Anwaltsbüros aus anderen Mitgliedstaaten der EU oder anderen Bundesländern dürfen nicht vergaberechtswidrig diskriminiert werden

Nicht selten geben öffentliche Unternehmen vor, dass nur Anwaltsbüros aus dem Bundesland des Unternehmens beauftragt werden dürfen.  Anwaltsbüros aus anderen Mitgliedstaaten der EU oder anderen Bundesländern werden vergaberechtswidrig diskriminiert.  Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland werden vergaberechtswidrig bevorzugt. Eine Bevorzugung regionaler Anwaltsbüros im Rahmen des Vergabeverfahrens ist nicht zulässig.  Insbesondere darf von den Bietern nicht verlangt werden, dass sie bereits bei Angebotsabgabe am Leistungsort ansässig sind, ihren Sitz oder eine Niederlassung haben. Eine sachlich-inhaltliche und/oder auftragsbezogene Rechtfertigung zur Festlegung, dass  grundsätzlich Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland zu beauftragen sind, ist nicht ersichtlich. Ein möglicher Wettbewerb zwischen Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland und solchen außerhalb des betreffenden Bundeslands wird vergaberechtswidrig grundsätzlich in einer generalisierenden Regelung  ausgeschlossen. Das führt insbesondere bei Beauftragung auf der Grundlage von Honorarvereinbarungen zu unwirtschaftlicheren Beauftragungsergebnissen. Wenn entsprechende besondere Versiertheit im  betreffenden Bundesland vorhanden ist, kommt eine Beauftragung eines entsprechend besonders versierten Anwaltsbüros  von außerhalb des betreffenden Bundeslands nicht in Betracht, selbst wenn ein im Wettbewerb (der nicht stattfindet weil  nicht stattfinden soll) beauftragtes Anwaltsbüro zu wirtschaftlicheren Konditionen (Stundensätzen) tätig  zu werden bereit wäre.  Diskriminierte Anwaltsbüros können sich gegen die Diskriminierung zur Wehr setzen. Die Vorschrift ist vergaberechtswidrig und bleibt unangewendet.

 

Im Einzelnen:

Aktuelle Rechtslage

Allgemeines
Sowohl europaweite Vergabeverfahren als auch nationale Ausschreibungen werden von den allgemeinen und das gesamte Vergaberecht durchdringenden Prinzipien und Grundsätzen, dem Gebot der Gleichbehandlung, der Transparenz sowie der Nichtdiskriminierungen geprägt. Vor allem im Bereich der europaweiten Ausschreibungen existiert dazu eine umfangreiche Rechtsprechung. Die wesentlichen Inhalte können auf nationale Vergabeverfahren übertragen werden.

Normative Rechtsgrundlagen

Für europaweite Vergabeverfahren sind neben den allgemeinen Bestimmungen des AEUV (Vertrag über die Arbeitsweisen der Europäischen Union), die allgemeine Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (AVR) zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind deutsche Umsetzungs- und Ausführungsbestimmungen im GWB, der Vergabeverordnung und der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB/A-EG) zu beachten. Das Europäische Primärrecht verbietet in Art. 18 AEUV jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Dieses Verbot wird durch verschiedene Grundfreiheiten, die Auswirkungen auf das Vergaberecht haben, insbesondere durch die Vorgabe der Freiheit des Warenverkehrs (Art. 34 ff. AEUV), die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) und – mittelbar – auch durch die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV) konkretisiert.

– Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Auflage, § 97 GWB, RdNr. 12 –

Das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes. Dieser verlangt im Bereich des Vergaberechts zumindest, dass alle bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen müssen.

– EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C 458/03 – VergabeR 2005, 737 –

Diese Vorgaben sind auch im Europäischen Sekundärrecht in den Vergaberichtlinien umgesetzt worden.

Art. 18 AVR verlangt, dass die öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nicht diskriminierender Weise behandeln und sich transparent und verhältnismäßig verhalten müssen. Das Vergabeverfahren darf auch nicht in der Absicht konzipiert werden, dieses vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Derartiges ist insbesondere dann anzunehmen, wenn das Vergabeverfahren in der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen, Art. 18 Abs. 1 UAbs. 2, AVR. Soweit Anforderungen in Bezug auf die Eignung an Wirtschaftsteilnehmer in den Auftragsunterlagen gebildet werden, müssen diese Einschränkungen durch objektive Gründe gerechtfertigt und angemessen sowie verhältnismäßig sein, Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2, 3 AVR. In gleicher Weise bestimmt Art. 2 VKR, dass die öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nicht diskriminierend zu behandeln haben und in transparenter Weise vorgehen müssen. Der zweite Erwägungsgrund zur VKR stellt dazu erneut den Bezug zu den im AEUV enthaltenen Grundsätzen her. Die allgemeinen Vergabegrundsätze sind weiter in § 97 Abs. 1 und 2 GWB verankert. Danach haben öffentliche Auftraggeber ihren Beschaffungsbedarf im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu befriedigen und die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln, wenn nicht eine Benachteiligung aufgrund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet ist. Der Wettbewerbsgrundsatz verfolgt als zentrales Ziel des Vergaberechts die Wahl eines Verfahrens, in dem allen interessierten Unternehmen Zugang zu dem Beschaffungsvorgang in Form der Bereitstellung der erforderlichen Information, der Eröffnung der Möglichkeit zur Abgabe eines Angebots und dem Vergleich dieser Angebote in einem fairen Verfahren eröffnet wird. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass alle Teilnehmer an einem Vergabeverfahren – vorbehaltlich abweichender Regelungen – gleich zu behandeln sind. Dadurch sollen sowohl Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, als auch unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen verhindert werden. Der Grundsatz der Transparenz schließlich verlangt als Ausformung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, dass allen Bietern gegenüber umfassende Publizitätspflichten einbehalten werden. Dazu gehören die rechtzeitige Bekanntmachung der ausschlaggebenden Eignungskriterien und der anzuwendenden Zuschlagskriterien.

Rechtsprechung

Unter Berufung auf diese Rechtsgrundlagen und die sich daraus ergebenden Grundsätze lehnt die Rechtsprechung grundsätzlich sowohl die Gestaltung von Vergabeunterlagen, als auch die Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber ab, die darauf gerichtet sind, insbesondere gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter zu verstoßen. Dieses Gebot wird als Grundlage für das mit dem Vergaberecht beabsichtigte Wettbewerbsprinzip gesehen. Im Einzelnen geht die Rechtsprechung derzeit davon aus, dass die gemeinschaftliche Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge unter anderem die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter bei einer Auftragsvergabe ausschließen soll.

– EuGH, Urteil vom 16.12.2008 – Rs. C-213/07 – IBR 2009, 1416; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2002 – Verg 28/02; VK Bund, Beschluss vom 12.11.2009 – VK 3 – 208/09 – IBR 2010, 1007 –

Solche Maßnahmen können insbesondere auch nicht damit begründet werden, dass zusätzliche Steuereinnahmen erzielt oder die Beschäftigung einheimischer Arbeitskräfte unterstützt werden. Diese und ähnliche Gesichtspunkte können als sachfremde Aspekte die Einschränkung des Wettbewerbs in einem Vergabeverfahren nicht rechtfertigen.

– Bauer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Auflage 2012, § 6 VOB/A – RdNr. 5 unter Verweis unter anderem auf EuGH, Urteil vom 20.03.1990 – Rs. C-21/88 – NVwZ 1991, 1071, in dem der EuGH etwa in Rdz. 20 f. festgestellt hat, dass auch die Qualifikation einer Regelung als Beihilfe eine Maßnahme zur Beschränkung des freien Warenverkehrs nicht rechtfertigen kann –

Neben der Unzulässigkeit der Beschränkung des Wettbewerbs auf Unternehmen aus bestimmten Regionen oder Orten (Ortsansässigkeit) darf auch das Kriterium der Ortsnähe bei Vergabeentscheidungen öffentlicher Auftraggeber weder auf der Stufe der Eignungs- noch bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung oder der Zuschlagsentscheidung Berücksichtigung finden.

– BayObLG, Beschluss vom 20.12.1999 – Verg 8/99 – NZBau 2000, 259, 261 –

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in dieser Entscheidung auch klargestellt, dass insbesondere Erwägungen der „politischen Opportunität“ und vor allem das Argument, Steuergelder an die örtliche Wirtschaft zurückführen zu wollen, bei der Auftragsvergabe keine Rolle spielen dürfe. Vergaberechtswidrig sind auch Vorgaben, die darauf abzielen, dass volkswirtschaftliche Vorteile im Hinblick auf die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung in einer Region wertungsrelevant werden sollen.

– VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.03.2003 – 1 VK 10/03 –

Dies gilt ebenfalls für Vorgaben, die eine Verankerung und Vernetzung des Bieters im regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarkt verlangen und zwar unabhängig davon, ob sie als Wertungskriterium oder als Eignungskriterien anzusehen sind.

– VK Bund, Beschluss vom 14.08.2009 – VK 2 – 93/09 –

Eine andere Sichtweise kann auch nicht damit begründet werden, dass die zu verwendenden Haushaltsmittel einem nationalen Konjunkturförderprogramm entstammen und der Förderzweck auf nationaler Ebene durch eine Auftragsvergabe an einen ausländischen Bieter möglicherweise nicht erfüllt wird.

– VK Bund, Beschluss vom 12.11.2009 – VK 3-208/09; Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Auflage 2014, § 6 VOB/A, RdNr. 9 –

Im Ergebnis dürfen sich derartige unzulässige Beschränkungen weder aus dem Text einer Vergabebekanntmachung oder dem Inhalt der Vergabeunterlagen ergeben. Auch der Inhalt einer Leistungsbeschreibung darf nicht dazu „missbraucht“ werden, ohne sachlichen Grund regionale ansässige Unternehmen unmittelbar oder mittelbar zu bevorzugen.

– Müller-Wrede, Örtliche Präsenz, Ortsnähe und Ortsansässigkeit als Wertungskriterium – eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes?, VergabeR 2005, 32, 34; Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Auflage 2014, § 6 RdNr. 10 f.; Müller-Wrede/Horn, in: Müller-Wrede, VOL/A Kommentar, 4. Auflage 2014, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 290, jeweils mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung –

Überdies sind auch jegliche Formen einer mittelbaren Diskriminierung ortsferner Unternehmen unzulässig. Dies gilt für die Auswahl von Eignungs- und Zuschlagskriterien gleichermaßen. Auf dieser Grundlage sind etwa Kriterien wie „vorherige Zusammenarbeit“, „regionale Erfahrung“, „Erfahrung mit Fördermittelanträgen im Freistaat Bayern“ etc. unzulässig. Dies gilt gleichfalls für eine positive Berücksichtigung einer besonderen Bekanntschaft eines Bieters zu einem Ansprechpartner bei Behörden oder etwa der Vergabestelle.

– Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Kommentar zum Vergaberecht, § 6 VOB/A, RdNr. 3, mit Nachweisen aus der Spruchpraxis der Vergabekammer Sachsen und Baden-Württemberg –

Eine indirekte und mittelbar wirkende Diskriminierung liegt auch dann vor, wenn eine größere Auftragsvergabe ausschließlich in einer kleineren Lokalzeitung bekannt gemacht wird und dadurch zwangsläufig nur ein regional begrenzter Kreis von Unternehmen Kenntnis erlangt.

– OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23.08.2001 – 4 L 5/01 – ZfBR 2002, 305; Bauer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Auflage 2012, § 6 VOB/A RdNr. 5 –

Die Rechtsprechung hält es insgesamt für sachgerecht und wettbewerblich geboten, keine Kriterien aufzustellen, die faktisch die vor Ort etablierten Unternehmen bevorteilen – weil sie zum Beispiel über das Personal, Räumlichkeiten, die Vernetzung vor Ort etc. bereits verfügen -, wenn nicht zugleich gewährleistet ist, dass auch regionale Newcomer nicht von vorneherein schlechter gestellt werden als Ortsansässige.

– VK Bund, Beschluss vom 19.07.2013 – VK 1 – 51/13 – IBR 2014, 43 = VPR 2014, 36; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013 – VII Verg 8/13 – IBR 2013, 696, 701 –

Soweit aber ein Unternehmen kalkulatorische Vorteile daraus gewinnt, dass es sich in der Nähe des vorgesehenen Leistungsortes befindet und damit eine größere Schnelligkeit und Effizienz in seiner Preiskalkulation berücksichtigen kann, besteht umgekehrt keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, solche Vorteile künstlich zu nivellieren.

– VK Bund, Beschluss vom 18.11.2004 – VK 2-169/04; BayObLG, Beschluss vom 03.07.2002 – Verg 13/02 – NZBau 2003, 105; Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Auflage 2014, § 6 VOB/A, RdNr. 16 –

Kriterien, die in erster Linie (nur) auf eine (auf welche Weise auch immer umschriebene) örtliche Präsenz im Zusammenhang mit der Leistungserbringung abheben, werden dabei in der Regel als zulässig angesehen, wenn hierfür eine im Auftragsgegenstand begründete sachlich-inhaltliche Rechtfertigung besteht.

– VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.11.2013 – 1 VK 37/13; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.08.2013 – VK 1-12/13 –

Die Erforderlichkeit einer sachlich-inhaltlichen und auftragsbezogenen Rechtfertigung zur Festlegung solcher oder ähnlicher Inhalte in den Vergabeunterlagen wird von der Rechtsprechung umfassend geprüft. Die Vorgaben sind auch auf das unvermeidbare Maß einer möglichen Ungleichbehandlung zu beschränken. Die noch verbleibenden Vergleichsbehandlungen sind allerdings zur Durchsetzung einer wirtschaftlichen Vergabe hinzunehmen.

– vgl. Müller-Wrede/Horn, in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 291 –

Eine sachlich-inhaltliche und/oder auftragsbezogene Rechtfertigung zur Festlegung, dass  grundsätzlich Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland zu beauftragen sind, ist nicht ersichtlich. Ein möglicher Wettbewerb zwischen Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland und solchen außerhalb des betreffenden Bundeslands wird vergaberechtswidrig grundsätzlich in einer generalisierenden Regelung ausgeschlossen. Das führt insbesondere bei Beauftragung auf der Grundlage von Honorarvereinbarungen  zu unwirtschaftlicheren Beauftragungsergebnissen. Wenn entsprechende besondere Versiertheit im  betreffenden Bundesland vorhanden ist, kommt eine Beauftragung eines entsprechend besonders versierten Anwaltsbüros von außerhalb des betreffenden Bundeslands nicht in Betracht, selbst wenn ein im Wettbewerb (der nicht stattfindet weil  nicht stattfinden soll) beauftragtes Anwaltsbüro zu wirtschaftlicheren Konditionen (Stundensätzen) tätig zu werden bereit wäre. Diskriminierte Anwaltsbüros können sich gegen die Diskriminierung zur Wehr setzen.

Über die Möglichkeit zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens kommt auch die Einleitung eines ertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland in Betracht. Für den Fall, dass in einem solchen Vertragsverletzungsverfahren die betroffene Vergabe als rechtswidrig beanstandet wird, kann die Bundesrepublik Deutschland dazu verpflichtet werden, Maßnahmen zu ergreifen, um den aufgrund des festgestellten Vergaberechtsverstoßes geschlossenen Vertrag zu beenden. Dies kann die Ausübung einer außerordentlichen Kündigung entsprechend den Vorgaben aus § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB erforderlich machen.

– vgl. dazu: Landgericht München I, Urteil vom 20.12.2005 – 33 U 16465/05
– NZBau 2006, 269 (das Verfahren wurde in der Berufungsinstanz durch einen Vergleich beendet) –

Die Möglichkeit zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens besteht nicht mehr, wenn alle gegenseitigen Leistungen aus dem betroffenen Vertragsverhältnis bereits ausgetauscht und damit keine weiteren Rechtswirkungen durch eine Beendigung des Vertrages mehr „verhindert“ werden können. Daneben kommt die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch diejenigen Bieter in Betracht, die aufgrund eines (festgestellten) Vergabeverstoßes den Zuschlag nicht erhalten haben, obwohl sie ihn bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren hätten erhalten müssen. Im Einzelfall kann hierbei das positive Interesse, also der dem betroffenen Unternehmen entgangene Gewinn im Wege des Schadensersatzes geltend gemacht werden. Auch in nationalen Vergabeverfahren droht durch die bisweilen beantragten einstweiligen Verfügungen gegen bevorstehende Vergaben zugunsten eines vergaberechtswidrig ausgewählten Konkurrenten eine Suspendierung des Vertragsschlusses. In der Rechtsprechung ist die Zulässigkeit des Verfahrens zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung zur Verhinderung drohender bevorstehender rechtswidriger Vergabe unterhalb des Schwellenwerts unterdessen weitgehend anerkannt. Dies gilt insbesondere für die Rechtsprechung des Landgerichts München I.

– vgl. nur: Landgericht München I, Urteil vom 15.05.2012 – 11 O 7897/12 –
(das Oberlandesgericht München hatte im Berufungsverfahren in der mündlichen Verhandlung ebenfalls eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass es von der Zulässigkeit des Primärrechtsschutzes für Vergaben im Unterschwellenbereich ausgeht, Az.: 1 U 2547/12; das Verfahren ist jedoch durch einen Vergleich beendet worden) –