Angebot muss eigenhändig unterschrieben werden

Hat der Auftraggeber in der Aufforderung zur Abgabe des Angebots angegeben, dass Angebote nur schriftlich abgegeben werden können und die Möglichkeit der Abgabe in Textform mit elektronischen Mitteln oder in elektronischer Form nicht zugelassen, muss das Angebot eigenhändig unterschrieben werden. Eine Kopie bzw. eine nur kopierte/eingescannte Unterschrift genügt diesem Erfordernis nicht.

VK Bund, Beschluss vom 17.01.2018 – VK 2-154/17

Gründe:
I.
Die Antragstellerin (ASt) wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres Angebotes wegen eines von der Antragsgegnerin (Ag) angenommenen Formmangels (Nichteinhalten der vorgegebenen Schriftform, Vorlage englischsprachiger Erklärungen/Nachweise zum Angebot trotz Anforderung, das Angebot in deutscher Sprache abzufassen).

1. Die Ag schrieb am […]. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

In Ziff. I.2 der Auftragsbekanntmachung war angegeben: „Der Auftrag wird von einer zentralen Beschaffungsstelle vergeben.“

In Ziff. 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (Formblatt 211EU) war angekreuzt worden, dass die Angebote „schriftlich“ abzugeben sind.

In der Aufforderung zur Abgabe des Angebots (Formblatt 211EU) verwies die Ag ferner für die Vergabeunterlagen auf Anlagen, die folgendermaßen auszufüllen waren:

– Anlage C, „die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen“ war, u.a. betr. Formblatt 235 „Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen“. Das Formblatt 235 enthielt u.a. ein auszufüllendes Verzeichnis, in dem „Art und Umfang der Teilleistungen“ zu benennen war, für die sich ein Bieter zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen anderer Unternehmen bedienen wollte. Hierfür waren Leistungsbereich und die Beschreibung der Teilleistungen einzutragen. In ein weiteres auszufüllendes Verzeichnis auf Formblatt 235 war einzutragen, wenn ein Bieter sich „in Hinsicht auf meine/unsere wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ auf andere Unternehmen berufen wollte.

– Anlage D betraf u.a. das Formblatt 236 „Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen“, das vom Bieter „ausgefüllt auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle einzureichen…“ war.

Bereits in Ziff. IV.2.4 der Auftragsbekanntmachung war Deutsch als Sprache, in denen Angebote eingereicht werden können, angegeben. Gemäß Ziff. 3.1 der Teilnahmebedingungen (Formblatt 212EU) war ebenfalls vorgegeben: „Das Angebot ist in deutscher Sprache abzufassen.“

Die ASt gab fristgemäß ein schriftliches Angebot ab, das in preislicher Hinsicht günstiger war als das der Bg. Das Angebotsschreiben der ASt enthielt keine handschriftliche, sondern lediglich eine fotokopierte bzw. eingescannte Unterschrift. Mit ihrem Angebot legte die ASt zudem die Formblätter 235 und 236 folgendermaßen ausgefüllt vor:

– Formblatt 235 „Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen, für die sich der Bieter der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen wird“: Zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen benannte die ASt zunächst den Leistungsbereich bzw. beschrieb die durch Nachunternehmer auszuführenden Teilleistungen. Des Weiteren trug die ASt in dem zweiten Verzeichnis auf diesem Formblatt 235, in dem die ASt angeben konnte, sich auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit anderer zu berufen, den Namen eines anderen Unternehmens ein.

– Formblatt 236 „Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen“: Die ASt hatte hierin ein zweites anderes Unternehmen, das im Formblatt 235 nicht aufgeführt war, für eine in englischer Sprache bezeichnete Leistung benannt.

Das von der ASt vorgelegte Formular enthielt u.a. die formularmäßig vorgegebene Verpflichtungserklärung, mit der sich ein anderes Unternehmen im Falle der Auftragsvergabe gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, dem Bieter (hier der ASt) mit den erforderlichen Kapazitäten für im Einzelnen zu benennende Leistungsbereiche zur Verfügung zu stehen. Hierzu enthielt das Formular in den formularmäßig vorgegebenen Feldern „OZ/Leistungsbereich“ und „Beschreibung der (Teil)Leistungen“ Eintragungen ausschließlich in englischer Sprache. Diese Erklärung war von dem Vertreter des zweiten anderen Unternehmens unterschrieben.

Für das im Formblatt 236 angegebene Unternehmen legte die ASt Referenzen/Empfehlungsschreiben vor, die ebenfalls in englischer Sprache abgefasst waren.

In dem Prüfbogen für das Angebot der ASt hielt die Ag unter Ziff. 1.1.2 (Bl. 246 der Vergabeakte) fest „Rechtsverbindliche Unterschrift“ „ja“. Dieser Prüfbogen bezog sich auf die formelle Prüfung des Angebots der ASt im Anschluss an das Zuschlagsprotokoll vom 29. November 2017, in dem die Ag das Angebot der ASt allein im Hinblick auf deren Eignung („Stufe 2“) geprüft hatte (vgl. Bl. 235-241 der Vergabeakte).

Mit Schreiben vom 29. November 2017 teilte die Ag der ASt mit, sie beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Das Angebot der ASt komme nicht in Betracht, weil die Eignung der ASt nicht festgestellt werden konnte. Die Referenzen des von der ASt im Formblatt 236 benannten anderen Unternehmens könnten nicht herangezogen werden, weil dieses Unternehmen keine Verpflichtungserklärung abgegeben habe. Außerdem widersprächen sich die Angaben in den Formblättern 235 und 236, was ebenfalls zum Ausschluss des Angebotes der ASt führe.

Auf die mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 vorgebrachte Rüge der ASt half die Ag mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 der Rüge ab und versetzte das Vergabeverfahren in den Stand der Auswertung der Angebote zurück und erstellte unter dem Datum des 7. Dezember 2017 ein neues Zuschlagsprotokoll, in dem das Angebot der ASt lediglich einer formellen Prüfung („Stufe 1“) unterzogen wurde und im Ergebnis unter Berufung auf § 16 Nr. 2 und § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EU wegen englischsprachiger Angaben im Formblatt 236 als formal fehlerhaft ausgeschlossen wurde. Eine Heilung nach § 16a VOB/A-EU schloss die Ag aus.

Mit einem weiteren Schreiben vom 7. Dezember 2017 teilte die Ag der ASt schließlich mit, es sei beabsichtigt, der Bg den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der ASt sei bereits auf der ersten Stufe der formellen Prüfung nach § 16 Nr. 2 VOB/A EU i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A EU von der Wertung ausgeschlossen worden. Zur Begründung verwies die Ag darauf, die ASt habe mit ihrem Angebot das Formblatt 236 eingereicht, das in den Bereichen „Leistung“, „OZ/Leistungsbereich“, „Beschreibung der (Teil)Leistungen)“ Eintragungen in englischer Sprache enthalte. Damit weiche das Angebot von Ziff. 3.1 der Teilnahmebedingungen ab, die vorgebe, das Angebot sei in deutscher Sprache abzufassen. Auch seien die Referenzen des in Formblatt 236 benannten anderen Unternehmens in englischer Sprache abgefasst, ohne dass Übersetzungen beigefügt worden seien. Die so mit dem Angebot vorgelegten Referenzen seien in dieser Form zu prüfen gewesen. Eine Nachforderung von Übersetzungen nach § 16a VOB/A-EU komme daher, mangels eines Fehlens der geforderten Referenzen, nicht in Betracht und wäre anderenfalls ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. das Nachverhandlungsverbot.

Die ASt rügte diese Entscheidung der Ag mit Schreiben vom 11. Dezember 2017. Die ASt meint, die Ag müsse die englischsprachigen Unterlagen akzeptieren. Dadurch habe die ASt die Vergabeunterlagen nicht entgegen § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A EU geändert. Denn die fremdsprachigen Angaben stellten die Vergleichbarkeit der Angebote nicht in Frage. Außerdem beziehe sich die Vorgabe in Ziff. 3.1 der Teilnahmebedingungen nur auf das eigentliche Angebot, nicht aber auf ergänzende Angebotsunterlagen wie Formblätter. Letztlich habe die ASt davon ausgehen können, dass bei der Ag Englisch verstanden würde, so dass eine Vorlage der entsprechenden Unterlagen zulässig sei. Jedenfalls aber habe die Ag Übersetzungen nachfordern müssen. Da Übersetzungen keine inhaltlichen Änderungen enthielten, sondern nur den fremdsprachigen Inhalt erklärten bzw. aufklärten, sei auch kein Verstoß gegen das Nachverhandlungsgebot bzw. den Gleichbehandlungsgrundsatz zu befürchten. Es komme hinzu, dass die ASt das Formblatt 236 überobligatorisch mit dem Angebot eingereicht habe. Dies sei nach den Vorgaben der Ag erst auf deren Anforderung einzureichen gewesen. Vorsorglich rügt die ASt zudem einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass auch die Bg englischsprachige Angaben in ihrem Angebot enthalte. Immerhin handele es sich bei der Bg um kein deutsches Unternehmen.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 teilte die Ag der ASt mit, der Rüge vom 11. Dezember 2017 nicht abzuhelfen.

2. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Dezember 2017 beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die Ag hat in ihrer ersten Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 erstmals darauf hingewiesen dass das Angebot der ASt auch deshalb auszuschließen sei, weil es mit der geforderten Schriftform nicht übereinstimme, denn es sei nicht eigenhändig unterzeichnet (§ 16 Nr. 2 VOB/A-EU i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU). Das Angebot der ASt weise nur eine eingescannte Unterschrift auf, was den Anforderungen an die Schriftlichkeit nicht gerecht werde. Soweit die ASt etwa meine, die Ag sei als zentrale Beschaffungsstelle ohnehin verpflichtet gewesen, die Abgabe von Angeboten mittels elektronischer Mittel in Textform zuzulassen, weist die Ag darauf hin, sie erfülle die Voraussetzungen für eine zentrale Beschaffungsstelle nicht, die anders lautende Auftragsbekanntmachung sei insofern in Ziff. I.2 fehlerhaft.

a) Die ASt hat ihren Nachprüfungsantrag vom 15. Dezember 2017 mit Schreiben vom 3. Januar 2018 vertieft. Sie wiederholt und vertieft zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen ihren bereits im Rügeschreiben vom 11. Dezember 2017 vorgebrachten Vortrag.

– Zu der von der ASt erstmals im Nachprüfungsverfahren bemängelten fehlenden eigenhändigen Unterschrift trägt die ASt vor, die Ag habe schon bei der ersten Prüfung des Angebotes der ASt Ende November 2017 unter Ziff. 1.1.2 des die ASt betreffenden Prüfbogens festgestellt, dass eine „rechtsverbindliche Unterschrift“ vorliege. An diese Entscheidung sei die Ag gebunden. Darüber hinaus sei den Anforderungen der Ag durch die von der ASt abgegebene eingescannte Unterschrift Genüge getan, da die Ag eine zentrale Beschaffungsstelle und daher ohnehin gehalten gewesen sei, nur elektronische Angebote ohne eigenhändige Unterschrift nach § 11 Abs. 4 VOB/A-EU zu akzeptieren. Die ASt hätte auch in diesem Fall ihr Angebot als E-Mail-Anhang übermittelt, das dann auch nicht eigenhändig unterzeichnet gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund sei es wertungswidersprüchlich, das Angebot wegen einer nicht eigenhändigen Unterschrift auszuschließen.

– Die ASt bemängelt des Weiteren, die Ag verhalte sich widersprüchlich und treuwidrig, da sie die englischsprachigen Angaben der ASt erst nach der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens moniert habe. Außerdem habe die Ag noch in ihrem ersten Schreiben vom 7. Dezember 2017 erklärt, mit dem sie die Zurückversetzung des Verfahrens auf die erste Rüge der ASt angeordnet habe, die dem Angebot der ASt beigefügten – englischsprachigen – Referenzen des in Formblatt 236 benannten anderen Unternehmens könnten von der ASt zum Nachweis ihrer beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit angeführt werden. Damit sei spätestens erklärt, dass man bei der Ag über englische Sprachkenntnisse verfüge. Außerdem sei damit auch ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand zugunsten der ASt geschaffen worden, die Unterlagen nicht wegen des fremdsprachigen Inhalts zurückzuweisen. An diese Grundentscheidung sei die Ag auch nach der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens gebunden.

– Jedenfalls sei die Ag gehalten gewesen, von der ASt Übersetzungen nach § 16a VOB/A-EU nachzufordern, weil die Angaben im Formblatt 236 und in den Referenzen des dort benannten anderen Unternehmens lediglich nicht den sprachlichen Formalien entsprochen hätten und nur daher als fehlend gälten. Überdies sei die Ag zu einer entsprechenden Aufklärung nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU verpflichtet gewesen, da sich das dortige Ermessen im Hinblick auf den auszuräumenden Formfehler zu einer Handlungsverpflichtung reduziert hätte.

– Es gebe auch keinen Widerspruch bzw. keine Unbestimmtheit bei den Angaben der ASt zu verschiedenen Nachunternehmern in den Formblättern 235 und 236. Die Angaben zu den Leistungsbereichen überschnitten sich nicht, in Formblatt 236 seien nur Teilbereiche des in Formblatt 235 benannten Leistungsbereiches betroffen. Daher könnten die in den Formblättern genannten zwei verschiedenen Nachunternehmer auch eigene Leistungsteile ausführen.

Die ASt beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren gem. § 160 Abs. 1 GWB hinsichtlich des Vergabeverfahrens für […] einzuleiten;

2. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist, und geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der ASt zu verhindern, insbesondere dadurch, dass der Zuschlag nicht erteilt, das Verfahren in den Zustand vor Wertung der Angebote zurückversetzt wird und bei dieser Wertung das Angebot der ASt Berücksichtigung findet;

3. die Vergabeakte beizuziehen und der ASt Akteneinsicht gem. § 165 GWB zu gewähren;

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären;

5. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gem. der §§ 182 Abs. 4 GWB, § 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten der ASt aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragt,

1. den Antrag zu Ziffer 2 der Antragsschrift vom 15. Dezember 2017 zurückzuweisen.

2. der ASt die Kosten des Verfahrens sowie ihrer Aufwendungen aufzuerlegen.

Die Ag hat mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 und 10. Januar 2018 Stellung zum Nachprüfungsantrag genommen.

– Über ihren Vortrag zur fehlenden eigenhändigen Unterzeichnung des Angebots durch die ASt hinaus, ist die Ag ferner der Ansicht, der Ausschluss des Angebots der ASt folge nach § 16 Nr. 2, § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A-EU auch aus der Abweichung von der Vorgabe in Ziff. 3.1 der Teilnahmebedingungen. Auf eine etwaige Änderung der Vergabeunterlagen komme es nicht an.

– Die Ag weist die Annahme der ASt, die Ag verfüge über hinreichende englische Sprachkenntnisse, zurück. Soweit die ASt annehme, die Referenzen des von der ASt im Formblatt 236 benannten anderen Unternehmens seien bereits im ersten Anlauf vor der Zurückversetzung in der zweiten Wertungsstufe geprüft worden, treffe das nicht zu. Die Ag sei vielmehr so vorgegangen, dass zunächst überschlägig geprüft worden sei, welche Angebote keine Chancen auf den Zuschlag hätten. Davon sei die Ag zunächst auch wegen der angenommenen Widersprüche der Angaben zu den Formblättern 235 und 236 sowie den beigefügten Referenzen des im Formblatt 236 benannten anderen Unternehmens ausgegangen. Denn die Ag sei danach davon ausgegangen, dass das Angebot der ASt nicht auf der zweiten Wertungsstufe würde bestehen können. Das Angebot sei somit also zunächst nicht auf der ersten Wertungsstufe geprüft worden. Auch die Referenzen seien also nicht inhaltlich geprüft worden. Eine formale Prüfung des Angebots der ASt sei erst nach der Zurückversetzung des Verfahrens nach der erfolgreichen Rüge der ASt erfolgt und in diesem Zusammenhang dann die Abweichung von der Vorgabe in Ziff. 3.1 der Teilnahmebedingungen festzustellen gewesen. Da die Zurückversetzung in den Stand der Angebotswertung eine neue Betrachtung erfordert habe, sei zugunsten der ASt auch kein Vertrauenstatbestand im Hinblick auf das Abhilfeschreiben vom 7. Dezember 2017 erkennbar. Im Abhilfeschreiben sei nur festgestellt worden, die ASt sei berechtigt, Referenzen eines Nachunternehmers zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit anzuführen. Damit sei aber keine Prüfung verbunden gewesen, ob diese Referenzen den formalen Anforderungen an die Vergabeunterlagen genügen. Das sei erst nach Zurückversetzung des Verfahrens erfolgt.

– Eine Nachforderung von Übersetzungen sei im Hinblick auf § 16 VOB/A-EU nicht möglich, da diese Norm kein Ermessen enthalte, sondern zwingende Ausschlussgründe formuliere. Ein solch zwingender Ausschlussgrund ergebe sich auch daraus, dass die Angaben zu den anderen Unternehmen in Formblatt 235 und 236 widersprüchlich seien, da daraus hervorgehe, dass die ASt zwei verschiedene Nachunternehmer für identische Leistungen einsetzen wolle.

– Soweit die ASt vortrage, das Formblatt 236 sei zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht beizufügen gewesen und daher überobligatorisch, weshalb aus den darin enthaltenen englischsprachigen Angaben kein Ausschluss abgeleitet werden dürfe, hält die Ag dem entgegen, dass ein Bieter sein Angebot grundsätzlich in der von ihm gewählten Form gelten lassen müsse.

– Eine Nachforderung bzw. Angebotsaufklärung scheide deshalb aus, weil die geforderten Angaben/Erklärung vorgelegen hätten, wenn auch in der falschen Sprachfassung. Daher komme eine Nachforderung nach § 16a VOB/A-EU nicht mehr in Betracht. Eine Angebotsaufklärung nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU scheide aus, weil die hierfür erforderlichen widersprüchlichen Angaben wegen der vorgelegten, aber lediglich von der formalen Vorgabe der deutschsprachigen Fassung abweichenden englischen Angaben, gerade nicht gegeben seien.

c) Mit Beschluss vom 19. Dezember 2017 wurde die Beigeladene, die für den Zuschlag vorgesehen ist, zum Verfahren hinzugezogen. Die Bg hat Akteneinsicht beantragt, darüber hinaus aber keine konkreten Sachanträge gestellt.

– Die Bg ist der Ansicht, die ASt sei zwingend auszuschließen, da sie eine unzureichende Nachunternehmererklärung abgegeben habe. Diese sei angesichts der unklaren, allerdings keinesfalls irrtümlichen, Angaben, welcher der in den Formblättern 235 und 236 unterschiedlich benannten Nachunternehmer welchen Leistungsbereich abdecken solle, zu unbestimmt. Eine Aufklärung komme insofern nicht in Betracht, da dies ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot nach § 15 Abs. 1 VOB/A-EU sei. Denn auf diese Weise sei die ASt in der Lage, ihr Angebot hinsichtlich des Nachunternehmereinsatzes nachträglich zu verändern.

– Schließlich ist die Bg der Meinung, die ASt sei zwingend auszuschließen, weil sie in der Verpflichtungserklärung des Formblattes 236 statt der geforderten deutschsprachigen Angaben englischsprachige Angaben gemacht habe. Die Nachforderung von Übersetzungen könne auch nicht auf § 16a VOB/A-EU gestützt werden, da die Norm nur für Erklärungen und Nachweise gelte, die mit dem Angebot vorzulegen seien, nicht aber für solche, die – wie die Ag es für das Formblatt 236 in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unter Anlage D vorgegeben habe – auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen seien.

3. Die Vergabekammer hat auszugsweise Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit nicht Geschäftsgeheimnisse betroffen waren. Vor Erteilung der Akteneinsicht wurden die Ag und zu einzelnen Aspekten auch die ASt angehört. Die Vergabekammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2018 mit den Beteiligten den Sach- und Streitstand umfassend erörtert.

Die ASt hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass das von ihr in ihrem Formblatt 235 aufgeführte andere Unternehmen von ihr als Nachunternehmer eingeplant sei und das in der Verpflichtungserklärung des Formblatts 236 benannte Unternehmen als Subunternehmer des Nachunternehmens der ASt agieren solle, das die ASt im Formblatt 235 aufgeführt habe.

Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte der Ag, soweit sie der Kammer vorgelegen hat, wird ergänzend Bezug genommen.

II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein dem Bund zuzurechnender öffentlicher Bauauftrag im Anwendungsbereich der VOB/A-EU – sind zweifelsfrei erfüllt. Die Ag ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB, die Vergabekammer des Bundes ist demnach gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB – wie in der Bekanntmachung korrekt angegeben – zuständig.

b) Die ASt ist als Teilnehmerin am Wettbewerb antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB.

c) Ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB hat die ASt im Hinblick auf die von der Ag im Schreiben vom 7. Dezember 2017 mitgeteilten Umstände (Ausschluss wegen Abweichung von Ziff. 3.1 der Teilnahmebedingungen – englischsprachige Angaben im Formblatt 236) entsprochen.

Soweit die Ag erstmals im Nachprüfungsverfahren, nämlich in ihrer Stellungnahme vom 21. Dezember 2017, festgestellt hat, dass das Angebot der ASt nach § 16 Nr. 2 iVm § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU wegen einer fehlenden eigenhändigen Unterzeichnung auszuschließen ist, war eine Rüge der ASt nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB insoweit entbehrlich.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Das Angebot der ASt ist nach § 16 Nr. 2 VOB/A-EU iVm § 13 Abs. 1 Nr. 1 Sätze 1 und 2 VOB/A-EU auszuschließen.

Nach § 16 Nr. 2 VOB/A sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht entsprechen. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Sätze 1, 2 VOB/A bestimmt, dass der öffentliche Auftraggeber festlegt, in welcher Form die Angebot einzureichen sind. Schriftliche Angebote müssen unterzeichnet sein.

Das Angebot der ASt entspricht nicht der Schriftform – mangels eigenhändiger Unterschrift – (a) und ist daher zwingend auszuschließen, ohne dass die Möglichkeit einer Nachforderung der eigenhändigen Unterschrift besteht (b).

a) Das Angebot der ASt entspricht nicht der vorgegebenen Schriftform nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A-EU.

aa) Die Ag hat in der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes (Formblatt 211EU) unter Ziff. 7 einzig angegeben, dass Angebote schriftlich abgegeben werden können; die Möglichkeit einer anderen Form, insbesondere der Abgabe in Textform mit elektronischen Mitteln (§ 11 Abs. 4 VOB/A-EU) oder in elektronischer Form, war nicht zugelassen.

bb) Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A-EU müssen schriftliche Angebote unterschrieben sein. Die danach begründete Schriftform richtet sich nach § 126 Abs. 1 BGB, woraus sich ergibt, dass das Angebot „eigenhändig durch Namensunterschrift … unterzeichnet“ worden sein muss. Die eigenhändige Unterschrift dient dem Zweck, die Identität des Verfassers erkennbar zu machen, die Echtheit des Angebots zu garantieren und dem Auftraggeber als Erklärungsempfänger die Prüfung zu ermöglichen, ob das Angebot auch von dem darin benannten Bieter, mithin der ASt, stammt (Franke/Klein, in: dies./Zanner/Grünhagen/Mertens (Hrsg.), VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 13 VOB/A-EU Rdnr. 10 ff.). Die Vorlage der Kopie einer Unterschrift reicht somit nicht aus (Franke/Klein, a.a.O., § 13 VOB/A-EU Rdnr. 8 mwN sowie Grünhagen, a.a.O., § 16 VOB/A-EU Rdnr. 36 f.).

An der Voraussetzung der eigenhändigen Unterschrift fehlt es bei dem Angebot der ASt, denn deren Angebotsschreiben (Bl. 002 des Angebots der ASt) – das ist unstreitig – ist nur eine Kopie bzw. enthält nur eine kopierte/eingescannte Unterschrift. Eine eigenhändige Unterschrift lässt sich auch aus anderen Bestandteilen des Angebots nicht entnehmen. Sowohl die Unterschrift auf dem Preisblatt der ASt (Bl. 006 des Angebots der ASt) sowie die Unterschrift unter dem Vertrag sowie die Paraphen auf den einzelnen Vertragsseiten (Bl. 015-036 des Angebots der ASt) sind ebenfalls nur Kopien bzw. enthalten dementsprechend lediglich kopierte/eingescannte Unterschriften. Auch die Eigenerklärung der ASt ist nur eine Kopie bzw. enthält dementsprechend nur eine kopierte/eingescannte Unterschrift (Bl. 036-039 des Angebots der ASt).

cc) Die Anordnung der Schriftform auf der Grundlage des § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/AEU war auch gemäß § 23 VOB/A-EU statthaft und verstößt nicht gegen die von § 11 Abs. 4 VOB/A-EU für Angebote grundsätzlich vorgeschriebene Textform mithilfe elektronischer Mittel iSd § 126b BGB, wonach eine eigenhändige Unterschrift in Abweichung von der Maßgabe des § 126 BGB entbehrlich wäre. Öffentliche Auftraggeber wie die Ag, die keine zentrale Beschaffungsstellen im Sinne des § 120 Abs. 4 GWB sind, können nach § 23 VOB/A-EU noch in der dort geregelten Übergangsfrist bis zur Einführung des elektronischen Vergabeverfahrens bis zum 18. Oktober 2018 von der Maßgabe des § 11 Abs. 4 VOB/A-EU abweichen und vorgeben, dass Angebote nicht elektronisch in Textform, sondern – wie im streitgegenständlichen Vergabeverfahren – auf dem Postweg oder direkt übermittelt werden, was im Hinblick auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A-EU die Vorgabe der Schriftform von Angeboten ermöglicht.

(1) Die Ag ist keine zentrale Beschaffungsstelle im Sinne von § 120 Abs. 4 GWB, die nach § 23 VOB/A-EU nur bis zum 18. April 2017 von § 11 Abs. 4 VOB/A-EU hätte abweichen können. Zwar hat die Ag in Ziff. I.2 der Auftragsbekanntmachung angegeben, sie sei zentrale Beschaffungsstelle. Darauf beruft sich auch die ASt. Allerdings erfüllt die Ag nicht die Voraussetzungen nach § 120 Abs. 4 GWB. Danach sind zentrale Beschaffungsstellen nur solche öffentlichen Auftraggeber, die für andere öffentliche Auftraggeber öffentliche Aufträge vergeben. Die Ag ist […]. Damit erfüllt sie das für eine zentrale Beschaffungsstelle zentrale Kriterium, dauerhaft öffentliche Aufträge für andere öffentliche Auftraggeber zu vergeben, gerade nicht. Die Ag hat hierzu auch im Nachprüfungsverfahren erklärt, der Eintrag in Ziff. I.2 sei fehlerhaft. Durch diesen Fehler sei den Bietern aber kein Schaden entstanden, was zutrifft. Dies ist im Übrigen auch in der mündlichen Verhandlung von der ASt letztlich nicht bestritten worden.

(2) Die fehlerhafte Angabe in Ziff. I.2 der Auftragsbekanntmachung begründet auch keine Anwendbarkeit der oben genannten Regeln für zentrale Beschaffungsstellen, insbesondere des § 11 Abs. 4 VOB/A-EU, mit der Folge, dass die Ag hier keine Schriftform für die Angebote hätte anordnen dürfen bzw. die ASt sich erfolgreich darauf berufen könnte, es komme nicht darauf an, dass das Angebotsschreiben nicht eigenhändig unterschrieben, sondern darin – wie bei einem Telefax – nur eine Kopie einer Unterschrift enthalten sei. Die Ag hat durch ihre Vorgaben in Ziff. 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (Formblatt 211EU) ausdrücklich die Schriftform angeordnet und von anderen Formvorgaben keinen Gebrauch gemacht. Die ASt hat zudem auch gar nicht unter einem irgendwie gearteten, von ihr aufgrund der fehlerhaften Angabe in der Auftragsbekanntmachung etwaig angenommenen Rechtsschein gehandelt. Die ASt hat nämlich kein Angebot nach den Maßgaben des § 11 Abs. 4 VOB/A-EU „in Textform mithilfe elektronischer Mittel“ vorgelegt, sondern dies – im Hinblick auf die Vorgaben nach Ziff. 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes – schriftlich auf Papier eingereicht.

dd) Die Ag hat die Schriftform auch im Übrigen fehlerfrei als Formvorgabe vorgeschrieben. Die Schriftform ist eine nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOBA-EU verfügbare Formvorgabe für die Abgabe von Angeboten, die erst nach Ablauf der Übergangsfrist nach § 23 VOB/A-EU für öffentliche Auftraggeber verbindlich durch die Regelvorgabe der Textform mithilfe elektronischer Mittel nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A-EU iVm § 11 Abs. 4 VOB/A-EU abgelöst wird. Die Schriftform als von diesen Maßgaben abweichende Formvorgabe ist somit nach der Übergangsregelung in § 23 VOB/A-EU nicht an besondere Begründungspflichten nach § 11b Abs. 3 VOB/AEU geknüpft, die erst nach Ablauf der Übergangsfrist verbindlich gelten werden (vgl. auch Mertens, in: Franke/Klein/Zanner/Grünhagen/Mertens (Hrsg.), VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 11b VOB/A-EU Rdnr. 3). Es sind auch keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Ag die ASt durch die Vorgabe der Schriftform diskriminiert haben könnte. Überdies hat die ASt die Vorgabe der Schriftform in keiner Weise den Maßgaben des § 160 Abs. 3 Nrn. 2, 3 GWB genügend gerügt.

b) Nach allem ist die ASt somit nach § 16 Nr. 2 iVm § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A-EU zwingend auszuschließen; ein Ermessen lässt die Vorschrift insoweit nicht zu.

Der Ausschluss wegen der nicht gewahrten Schriftform als einer – auf den ersten Blick – formalen Vorgabe ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den höherrangigen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB rechtswidrig. Insbesondere steht die Möglichkeit einer Nachforderung der fehlenden eigenhändigen Unterschrift nicht als ein milderes Mittel zur Verfügung (aa) noch ist der Ausschluss wegen der fehlenden eigenhändigen Unterschrift trotz der vorgelegten Kopie des Angebotsschreibens bzw. der darin enthaltenen Kopie der Unterschrift unangemessen (bb).

aa) Der Ausschluss lässt sich nicht durch eine Nachforderung der eigenhändigen Unterschrift als vermeintlich milderes Mittel vermeiden. Die Ag kann die eigenhändige Unterschrift der ASt nicht nach § 16a VOB/A-nachfordern. Die Nachforderungsmöglichkeit gilt nach § 16a Satz 1 VOB/A-EU ohnehin nur für fehlende Erklärungen und Nachweise bei Angeboten, die nicht bereits aus anderen Gründen nach § 16 Nrn. 1 und 2 VOB/A-EU ausgeschlossen worden sind. Die hier nicht vorhandene eigenhändige Unterschrift des Angebotes ist bereits keine fehlende Erklärung bzw. kein fehlender Nachweis. Sie kann bei vorgeschriebener Schriftform des Angebotes schlechthin nicht nachgefordert werden (so grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016, Az.: Verg 52/15, Ziff. II.2.b.).

bb) Der Ausschluss der ASt wegen der nicht vorhandenen eigenhändigen Unterschrift trotz vorgelegter Kopie des Angebotsschreibens mit darin enthaltener kopierter/eingescannter Unterschrift ist auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Rechte der ASt.

(1) Der Zweck der in § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A-EU iVm § 23 VOBA/-EU geregelten Schriftform und damit der von der Ag geforderten eigenhändigen Unterschrift ist es gerade, dass die Abgabe verbindlicher und echter Angebote gewährleistet werden soll und es nicht in der Hand eines Bieter liegen soll, sich nach Ablauf der Angebotsfrist ohne Weiteres vom Angebot zu lösen. Liegt eine eigenhändige Unterschrift somit nicht vor, hat das Angebot unberücksichtigt zu bleiben. Daran ändert es nichts, dass sich ein solcher Bieter – wie hier die ASt – nach Ablauf der Angebotsfrist – insbesondere im Nachprüfungsverfahren – ausdrücklich zu seinem Angebot bekennen mag. Denn nach Ablauf der Angebotsfrist und Öffnung der Angebote kann ein derart nachträglich verbindlich gemachtes bzw. ggf. erstmals verbindlich und echt zurechenbar abgegebenes Angebot nicht mehr berücksichtigt werden, § 14 Abs. 1 Satz 3 VOB/A-EU bzw. § 97 Abs. 1, 2 GWB. Demgegenüber muss das Interesse der ASt an einer Beteiligung am Vergabeverfahren zurückstehen.

(2) Soweit die ASt maßgeblich in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift sei angesichts der jedenfalls vorhandenen Kopie der Unterschrift auf dem Angebotsschreiben wertungswidersprüchlich, weil zumindest im Prozessrecht im Übrigen auch per Telefax übermittelte unterschriebene Schriftstücke ausreichend seien, weil es dazu eine eigenhändig unterzeichnete Originalvorlage gebe, führt diese Argumentation hier nicht weiter.

(3) Die ASt mag sich als Anknüpfungspunkt ihrer Argumentation u.a. auf den Rechtsgedanken des § 53 Abs. 6 Satz 2 VgV berufen können. § 53 Abs. 6 Satz 1 VgV schreibt für den Liefer- und Dienstleistungsbereich vor, dass auf dem Postweg versandte Angebote, Interessenbekunden/-bestätigungen oder Teilnahmeanträge unterschrieben sein müssen. § 53 Abs. 6 Satz 2 VgV schreibt vor, dass bei deren Abgabe mittels Telefax die Unterschrift auf der Telefaxvorlage genügt. Sofern die ASt mit ihrem Vortrag darauf hinaus wollte, dass dies dann für ihr auf dem Postweg bzw. direkt übermitteltes Angebot erst recht gelten möge, da auch dafür eine eigenhändig unterschriebene Vorlage existiere, hilft ihr das nicht weiter.

Der in der Vorschrift des § 53 Abs. 6 Satz 2 VgV zum Ausdruck kommende Ansatz ist für das streitgegenständliche Vergabeverfahren schon deshalb unmaßgeblich, weil er sich regelmäßig, jedenfalls aber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren, gerade nicht auf die Einreichung von Angeboten übertragen lässt. Denn eine Angebotsabgabe mittels Telefax wäre regelmäßig mit dem im höherrangigen Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz in § 97 Abs. 1 GWB verwurzelten Gebot des Geheimwettbewerbs in Gestalt der Geheimhaltung der Angebote bis zu deren Öffnung , die erst nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgen darf, auch gegenüber dem Auftraggeber nicht vereinbar (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 2, 3 VOB/A-EU, § 53 Abs.5 VgV; in diese Richtung ebenso Verfürth, in: Kulartz u.a. (Hrsg.), Kommentar zur VgV, § 53 Rdnr. 56/57). Dementsprechend enthält die im streitgegenständlichen Vergabeverfahren maßgebliche VOB/A-EU in § 13 Abs. 1 Nr. 1 und § 11 Abs. 4 für die Angebotsabgabe auch keine dem § 53 Abs. 6 Satz 2 VgV entsprechende Regelung. Vielmehr gewährleistet die nach § 13 Abs.1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A-EU mögliche Schriftform mit der eigenhändigen Unterschrift dem Auftraggeber, dass sich ein Angebot dem Absender verbindlich und als echt zuordnen lässt. Diesem wird eine Kopie des Angebots bzw. Angebotsschreibens – wie hier von der ASt eingereicht – schlicht nicht gerecht (vgl. nur: Grünhagen, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen/Mertens (Hrsg.), VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 16 VOB/A-EU Rdnr. 36-38).

(4) An diesem Befund ändert sich auch vor dem Hintergrund nichts, dass nach Ablauf der Übergangsfrist in § 23 VOB/A-EU Angebote in Textform nach § 11 Abs. 4 VOB/A-EU zugelassen werden, die also keiner elektronischen Signatur bedürfen, falls der öffentliche Auftraggeber nicht aus berechtigtem Grund eine elektronische Signatur verlangt.

Aus dieser Regelung bei der elektronischen Vergabe kann aber nicht gefolgert werden, dass das Erfordernis, wonach Angebote auf Papier in Schriftform und damit eigenhändig unterzeichnet einzureichen sind, obsolet wäre. Ratio legis der Formvereinfachung bei der elektronischen Vergabe ist allein, dass die Anforderungen an die technischen Voraussetzungen für eine Angebotsabgabe mit elektronischen Mitteln – und hierzu gehört die Beschaffung einer fortgeschrittenen bzw. qualifizierten Signatur – nicht zu hoch gehängt werden sollen, um möglichst geringe Hürden für die Angebotsabgabe aufzustellen. Dieser Gesetzeszweck greift nicht in Bezug auf eine eigenhändige Unterschrift.

(5) Wollte man das Vorbringen der ASt überdies berücksichtigen, käme dies einer Umgehung ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gleich. Zwar wurde die Thematik der Schriftform erst von der Ag im Nachprüfungsverfahren aufgeworfen, so dass insoweit keine Rügeobliegenheit bestand. Die Schriftform war allerdings in den Vergabeunterlagen, in Ziff. 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, vorgegeben worden. Sofern die ASt diese Formvorgabe, die die eigenhändige Unterschrift voraussetzt, jedenfalls als fehlerhaft ansieht, was sich ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2018 (Seite 10 f.) entnehmen lässt, hätte sie nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist bei der Ag gerügt und ggf. geltend gemacht haben müssen, ein Angebot außerhalb der Schriftform ohne eigenhändige Unterschrift abgeben zu können.

§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB sieht vor, dass Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu rügen sind.

Der hier von der ASt behauptete Verstoß gegen § 11 Abs.4 VOB/A-EU wäre aus Ziff. 7 der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes und damit den Vergabeunterlagen bei Abfassen des Angebots zwingend erkennbar und daher einer Rüge nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB zugänglich gewesen.

Dies ist nicht erfolgt.

cc) Am Ausschluss der ASt aufgrund der mangelnden Schriftform infolge fehlender eigenhändiger Unterschrift ändert sich – entgegen dem Vorbringen der ASt in ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2018 – auch nichts dadurch, dass die Ag in ihrem Prüfbogen für das Angebot der ASt unter Ziff. 1.1.2 (Bl. 246 der Vergabeakte) festgestellt hat: „Rechtsverbindliche Unterschrift“ „ja“. Dieser Prüfbogen bezog sich ersichtlich auf die erste – nach Angaben der Ag nur überschlägige – formelle Prüfung des Angebots der ASt im Zusammenhang mit dem ersten Zuschlagsprotokoll vom 29. November 2017 (vgl. Bl. 235-241 der Vergabeakte), der sich durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens infolge der ersten Rüge der ASt erledigt hatte. Ein schutzwürdiges Vertrauen zugunsten der ASt folgt aus der zunächst fehlerhaften Einordnung der nicht eigenhändigen Unterschrift auf dem Angebotsschreiben der ASt nicht. Die ASt war spätestens im Nachprüfungsverfahren gehalten, diesen Punkt als Anlass für den Ausschluss festzustellen, um einen fairen und chancengleichen Vergabewettbewerb zu gewährleisten und Vergabefehler zu Lasten der übrigen Bieter, insbesondere der für den Zuschlag vorgesehenen Bg, zu vermeiden.

3. Der Nachprüfungsantrag der ASt ist danach zurückzuweisen. Auf die übrigen von der ASt behaupteten Vergaberechtsverstöße kommt es somit nicht mehr an.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, Sätze 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG (Bund).

Der Umstand, dass die Ag den Ausschluss der ASt nach § 16 Nr. 2, § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A-EU auf die fehlende eigenhändige Unterzeichnung des Angebotes der ASt erstmals im Nachprüfungsverfahren gestützt hat, führt nicht dazu, dass die ASt im Hinblick auf § 182 Abs. 3 Sätze 3 bis 5 GWB kostenrechtlich zu entlasten wäre. Denn die ASt ist diesem Vorbringen in der Sache gerade entgegen getreten, ohne im Hinblick auf den Vortrag der Ag von ihrem Begehren Abstand zu nehmen.

Der ASt sind die Aufwendungen der Bg aufzuerlegen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie der unterlegenen Partei aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen sind. Da sich das Vorbringen der ASt nicht allein gegen ihren Ausschluss durch die Ag richtete, sondern auch die Bg durch das Vorbringen des Nachprüfungsantrags der ASt unmittelbar betroffen war, indem die ASt in ihrer Rüge vom 11. Dezember 2017 und darauf aufbauend im Nachprüfungsantrag (Seite 14, Ziff. 2.6) insbesondere angenommen hat, dass das Angebot der Bg als das eines […] Unternehmens möglicherweise ebenfalls englischsprachige Erklärungen enthalte, die von der Ag berücksichtigt worden seien und die ASt daher ungleich behandelt worden sei, entspricht es der Billigkeit, wenn die unterliegende ASt die Aufwendungen der Bg übernimmt. Die Bg hat auch in der Sache vorgetragen und dadurch ein Kostenrisiko auf sich genommen.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg war im Hinblick auf die durch den Nachprüfungsantrag aufgeworfenen spezifischen Rechtsfragen, die spezialisierten vergaberechtlichen Sachverstand erforderten, und die Bg sich überdies als ausländisches Unternehmen am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, notwendig, § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB, § 80 VwVfG (Bund). Hinzu kommt der Aspekt der Waffengleichheit mit der ebenfalls anwaltlich vertretenen ASt.

IV.
Rechtsbehelfsbelehrung
(…)