An der öffentlichen Auftragsvergabe führt kein Weg vorbei

von Thomas Ax

Jährlich vergibt die öffentliche Hand Aufträge in Höhe eines dreistelligen Milliardenbetrages an private Unternehmen. Die öffentliche Auftragsvergabe ist damit ein bedeutender Wirtschaftsfaktor.

Vorrangiges Ziel des Vergaberechts ist es, durch die wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln den Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand zu decken. Auftraggeber sind dabei nicht nur öffentliche Einrichtungen, sondern können auch private Unternehmen sein, die dem Vergaberecht unterliegen – zum Beispiel bestimmte Energie- oder Verkehrsunternehmen.

Die Gebote der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz sorgen für einen fairen Wettbewerb zwischen den bietenden Unternehmen und verhindern Korruption und Vetternwirtschaft. Durch die Einbeziehung von Nachhaltigkeitsaspekten, insbesondere umweltbezogenen, sozialen und innovativen Kriterien, kann die Vergabe öffentlicher Aufträge auch der Verwirklichung strategischer Politikziele dienen.

Das Vergaberecht umfasst alle Regeln und Vorschriften, die die öffentliche Hand beim Einkauf von Gütern und Leistungen und bei der Vergabe von Konzessionen befolgen muss. Immer dann, wenn beispielsweise eine Bundes- oder Landesbehörde Papier oder Büromöbel beschaffen oder ein neues Bürogebäude errichten lassen will, muss es diese Regeln beachten. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Vergabe ober- oder unterhalb der EU-Schwellenwerte erfolgen soll. Im so genannten Oberschwellenbereich kann ein unterlegener Bieter oder Bewerber die Verletzung von Verfahrensvorschriften im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern und gegebenenfalls vor den Oberlandesgerichten geltend machen. Aufträge im Oberschwellenbereich müssen standardisiert und europaweit bekannt gemacht werden.

Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte findet das sogenannte GWB-Vergaberecht Anwendung, das auf der Umsetzung entsprechender Vorgaben in EU-Richtlinien beruht:

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – Teil 4

Die Grundlagen des Vergaberechts oberhalb der Schwelle sind in Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthalten (englische Fassung ist hier abrufbar (PDF, 662 KB). Dieser Teil besteht aus zwei Kapiteln mit Vorschriften zum Vergabeverfahren (Kapitel 1) und zum Nachprüfungsverfahren (Kapitel 2). Abschnitt 1 des ersten Kapitels umfasst Regelungen zum Anwendungsbereich, Grundsätze und Definitionen; Abschnitt 2 trifft die wesentlichen Regelungen zur „klassischen“ Vergabe durch öffentliche Auftraggeber. Dabei zeichnet er Regelungen zum gesamten Ablauf des Vergabeverfahrens − etwa zu den Verfahrensarten, der Gestaltung der Leistungsbeschreibung, der Eignung, den Ausschlussgründen, dem Zuschlag bis hin zu den Ausführungsbedingungen und der Auftragsänderung − vor. Darauf folgt Abschnitt 3 zur Vergabe in besonderen Bereichen und von Konzessionen. Kapitel 2 enthält Vorschriften für das Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern sowie für das Verfahren vor den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte.

Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV)

Die VgV konkretisiert die Bestimmungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Teil 4 des GWB. Die VOL/A, 2. Abschnitt und die VOF sind seit April 2016 entfallen und nicht mehr anwendbar. Bezüglich dieser Auftragsbereiche gilt ausschließlich die neue VgV.

Die VgV gliedert sich in sieben Abschnitte, zum Teil mit Unterabschnitten. Der Abschnitt 1 betrifft allgemeine Bestimmungen und Querschnittsregelungen zur Kommunikation, insbesondere zur elektronischen Kommunikation.

Der Abschnitt 1 enthält auch die genannte Verweisung auf die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (2. Abschnitt der VOB/A).

Abschnitt 2 der neuen Vergabeverordnung regelt das Vergabeverfahren. Er umfasst die Zulassungsvoraussetzungen für die Wahl einer Verfahrensart und darüber hinaus Regeln zum genauen Ablauf der einzelnen Verfahrensarten. Als wesentliche Neuerung enthält die Vergabeverordnung nunmehr genaue „Fahrpläne“ zur Durchführung der jeweiligen Verfahrensart. Ein besonderer Schwerpunkt des Abschnitts liegt auf der Eignung und auf sonstigen Anforderungen an Unternehmen. Dieser Regelungsbereich umfasst auch den rechtlichen Rahmen für die neue Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE). Schließlich finden sich in dem Abschnitt 2 Regelungen zur Einreichung und zur Form von sowie zum Umgang mit Angeboten, Teilnahmeanträgen, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen sowie zur Prüfung und Wertung der Angebote.

Der Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/B, PDF: 239 KB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 2003 (BAnz. Nr. 178a) ist in der Regel in den Vertrag einzubeziehen.

Der Abschnitt 3 widmet sich den besonderen Vorschriften für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen. Neben die Erleichterungen, die bereits im GWB geregelt sind (insbesondere die freie Wahl der wettbewerblichen Verfahrensart), treten weitere Erleichterungen etwa im Hinblick auf die Dauer von Rahmenvereinbarungen, die Zuschlagskriterien und die Mindestfristen.

Abschnitt 4 geht auf die besonderen Vorschriften zur Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Leistungen und Straßenfahrzeugen ein, die – in Umsetzung entsprechender sektoraler EU-Richtlinien – bereits Gegenstand der bisherigen Vergabeverordnung waren.

Abschnitt 5 enthält grundlegende Vorschriften zur Durchführung von Planungswettbewerben, und zwar nicht nur solchen im Bereich der Bauplanung.

Abschnitt 6 trägt den Besonderheiten der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Rechnung. Der Abschnitt nennt insbesondere das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und den wettbewerblichen Dialog als Regelverfahren. Der Abschnitt geht zudem auf Besonderheiten bei Bauplanungswettbewerben ein.

Abschnitt 7 schließlich trifft Übergangs- und Schlussbestimmungen. Insbesondere ermöglicht er es öffentlichen Auftraggebern, die Verwendung elektronischer Mittel, abgesehen von der Bekanntmachung und von der Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen, aufzuschieben.

Bei der Vergabe von Bauleistungen ist neben bestimmten Teilen der VgV weiterhin die VOB/A EU anzuwenden (vgl. § 2 VgV). Informationen zur VOB/A sind hier erhältlich.

Die englische Fassung der VgV ist hier (PDF, 347 KB) zu finden.

Sektorenverordnung (SektVO)

Die SektVO regelt die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung durch Sektorenauftraggeber (zuim Beispiel kommunale Versorgungswirtschaft). Dies können neben öffentlichen Auftraggebern auch private Unternehmen sein (zum Beispiel Stadtwerke). Hierzu stellt die SektVO ein entsprechend flexibles Regelwerk zur Verfügung. Der Aufbau der Sektorenverordnung entspricht in weiten Teilen dem der Vergabeverordnung, trägt aber den Besonderheiten des Sektorenbereichs Rechnung. Ein Teil der Normen ist daher identisch mit denen der Vergabeverordnung, das gilt insbesondere für die Regelungen zur elektronischen Kommunikation sowie zur Zuschlagserteilung. Andere Regelungsbereiche unterscheiden sich deutlich. So regelt die Sektorenverordnung zum Beispiel auch die Antragsverfahren für Tätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind. Die Regelungen zur Wahl der Verfahrensarten unterscheiden sich ebenfalls. Weitere Unterschiede bestehen bei den Anforderungen an die Unternehmen; das gilt insbesondere für die Qualifizierungssysteme. Ein ganz wesentlicher struktureller Unterschied zur Vergabeverordnung ergibt sich aus der Tatsache, dass die Sektorenverordnung in ihrer Gesamtheit für alle Arten von Leistungen gilt, also auch für Bauleistungen.

Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV)

In der neuen Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung – KonzVgV) finden sich erstmals Vorschriften zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Der Anwendungsbereich umfasst dabei auch die Sektorenauftraggeber. Die KonzVgV dient der weiteren Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe. Die Richtlinie 2014/23/EU regelt erstmals auf europäischer Ebene verbindlich ein einheitliches Verfahren zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen und kodifiziert damit in weiten Teilen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen mit Binnenmarktrelevanz. Konzessionen sind in der Regel langfristige und komplexe Vereinbarungen, bei denen der Konzessionsnehmer Verantwortlichkeiten und Risiken übernimmt, die üblicherweise vom Konzessionsgeber getragen werden und normalerweise in dessen Zuständigkeit fallen. Im Gegensatz zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber und durch Sektorenauftraggeber sind Konzessionsgeber nicht auf bestimmte Verfahrensarten festgelegt, sondern dürfen das Vergabeverfahren im Rahmen der Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU frei ausgestalten. Das Verfahren darf ein- oder zweistufig durchgeführt werden, das heißt Konzessionsgeber dürfen im Rahmen eines einstufigen Verfahrens eine Vielzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe eines Angebots auffordern oder im Rahmen eines zweistufigen Verfahrens erst über die Eignung der Bewerber in einem Teilnahmewettbewerb befinden und die geeigneten Bewerber sodann zur Angebotsabgabe auffordern.

Konzessionsgeber können sich bei der Ausgestaltung des Verfahrens − wie bereits zu Dienstleistungskonzessionen in der Vergangenheit in der Praxis geschehen − am Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb für öffentliche Aufträge ausrichten. Anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sind Verhandlungen mit Bietern sowohl im einstufigen als auch zweistufigen Verfahren zulässig, soweit der Konzessionsgegenstand und die Mindestanforderungen an das Angebot und die Zuschlagskriterien nicht geändert werden. Bereits in § 151 GWB ist die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Konzessionsvergabeabsicht vorgesehen, die in § 19 bis 23 dieser Verordnung weiter konkretisiert und im Hinblick auf die Verpflichtung zur Bekanntmachung der Konzessionsvergabe sowie zur Bekanntmachung zu Änderungen von Konzessionen ergänzt wird.

Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV)

Die EU-Richtlinie 2009/81/EG setzt für die Beschaffung im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich ebenfalls EU-weite, wettbewerbliche Vergabeverfahren voraus. Durch diese EU-Richtlinie soll schrittweise ein europäischer Markt für Verteidigungs- und Sicherheitsausrüstungen mit gleichen Wettbewerbsbedingungen für Anbieter aus den EU-Mitgliedstaaten aufgebaut und nationale Beschaffungsmärkte zugunsten von Anbietern aus anderen EU-Mitgliedstaaten geöffnet werden.

Zur Umsetzung der Richtlinie wurde die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) erlassen, die den bereichsspezifischen Besonderheiten der Beschaffung verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Leistungen Rechnung trägt.

Vergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte

Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte findet traditionell Haushaltsrecht Anwendung. Über entsprechende Verweise in der Bundeshaushaltsordnung sowie in den Landeshaushaltsverordnungen/Landesvergabegesetzen finden folgende Regelungen Anwendung:

Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen:

Bei Vergaben des Bundes und seiner Behörden: Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO)

Bei Vergaben auf Landes- und Kommunalebene: Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) (sofern in Kraft getreten und in der für das Land geltenden Fassung); ansonsten: Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen, Teil A, Abschnitt 1: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A) (PDF: 269 KB)

Hinweis: Die Unterschwellenvergabeordnung – UVgO soll perspektivisch die VOL/A, Abschnitt 1, auch auf Landes- und Kommunalebene ersetzen. Hierzu können die Länder in den Verwaltungsvorschriften zur jeweiligen Landeshaushaltsordnung oder im jeweiligen Landesvergabegesetz einen Anwendungsbefehl zum Inkrafttreten der UVgO aufnehmen. In einigen Bundesländern wird den Kommunen die Anwendung der UVgO nicht verbindlich vorgeschrieben, sondern nur empfohlen.

Für die Vergabe von Bauleistungen:

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, Abschnitt 1: Basisparagraphen,  Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen (VOB/A)

Schwellenwerte

Seit dem 1. Januar 2020 gelten folgende Schwellenwerte: