnehin und somit unabhängig vom Vortrag des Auftraggebers berücksichtigen. Im Übrigen sei in der Sache darauf hinzuweisen, dass angesichts des avisierten Vertragsbeginns (1. Oktober 2017) eine erhebliche Dringlichkeit der Zuschlagserteilung auch tatsächlich vorliege. Denn die Bg benötige eine entsprechende Vorbereitungszeit für die Vertragsumsetzung. Ebenso müssten die Ag Maßnahmen zur Umsetzung treffen, wie etwa die Information der Ärzte. Eine Zuschlagserteilung wäre bei Gestattung seitens der Kammer erst nach Ablauf von zwei Wochen und damit erst Ende Juli möglich. Jede weitere Verzögerung wirke sich daher nachteilig in Bezug auf die reibungslose Umsetzung der Verträge aus.

b) Die ASt trägt mit Schriftsatz vom 3. Juli 2017 vor, dass das hiesige Nachprüfungsverfahren trotz Gestattung des Zuschlags weiterhin anhängig, das Zuschlagsverbot somit weiterhin in Kraft sei. Die Kammer habe als erste Instanz noch nicht über die Frage der Niedrigpreisigkeit des Angebots der Bg entschieden. Hierauf habe die ASt jedoch einen Anspruch, ebenso wie auf die Gewährung der Akteneinsicht und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Dass die Bg der ASt die Unterlagen zur Auskömmlichkeitsprüfung als Anlage zu ihrem Schriftsatz zur Verfügung gestellt habe, ersetze nicht den erforderlichen rechtsmittelfähigen Beschluss der Kammer über die Akteneinsicht. Die Ausführungen des OLG Düsseldorf im Zuschlagsgestattungsbeschluss seien darüber hinaus prozessual und materiell unzutreffend. Da mit der von der ASt vorgebrachten Unauskömmlichkeit ein neuer Streitgegenstand vorliege und nicht nur der alte Streitstoff erweitert worden sei, sei allein die erkennende Kammer als erste Instanz zuständig. Der Senat habe objektivrechtlich somit keine Befugnis gehabt, über die neue Rechtsfrage zu entscheiden, so dass seine Äußerungen unbeachtlich und nichtig seien. Ebenso wenig könne der Senat die Verneinung des Verstoßes mit der Unsubstantiiertheit des Vortrags der ASt begründen. Denn diese sei nach der Rechtsprechung des BGH gerade nicht zu verlangen.

Mit Schriftsatz vom 5. Juli 2017 beantragt die ASt zusätzlich,
den Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags der Ag vom 30. Juni 2017 zurückzuweisen.

Der Gestattungsantrag enthalte keine plausible Begründung, weshalb die Ag nicht bis zu einer Entscheidung der VK in der Hauptsache abwarten könne. Somit könne die VK nicht die gebotene Interessensabwägung vornehmen. Die entsprechenden Anhaltspunkte müssten von den Ag geliefert werden, anderenfalls fehle die Entscheidungsgrundlage für die Vorabgestattung. Eine besondere Dringlichkeit fehle auch in der Sache. Der Auftrag sei weder streng fristgebunden, noch beeinträchtige die Verzögerung die Funktionsfähigkeit oder Aufgabenerfüllung der Ag spürbar. Ebenso wenig sei ersichtlich, dass die Durchführung des Auftrags objektiv keinen Aufschub dulde. Das Nachprüfungsverfahren werde weit vor dem 1. Oktober 2017, dem Start der Leistungserbringung, beendet werden können. Die gesetzliche 5-Wochen-Frist trage der Beschleunigung hinreichend Rechnung. Es seien die Ag gewesen, die den förmlich von der Vorsitzenden anberaumten mündlichen Verhandlungstermin boykottiert und somit das Verfahren verzögert hätten. Sie könnten sich daher nunmehr nicht mehr auf eine besondere Dringlichkeit zur Beschneidung des Primärrechtsschutzes zu Lasten der ASt berufen.

Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2017 vertiefte die ASt ihre Ansicht, dass der Vergabesenat des OLG Düsseldorf mangels Rechtshängigkeit der Frage nach der Unauskömmlichkeit bei ihm nicht in der Sache hätte entscheiden dürfen. Denn die ASt habe diese Frage zeitlich vor der vorsorglichen Einführung im Beschwerdeverfahren den hiesigen Nachprüfungsantrag gestellt. Auch habe die Ast den Senat aufgefordert, ihr einen gerichtlichen Hinweis zu geben, für den Fall, dass der Senat wider Erwarten von der eigenen Zuständigkeit ausgehe. Dieser bitte sei der Senat nicht gefolgt, sondern habe trotz der Rechtshängigkeit bei der Kammer ohne mündliche Verhandlung oder dem Setzen von Stellungnahmefristen nach drei Wochen überraschend die genannte Entscheidung getroffen. Damit habe der Senat das rechtliche Gehör aller Verfahrensbeteiligten verletzt. Die Entscheidung hätte auch deshalb nicht ergehen dürfen, weil die Frage der Unauskömmlichkeit nicht vom Antrag der Ag auf Vorabgestattung des Zuschlags umfasst gewesen sei. Da im Rahmen der Abwägung des § 176 GWB die Erfolgsaussichten der Beschwerde seien, könne der Senat nicht über Gesichtspunkte entscheiden, die zuvor nicht bei ihm rechtshängig gemacht worden seien. Bei seiner Entscheidung habe der Senat im Übrigen die Voraussetzungen an die Darlegungslast verkannt, so dass sie auch materiell falsch sei.

Letztlich habe die Ag weiterhin keine Gesichtspunkte für die Eilbedürftigkeit des Zuschlagsgestattungsantrags dargetan, so dass dieser zurückzuweisen und das Nachprüfungsverfahren nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß zu Ende zu führen sei.

6. Aufgrund der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags hat die Kammer im schriftlichen Verfahren entschieden, § 166 Abs. 1 S. 3, 2. Alt. GWB. Der ASt wurde keine Akteneinsicht gewährt. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte der Ag, soweit sie der Kammer vorgelegen hat, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, da die Frage der Auskömmlichkeitsprüfung hinsichtlich der Preise der Bg bereits im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren, das derzeit beim OLG Düsseldorf in der zweiten Instanz anhängig ist, streitgegenständlich ist. Die zusätzliche Geltendmachung im vorliegenden Nachprüfungsantrag verstößt somit gegen das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit.

Die ASt hat die Frage eines Verstoßes gegen § 60 VgV aufgrund des von ihr vermuteten unangemessen niedrig kalkulierten Angebotspreises bzw. Erstattungsbetrages der Bg ausweislich ihres Schriftsatzes im Beschwerdeverfahren vom 8. Juni 2017 (Anlage Ag 8, dort S. 2 letzter Absatz) unmittelbar auch im ersten von ihr anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren VK 2 – 48/17 beim Beschwerdegericht eingeführt. Der Senat hat diesen neuen Rügepunkt, der sich aus der nach § 169 Abs. 1 GWB bis auf die Zuschlagserteilung zulässigen Fortführung des Vergabeverfahrens trotz anhängigem Nachprüfungsverfahren durch die Ag ergibt, aufgenommen und in der Sache in seine Entscheidung über die Zuschlagsgestattung mit einbezogen. Dabei hat der Senat in Kenntnis der Anhängigkeit der Frage bei der Kammer ausdrücklich festgestellt, dass das Nachschieben eines weiteren Grundes und damit die Erweiterung des Streitstoffs durch die ASt selbst mangels Präklusion des diesbezüglichen Vortrags möglich ist (vgl. auch Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, Rn. 11 zu § 178 GWB). Damit hat der Senat den Weg gewiesen, wie mit neu aufkommenden Rügepunkten umzugehen ist, die infolge der Fortführung des Vergabeverfahrens durch einen Auftraggeber entstehen, obwohl das Vergabeverfahren in der zweiten Instanz rechtshängig ist. Korrekterweise sind neue Aspekte in diesem Fall unmittelbar in der zweiten Instanz, die eine eigenständige Tatsacheninstanz darstellt, geltend zu machen. Infolgedessen tritt die Rechtshängigkeit der neuen Rügepunkte bereits im ersten und damit auch in zeitlicher Hinsicht vor dem hiesigen zweiten Nachprüfungsverfahren ein. Die Möglichkeit der Einführung neuer Rügepinkte in der Beschwerdeinstanz ist aus Gründen der Verfahrensökonomie auch sachgerecht und entspricht dem im Rahmen der Vergabenachprüfung besonders bedeutsamen Beschleunigungsgrundsatz, § 167 GWB. Der vorliegende Fall macht dies deutlich, denn es wäre wenig zielführend, wenn die zweite Instanz unter Einbezug der summarischen Überlegungen zur – im vorliegenden Nachprüfungsverfahren allein streitgegenständlichen – Preisprüfung den Zuschlag gestattet, in der ersten Instanz aber wegen derselben Frage der Zuschlag formal infolge eines weiteren Zuschlagsverbots nach § 169 Abs. 1 GWB geblockt wäre. Darüber hinaus könnte der Senat – sollte sich die ASt mit ihrer Argumentation hinsichtlich des Erhalts der ersten Instanz beim Senat in der Hauptsache noch durchsetzen – gemäß § 178 S. 2 GWB die Frage auch der Kammer zur Entscheidung zurückverweisen. Dadurch hätte die Kammer zwei Beschlüsse über den identischen Streitstoff zu treffen, was ebenfalls die doppelte Rechtshängigkeit belegt.

Im Übrigen wird auf den rechtlichen Hinweis der Vergabekammer vom 30. Juni 2017 verwiesen.

2. Aus diesen Gründen ist den Ag auf ihren Antrag hin vorab zu gestatten, der Bg in den streitgegenständlichen Losen nach Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung den Zuschlag zu erteilen.

Die Statthaftigkeit des Zuschlagsgestattungsantrags ist gegeben, da mit Übermittlung der Antragsschrift an die Ag das Zuschlagsverbot ausgelöst wurde, § 169 Abs. 1 GWB. Den Ag steht der Gestattungsantrag als Gegenmaßnahme gegen den automatisch eintretenden Suspensiveffekt zu. Dem Antrag ist vorliegend in der Sache zu entsprechen, da die Interessen der Ag bzw. der hinter ihnen stehenden Solidargemeinschaft der Versicherten und damit der Allgemeinheit sowie die Interessen der für den Zuschlag vorgesehenen Bg die Interessen der ASt am Erhalt ihres Primärrechtsschutzes auch im Hinblick auf die Erfolgsaussichten von deren Anliegen überwiegen.

Für die Entscheidung, ob der Zuschlag trotz des noch laufenden Nachprüfungsverfahrens gestattet werden soll, sieht § 169 Abs. 2 S. 1 – 4 GWB eine Interessenabwägung vor. Wie die Entscheidung des Senats vom 28. Juni 2017 deutlich macht, wiegt die Erfolgsaussicht des Anliegens eines Antragstellers im Rahmen dieser Interessensabwägung schwer. Hier hat der Senat in der genannten Entscheidung aber bereits eine summarische inhaltliche Prüfung ebendieses Anliegens der ASt, nämlich der Preisprüfung der Bg, durchgeführt und ist auf der ganzen Linie zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Anliegen der ASt in der Sache aller Voraussicht nach der Erfolg zu versagen sein wird. Obwohl der Senat den diesbezüglichen Vortrag der ASt für unsubstantiiert hält, hat der Senat Einsicht in die Vergabeakte genommen und die Preisprüfung der Ag einer Überprüfung unterzogen, die danach nicht zu beanstanden ist. Auch wenn diese Prüfung durch den Senat aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidung über den Zuschlag nur summarisch gewesen sein mag, so verfügt gerade der Senat des OLG Düsseldorf aufgrund der hohen Fallzahlen in vergaberechtlichen Streitigkeiten über eine erhebliche Expertise und praktische Erfahrung im Vergaberecht. Die Aussage über die Preisprüfung, die danach korrekt vorgenommen und beantwortet worden sei, und damit über die Erfolgsaussicht des materiellen Anliegens der ASt ist damit definitiv als belastbar und als richtungweisend auch für eine Hauptsacheentscheidung, so es zu einer solchen noch kommen sollte, anzusehen. Damit ist bereits durch die Senatsentscheidung zur Zuschlagsgestattung die Frage nach der materiellen Erfolgsaussicht des auch im vorliegenden Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergabefehlers in einem negativen Sinn beantwortet.

Die Interessen der Allgemeinheit, hier insbesondere der Solidargemeinschaft der Versicherten, deren Sachwalter die Ag sind, sind vorrangig vor dem Primärrechtsschutz der ASt, deren Anliegen, s. insoweit sub Ziffer 1., schon wegen doppelter Rechtshängigkeit und damit aus verfahrenstechnischen Gründen, aber auch in der Sache (vgl. den OLG-Beschluss vom 28. Juni 2017) aller Voraussicht nach nicht erfolgreich sein wird. Den streitgegenständlichen Verträgen zur Versorgung mit Röntgenkontrastmitteln als Sprechstundenbedarf kommt eine erhebliche Bedeutung zu: In Bezug auf die Finanzierbarkeit des Systems der gesetzlichen Krankenkassen als einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut insoweit, als die Beitragshöhe mit davon abhängt, wie erfolgreich es den Ag gelingt, die Instrumente zu nutzen und umzusetzen, die der Sozialgesetzgeber den gesetzlichen Krankenkassen an die Hand gegeben hat, um im Interesse der Beitragssatzstabilität Einsparungen zu realisieren. Es ist nicht gerechtfertigt, die aufgeführten Interessen wegen eines Nachprüfungsantrags, der nach den obigen Ausführungen bereits als unzulässig zu verwerfen ist, nach den Feststellungen des Vergabesenats in der Entscheidung über die Zuschlagsgestattung im streitgegenständlichen Punkt zudem aller Voraussicht nach unbegründet ist und somit in toto über sehr geringe Erfolgsaussicht verfügt, hintanzustellen. Der Senat des OLG Düsseldorf hat sich in der Zuschlagsgestattungsentscheidung bereits dezidiert zur hier streitgegenständlichen Preisprüfung geäußert, und zwar nach Einsichtnahme in die Vergabeakte. Auf dieser Basis kam der Senat im Rahmen der Zuschlagsgestattungsentscheidung zu dem Ergebnis, dass die Preisprüfung rechtskonform ist.

3. Dem Begehr der ASt auf Erlass eines rechtsmittelfähigen Beschlusses über die Akteneinsicht war bei dieser Sachlage nicht nachzukommen, zumal es sich bei der begehrten Akteneinsicht um zentrale Geschäftsgeheimnisse der Bg, nämlich um deren Preisgestaltung, handelt. Die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags ergibt sich aus der doppelten Rechtshängigkeit und mithin aus einer Frage, für welche die Akteneinsicht in die Preisgestaltung der Bg bzw. in die Preisprüfung durch die Ag unergiebig ist. Unabhängig davon hat die ASt bereits die Dokumente der Auskömmlichkeitsprüfung von der Bg erhalten; die Ag hat zudem das Ergebnis der Prüfung in ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2017 wörtlich zitiert, so dass die ASt über die entscheidungsrelevanten Unterlagen und Informationen verfügt, um die Vorgehensweise der Ag bei der Auskömmlichkeitsprüfung und deren Ergebnis einschätzen zu können.

OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2017 – 13 Verg 1/17
Wie wird der Auftragswert für Sanierungsträgerleistungen bestimmt?

Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen für die kein Gesamtpreis angegeben wird, gilt als Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert bei mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten (hier: 22 Jahre) der 48-fache Monatswert.

Der Auftraggeber muss anhand objektiver Kriterien eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert erstellen und dies ordnungsgemäß in der Vergabeakte dokumentieren.
Aus dem Einsatz von Städtebauförderungsmitteln (hier: für die Sanierung eines Stadtviertels) lassen sich keine Rückschlüssen auf den Auftragswert ziehen.

Ist im Zeitpunkt der Ausschreibung, mit der ein zukünftiger Vertragspartner als Treuhandträger gesucht wird, noch nicht abzuschätzen, welchen Umfang und welche Dauer die zu vergebenden Leistungen haben werden, kann kein Gesamtpreis angegeben werden. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Umfang der Sanierungsträgerkosten noch nicht fest, weil es Unwägbarkeiten der Finanzierung der Sanierungsmaßnahme gibt.

I.

Die Parteien streiten um die Vergabe von Sanierungsträgerleistungen im Zusammenhang mit städtebaulichen Entwicklungsmaßnahmen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin.

Im Vorfeld der streitgegenständlichen Ausschreibung beauftragte die Antragsgegnerin die BBC S. GmbH (nachfolgend nur BBC) – eine Tochtergesellschaft der Beigeladenen – damit, ein integriertes städtebauliches Entwicklungskonzept (abgekürzt: ISEK) als vorbereitende Untersuchung für das Gebiet „B. G. Altstadt“ zu entwickeln, um insbesondere Lösungsansätze für die zunehmende Funktionsschwäche der Altstadt aufzuzeigen und diese in ihrer Gesamtheit für die folgenden Generationen zu erhalten und weiterzuentwickeln (vgl. Seite 4 des ISEK-Berichts, Anlage ASt 1, Bl. 113,116 VgK I). Mit dem ISEK-Bericht wurden die vorgenommenen gesamtstädtischen Analysen dokumentiert und darauf aufbauend in einem Erneuerungskonzept alle Maßnahmen zusammengestellt, die zur Beseitigung der bestehenden städtebaulichen Missstände und zur Erhaltung der historischen Altstadt (Untersuchungsgebiet) aus Sicht der Verfasser erforderlich waren. In der „Kosten- und Finanzübersicht“ (Nr. 9. des Berichts, Seite 71 ff., Bl. 183 ff. VgK I) heißt es, die Komplexität der Aufgabe und das geschätzte Kostenvolumen ließen Realisierungschancen nur erwarten, wenn es der Antragsgegnerin gelänge, in das Städtebauförderungsprogramm aufgenommen zu werden. In der nachfolgenden Kostenübersicht seien die ausgewiesenen aus dem Erneuerungskonzept entwickelten Maßnahmen und Kostenansätze den förderfähigen Kostengruppen zugeordnet worden. Der auf die Städtebauförderung entfallende, durch Einnahmen nicht gedeckte Gesamtbetrag belaufe sich auf 4.389.630 Euro. In den anschließend aufgelisteten „Ausgaben“ (Buchstabe A., S. 72 ff., Bl. 173 ff. GA I) findet sich unter dem Gliederungspunkt 6 – „Vergütung von Sanierungsträgerleistungen, Projektmanagement, sonstige Beauftragte“ – und dem Unterpunkt 6.1 – „Sanierungsträger, 6 % (Kappungsgrenze) von gesamt ohne Grunderwerb“ – ein Betrag von 313.080 Euro (netto), der den maximal förderfähigen Kosten entspricht (vgl. S. 74 des ISEK-Berichts, Bl. 175 GA I). Ihren Erwägungen legte die BBC dabei eine Gesamt-Laufzeit von zehn Jahren zugrunde.

Die Sanierungsmaßnahme „Altstadt“ wurde aufgrund der Programmanmeldung der Antragsgegnerin von Mai 2016 in das Städtebauförderungsprogramm des Landes, Variante „städtebaulicher Denkmalschutz“, aufgenommen und eine erste Teilsumme von 500.000 Euro bewilligt.

Mit Vergabebekanntmachung (A426730225) im nationalen Ausschreibungsblatt „bi“ – Ausgabe Nord/Ost – Nr. 210 vom 1. November 2016 schrieb die Antragsgegnerin Sanierungsträgerdienstleistungen – typische Leistungen eines Sanierungstreuhänders – (national/regional) zur Vergabe aus. Die Angebotsfrist lief bis 25. November 2016, 11:00 Uhr. Aus einem undatierten Vergabevermerk ergibt sich, dass die Antragsgegnerin annahm, der 48-fache Wert des geschätzten Monatsentgelts liege unter dem Schwellenwert von 209.000 Euro für ein EU-weites Vergabeverfahren. Den Wert des Auftrags schätzte sie gem. § 3 Abs. 11 VgV mit rund 145.000 Euro (brutto).

Die Antragstellerin äußerte mit E-Mail-Schreiben vom 4. November 2016 Interesse an dem Auftrag (vgl. Anlage ASt 3, Bl. 260 VgK I), woraufhin ihr die Antragsgegnerin mit Schreiben vom selben Tag weitergehende Informationen sowie als Anlage eine Übersichtskarte über das Sanierungsgebiet, den ISEK-Bericht und die Bewertungsmatrix übermittelt erhielt (vgl. Anlage ASt 4, Bl. 261 ff. VgK I). Am 16. November 2016 rügte die Antragstellerin die Wahl der Vergabeart – keine Ausschreibung im europaweiten Verfahren – und insoweit den angenommenen Schwellenwert, ferner die mangelnde Transparenz der Bewertungsmatrix und verschiedener Zuschlagskriterien (Anlage ASt 7, Bl. 267 ff. VgK I), woraufhin die Antragsgegnerin mitteilte, nicht bis zu den gewünschten Termin antworten zu können (Anlage ASt 8, Bl. 273 VgK I). Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben in der Folge fristgerecht Angebote auf den Ausschreibung ab (vgl. Anlagen ASt 11 und 12, Bl. 276 ff. VgK I).

Die die Antragsgegnerin bewertete das Angebot der Antragstellerin mit 39 Punkten und das der Beigeladenen mit 47 Punkten. Wegen der Einzelheiten wird auf die mit handschriftlichen Angaben versehene Bewertungsmatrix im Anlagenordner der Vergabestelle sowie den Vergabevermerk vom 29. November 2016 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 – bei der Antragstellerin am 12. Dezember 2016 eingegangen (Anlage ASt 13, Bl. 343 ff. VgK I) – wies die Antragsgegnerin die Rügen der Antragstellerin zurück. Die in der Kostenübersicht angegebene Honorarsumme [313.080 Euro] ergebe sich aus der in Niedersachsen üblichen Kappungsgrenze für die Förderung des Honorars von 6 % der Ausgaben der Sanierung, womit aber keine Aussage über die tatsächliche Honorarhöhe getroffen worden sei. Grund der Kappungsgrenze sei, dass ein Honorar jenseits der Grenze nicht gefördert werde. Der maßgebliche Wert für die Wahl des Vergabeverfahrens liege deutlich unter dem Schwellenwert für eine EU-weite Vergabe.

Die Antragsgegnerin beauftragte die Beigeladene am 12. Dezember 2016 – von dieser am 15. Dezember 2016 bestätigt – auf der Grundlage des Angebots vom 23. November 2016.

Mit dem am 19. November 2016 eingegangenen Antrag auf Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin behauptet, bereits aus dem ISEK-Bericht ergebe sich, dass für den beauftragten Sanierungsträger eine Vergütung von 313.080 Euro aus den geschätzten Kosten für die Durchführung der Gesamtmaßnahme erwartet worden sei, was jenseits des maßgeblichen Schwellenwerts von 209.000 Euro liege. Der Auftrag unterfalle mithin dem Vergaberechtsregime des 4. Teils des GWB, weshalb er im Amtsblatt der Europäischen Union bekanntzugeben gewesen wäre. Die Schätzung sei zudem nicht – nicht einmal im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens – hinreichend dokumentiert worden. Ferner sei die Bewertungsmatrix mangels ausreichender Ausformung der Kriterien durch Unterkriterien oder Erläuterungen nicht hinreichend transparent, und die Antragsgegnerin habe gegen den Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien verstoßen. Außerdem habe es – wie die Antragstellerin behauptet – nicht offengelegte Unterkriterien gegeben. Das Absageschreiben vom 6. Dezember 2016 enthalte – so die Auffassung der Antragstellerin – nicht die erforderlichen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB. Soweit ein Vertragsschluss mit der Beigeladenen erfolgt sei, habe die Antragsgegnerin die Mindestwartefrist nicht eingehalten, weshalb der öffentliche Auftrag gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB von Anfang an unwirksam gewesen sei.

Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Es habe zu Beginn des städtebaulichen Sanierungsverfahrens nicht vorhergesehen werden können, in welchem Umfang die Durchführung des Verfahrens überhaupt Leistungen des Sanierungstreuhänders erfordere. Die Gemeinde sei nicht verpflichtet, sämtliche im Rahmen des Verfahrens anfallende Leistungen dem Sanierungsträger zu übertragen. Der im ISEK-Bericht enthaltene Ansatz für das Treuhänderentgelt ergebe sich aus der „Kappungsgrenze“ von 6 % der geschätzten Ausgaben des Sanierungsverfahrens, womit verdeutlicht werde, in welcher relativen Höhe das Land bereit sei, die Trägerhonorare mit der Gewährung von Städtebau-Förderungsmitteln des Landes sowie des Bundes zu fördern. Demgegenüber sei der Wert des Dienstleistungsauftrags gem. § 3 Abs. 11, Fall 2 VgV nach dem 48-fachen Monatswert zu schätzen. Dafür sei der sich aus der Kappungsgrenze ergebende Wert sowie der sich aus der geschätzten Verfahrensdauer von 10 Jahren ergebende mittlere Monatswert errechnet und mit 48 multipliziert worden, was einen Wert von rund 122.000 Euro netto ergebe. Der Wert der in Auftrag zu gebenden Leistungen hänge insbesondere davon ab, inwieweit das Sanierungskonzept und die in der vorbereitenden Untersuchung als zielführend erkannten Maßnahmen tatsächlich umgesetzt würden und einer Begleitung durch den Sanierungsträger bedürften. Nach den Erfahrungen der in den Jahren 1986 – 2008 durchgeführten Sanierungsmaßnahme sei anzunehmen, dass teils ursprünglich vorgesehene Maßnahmen unterblieben, teils nicht vorgesehene Maßnahmen erforderlich werden würden. Bei dem früheren Sanierungsverfahren „Innenstadt B. G.“ habe der Gesamtanteil der Trägerhonorare ca. 6,9 % der Gesamtkosten der Sanierung betragen. Bei einer Gesamtlaufzeit von 22 Jahren habe sich ein durchschnittlicher Monatswert – die Kosten hätten monatlich und jährlich stark divergiert – von 1.900 Euro brutto ergeben. Die Maßnahme habe letztlich unter dem Vorbehalt der finanziellen Realisierbarkeit gestanden.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, es sei gar nicht sicher, dass die Fördermittel über den gesamten Zeitraum überhaupt bereitgestellt würden. Es sei nicht einmal gewiss, ob die Gremien der Antragsgegnerin nach vier Jahren noch weitere Maßnahmen beschließen würden. Zudem hänge es von der personellen Situation bei der Antragsgegnerin ab, inwieweit überhaupt auf die Leistungen des Sanierungsträgers zurückgegriffen werden müsse.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Der Auftragswert überschreite nicht den maßgeblichen Schwellenwert gem. § 106 GWB. Das Vergabeverfahren sei daher einer Überprüfung durch die Vergabekammer nicht zugänglich. Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben werde, sei – in Abweichung zu § 3 Abs. 1 VgV – gem. § 3 Abs. 11 VgV der 48-fache Monatswert Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert. Die ex-ante vorgenommene Schätzung der Antragsgegnerin genüge ausweislich der äußerst knappen Dokumentation in dem vorgelegten undatierten Vergabevermerk zwar nicht den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VgV an eine ordnungsgemäße Dokumentation. Nach der von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfung durch Vergabekammer sei der Schwellenwert für ein europaweites Vergabeverfahren aber – wie die Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht angenommen habe – nicht erreicht. Insbesondere könnten die von der BBC im Rahmen der vorbereitenden Untersuchung aufgeführten Kostenansätze nicht als „Gesamtpreis“ i. S. d. § 3 Abs. 11 VgV und damit auch nicht als „voraussichtlicher Gesamtwert der vorgesehenen Leistung“ i. S. d. § 3 Abs. 1 VgV eingestuft werden. Nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 3. November 2011 habe kein Gesamtpreis, sondern hätten nur Vergütungsstundensätze der am Projekt beteiligten Mitarbeiter inklusive Neben- und Reisekosten etc. angegeben werden sollen, was von den Bietern auch so umgesetzt worden sei. Die Antragsgegnerin habe nachvollziehbar dargestellt, dass sie keine Aussage über die tatsächliche Honorarhöhe in dem gesamten Vertragszeitraum habe treffen können, weil je nach Intensität der Einschaltung des Treuhänders oder der tatsächlichen Verfahrensdauer die Honorarhöhe deutlich über oder deutlich unter der für die bewilligten Fördermittel geltenden Kappungsgrenze liegen könne. Ausgehend von den unter Berücksichtigung der Kappungsgrenze von 6 % ermittelten Kosten für den Sanierungsträger in Höhe von 313.080 Euro und einer Laufzeit von 10 Jahren ergebe sich daher bei einer Herunterbrechung auf 48 Monate ein Auftragswert von 125.232 Euro netto. Zwar sei nicht auszuschließen, dass angesichts der langen Dauer des Sanierungsverfahrens die Kosten für die Inanspruchnahme des Sanierungstreuhänders am Ende die staatlichen Fördermittel deutlich überschreiten könnten. Auf gesicherte Erfahrungswerte über die durchschnittlichen Kosten einer Sanierungsträger-Beauftragung könne jedoch nicht zurückgegriffen werden. Weder die Antragstellerin noch die Beigeladene oder die Antragsgegnerin hätten eine derartige Quelle nennen können. Gesicherte Erfahrungswerte in Bezug auf die Höhe des Kostenanteils für den Sanierungsträger bezogen auf die veranschlagten Gesamtkosten gebe es ebenfalls nicht.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Der geschätzte Auftrags- oder Vertragswert belaufe sich ohne Umsatzsteuer auf rund 260.000 Euro. Soweit die Vergabekammer auf die Abfrage von Stundensätzen abstelle, setze sie unzulässig die Dienstleistung eines Sanierungsbeauftragten/-beraters i. S. v. § 157 BauGB mit der eines Sanierungstreuhänders i. S. v. § 159 Abs. 1 BauGB gleich. Die Leistungen eines Sanierungstreuhänders seien auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu erbringen, in dem abschließend klargestellt würde, welche Aufgaben er konkret übertragen erhalte. Die Vergütung von Sanierungstreuhändern auf Stundenbasis hänge mit der fortbestehenden Unsicherheit einer regelmäßig über ein Jahrzehnt wirkenden Tätigkeit und einer aus Vereinfachungsgründen in der Konsequenz von Auftraggebern entwickelten nur funktionellen Leistungsbeschreibung zusammen. Die Vergabekammer habe die rechtliche Bedeutung der im Vorweg erstellten Kosten- und Finanzierungsübersicht i. S. v. § 149 BauGB nicht beachtet. Die Kosten seien mit der höheren Verwaltungsbehörde abzustimmen gewesen und bildeten die Grundlage für den Fördermittelgeber und sonstige einzubeziehende Behörden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb von allen ermittelten Kostenpositionen der Wert des zu beauftragenden Sanierungstreuhänders i. S. v. § 164a BauGB ein geringeres Maß an Verbindlichkeit haben solle als die übrigen abgestimmten Kostenansätze. Es mangele mithin schon an den Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 11 VgV. Ferner habe die Vergabekammer die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV (etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen) nicht berücksichtigt. Aber auch nach der Rechtsansicht der Vergabekammer wäre der maßgebliche Schwellenwert von 209.000 Euro überschritten, denn sie gehe von dem in dem I-SEK-Bericht genannten Betrag von 313.080 Euro aus.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 2. Februar 2017 zum Az: VgK-50/2016 aufzuheben und die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wertung nach § 58 VgV zurückzuversetzen und die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats erneut zu treffen,

hilfsweise,
der Antragsgegnerin aufzugeben, die Ausschreibung aufzuheben,

hilfsweise,
einen ggf. bereits erteilten Zuschlag für nichtig zu erklären, und

wiederum hilfsweise,
festzustellen, dass eine Rechtsverletzung der Antragstellerin stattgefunden hat,

hilfsweise,
festzustellen, dass der durch die Antragsgegnerin an das Unternehmen D. S.- und G. GmbH & Co. KG, B., erteilte öffentliche Auftrag von Anfang an unwirksam ist,

hilfsweise,
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, das bezeichnete Vergabeverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen;

2. hilfsweise,
den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 2. Februar 2017 zum Az: VgK-50/2016 aufzuheben und die Verpflichtung der Vergabekammer Niedersachsen auszusprechen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

Die Antragsgegnerin beantragt,
die [sofortige] Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Bei den im ISEK-Bericht in Kapitel 9 „Kosten- und Finanzierungsübersicht“ dargestellten förderfähigen Maßnahmen handele es sich nicht um die Erfassung der umzusetzenden Maßnahmen, sondern vielmehr um Maßnahmenvorschläge, von denen die förderfähigen Maßnahmen in der Kostenübersicht erfasst seien. Die konkret umzusetzenden Maßnahmen hingen nach Art und Umfang maßgeblich von der Beschlussfassung durch den Stadtrat und dessen Finanzierungsbereitschaft ab. Städtebaulichen Sanierungsmaßnahmen sei es immanent, dass Art und Umfang der konkreten Maßnahmen und die Realisierung von Teilaufgaben innerhalb der Sanierungsmaßnahme dem Ermessen der Gemeinde unterlägen. Die Prognose der Antragsgegnerin habe sich auf die Erfahrungswerte der Sanierungsmaßnahme aus den Jahren 1986 – 2008 gestützt. Optionen seien nicht ausgeschrieben worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Der in Rede stehende Auftragswert liegt unterhalb der für das Eingreifen des Vergaberechtsregimes geltenden Schwellenwerte.

Im Einzelnen:

1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB statthaft und gemäß § 172 Abs. 2-3 GWB frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
2. Die sofortige Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Die Vorschriften des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sind nicht anwendbar, denn der maßgebliche Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB) ist nicht erreicht worden. Folglich ist der vom Antragsgegner mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag vom 12./15. Dezember 2016 nicht gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam. Auf die gerügten Vergabeverstöße kommt es daher nicht an.

a) Gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 GWB gelten die Vorschriften des vierten Teils des GWB nur für die Vergabe von Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Netto-Auftragswert bzw. Vertragswert den jeweils festgelegten Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Der Schwellenwert für den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag gemäß § 103 Abs. 4 GWB bestimmt sich gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB nach Art. 4 der Richtlinie 2004/24/EU in der seit 1. Januar 2016 geltenden Fassung und beläuft sich mithin auf 209.000 Euro.

b) Der Auftragswert unterschreitet mit 122.000 Euro diesen Schwellenwert.

aa) Der Auftragswert ist vom Auftraggeber gemäß § 3 VgV zu schätzen.

Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer, mithin dem Nettobetrag, auszugehen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 VgV). Etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen sind zu berücksichtigen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 VgV), ebenso vom Auftraggeber vorgesehene Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter (§ 3 Abs. 1 Satz 3 VgV). Bei Aufträgen über Liefer- und Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist gem. § 3 Abs. 11 VgV Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge (Nr. 1), und bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert (Nr. 2).

Der Auftraggeber muss eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert erstellen oder erstellen lassen. Die Prognose zielt darauf ab festzustellen, zu welchem Preis die in den Vergabeunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter Wettbewerbsbedingungen beschafft werden kann (Lausen, in: Heiermann/Zeiss/Summa, juris PK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 3 VgV Rn. 13).

Die Schätzung ist vom Auftraggeber nach objektiven Kriterien, ausgehend von der zu beschaffenden Leistung und aktuellen Marktlage aufgrund einer sorgfältigen betriebswirtschaftlichen Finanzplanung durchzuführen (Senatsbeschluss vom 12. Juli 2007 – 13 Verg 6/07, VergabeR 2007, 808 ff; OLG München, Beschluss vom 28. September 2005 – Verg 19/05; OLG Koblenz, Beschluss vom 6. Juli 2000 – 1 Verg 1/99). Der Wert darf nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, den Auftrag der Anwendung der Vergabebestimmungen zu entziehen (vgl. § 3 Abs. 2 VgV; Senatsbeschluss, a.a.O.). Im Nachprüfungsverfahren trägt der Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht oder überschritten ist; entscheidend ist die Sicht ex-ante (Lausen, a.a.O., Rn. 20).

Hält sich der Auftraggeber innerhalb dieses Rahmens, steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen beachtet werden muss (Senatsbeschluss vom 12. Juli 2007, a.a.O.).

bb) Wegen der Bedeutung des Schwellenwertes ist es erforderlich, dass die Vergabestelle die ordnungsgemäße Ermittlung des geschätzten Auftragswerts in einem Aktenvermerk festhält, wobei die Anforderungen an die Genauigkeit der Wertermittlung und der Dokumentation (vgl. § 8 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 VgV) steigen, je mehr sich der Auftragswert dem Schwellenwert annähert (Senatsbeschluss vom 12. Juli 2007; OLG Rostock, Beschluss vom 20. September 2006 – 17 Verg 8/06; OLG Schleswig, Beschluss vom 30. März 2004 – 6 Verg 1/03). Der Begriff „Vergabeverfahren“ ist dabei nicht formell, sondern materiell zu verstehen (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2007, a.a.O., Rn. 28), was auch für die Dokumentationspflicht gilt. Dass eine solche besteht, ergibt sich für Verfahren, die im Unterschwellenbereich bleiben, ferner aus dem Primärrecht der Europäischen Union, sofern was vorliegend anzunehmen ist, weil der Auftrag mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, ggf. auch in Anbetracht des Volumens und des Orts der Auftragsdurchführung für einen ausländischen Bieter interessant sein kann (Senatsurteil vom 23. Februar 2016 – 13 U 148/15; EuG, Urteil vom 20. Mai 2010 – T-258/06) – ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist.

Diesen Anforderungen werden die sich aus den Vergabeakten ergebenden Überlegungen des Antragsgegners ersichtlich nicht gerecht. Dort findet sich lediglich ein undatierter Vermerk, wonach der geschätzte Auftragswert nicht genau bestimmbar sei, weshalb gemäß § 3 Abs. 11 VgV das 48-fache des geschätzten Monatsentgelts, rund 145.000 Euro brutto (= rd. 120.000 Euro netto) zu Grunde gelegt werde, was dem später von der Antragsgegnerin angenommen Nettowert von ca. 122.000 Euro ungefähr entspricht, ohne dass dies näher erläutert worden wäre.

Die erforderliche Dokumentation, aus der sich der angenommene Auftragswert herleiten lässt, hat die Antragsgegnerin aber spätestens durch Übergabe der zur Vorlage bei der …-Bank hergestellten Kostenübersicht der Sanierungsmaßnahme der Jahre 1986 bis 2008 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 13. Juni 2017 nachgeholt (vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend (3)), was als solches zulässig ist (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – X ZB 4/10; Zeise, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Pries, Kommentar zur VgV, § 8 Rn. 21). Soweit sich die Antragstellerin zur Stützung ihrer abweichenden Auffassung auf ältere Rechtsprechung des Senats beruft (Beschlüsse vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, und vom 12. Mai 2010 – 13 Verg 3/10), übersieht sie die unter Berücksichtigung der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergangenen neueren Senatsbeschlüsse (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. November 2016 – 13 Verg 7/16, und vom 13. Mai 2013 – 13 Verg 13/12).

Soweit es an einer ordnungsgemäßen Schätzung durch den Auftraggeber fehlt, haben die Vergabenachprüfungsinstanzen den Auftragswert zudem ohnehin eigenständig zu schätzen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Juli 2007, a.a.O., Rn. 34, und vom 19. August 2009 – 13 Verg 4/09). Vergabekammer und Vergabesenat sind daher zur eigenständigen Wertermittlung verpflichtet und berechtigt (Oberlandesgericht Brandenburg, Beschluss vom 29. Januar 2013 – VergW 9/12).

cc) Dem pflichtgemäß geschätzten Auftragswert liegt der Wert zugrunde, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen bzw. Leistungen veranschlagen würde (OLG Brandenburg, a.a.O., Rn. 59 m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung ist der Tag der Absendung der Auftragsbekanntmachung oder Einleitung des Vergabeverfahrens auf sonstige Weise (§ 3 Abs. 3 VgV).

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vorliegend – wie die Antragsgegnerin und ihr folgend die Vergabekammer zutreffend angenommen haben – nicht auf § 3 Abs. 1, sondern auf § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV abzustellen. Folglich ist auch § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV (etwaige Optionen und Verlängerungen) nicht einschlägig.

Während – wie einleitend ausgeführt – bei § 3 Abs. 1 VgV auf den voraussichtlichen Gesamtwert der Leistung abzustellen ist, ist gem. § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, die Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(a) Einen Gesamtpreis hat die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Ausschreibung nicht angegeben. Dazu passt, dass in den Ausschreibungsunterlagen, die den potentiellen Bietern übersandt worden sind, nur die Aufgaben, die voraussichtlich [Hervorhebung durch den Senat] Gegenstand des Tätigkeits- und Aufgabenspektrums des Treuhandträgers sein würden, genannt worden sind. Anzugeben war von den Bietern ebenfalls kein Gesamtpreis, sondern nur Vergütungsstundensätze (Bl. 45 ff., 47 VgK I).

Dass sie keinen Gesamtpreis angegeben hat und auch nicht angeben konnte – nichts anderes ist im Übrigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden – hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar damit begründet, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung, mit der ein zukünftiger Vertragspartner als Treuhandträger gesucht wurde, nicht abzuschätzen war, welchen Umfang und welche Dauer die zu vergebende Leistung haben würde, womit die von den Bietern lediglich abgefragten Stundensätze und die noch nicht abschließend festgelegte – nur pauschal beschriebene – Aufgabestellung korrelieren. Der Auftragsumfang war mithin nicht abschließend festgelegt und Änderungen denkbar. Gegen die Möglichkeit, einen bestimmten Auftragswert zu benennen spricht ferner die ungewisse Dauer der Maßnahme. In der Bekanntmachung ist ein Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2017 und dem 31. Dezember 2025 angegeben, der jedoch verlängert werden kann (Anlage Ast 2, Bl. 43 Vgk I).

(b) Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass sich der voraussichtliche Gesamtwert des zu vergebenden Auftrags aus der Kosten- und Finanzübersicht des ISEK-Berichts (Punkt Nr. 9) ergab. Soweit dort die als förderfähig angesehenen Maßnahmen für die Sanierung des Untersuchungsgebiets Stadt B. G. „Altstadt“ aufgelistet und den förderspezifischen Kostengruppen zugeordnet worden sind, lassen sich daraus keine belastbaren Schlussfolgerungen für den in Rede stehenden Auftragswert für die Vergabe der Sanierungstreuhänderleistungen ziehen. Insbesondere kann der in der Tabelle „Ausgaben-Untersuchungsgebiet Stadt B. G. ‚Altstadt'“ unter Punkt Nr. 6 „Vergütung von Sanierungsträgerleistungen, Projektmanagement, sonstige Beauftragte“, Unterpunkt 6.1 aufgeführte Betrag von 313.080 Euro, der dem maximal förderfähigen Betrag für die Sanierungsträgerleistungen (6 % vom Gesamtbetrag ohne Grunderwerb) entspricht, nicht mit dem Auftragswert gleichgesetzt werden.

Dabei handelt es sich vielmehr – worauf die Antragsgegnerin zutreffend hingewiesen hat – lediglich um die maximal förderfähigen Kosten auf der Basis des unterstellten Maximalbudgets der Sanierungsmaßnahme zur erfolgreichen Umsetzung der in dem ISEK-Bericht dargestellten Ziele auf der Grundlage von Nr. 5.3.1. Abs. 4 der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung städtebaulicher Erneuerungsmaßnahmen (Städtebauförderungsrichtlinie – R-StBauF, Runderlass des Ministeriums des Sozialen vom 17. Januar 2015 – 501.1-21201.2.17, Niedersächsisches Ministerialblatt 49/2015, Seite 1570, vgl. Bl. 555 ff. VgK II).

Dass Kosten in dieser Größenordnung voraussichtlich anfallen werden, war und ist jedoch ungewiss.

Die Antragsgegnerin hat dazu vorgetragen, der tatsächliche Umfang der Sanierungsträgerkosten habe weder im Zeitpunkt des ISEK-Berichts noch zur Zeit der Ausschreibung der Leistungen festgestanden, sondern diese Kosten könnten nach oben oder unten differieren. Es gebe noch keine konkreten Anhaltspunkte, um dies überhaupt einschätzen zu können. Dies erscheint mit Blick auf die Unwägbarkeiten der Finanzierung der Sanierungsmaßnahme plausibel.

Die Fördermittel sind – unstreitig – erst zu einem geringen Teil, 500.000 Euro, bewilligt worden. Im Übrigen ist anzunehmen – wovon auch die Gremien der Antragsgegnerin ausgegangen sind -, dass die Ausgaben der Sanierungsmaßnahme nicht durch mögliche Fördermittel gedeckt werden können (vgl. Protokolle des Stadtentwicklungsausschusses vom 21. September 2015, Bl. 528 VgK II, des Verwaltungsausschusses vom 6. Oktober 2015, Bl. 529 VgK II, und des Rates ebenfalls vom 6. Oktober 2015, Bl. 530 VgK II). Die weitergehende Finanzierung bedarf jeweils einer demokratischen Legitimation durch den Rat, wobei weder die finanziellen Verhältnisse im Einzelnen noch die politische Zustimmung im Rat – ggf. unter Berücksichtigung von durch Kommunalwahlen beeinflusster Mehrheitsverhältnisse im Rat und den Ausschüssen – vorhergesehen werden können.

Dafür, dass der zeitliche und finanzielle Rahmen einer komplexen Sanierungsmaßnahme nicht hinreichend abgeschätzt werden kann, spricht indiziell zudem die Dauer des früheren Sanierungsverfahrens im Stadtbereich der Antragsgegnerin von insgesamt 22 Jahren.

(c) Abweichendes ergibt sich auch nicht auf den Vorschriften des Baugesetzbuches über den Ablauf von städtebaulichen Sanierungsmaßnahmen (§§ 136 ff. BauGB). Insbesondere steht die Vorschrift des § 159 BauGB der mangelnden Möglichkeit der Schätzung der Sanierungsträgerleistungen nicht entgegen.

(aa) Der Begriff der städtebaulichen Sanierungsmaßnahme wird in § 136 Abs. 2 Satz 1 BauGB definiert. Die Vorbereitung der Sanierung ist in § 140 BauGB geregelt. Nach § 141 BauGB hat die Gemeinde vor der förmlichen Festlegung eines Sanierungsgebiets die vorbereitenden Untersuchungen – wie hier mit dem ISEK-Bericht erfolgt – durchzuführen oder zu veranlassen, die erforderlich sind, um Beurteilungsgrundlagen über die Notwendigkeit der Sanierung, die sozialen, strukturellen und städtebaulichen Verhältnisse und Zusammenhänge sowie die Planung und Durchführung der Sanierung zu gewinnen (Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg, BauGB, Loseblattsammlung, Stand: Februar 2017, Vorb §§ 126-164b, Rn. 48), um das Sanierungsgebiet zweckmäßig abgrenzen und förmlich festlegen zu können (vgl. Krautzberger, a.a.O., § 141 Rn. 1). Zwar müssen sich bereits in der vorbereitenden Untersuchung Aussagen unter anderem auch in Bezug auf die voraussichtlichen – überschlägig ermittelten – Gesamtkosten der Sanierung finden (vgl. Krautzberger, a.a.O., Rn. 33). Verlässliche Aussagen über die finanzielle Leistungsfähigkeit der Gemeinde und damit die Bereitstellung von Mitteln können aber nur für das jeweilige Haushaltsjahr und für den Zeitraum der 5-jährigen Finanzplanung der Gemeinde gemacht werden (Krautzberger, a.a.O.).

Von der Aussicht auf die Finanzierbarkeit und damit die Durchführbarkeit der Maßnahme in einem absehbaren Zeitraum zu unterscheiden ist die formelle Kosten- und Finanzierungsübersicht nach § 149 BauGB (Krautzberger, a.a.O., Rn. 39), die vorliegend erst durch den Sanierungstreuhänder erfolgen sollte (vgl. Anlage Ast 4, Nr. 6, Bl. 46 VgK I). Sie begründet die Verpflichtung für die Aufstellung einer Kosten- und Finanzierungsübersicht „nach dem Stand der Planung“ (§ 149 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Sie ist dementsprechend nicht „statisch“, sondern gibt die dem Stand der Sanierung entsprechende „laufende“ Planung wieder, woraus folgt, dass die Kosten- und Finanzierungsübersicht auf Fortschreibung und gegebenenfalls Konkretisierung ausgelegt ist (Krautzberger, a.a.O., § 149 Rn. 17). Schon dies zeigt, wie wenig aussagekräftig Überlegungen aus der Anfangsphase der Sanierung sind.

(bb) Auch aus den Vorschriften über den Sanierungsträger, insbesondere § 159 Abs. 2 BauGB, lässt sich nichts ableiten, was die Auffassung der Antragstellerin für den von ihr für richtig gehaltenen Auftragswert stützt.

Die Gemeinde kann sich zur Erfüllung von Aufgaben, die ihr bei der Vorbereitung oder Durchführung der Sanierung obliegen, eines geeigneten Beauftragten bedienen (§ 157 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Die Aufgaben dürfen einem Sanierungsträger im Sinne von § 158 BauGB übertragen werden.

Gemäß § 159 Abs. 1 Satz 1 BauGB erfüllt der Sanierungsträger die ihm von der Gemeinde übertragenen Aufgaben nach § 157 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 oder 2 BauGB entweder – wie vorliegend ausgeschrieben – im eigenen Namen für Rechnung der Gemeinde als deren Treuhänder oder im eigenen Namen für eigene Rechnung. § 159 Abs. 2 BauGB sieht vor, dass die Gemeinde und der Sanierungsträger mindestens die Aufgaben, die Rechtsstellung, in der sie der Sanierungsträger zu erfüllen hat, eine von der Gemeinde zu entrichtende angemessene Vergütung und die Befugnis der Gemeinde zur Erteilung von Weisungen durch schriftlichen Vertrag festlegen.

Eine genaue Leistungsbeschreibung ist jedoch selten möglich (Köhler/Möller, in: Schrödter, BauGB, 8. Aufl., § 159 Rn. 9), weil zu Beginn einer Sanierungsmaßnahme die einzelnen anfallenden Aufgaben in ihrem wirklichen Leistungsumfang in der Regel nicht voll übersehen werden können (Bauernfeind/Krautzberger, a.a.O., § 159 Rn. 51), weshalb sich die Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – und folglich ebenso bei der Ausschreibung – der Höhe nach nur schwer im leistungsgerechten Umfang vorhersehen lässt (Bauernfeind/Krautzberger, a.a.O.). Es ist daher üblich, dass die Gemeinden einen Rahmenvertrag schließen, der nur eine grobe Umschreibung der vom Träger zu erbringenden Leistungen und die Berechnungsart – nicht die Höhe – der an den Träger zu zahlenden Vergütung – nach Stundensätzen – sowie allgemeine Regelung zur Vertragsabwicklung zum Inhalt hat (Bauernfeind/Krautzberger, a.a.O., Köhler/Möller, a.a.O., Rn. 10). Die Antragstellerin hat selbst – zutreffend – darauf hingewiesen, dass die Vergütung des Sanierungstreuhänders wegen der regelmäßig über ein Jahrzehnt wirkenden Tätigkeit und der damit einhergehenden Unsicherheit regelmäßig auf Stundenbasis erfolgt. Dass die Bieter dazu aufgefordert worden sind, nur Stundensätze anzugeben und die Vergabekammer diesen Umstand berücksichtigt hat, ist daher nicht zu beanstanden.

Dementsprechend sind in den Bewerbungsunterlagen auch nur die „voraussichtlichen“ Aufgaben des Treuhandträgers in den dem Interessenten übersandten Informationen aufgelistet worden (Punkte 1 bis 16, u.a. Maßnahmekoordination, Öffentlichkeitsarbeit, Vorschläge zur Durchführung von Maßnahmen, Erschließungs- und Finanzierungsprogramm, Unterstützung der Gemeinde, Aufstellung von Kosten- und Finanzierungsübersichten, Mitwirkung an der Durchführung und Organisation von Bürgerversammlungen, Verhandlung, Beratung und Unterstützung von Eigentümern in Finanzierungsfragen, Erwerb von bebauten und unbebauten Grundstücken), was impliziert, dass es eine abschließende Festlegung der Aufgaben zumindest im Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht gegeben hat. Ferner sollte die Auswahl des Vertragspartners neben den Kriterien Erfahrung im Umgang mit Städtebauförderprogrammen in Niedersachsen, städtebaulichem Denkmalschutz von der Höhe des Vergütungsstundensatzes abhängen (vgl. Bl. 48 VGK I).

Selbst wenn man annimmt, dass in dem nach der Vergabeentscheidung über die Sanierungstreuhänderleistungen abzuschließenden Vertrag bestimmte Aufgaben und deren Vergütung aufgeführt werden müssen, würde dies noch nichts dazu aussagen, mit welchem für die Vergütung im Ergebnis maßgeblichen Zeitaufwand zu rechnen ist. Entscheidend kommt es ohnedies auf den Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung an (§ 3 Abs. 3 VgV).

§ 164a BauGB bezieht sich hingegen nur auf den Einsatz von Fördermitteln. Rückschlüsse auf den Auftragswert lassen sich daraus nicht ziehen.

(cc) Hinzu kommt ferner, dass die Antragsgegnerin unwidersprochen hat, die tatsächliche Inanspruchnahme der Leistungen werde auch davon abhängen, ob die Antragsgegnerin im Bereich des „Sanierungswesens“ einen weiteren Mitarbeiter zur Verfügung gestellt bekomme, weshalb mehr Aufgaben von Seiten der Gemeinde selbst durchgeführt werden könnten.

(2) Der Auftragswert in Höhe des 48-fachen Monatswerts beträgt auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2017 offengelegten Aufstellung über die Kosten der früheren zwischen 1986 und 2008 durchgeführten Sanierungsmaßnahme „B. G. Innenstadt“ (Bl. 455 bis 468 GA II), die mit Blick auf das neue Projekt „B. G. Altstadt“ grundsätzlich vergleichbar sind, 122.000 Euro. Zu dem gleichen Ergebnis würde eine eigene Schätzung des Senats führen.

Die Summe der Kosten für den Sanierungsträger beliefen sich nach der Aufstellung auf insgesamt 499.924,62 Euro (Seite 12, Bl. 467 GA II), was für den Zeitraum 1986 bis zum Abschluss der Maßnahme Ende 2008 (22 Jahre = 264 Monate) einen Durchschnittswert von 1.893,65 Euro pro Monat ergibt. Rechnet man diesen auf 48 Monate hoch, ergibt sich ein Betrag von 90.895,20 Euro, was deutlich unterhalb des Schwellenwerts von 209.000 Euro liegt. Den von der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich inflationsbedingt eingetretenen Preissteigerung mit 122.000 Euro (netto) um 25,5 % höher geschätzte Wert, erachtet der Senat daher als realistisch.

Soweit die Antragstellerin eingewandt hat, die vorgelegten Zahlen seien deshalb ohne Aussagekraft, weil die damalige Sanierungsmaßnahme letztlich nicht fertiggestellt, sondern abgebrochen worden sei, lässt sich daraus schon in Anbetracht dessen, dass der hier angenommene Wert noch nicht einmal in der Nähe des Schwellenwerts liegt, nicht der Schluss ziehen, der Auftragswert sei deswegen zu niedrig geschätzt worden, zumal es Anhaltspunkte für den Umfang nicht mehr ausgeführter Leistungen nicht gibt. Im Gegenteil zeigt der Umstand, dass nicht alle ursprünglich beabsichtigten Maßnahmen ausgeführt worden sind, gerade die Ungewissheit, mit der derartige Projekte behaftet sind. Eine verkürzte und im Ergebnis verzerrte und daher nicht realistische Sichtweise stellte es dar, wollte man – wie von der Antragstellerin im Verhandlungstermin vor dem Senat erwogen – isoliert etwa nur die ersten fünf Jahre der Maßnahme – 1986 bis 1990 – herauszugreifen, in denen Sanierungsträgerkosten von allein 264.207,36 Euro angefallen sind, oder auf einen anderen die Gesamtdauer unterschreitenden Zeitabschnitt abzustellen.

Ebenso wenig ist anzunehmen, der Auftrag sei noch nicht „ausschreibungsreif“ gewesen. Ausgeschrieben waren Sanierungsträgerleistungen, deren Inhalt zwar umrissen ist, deren konkrete Umsetzung und Ausgestaltung aber erst vom Sanierungsträger erarbeitet werden soll, u.a. deshalb weil noch feststeht und nicht feststehen kann, welche der geplanten Sanierungsmaßnahmen tatsächlich umgesetzt werden können und sollen. Für diesen Sanierungsträger-Auftrag waren auch die notwendigen Haushaltsmittel vorhanden. Gegenteilige Anhaltspunkte liegen jedenfalls nicht vor.

Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man – wie die Vergabekammer – den unter Nr. 9 des ISEK-Berichts aufgeführte Betrag für die maximal förderfähigen Sanierungsträgerkosten (313.080 Euro) unter Berücksichtigung der dort angenommenen Mindestlaufzeit von zehn Jahren (120 Monaten) zugrunde legt. Dann errechnet sich der von der Vergabekammer ermittelte Auftragswert von 125.232 Euro (netto) (313.080 : 120 = 2.609 Euro x 48 Monate). Die Sanierungsträgerkosten ermitteln sich wiederum aus dem maximal förderfähigen Betrag der Gesamtmaßnahme (6 % von 5.376.550 Euro).

Zwar ist denkbar, dass die Sanierungsträgerkosten von dem maximal förderfähigen Betrag abweichen können, ohne dass es aber Hinweise auf gesicherte Erkenntnisse dazu gäbe.

Im Übrigen geht die Vergabekammer Brandenburg in der von der Antragstellerin in Bezug genommene Entscheidung der vom 9. September 2005 (1 VK 33/05) sogar nur von einem Anteil von Sanierungsträgerkosten an den Gesamtkosten zwischen 1 % und 4 % aus, was hier zu geringeren Kosten führen würde. Selbst wenn auf der Grundlage des Vortrags der Antragsgegnerin betreffend die frühere Sanierungsmaßnahme annehmen wollte, der Anteil an Sanierungsträgerkosten beliefe sich auf gut 7 % von 5.376.550 Euro (= 376.358,50 Euro), würde sich das Ergebnis nur unwesentlich erhöhen (376.358,50 Euro : 120 x 48 = 150.543,39 Euro).

Abweichende Zahlen zeigt die Antragstellerin nicht auf.

VK Bund, Beschluss vom 19.06.2017 – VK 1-57/17
Bieter darf Pauschalpreis für Baustellenvorhaltung abgeben

Enthalten die Vergabeunterlagen keine abschließenden Vorgaben hinsichtlich eines anzubietenden Bauverfahrens, kann von den nicht vorhandenen Vorgaben auch nicht abgewichen werden.
Bei der Bewertung von (Bauablauf-)Konzepten ist allein der gegenüber den Bietern bekanntgegebene Bewertungsmaßstab anzulegen.

Kaufmännische Nebenangebote (hier: Angebot eines Pauschalpreises für die Baustellenvorhaltung) sind grundsätzlich zulässig.

I.

Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im Januar 2017 die Vergabe „Flussbagger- und Uferausbauarbeiten […]“ im offenen Verfahren EU-weit (Auftragsbekanntmachung Nr. […]) aus.

Gemäß Ziffer II.2.10) der Bekanntmachung (und auch Ziffer 5.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe) sind Nebenangebote zugelassen. In den Vergabeunterlagen, dort Anhang 481, wurden von der Ag Mindestanforderungen an Nebenangebote aufgestellt. Unter Ziffer 4 des Anhangs heißt es:

„Das Aufmaß und die Abrechnung müssen eindeutig durchführbar sein. Die Massen der Nebenangebote müssen direkt mit denen der Hauptangebote vergleichbar sein.“

Gemäß Ziffer 3.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren mit dem Angebot neben einem Bauzeitenplan drei Bauablaufkonzepte einzureichen, und zwar das „Bauablaufkonzept Uferzurücknahme […])“, das „Bauablaufkonzept Buhnenfelder […])“ und das „Bauablaufkonzept Baubegleitende Kampfmittelräumung ([…])“.

Als Zuschlagskriterien sind nach den Vergabeunterlagen, dort im Formblatt 313-B („Gewichtung Zuschlagskriterien (Bauleistungen)“), folgende Kriterien mit folgenden Gewichtungen bestimmt worden: „Preis“ (75%), „Technischer Wert Bauablaufkonzepte“ (15%) und „Technischer Wert Bauzeitenplan“ (10%). Gemäß Ziffer 1.3 des Formblatts 313-B unterteilt sich das Kriterium „Technischer Wert Bauablaufkonzepte“ in die folgenden drei Unterkriterien entsprechend der Angebotsaufforderung: „Bauablaufkonzept Uferzurücknahme […])“, „Bauablaufkonzept Buhnenfelder […])“ und „Bauablaufkonzept Baubegleitende Kampfmittelräumung ([…])“.

Zur Bewertung der Unterkriterien ist unter Ziffer 1.5 Folgendes ausgeführt:

„Die Bewertung der von den Bietern zu den Unterkriterien mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen gemäß Nr. 3.3 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots erfolgt über eine Punktebewertung:

• 10 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine sehr gute Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,
• 7,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine gute Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,
• 5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine befriedigende Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,
• 2,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine über die Erfüllung der Grundanforderungen hinaus gehende, aber noch nicht befriedigende Erfüllung erwarten lassen,
• 0 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers allenfalls die Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen.

Die Unterkriterien werden innerhalb des jeweiligen Kriteriums gleich gewichtet.
…“

Unter Ziffer 3. („Erläuterungen zur Punktebewertung“) des Formblatts 313-B heißt es im Weiteren:

„…
Bauablaufplan: jede Beschreibung wird gesondert gewertet.

10 Punkte alle Arbeitsschritte erkannt und beschrieben
7,5 Punkte ein Arbeitsschritt fehlt
5 Punkte zwei Arbeitsschritte fehlen
2,5 Punkte drei Arbeitsschritte fehlen
0 Punkte mehr als drei fehlen“

Zum hier genannten Begriff des „Bauablaufplans“ stellte die Ag auf eine Bieterfrage der ASt gegenüber allen Bietern klar, dass damit ein „Bauablaufkonzept“ nach Ziffer 1.3 gemeint sei.

Die den Vergabeunterlagen beigefügte „Anlage zu 3.3“ (zu Ziffer 3.3 der Angebotsaufforderung) enthält folgende „Hinweise zur Erstellung der Bauablaufkonzepte“:

„Nachfolgende Angaben werden gemäß „Angebotsaufforderung“ (Formblatt 312-B), Nr. 3.3, gefordert und nach Nr. 6 Zuschlagskriterien gemäß Anlage „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ (Formblatt 313-B) gewertet.

Die Bauablaufkonzepte sind verbal zu erläutern und geben dem Bieter die Möglichkeit, seine Überlegungen wertungsrelevant zu formulieren.

Zur Ermittlung des technischen Wertes sind die folgenden Bauablaufkonzepte mit Ausführungsbeschreibungen zu erstellen:

• Bauablaufkonzept der Uferzurücknahme […]
• Bauablaufkonzept […] den Kampfmittelverdachtsflächen […]

Dabei sind mindestens folgende Angaben zu machen:

Geräteeinsatz
Dauer der Arbeiten
Vorgesehene Arbeitsabläufe
Sicherungsmaßnahmen, wenn erforderlich
Eventuelle kritische Zustände
etc.

Jedes Bauablaufkonzept ist auf einer gesonderten Anlage mit dem Angebot vorzulegen.“

Zur vom Auftragnehmer unter anderem zu erbringenden Kampfmittelräumung ist im Leistungsverzeichnis unter Ziffer 1.2. („Kampfmittelräumung“) auch die Leistungsposition 1.2.40 („Kampfmittelräumkonzept“) mit folgendem Text vorgesehen:

„Konzept für die Durchführung der Arbeiten im Bereich der Kampfmittelverdachtsflächen in Abstimmung mit dem AG und dessen fachlichen Beteiligten aufstellen.
siehe hierzu auch BB [Baubeschreibung] Pkt 4.“

Unter Ziffer 5.3. („Zulagen Baggerarbeiten Kampfmittelverdachtsfläche“) heißt es vorab:

„Abtrag lagenweise in Schichtstärken nach Wahl des AN

Zwischensondierungen, Einzelpunkträumungen erfolgen nach Wahl des AN

…“

In den nachfolgenden Leistungspositionen 5.3.10 bis 5.3.30 (Zulagenpositionen für Erschwernisse wegen Kampfmittelräumung bei den verschiedenen (Erd-)Arbeiten) ist jeweils unter anderem aufgeführt, dass das Baggern des Erdreichs bzw. Aufnehmen der Wasserbausteine unter dem Räumverfahren „Baubegleitende Kampfmittelräumung – landseitig“ nach AH-KMR TS [Arbeitshilfen Kampfmittelräumung – Technische Spezifikationen] A-9.4.3 erfolge. In Position 5.3.30 heißt es zudem unter anderem:

„Bearbeitung des Aushubs durch maschinelle Separation.“

In der Baubeschreibung unter der Ziffer 4.2.15 („Hinweise zur Kampfmittelräumung (LV Punkt 1.2 und 5.3)“) ist unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Grundlagen der Kampfmittelräumung

Das Räumverfahren und die Ausführung der Arbeiten sind entsprechend der vorgegebenen Vorgehensweise aus den Arbeitshilfen Kampfmittelräumung (AH-KMR) auszuwählen und durchzuführen.

Festgelegte Räumziele:
Böschungsbereich: Kampfmittelfreiheit mit Einschränkung, …
Sohlbereich: Kampfmittelfreiheit mit Einschränkungen …
Baggermaterial:
Kampfmittelfreiheit ohne Einschränkung:

das heißt, das unterzubringende Baggermaterial ist entsprechend zu bearbeiten. Das abzubaggernde und zu verbringende Baggermaterial wird gemäß AH-KMR A-9.4.2, Punkt 2 (Abnahme) als frei von Gefahren durch Kampfmittel abgenommen, wenn keine Fundmunitionssplitter mit Sprengstoffanhaftungen und Kantenlängen ≥ 4 cm x 2 cm x 2 cm oder Kaliber größer/gleich 12,7 mm oder sprengkräftige Komponenten von Kampfmitteln wie z.B. Detonatoren, Sprengkapseln, Zündladungen etc. [vorhanden] sind.

Eine Freigabebescheinigung ist durch den AN auszustellen. Die Einhaltung der festgelegten Räumziele ist zu bestätigen.

Die Wahl der geeigneten Räumverfahren sind vom AN vorzunehmen.

Zur Erreichung der Räumziele sind durch den AN die entsprechenden Maßnahmen zu treffen.

Arbeitsbereiche

Grundsätzlich kann die Kampfmittelverdachtsfläche in 3 Arbeitsbereiche aufgeteilt werden. Zur Festlegung von Arbeitsbereichen ist der Wasserstand zu berücksichtigen und zu beachten

– Abbruch und Rückbau der Wasserbausteine bzw. Flächensicherung:

Hierfür gibt es kein Räumverfahren nach AH-KMR, das ganz genau passt, aber grundlegend können die Arbeiten nach AH-KMR A-9.4.3 durchgeführt werden.

– Baggerung über Wasser:

Je nach Wasserstand kann die zu bearbeitende Fläche begangen werden. Das gewählte Räumverfahren kann auf die Situation angepasst werden.

Mögliche Verfahren zur Durchführung der Kampfmitteräumung:

– nach AH-KMR-9.4.6
– nach AH-KMR-9.4.7: Kampfmittelräumung durch Abtrag von Boden und sonstigen Stoffen
(Volumenräumung / Separation)
– Baggermassen unter Wasser:

Mögliche Verfahren zur Kampfmitteräumung:

– nach AH-KMR-9.4.3: Baubegleitende Kampfmittelräumung
– nach AH-KMR-9.4.14

…“

Unter anderem die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene (Bg) gaben jeweils Angebote ab. Unter den abgegebenen Hauptangeboten ist das der Bg das preislich günstigste.

Mit ihrem Angebot bietet die ASt in ihrem Kampfmittelräumkonzept ein Verfahren an, bei dem das Baggergut mithilfe einer mit einem Magnetabscheider ausgerüsteten Siebanlage separiert wird. Die ASt reichte zudem ein Nebenangebot ein. Dieses besteht aus einer Abweichung zu Position 2.1.20 des Leistungsverzeichnisses. Während die Position 2.1.20 des Leistungsverzeichnisses (im Amtsentwurf) wie folgt lautet:

„…

Baust.einrichtung vorh. u. betreiben

Baustelleneinrichtung vorhalten, unterhalten und betreiben. Außer den vollen Monaten werden Teilzeiten nach Tagen zu 1/30 des Einheitspreises vergütet.“

und das Angebot eines Einheitspreises (pro Monat) zu einem Mengenansatz von 36 Monaten erfordert, bietet die ASt mit ihrem Nebenangebot einen Pauschalpreis für diese Leistungsposition an, mit dem sich der Gesamtangebotspreis verringern würde. Dabei führt die ASt auf der gesonderten Anlage des Nebenangebots aus:

„Bedingt durch eine intensive Ausarbeitung der vom AG zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen sehen wir uns im Stande, die Vorhaltekosten der Baustelle zu pauschalieren.“

Unter Berücksichtigung des Nebenangebots der ASt verringert sich der Preisabstand des Angebots der ASt zu dem der Bg.

Die Bewertung der mit den Angeboten eingereichten Bauablaufkonzepte nahm die Ag jeweils anhand einer Tabelle vor, die in der linken Spalte sieben Kriterien vorsah, und zwar die Kriterien „Geräteeinsatz“, „Dauer der Arbeiten“, „Vorgesehene Arbeitsabläufe (Nachvollziehbar, Darstellung, etc…)“, „Sicherungsmaßnahmen, wenn erforderlich“, „Eventuelle kritische Zustände“, „Bauzeitliche Einschränkungen“ und „Tätigkeiten des AG“.

Mit Schreiben vom 5. Mai 2017 informierte die Ag die ASt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Die ASt habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben; ihr Nebenangebot sei nicht berücksichtigt worden, weil es nicht den Anforderungen entspreche.

Mit Schreiben vom 8. Mai 2017 bat die ASt die Ag um nähere Erläuterungen zur Bewertung ihres Angebots, insbesondere dazu, warum ihr Nebenangebot nicht den Anforderungen entspreche, sowie zum sich aus der mitgeteilten Bepunktung ergebenden Punktabzug im Technischen Wert. Mit Schreiben vom 11. Mai 2017 erläuterte die Ag gegenüber der ASt, aus welchen Gründen das Nebenangebot der ASt nicht berücksichtigt worden sei und warum das Bauablaufkonzept der ASt zur Uferzurücknahme […] mit nur 7,5 von 10 Punkten bewertet worden sei.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2017 rügte die ASt die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Das Angebot der Bg sei wegen Nichterfüllung der Mindestanforderungen der Vergabeunterlagen zur Kampfmittelräumung bzw. fehlerhafter Preisangabe in Position 2.1.20 des Leistungsverzeichnisses auszuschließen. Zudem müsse das Nebenangebot der ASt berücksichtigt und das Bauablaufkonzept der ASt zur Uferzurücknahme […] mit 10 Punkten bewertet werden. Mit Schreiben vom 12. Mai 2017 teilte die Ag der ASt mit, dass sie der Rüge nicht abhelfe.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2017 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am selben Tag übermittelt.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag macht die ASt zum einen geltend, dass die Bg mit ihrem Angebot auszuschließen sei, jedenfalls aber deren Bauablaufkonzept zur Kampfmittelräumung zu hoch bewertet worden sei. Zum anderen sei das Angebot der ASt in Bezug auf das Bauablaufkonzept Uferzurücknahme […] von der Ag zu niedrig bewertet und das Nebenangebot der ASt zu Unrecht ausgeschlossen worden.

Das Angebot der Bg sei zum einen deshalb auszuschließen, weil sie vermutlich in der Position 2.1.20 des Leistungsverzeichnisses nicht den tatsächlich ermittelten Preis für die Baustellenvorhaltung für einen Monat eingetragen, sondern diesen Preis in Erwartung einer kürzeren Bauzeit herabgesetzt habe. Nur so lasse sich das Preisniveau des Angebots der Bg erreichen. Die Ag habe die Position auch nicht dahingehend aufgeklärt, ob es sich um den tatsächlich geforderten Preis der ASt handele, sondern nur die Auskömmlichkeit des Preises geprüft.

Zum anderen sei das Angebot der Bg auszuschließen, da es nicht die nach der Baubeschreibung geforderte Kampfmittelfreiheit gewährleisten könne. Dazu sei das von der ASt angebotene Verfahren (Siebanlage mit Magnetabscheider) zwingend erforderlich, über das die Bg jedoch nicht verfüge. Andere Räumverfahren seien nicht in der Lage, die geforderte Kampfmittelfreiheit zu erreichen. Nicht ausreichend sei, nur eine Aushubüberwachung vorzusehen; vermutlich habe die Bg aber nur eine baubegleitende Kampfmittelräumung nach AH-KMR TS A-9.4.3 angeboten und nicht wie gefordert auch eine Räumung nach AH-KMR TS A-9.4.6 bzw. A-9.4.7. Das Sicherheitsniveau, das mit den letztgenannten Verfahren erreicht werde, sei höher als das der baubegleitenden Kampfmittelräumung; zudem bestünden geringere Gefahren für Personen und Gerät während der Bauphase. Vorliegend sei im Übrigen auch eine Kampfmittelräumung nach AH-KMR TS A-9.4.6 nicht geeignet, das Räumziel Kampfmittelfreiheit ohne Einschränkung zu erreichen. Deshalb sei auch in Leistungsposition 5.3.30 ausdrücklich (und zwingend) eine „maschinelle Separation“ verlangt, welche ein Charakteristikum der Methode AH-KMR TS A-9.4.7 sei. In jedem Fall sei das Bauablaufkonzept der Bg, weil es wesentliche Anforderungen an das Räumverfahren nicht berücksichtige, mit 0 Punkten zu bewerten.

Das Nebenangebot der ASt habe die Ag zu Unrecht ausgeschlossen. Hintergrund ihres Nebenangebots sei, dass die ASt nach eingehender Prüfung der Vergabeunterlagen und auf Basis ihrer profunden Erfahrungen mit vergleichbaren Maßnahmen davon ausgehe, dass die von der Ag vorgegebene Bauzeit von 36 Monaten zu lang bemessen sei und sich bei optimaler Organisation eine kürzere Bauzeit realisieren lasse. Nach den Vergabeunterlagen seien kaufmännische Nebenangebote wie das der ASt zugelassen. Das Nebenangebot erfülle insbesondere auch die in den Vergabeunterlagen aufgestellten Mindestanforderungen.

Entgegen der Auffassung der Ag stünden die Vorgaben von Ziffer 4 des Anhangs 481 einer Berücksichtigung des Nebenangebots nicht entgegen. Die Vorgaben bezögen sich schon nicht auf zu zahlende Abschläge, sondern nur auf das Aufmaß und die Abrechnung im engeren Sinne, d.h. die Schlussrechnungslegung; der Begriff des „Aufmaßes“ sei ohnehin nicht einschlägig, da kein Aufmaß zu nehmen sei. Die Höhe der Abschlagszahlungen würde sich im Übrigen unmittelbar aus § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B in Verbindung mit der vereinbarten Bauzeit von 36 Monaten nach Ziffer 6 der BVB ergeben, so dass bei monatlichen Abschlagsrechnungen jeweils 1/36 der Pauschale abzurechnen sei.

Schließlich sei das Bauablaufkonzept der ASt zur Uferzurücknahme […] von der Ag zu Unrecht mit nur 7,5 anstatt 10 Punkten bewertet worden. Die Behauptung der Ag, dass die ASt die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen nicht gesondert aufgeführt habe und daher nicht die volle Punktzahl erhalten könne, sei unzutreffend. Vielmehr lasse das Konzept der ASt eine sehr gute Erfüllung der Grundanforderungen erwarten. Insbesondere seien alle erforderlichen Sicherungsmaßnahmen beschrieben, soweit sie gemäß Ziffer 2.9 der Baubeschreibung erforderlich und nicht bereits eingehend im Leistungsverzeichnis beschrieben seien oder in das Kampfmittelräumungskonzept Eingang gefunden hätten. Die Bewertung der Bauablaufkonzepte müsse zudem allein anhand der Vorgaben in Ziffer 1.5 des Formblatts 313-B erfolgen. Die unter Ziffer 3 des Formblatts aufgeführten Wertungsmaßstäbe seien auf die Bewertung der Bauablaufkonzepte schon deshalb nicht anwendbar, weil dort nur von „Bauablaufplan“ die Rede sei, was eine grafische Darstellung impliziere, während die geforderten Bauablaufkonzepte textliche Darstellungen erforderten. Eine Bewertung der Bauablaufkonzepte anhand der Maßstäbe nach Ziffer 1.5 des Formblatts sei hingegen nicht erfolgt, wie sich aus der Vergabeakte ergebe. Die tatsächlich vorgenommene Bewertung entspreche darüber hinaus auch nicht den Vorgaben nach Ziffer 3 des Formblatts 313-B. Dort würde nicht nach Arbeitsschritten gewertet, sondern nach anderen Kriterien, und zwar neben den in der sog. Anlage zu 3.3 aufgelisteten Vorgaben zu Mindestinhalten der Bauablaufkonzepte („Geräteeinsatz“, „Dauer der Arbeiten“, „Vorgesehene Arbeitsabläufe“ etc.) auch weitere, neue Aspekte, nämlich „Bauzeitliche Einschränkungen“ und Tätigkeiten des AG“. Insgesamt sei völlig unklar und intransparent, nach welchen Maßstäben die Bauablaufkonzepte bewertet würden und was zu einer Abwertung führe. Dies sei auch nicht nachvollziehbar in der Vergabeakte dokumentiert.

Im Zuge der intransparenten Bewertung der Bauablaufkonzepte seien auch die Qualitätsunterschiede zwischen den Konzepten der ASt und insbesondere der Bg unzulässigerweise nivelliert worden.

Die ASt beantragt zuletzt:

1. Die Ag wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Zustand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen und die Wertung unter Berücksichtigung der Hinweise der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt wird für notwendig erklärt.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Ag.

Weiter beantragt die ASt,
ihr gemäß § 165 Abs. 1 GWB Einsicht in die Vergabeakte, einschließlich insbesondere den Vergabevermerk, die Dokumentation der Entscheidung der Ag, das Nebenangebot der ASt nicht zu werten, die Bewertung der vorgelegten Konzepte zum Bauablauf sowie die Ermittlung der Wertungspunkte zu gewähren.

Die Ag beantragt,
die Anträge der ASt als unbegründet zurückzuweisen und ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Nach Auffassung der Ag ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Das Nebenangebot der ASt sei zu Recht nicht gewertet worden, da es nicht die Mindestanforderungen an Nebenangebote erfüllt habe. Nach Anhang 481 sei erforderlich, dass bei Nebenangeboten das Aufmaß und die Abrechnung eindeutig durchführbar und die Massen der Nebenangebote direkt mit denen der Hauptangebote vergleichbar sein müssten. Im Falle des Nebenangebots der ASt sei die Abrechnung gerade nicht eindeutig durchführbar. Dabei sei der hier verwendete Begriff der „Abrechnung“ inhaltsgleich mit dem in § 14 VOB/B und betreffe daher insbesondere auch Abschlagsrechnungen. Ohne konkretisierende Abrechnungsvereinbarung für die angebotene Pauschale sei es keineswegs zwangsläufig, dass diese anteilig durch 36 Monate zu teilen und der entsprechende Monatsbetrag den Abschlagsrechnungen zugrunde zu legen sei. Auch in der Pauschalposition 2.1.10 (Baustelleneinrichtung) seien z.B. konkrete Voraussetzungen für die (abgestufte) Vergütung festgelegt worden; eine gleichmäßige Verteilung der Kosten sei also keineswegs zwingend.

Das Bauablaufkonzept der ASt zur Uferzurücknahme […] sei im Einklang mit den bekanntgegebenen Anforderungen zutreffend mit 7,5 von 10 Punkten bewertet worden. Nach dem vorgegebenen Bewertungsmaßstab in Formblatt 313-B könne die volle Punktzahl nur erlangt werden, wenn alle Arbeitsschritte erkannt und beschrieben worden seien. Im vorliegenden Fall habe sich die ASt in ihrem Bauablaufkonzept zur Uferzurücknahme nicht damit auseinandergesetzt, welche Sicherungsmaßnahmen für den Radweg zur Baustelle und zum […] hin vorgesehen seien, obwohl hierzu aufgrund des Leistungsverzeichnisses, nämlich der Vorbemerkung zu den Positionen 2.2.50ff., Veranlassung bestanden habe, wo auf die Notwendigkeit von Maßnahmen zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit während der Arbeiten zu Herstellung und Rückbau des Radwegs hingewiesen werde. Von fachkundigen Unternehmen könne erwartet werden, dass sie sich in dem Kontext „Sicherungsmaßnahmen“ Gedanken zur Arbeitssicherheit und zur Sicherheit der Umgebung machen würden. Dies führe im Fall der Verlegung und baustellenbedingten Umleitung eines Radwegs zwangsläufig dazu, dass Überlegungen zur Sicherung des Verkehrs anzustellen seien. Diese Problematik hätten andere Bieter auch erkannt. Die Prüfung und Wertung der Bauablaufkonzepte sei im Übrigen nachvollziehbar dokumentiert.

Schließlich sei auch das Angebot der Bg nicht auszuschließen gewesen. Das Angebot der Bg erfülle insbesondere in Bezug auf die Kampfmittelräumung die aus den Vergabeunterlagen resultierenden Anforderungen. Entgegen der Auffassung der ASt könne das Räumziel nicht nur mit dem von der ASt angebotenen Verfahren (Siebanlage mit Magnetabscheider) erreicht werden. Im Übrigen schulde der spätere Auftragnehmer die Einhaltung des Räumziels vertraglich; es sei Sache des Auftragnehmers, ein geeignetes Räumverfahren auszuwählen, das hinsichtlich des Baggermaterials die Anforderung „Kampfmittelfreiheit ohne Einschränkung“ erfülle. Unter Ziffer 4.2.15 der Baubeschreibung werde eindeutig darauf verwiesen, dass für die verschiedenen Arbeitsbereiche unter Berücksichtigung der AH-KMR unterschiedliche Räumverfahren zur Anwendung kommen können. Die von der ASt beschriebene Volumenräumung sei lediglich ein geeignetes Verfahren. Daher habe die Ag kein konkretes Räumverfahren vorgeschrieben und bestehe auch keine Veranlassung, das Angebot der Bg wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen auszuschließen.

Ein Ausschluss des Angebots der Bg könne auch nicht auf ein Fehlen des geforderten Preises bei Position 2.1.20 des Leistungsverzeichnisses gestützt werden. Denn dies treffe tatsächlich nicht zu. Der Preis der Bg für diese Leistungsposition sei vielmehr von der Ag aufgeklärt worden; die von der Bg dazu gemachten Angaben seien nachvollziehbar gewesen und hätten keine Anhaltspunkte für ein Spekulationsangebot enthalten, weshalb das Angebot insgesamt auskömmlich sei.

Mit Beschluss vom 17. Mai 2017 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden.

Die Bg beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der ASt werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg auferlegt.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Bg wird für notwendig erklärt.

Weiter beantragt die Bg,
ihr gemäß § 165 Abs. 1 GWB Einsicht in die Vergabeakte, insbesondere in den Vergabevermerk zu gewähren.

Die Bg ist ebenfalls der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag der ASt unbegründet sei. Das Nebenangebot der ASt sei schon deshalb nicht wertbar, da es sich um ein kaufmännisches Nebenangebot in Form eines Pauschalpreisnebenangebots handele, das nach richtiger Auffassung grundsätzlich nicht wertungsfähig sei. Es fehle an einer Gleichwertigkeit bzw. Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten. Zudem ergebe sich auch den Mindestanforderungen für Nebenangebote im vorliegenden Fall (Anhang 481), dass nur technische Nebenangebote zugelassen seien. Denn Anhang 481 enthalte lediglich technische Mindestanforderungen. Im Übrigen fehle es – wie in Anhang 481 gefordert – an der Anforderung einer eindeutig durchführbaren Abrechnung. Entgegen des Vortrags der ASt sei § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B nicht zu entnehmen, dass die angebotene Pauschale in monatlichen Abschlagsrechnungen von jeweils 1/36 abzurechnen sei. Die Vorschrift besage nur, dass Abschlagszahlungen auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu wählen seien, und zwar in Höhe des Werts der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen; eine Vereinbarung über eine monatliche Zahlung eines Teilbetrags der Gesamtpauschale sei hier nicht ersichtlich. Für die Ag sei daher nicht kalkulierbar, zu welchem Zeitpunkt Abschlagszahlungen in welcher Höhe zu leisten seien.

Das technische Angebot der Bg sei mit der Leistungsbeschreibung konform und daher zu Recht nicht ausgeschlossen worden. Bei der von der Bg angebotenen Räummethode handele es sich um ein wirksames und übliches Verfahren zur Kampfmittelräumung, das den in der Leistungsbeschreibung formulierten Anforderungen vollumfänglich gerecht werde. Letztlich komme es hierauf zum Zeitpunkt der Angebotswertung jedoch noch gar nicht an, da die Bieter im Rahmen der Angebotserstellung nicht verpflichtet gewesen seien, ein Kampfmittelräumkonzept einzureichen, sondern lediglich einen Bauablaufplan für die Kampfmittelräumung.

Soweit die ASt behaupte, dass die Bg für die Leistungsposition 2.1.20 einen Preis angeboten habe, der in Erwartung einer kürzen Bauzeit herabgesetzt sei, handele es sich um eine Mutmaßung ins Blaue hinein. Die ASt begehre damit eine unzulässige Ausforschung in Bezug auf das Angebot der Bg. Für eine nähere Preisprüfung fehle es im Übrigen am Erreichen der Aufgreifschwelle von 20%; vorliegend seien die Angebote von ASt und Bg in preislicher Hinsicht laut Submission jedoch nur 8,16% voneinander entfernt. Die Bg habe im Übrigen ausschreibungskonform angeboten; sie beanspruche nur denjenigen Preis, den sie auch für die Leistung tatsächlich kalkuliert habe und den sie folglich berechnen wolle. Es liege auch keine Mischkalkulation in Zusammenhang mit anderen Leistungspositionen vor.

Soweit die ASt sich gegen die Wertung ihres Bauablaufkonzepts für die Uferzurücknahme […] wende, sei festzuhalten, dass seitens der Ag ein Beurteilungsspielraum bestehe, der im Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar sei. Im vorliegenden Fall könne die Vergabekammer daher nicht die Bewertung mit 7,5 Punkten durch eigene Bewertung mit 10 Punkten ersetzen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Ag den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum in Bezug auf das fragliche Bauablaufkonzept offensichtlich fehlerhaft ausgeübt habe. Die ASt trage vielmehr selbst vor, dass Sicherungsmaßnahmen, die bereits im Leistungsverzeichnis oder in einem anderen Bauablaufplan beschrieben worden seien, von ihr nicht gesondert im Bauablaufkonzept zur Uferzurücknahme erwähnt worden seien. Das Konzept sei daher nicht vollständig und könne nicht mit 10 Punkten bewertet werden. Die Dokumentation der Konzeptbewertungen seitens der Ag sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Den Ausführungen der Ag sei nachvollziehbar zu entnehmen, aus welchen Gründen heraus die konkrete Benotung der einzelnen Konzepte erfolgt sei. Schließlich seien auch die Bewertungsmaßstäbe, die angewandt worden seien, für die Bieter transparent gewesen, so dass von einer willkürlichen Bewertung nicht gesprochen werden könne.

Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 2. Juni 2017 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und teilweise begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Insbesondere ist die ASt gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt und ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB mit Schreiben vom 11. Mai 2017 nachgekommen. Die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat die ASt gewahrt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Ausgangspunkt sind dabei nicht nur der von der ASt zuletzt gestellte Sachantrag, sondern das insgesamt von der ASt im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend gemachte Begehren; neben einer Neuwertung macht die ASt auch geltend, dass das Angebot der Bg auszuschließen sei. Ein Ausschluss des Angebots der Bg kommt im vorliegenden Fall jedoch weder unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Preisangabe (siehe unten a)) noch wegen Abweichens von den Vergabeunterlagen im Zusammenhang mit dem Bauablaufkonzept für die Kampfmittelräumung (siehe unten b)) in Betracht. Die Bewertung der mit den Angeboten einzureichenden Bauablaufkonzepte ist jedoch – wie sich der Dokumentation der Vergabeakte entnehmen lässt – nicht nachvollziehbar anhand der den Bietern bekanntgegebenen Maßstäbe erfolgt und daher fehlerhaft (siehe unten c)); auch der weitere Vortrag der Ag im Nachprüfungsverfahren hat nicht zu einer Beseitigung dieses Verstoßes geführt. Das Nebenangebot der ASt ist schließlich zu Unrecht nicht berücksichtigt worden (siehe unten d)).

a) Das Angebot der Bg ist nicht gemäß § 16 EU Nr. 3 i.V.m § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender Angabe des (tatsächlich) geforderten Preises für die Position 2.1.20 des Leistungsverzeichnisses auszuschließen. Denn zum einen hat die Bg in ihrem Angebot für die fragliche Leistungsposition einen Preis eingetragen, der damit auch der von der Bg für diese Leistung geforderte Preis ist, und zum anderen – dies mutmaßt die ASt lediglich – sind weder in der Aufklärung des Angebots der Bg durch die Ag bezüglich des Abschnitts 2.1. des Leistungsverzeichnisses noch anderweitig Anhaltspunkte dafür festgestellt worden oder der Kammer aufgefallen, dass der angebotene Preis vergaberechtswidrig, etwa im Wege der Mischkalkulation, gebildet worden sei.

b) Das Angebot der Bg ist auch nicht nach § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Abweichens von den Vergabeunterlagen in Bezug auf die Kampfmittelräumung auszuschließen. Nach Auffassung der ASt bedinge der vorgeschriebene Grad der Kampfmittelräumung für das Baggermaterial, nämlich das Räumziel „Kampfmittelfreiheit ohne Einschränkung“, den Einsatz einer Siebanlage mit Magnetabscheider nach den Arbeitshilfen Kampfmittelräumung (AH-KMR), dort nach der Technischen Spezifikation (TS) A-9.4.7. Indem die Bg ein solches Verfahren nicht anbiete – die ASt geht davon aus, dass die Bg dieses Verfahren in ihrem Bauablaufkonzept zur Kampfmittelräumung nicht in Bezug nimmt -, weiche sie von den Vergabeunterlagen ab.

Vorliegend waren jedoch nach den Vergabeunterlagen keine abschließenden Vorgaben hinsichtlich der anzubietenden Räumverfahren aufgestellt worden, so dass von entsprechenden – hier nicht vorhandenen – Vorgaben auch gar nicht abgewichen werden konnte, auch nicht durch die Bg. Denn gemäß Ziffer 4.2.15 der Baubeschreibung ist die Wahl des jeweils geeigneten Räumverfahrens vom Auftragnehmer und damit erst im Auftragsfall (nach Zuschlagserteilung) vorzunehmen; die Baubeschreibung legt dementsprechend auch nur „Räumziele“ fest und verweist lediglich auf zur Erreichung dieser Ziele „mögliche Verfahren“ nach der AH-KMR. Damit korrespondiert die Position 1.2.40 des Leistungsverzeichnisses, die die Aufstellung eines Kampfmittelräumkonzepts vom Auftragnehmer (und in Abstimmung mit der Ag) zum Gegenstand hat. Entsprechende Festlegungen sind somit Leistungsbestandteil des streitgegenständlichen Auftrags und nicht schon im Rahmen der Angebotserstellung vorzunehmen. Dementsprechend sind auch keine Bieterangaben zum beabsichtigten Räumverfahren mit dem Angebot gefordert. Auch enthält das Leistungsverzeichnis – mit Ausnahme des jeweiligen Verweises auf das Räumverfahren Baubegleitende Kampfmittelräumung nach AH-KMR TS A-9.4.3 – keine zwingende Vorgabe für das Verfahren nach AH-KMR TS A-9.4.7. Auch in der Verwendung des Begriffs der „maschinellen Separation“ unter Position 5.3.30 des Leistungsverzeichnisses kann nicht eine solche zwingende Vorgabe gesehen werden.

Denn zum einen ist in AH-KMR TS A-9.4.7 lediglich vom leicht abweichenden Begriff „mechanischer Separation“ die Rede und dies auch nur in der Beschreibung der Vorgehensweise; zum anderen durfte ein Bieter die konkrete Benennung des Verfahrens unter Verweis auf AH-KMR TS A-9.4.7 erwarten, wenn zuvor bereits ein anderes Verfahren aus den AH-KMR (AH-KMR TS A-9.4.3) konkret erwähnt wurde. Im Übrigen spricht – wie oben bereits dargelegt – Ziffer 4.2.15 der Baubeschreibung bei den zu den einzelnen Arbeitsbereichen erwähnten Räumverfahren nur von „möglichen Verfahren“, nicht aber zwingend zu verwendenden Verfahren.

c) Bei der Bewertung der Bauablaufkonzepte (mit 0 bis 10 Punkten) hat die Ag nicht den zuvor von ihr gegenüber den Bietern bekanntgegebenen Bewertungsmaßstab angelegt und damit gegen § 127 Abs. 5 GWB sowie den Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen.

Gemäß Ziffer 1.5 in Verbindung mit Ziffer 3 (als Konkretisierung von Ziffer 1.5) des den Bietern überlassenen Formblatts 313-B sollen die mit den Angeboten eingereichten drei Bauablaufkonzepte mit 10, 7,5, 5, 2,5 oder 0 Punkten bewertet werden, und zwar je nachdem, ob alle Arbeitsschritte erkannt und beschrieben wurden oder einer oder mehrere Arbeitsschritte fehlen. Eine entsprechende Auswertung der Bauablaufkonzepte hat die Ag jedoch nicht vorgenommen. Vielmehr hat sie als Kriterien die Begriffe der Mindestangaben verwendet, die die Bauablaufkonzepte nach „Anlage zu 3.3“ (zu Ziffer 3.3 der Angebotsaufforderung) enthalten müssen, und zusätzlich die Kriterien „Bauzeitliche Einschränkungen“ und „Tätigkeiten des AG“, die allerdings für das relative Wertungsergebnis nicht von Bedeutung waren. Innerhalb der Kriterien (geforderte Mindestangaben) wurden dann gegebenenfalls Punktabzüge vermerkt und dies in Bezug auf das jeweilige Kriterium stichwortartig begründet. So wurde etwa in Bezug auf das Bauablaufkonzept der ASt zur Uferzurücknahme […] im Kriterium „Sicherungsmaßnahmen, wenn erforderlich“ das Nichtaufführen von Sicherungsmaßnahmen bezüglich des Radwegs bemängelt – worauf sich die Ag auch im Nachprüfungsverfahren als Grund für die Abwertung bezieht.

Eine Wertung danach, ob alle erforderlichen Arbeitsschritte erwähnt sind oder ein oder mehrere Schritte in den jeweiligen Konzepten fehlen, setzt jedoch zunächst voraus, dass eine Vorstellung darüber besteht, welche Arbeitsschritte tatsächlich erforderlich sind und erwähnt werden müssen; nur so kann dann auch bewertet werden, ob alle Arbeitsschritte beschrieben wurden oder welche fehlen. Dabei kann es durchaus zulässig sein, dass wie hier eine vollständige Liste der Arbeitsschritte den Bietern nicht vorab bekanntgegeben wurde, wenn damit erreicht werden soll, dass sich die Bieter bei der Erarbeitung der Bauablaufkonzepte selbst vertieft mit den Anforderungen des Bauvorhabens auseinandersetzen sollen, um belastbare Ergebnisse zu erhalten. Jedenfalls muss aber im Rahmen der Wertung und anhand der entsprechenden Dokumentation nachvollziehbar sein – auch für die Nachprüfungsinstanzen – (vgl. zu den Dokumentationsanforderungen auch BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17), welche Arbeitsschritte für eine Bewertung mit 10 Punkten nach Auffassung der Ag beschrieben werden mussten und ob diese in den einzelnen Bieterkonzepten vorhanden waren oder fehlten. Ein solches Wertungsvorgehen ist hier ausweislich der dokumentierten Wertung nicht erfolgt.

Ist die Wertung der Bauablaufkonzepte schon nicht ordnungsgemäß erfolgt, kann von der Vergabekammer auf dieser Grundlage auch nicht abschließend beurteilt werden, ob etwa die Abpunktung des Bauablaufkonzepts der ASt zur Uferzurücknahme zu Recht erfolgte (handelt es sich bei der entsprechenden Sicherungsmaßnahme um einen erforderlichen Arbeitsschritt?) oder das Bauablaufkonzept der Bg zur Kampfmittelräumung mit 0 Punkten (d.h. fehlen mehr als drei Arbeitsschritte) zu bewerten ist, wie die ASt geltend macht.

d) Die Ag hat zudem das Nebenangebot der ASt (Angebot eines Pauschalpreises für die Baustellenvorhaltung, LV-Position 2.1.20) zu Unrecht ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Bg sind Nebenangebote weder grundsätzlich auszuschließen noch im konkreten Fall aufgrund der aufgestellten Mindestanforderungen ausgeschlossen. Für letzteres hätte es eines ausdrücklichen und von den Bietern klar erkennbaren Hinweises bedurft; ein Umkehrschluss, wie es die Bg aus Mindestanforderungen zieht, ist weder zwingend noch würde es sich dabei um eine hinreichend transparente Vorgabe handeln. Kaufmännische Nebenangebote sind auch nicht grundsätzlich unzulässig; weder gibt es eine entsprechende Vorschrift noch sind kaufmännische Nebenangebote vom vergaberechtlichen Begriff des Nebenangebots nicht umfasst; das Gegenteil ist der Fall (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. November 2011, VII-Verg 22/11; Dicks, VergabeR 2016, 309, 310; Summa, jurisPK-VergR, § 16d VOB/A Rn. 109).

Das Nebenangebot der ASt erfüllt auch die für das vorliegende Vergabeverfahren aufgestellten Mindestanforderungen nach Anhang 481; insbesondere widerspricht es nicht dessen Vorgaben in Ziffer 4. Danach müssen das Aufmaß und die Abrechnung eindeutig durchführbar sein und die Massen mit denen der Hauptangebote vergleichbar sein. Soweit diese Anforderung überhaupt für kaufmännische Nebenangebote einschlägig ist – mit den Begriffen „Aufmaß“ und „Massen“ wird vornehmlich auf technische Varianten Bezug genommen -, sind aber auch bei übertragenem Verständnis die Anforderungen erfüllt. Während es eines Aufmaßes bei einer Pauschalposition nicht bedarf und auch die „Massen“ durch die Pauschalierung des Preises nicht verändert werden, bleibt lediglich zu prüfen, ob die Abrechnung eindeutig durchführbar ist. Während die Ag in Bezug auf den Begriff der „Abrechnung“ vor allem den Gesichtspunkt von Abschlagszahlungen betrachtet und hier eine Unsicherheit sieht, wann und in welchem Umfang Abschlagszahlungen gefordert werden könnten, stellt die ASt primär auf die Schlussrechnung ab, sieht aber auch keine Unsicherheit bezüglich der Abschlagszahlungen, die nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B i.V.m. der festgelegten Bauzeit von 36 Monaten in monatlichen Raten von 1/36 des Pauschalpreises abgerechnet werden könnten.

Mit dem im Anhang 481 verwendeten Begriff der Abrechnung wird begrifflich auf § 14 VOB/B Bezug genommen, der Anforderungen an vom Auftragnehmer erstellte Rechnungen aufstellt. Dabei ist in Absatz 3 ausdrücklich von der Schlussrechnung die Rede, während im Übrigen nur der Begriff „Rechnung“ verwendet wird und damit neben der Schlussrechnung auch andere Rechnungen wie etwa für Abschlagszahlungen erfasst sind. Die unter § 14 VOB/B getroffenen Regelungen betreffen allerdings nicht die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Anspruch auf Abschlagszahlungen (und in welcher Höhe) seitens des Auftragnehmers entsteht. In den Regelungen zur Abrechnung geht es vielmehr um die zwingenden Inhalte einer Rechnung bzw. die ansonsten mit der Rechnung vorzulegenden Unterlagen. Danach lässt sich dem von der Ag im Anhang 481 verwendeten Begriff der Abrechnung nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen, dass neben den Fragen der Abrechnung nach § 14 VOB/A auch die Fragen von Zeitpunkt und Höhe von Abschlagszahlungen im Nebenangebot eindeutig bestimmt sein müssen – falls sie dies nicht schon sind, wie von der ASt vorgetragen. Diese begriffliche Mehrdeutigkeit kann nach dem Transparenzgrundsatz nicht zu Lasten des Bieters, hier der ASt, zum Ausschluss ihres Nebenangebots führen (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10).

Auch weitere Überlegungen ergeben keine aus dem Nebenangebot resultierenden Nachteile zu Lasten der Ag, die die Annahme des Nebenangebots für sie unzumutbar erscheinen lassen. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn die Ag durch die Annahme des Nebenangebots gezwungen würde, sich auf Zahlungsbedingungen einzulassen, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren wären (allgemeiner Rechtsgedanke aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dies könnte z.B. der Fall sein, wenn die Ag bei Annahme des hier streitgegenständlichen Nebenangebots gezwungen wäre, den vereinbarten Pauschalpreis vorab – also bereits mit Beginn der Vorhaltung und des Betriebs der Baustelle – zu leisten. Dies steht indes nicht zu befürchten, da das Angebot selbst diese Zahlungsmodalität nicht beinhaltet und sich dies auch nicht aus Regelungen ergibt, die allgemein für die Abrechnung und Fälligkeit von Pauschalpreisen gelten. Insoweit kann hier dahingestellt bleiben, ob im streitgegenständlichen Fall § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B unmittelbar auf die Abrechnung des mit dem Nebenangebot angebotenen Pauschalpreises anzuwenden ist (so die ASt). Aus der vorgenannten Norm lässt sich aber der allgemeine Grundsatz ableiten, dass Leistungen jedenfalls nur dann zu vergüten sind, soweit sie erbracht wurden (siehe hierzu Zanner in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen/Mertens, VOB Kommentar, 6. Auflage, § 16 VOB/B Rn. 17). Des Weiteren ergibt sich aus § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B, dass der Auftragnehmer grundsätzlich keinen Anspruch auf Vorauszahlung hat, sondern diese einer ausdrücklichen Vereinbarung bedürfen (siehe hierzu Zanner, a.a.O., § 16 VOB/B Rn. 53). Mithin weist das Nebenangebot der ASt, auch wenn es keine ausdrücklichen Festlegungen in Bezug auf Abrechnung und Fälligkeit des dort angebotenen Pauschalpreises enthält, keine derart gravierenden Lücken auf, die eine Annahme des Nebenangebots für die Ag unzumutbar erscheinen lässt. Hätte die Ag insoweit klarere Festlegungen gewollt, wäre sie gehalten gewesen, dies in den Mindestanforderungen für Nebenangebote unmissverständlich zu formulieren.

3. Um die festgestellten Rechtsverletzungen zu Lasten der ASt zu beseitigen, hat die Ag – eine fortbestehende Beschaffungsabsicht vorausgesetzt – das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung zu wiederholen, d.h. insbesondere die Bewertung der von den Bietern eingereichten Bauablaufkonzepte nach dem bekanntgegebenen Maßstab (siehe oben 2.c)) erneut zu werten und das Nebenangebot der ASt in die Wertung einzubeziehen.