Apropos Hohe Preise sind aufzuklären

Beitrag von Thomas Ax

Eine Ausschreibung kann aufgehoben werden, wenn keines der eingegangenen Angebote auf die ein Zuschlag erteilt werden könnte, einen angemessenen Preis im Sinne des § 16 Abs. 6 Nr. 1 EG VOB/A aufweist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dies aus § 17 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 EG VOB/A folgt. Zumindest stellt dies einen schwerwiegenden Grund für eine Aufhebung nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A dar (BGH vom 20.11.2012 – X ZR 108/10). Ein unangemessen hoher Preis liegt vor, wenn er „wesentlich über dem Marktpreis“ liegt, vom üblichen „Preis „eklatant abweicht“, wenn er „erheblich übersetzt“ ist.  Dabei stellen wir ab darauf, dass wesentliche Einzelpositionen „wesentlich über dem Marktpreis“ liegen (oder nicht) und leiten daraus ab, dass der Gesamtpreis, auf den es eigentlich ankommt, wesentlich über dem Marktpreis liegt (oder nicht).

Der Ausschluss eines Angebots bzw. die Aufhebung eines Verfahrens wegen eines unangemessen hohen Preises ist auch unter Berücksichtigung von Art. 55 der Richtlinie 2004/18/EG zulässig. Aus der dortigen Regelung über die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote bei gleichzeitigem Fehlen einer Regelung bei Vorliegen ungewöhnlich hoher Angebotspreise, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Bestimmung des § 16 Abs. 6 Nr. 1 EG VOB/A, wonach auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis ein Zuschlag nicht erteilt werden darf, richtlinienwidrig wäre (OLG Karlsruhe vom 27.7.2007 – 15 Verg 3/09). Ob ein Vergabeverfahren aufgehoben werden soll, steht im Ermessen der Vergabestelle und kann entsprechend von der Vergabekammer nur eingeschränkt überprüft werden. Dagegen sind die Voraussetzungen, von denen die Vorschrift des § 17 Abs. 1 EG VOB/A eine Aufhebung abhängig macht, von den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich in vollem Umfang zu überprüfen. In Betracht kommt allenfalls die Einräumung eines Beurteilungsspielraumes bei der Beurteilung der Angemessenheit. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes trägt dabei der Auftraggeber (OLG Düsseldorf vom 3.1.2005 – Verg 72/04). Ein unangemessen hoher Preis soll vorliegen, wenn er „wesentlich über dem Marktpreis“ liegt, vom üblichen „Preis „eklatant abweicht“, wenn er „erheblich übersetzt“ ist.  Wann dies der Fall ist, lässt sich nicht durch allgemeinverbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen (BGH vom 20.11.2012 – X ZR 108/10). Dessen ungeachtet wurde bereits vertreten, dass im Einzelfall schon die Überschreitung des Marktpreises um mehr als 10% für die Annahme eines unangemessen hohen Preises genügen könne bzw. zumindest einen entsprechenden Verdacht begründe.

Nicht gefolgt werden kann insoweit der Aussage, dass es einer Überschreitung von ca. 100% bedürfe, damit eine Aufhebung gerechtfertigt sei. Die tatsächlich vorliegende Überschreitung des geschätzten Auftragswertes um ca. 100% rechtfertigt aber die Aufhebung der Ausschreibung. Für die Fallgruppe „unangemessen hoher Preis“ fehlt es an einer verwertbaren Rechtsprechung, da in der Praxis „Überangebote“ keine Rolle spielen (OLG München v. 2.6.2006 – Verg 12/06). Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck des § 16 Abs. 6 Nr. 1 EG VOB/A legen nahe, das Vorliegen eines unangemessen hohen Preise anhand des Verhältnisses von Preis und Leistung zu beurteilen und dafür den Marktpreis als Vergleichskriterium heranzuziehen. Da ein solcher, wie die Erfahrung zeigt, vielfach nicht eindeutig bestimmbar ist, und unterschiedliche Preise gerade das Wesen eines Marktes ausmachen, kann sich ein unangemessen hoher Preis lediglich bei der Überschreitung bestimmter Preisspannen ergeben.  Die Größe des Bereichs, innerhalb dessen Angebotspreise noch als angemessen zu betrachten sind, kann je nach Leistungsgegenstand, konkreten Marktbedingungen und betrieblichen Strukturen der Anbieter enger oder weiter sein. Dementsprechend lässt sich die Frage, ob ein Preis noch als angemessen oder schon als unangemessen hoch anzusehen ist, nur unter Abwägung der konkreten Umständen des jeweiligen Vergabeverfahrens entscheiden (OLG Karlsruhe vom 27.7.2007 – 15 Verg 3/09). Maßstab für die Ermittlung eines angemessenen Preise und damit für die Beurteilung, ob ein Preis unangemessen hoch im Sinne des § 16 Abs. 6 Nr. 1 EG VOB/A ist, können in diesem Zusammenhang Angebote anderer Anbieter, Daten aus anderen Ausschreibungsverfahren, bisher vom Auftraggeber für vergleichbare Leistungen gezahlte Preise, Kostenschätzungen von Architekten und Ingenieurbüros sein.

Insbesondere die in einem Verhandlungsverfahren, das im Anschluss an ein offenes Verfahren durchgeführt wird, das wegen angenommener unangemessen hoher Preise aufgehoben wurde, erzielten Preise dürften in aller Regel die tatsächlichen Marktpreise widerspiegeln. Es kann davon ausgegangen werden, dass Bieter im Rahmen eines solchen Verfahrens marktorientierte Angebote abgeben (OLG Karlsruhe vom 27.7.2007 – 15 Verg 3/09). Der Feststellung, dass es sich bei dem angebotenen Preis um einen angemessenen Preis handelt, kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Kostenberechnung nach DIN 276 um ca. 20% unter diesem lag. Die Kostenberechnung kann für die Beurteilung, welche Preise angemessen sind, im Ergebnis nicht maßgebend sein. Auch wenn man davon ausgehen kann, dass diese sorgfältig erstellt wurde und auch wenn man als richtig unterstellt, dass diese von Anfang an die streitigen Positionen wie Planung, Musterfassade usw. enthielt und lediglich noch ein ca. 6%-iger Zuschlag für die Zeit seit ihrer Erstellung hinzuzurechnen sei, bleibt die Tatsache, dass das Verhandlungsverfahren letztlich übereinstimmend Preise erbrachte, die deutlich über den in der Kostenberechnung aufgenommenen Sätzen zu liegen kommen.  Auch mit Sorgfalt durchgeführte Schätzungen sind nur Prognoseentscheidungen, von denen nachfolgende Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen (BGH vom 20.11.2012 – X ZR 108/10). Im streitgegenständlichen Fall hat sich die in der Kostenberechnung getroffene Prognose – möglicherweise vor dem Hintergrund eines veränderten Marktumfeldes – letztlich nicht erfüllt.

Der Frage, ob die Kostenberechnung überhaupt zu Vergleichszwecken herangezogen werden kann, da sie sich die dortigen Positionen nicht auf die einzelnen Positionen des dem streitgegenständlichen Angebot zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses beziehen (OLG Karlsruhe vom 27.7.2007 – 15 Verg 3/09), braucht deshalb nicht nachgegangen zu werden. Ebenso kann offen bleiben, ob es sich bei den in der Kostenberechnung zugrunde gelegten Preisen möglicherweise um sogenannte „Idealpreise“ handelt, die bei einer vergleichenden Beurteilung eines Preises als markt-angemessen oder -unangemessen nicht herangezogen werden dürfen (OLG Karlsruhe vom 27.7.2007 – 15 Verg 3/09 unter Hinweis auf Vergabekammer Südbayern – Z3-3-3194-1-19-05/07). Der AG muss nachweisen, dass es sich um einen Preis handelt, der eklatant vom Marktpreis abweicht, dass es sich um einen Preis handelt, der erheblich übersetzt ist.