Auch viele „kleine“ Pflichtverletzungen berechtigen unter besonderen Voraussetzungen zur außerordentlichen Kündigung

vorgestellt von Thomas Ax

Der rechtliche Maßstab für das Vorliegen eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung ergibt sich zunächst aus § 8 Nr. 3 VOB/B. Danach kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag entziehen, wenn eine diesem gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung nach § 4 Nr. 7 VOB/B, zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B oder zur Vertragserfüllung nach § 5 Nr. 4 VOB/B fruchtlos verstrichen ist. Außer in diesen explizit geregelten Fallgruppen ist der Auftraggeber eines Werkvertrags – auch wenn diesem die VOB/B zugrunde liegen – zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, weil hinreichender Anlass für die Annahme besteht, die andere Vertragspartei werde sich auch künftig nicht vertragstreu verhalten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Rdn. 24, 29 f.; Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, Rdn. 27). Eine solche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses kann entweder auf einzelnen besonders schwerwiegenden Vertragspflichtverletzungen beruhen oder sich aus einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen, die jeweils für sich genommen zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung nicht ausreichend wären, im Rahmen einer Gesamtabwägung ergeben (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rdn. 19 ff. m.w.N.). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Rdn. 24).

„Jedenfalls stand dem Kläger im Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung am 08.03.2007 ein wichtiger Grund zur Seite, weil bei Abstellen auf die Gesamtumstände das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern aufgrund von Pflichtverletzungen der Beklagten zerstört war.
a) Vorliegend bestand die Besonderheit, dass ein erheblich gestörter Bauablauf gegeben war, die Parteien deswegen am 24.05.2006 im Ergebnis eines Gesprächs auf Spitzenebene unter Beteiligung des zuständigen Abteilungsleiters des ### auf Klägerseite und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten eine Task Force gebildet hatten und man sich verständigt hatte, die Zusammenarbeit hinsichtlich des Bauvorhabens trotz des bereits damals deutlich beeinträchtigten Vertrauensverhältnisses fortzusetzen (vgl. im Einzelnen: Protokoll der Besprechung vom 24.05.2006, Anlage K 59; Vereinbarung vom 24.05.2006, Anlage K 52). Nach der am 24.05.2006 getroffenen Vereinbarung sollte die Baustelle mit massiv verstärktem Arbeitskräfteeinsatz weiterbetrieben werden. Die Task Force hatte die Aufgabe, innerhalb von sechs Wochen die Probleme der Vergangenheit aufzuarbeiten und zu klären, mithin die maßgeblichen Hindernisse für den Fortschritt der Bauarbeiten aus dem Weg zu räumen und Absprachen für die weitere Kooperation zu treffen.
Angesichts dieser Ausgangssituation oblag es den Parteien nach Treu und Glauben, unabhängig davon, wer für einzelne Gründe des gestörten Bauablaufs die Verantwortung trug, nunmehr deutlich gesteigerte Bemühungen an den Tag zu legen, um das Bauvorhaben zügig fortzusetzen und abzuschließen. Vor diesem Hintergrund konnten auch Vertragspflichtverletzungen von geringerem Gewicht geeignet sein, das bereits erheblich vorbelastete Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören. Auf diesen Punkt hat auch der Privatgutachter ### zutreffend in seinem Rechtsgutachten vom 11.08.2009, Seite 29, hingewiesen (Anlage B 2).“
Angesichts dieser Ausgangssituation oblag es den Parteien nach Treu und Glauben, unabhängig davon, wer für einzelne Gründe des gestörten Bauablaufs die Verantwortung trug, nunmehr deutlich gesteigerte Bemühungen an den Tag zu legen, um das Bauvorhaben zügig fortzusetzen und abzuschließen. Vor diesem Hintergrund konnten auch Vertragspflichtverletzungen von geringerem Gewicht geeignet sein, das bereits erheblich vorbelastete Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören.

OLG Dresden, Urteil vom 17.11.2020 – 6 U 349/20
vorhergehend:
LG Leipzig, 23.01.2020 – 4 O 1315/11

Tatbestand

Erstinstanzlich hatte der Kläger gegenüber der Beklagten im Wege der offenen Teilklage nach außerordentlicher Kündigung der beiden die Parteien verbindenden Werkverträge einen Anspruch auf Ersatzvornahmekosten i.H.v. 438.980,31 Euro gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (in der Fassung 2002) geltend gemacht. In zweiter Instanz hat er in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2020 die Klage auf Feststellung der Beendigung der vorgenannten Verträge durch außerordentliche Kündigung des Klägers vom 08.03.2007 umgestellt.

Der Kläger, vertreten durch den ### beauftragte die Beklagte mit Bauaufträgen jeweils vom 30.06.2005 mit dem 1. Bauabschnitt ### zum Pauschalpreis von brutto 16.980.194,37 Euro (Anlage B 4) sowie mit dem 2. Bauabschnitt, ### zum Pauschalpreis von brutto 22.995.672,17 Euro (Anlage B 5) (nachfolgend bezeichnet als die beiden streitgegenständlichen Werkverträge). Für beide Bauabschnitte war die Fertigstellung zum 02.02.2007 vereinbart (vgl. Anlagen B 4 und B 5). Vertragsbestandteile waren die Besonderen Vertragsbedingungen – EVM (B) BVB, die zusätzlichen Vertragsbedingungen – EVM (B) ZVB/E, der Bau-ablaufplan als vernetzter Balkenterminplan und die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm auf der Grundlage des übergebenen Ausführungsplans (vgl, Angebot: Anlage B 8). Den Verträgen war die Geltung der VOB/B und der VOB/C (jeweils Ausgabe 2002) zugrunde gelegt.

In den einbezogenen allgemeinen Hinweisen zum Angebot und Leistungsumfang, Teil A 2, Allgemeiner Teil der Verdingungsunterlagen (siehe Anlage B 13) heißt es:

„A2.1 Angebot allgemein

Gegenstand des Angebotes ist die schlüsselfertige, voll betriebs- und funktionsbereite Erstellung des 1. und 2. Bauabschnittes, einschließlich der Außenanlagen, auf der Basis der Vergabeunterlagen für das Projekt:

###: Neugestaltung und Sanierung

1. Bauabschnitt: ###

2. Bauabschnitt: ###

Das Angebot beinhaltet die lückenlose und komplette Erstellung der Bauleistungen, einschließlich aller Nebenleistungen, die für die funktions- und betriebsbereite Errichtung beider Bauabschnitte erforderlich sind.

Mit dem Abschluss des Vergabeverfahren entsprechen die übergebenen Pläne und Unterlagen dem Stand der Ausführungsplanung nach § 5 HOAI (Anmerkung des Senats: Einigkeit der Parteien besteht darüber, dass es insoweit richtig heißen muss: § 15 HOAI).

Die Angebotsunterlagen gliedern sich in drei Teile:

Teil A: Allgemeiner Teil der Verdingungsunterlagen

Dieser Teilabschnitt umfasst die vertraglichen Bedingungen sowie den gesamten Preisteil des Angebots.

Teil B: funktionale Leistungsbeschreibung

Dieser Tellabschnitt beinhaltet die bauliche und technische Leistungsbeschreibung des Projekts mit Leistungsprogramm.

Teil C: Raumbuch

Dieser Tellabschnitt beinhaltet das Raumbuch auf der Grundlage der Ausführungsunterlagen.

Der Bieter bestätigt mit Abgabe seines Angebotes, dass die ihm zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen zweifelsfrei sind und für die umfassende Kalkulation der schlüsselfertigen Erstellung des Projektes, und somit Abgabe des Angebotes, voll ausreichend sind.

Der Bieter erkennt ausdrücklich an, dass er aus den zur Verfügung gestellten Unterlagen einwandfrei über den Gegenstand der Lieferung und Leistung informiert Ist.

A.2.2.1

Ziel der Bauaufgabe ist die „schlüsselfertige“ Errichtung: …

Demzufolge ist das Vertragsziel der anzubietenden und – im Auftragsfalle – auszuführenden Leistung die „schlüsselfertige“ und gebrauchsfähige Erstellung der in der nachfolgenden funktionalen Bau- und Leistungsbeschreibung (FBL) definierten Lieferungen und Leistungen in einer Art und Qualität, welche die Inbetriebnahme sowie den unmittelbaren Bezug und die Inbenutzungnahme aller Anlagen und Bauteile ermöglicht. Gegenstand des Angebotes ist daher ein vollständiges, betrieblich und technisch uneingeschränkt funktionsfähiges, nach den anerkannten Regeln der Technik sowie den öffentlich-rechtlichen Vorschriften einwandfreies und abnahmefähiges Werk zum Angebotspreis und im vereinbarten Zeitrahmen, einschließlich der über die Vertragsunterlagen hinaus notwendigerweise noch erforderlichen Nebenleistungen sowie Koordinations- und Planungsleistungen.

… A2.2.5 Überprüfung der vom Auftraggeber beigesteilten Ausführungsgrundlagen

Im Rahmen seiner Planungsleistungen obliegt dem Bieter die Überprüfung und Ergänzung der ihm übergebenen Ausführungsgrundlagen zur Sicherstellung des Vertragszieles. Vom Bieter sind alle ihm übergebenen Ausführungsgrundlagen und -pläne zu überprüfen, zu ergänzen und abschließend zu koordinieren, zu einer In sich abgeschlossenen, lückenlosen, ausführungsreifen Gesamtleistung.

A2.6.2 Angebotsterminplan des Auftragnehmers (Bieters)

Der Bieter muss zum Angebot die In der Ausschreibung genannten Rahmentermine des AG bestätigen und einen eigenen Terminplan beifügen. Dieser eigene Terminplan des Bieters muss die Struktur eines vernetzten Balkenterminplans auf Gewerkeebene haben. Ergänzend sind darzustellen, die von ihm zu leistenden bauvorbereitenden Maßnahmen, inklusive der Werkplanungen.

Darüber hinaus muss der Bieter in seinem Angebot folgende wichtige Termin-Meilensteine (Zwischentermine) benennen:

– Fertigstellung der Planungsleistungen des Bieters (Werkstattpläne, Montagepläne, Bemusterung etc.)

– Beginn und Dauer der Abnahmeüberprüfungen durch den AG, Laufzeit: 6 Kalenderwochen (Vorgabe AG)

– Phase der Inbetriebnahme

– Phase der Probeläufe von technischen Anlagen

– Einweisung des Bedienpersonals der Nutzer …

– Fertigstellung der Gesamtleistung und Übergabe.

A2.6.4 Detailterminplan des AN für Planungsleistungen

Die vom AN zu erbringenden Planungsleistungen beziehen sich im Wesentlichen auf die genannten Werkstattpläne/Montagepläne bzw. auf Planungsleistungen für angenommene Sondervorschläge und/oder Alternativausführungen. Ein Detailterminplan „Planung“ muss zwei Wochen nach Auftragsvergabe zur Abstimmung beim AG vorliegen.

A2.6.5 Detailterminplan des Auftragnehmers für Durchführung

Spätestens 4 Wochen nach Auftragserteilung erstellt und übergibt der AN einen Detailterminplan. Der AN muss auf der Basis des Vertragsterminplanes alle Einzelleistungen der Baudurchführung detailliert terminieren und diesen Terminplan mit dem AG abstimmen. Der Terminplan muss auch angemessene Zeiträume für Abnahmeprüfungen und Mängelbeseitigung ausweisen.

Der Terminplan ist vom AN in Abstimmung mit der örtlichen Bauüberwachung des AG sowie den übrigen am Gesamtprojekt Beteiligten, z.B. Fachplaner, Nutzer, bei Bedarf fortzuschreiben und anzupassen.

(…)“

Der Beauftragung der Beklagten lag deren Angebot vom 18.05.2005 zugrunde (Anlage B 8). Diesem war – als Angebotsterminplan – ein Bauablaufplan als vernetzter Balkenterminplan vom 17.05.2005 beigefügt (Anlage K 4). Im Zuge der Anlaufberatung der Parteien vom 05.07.2005 (Anlage B 15) übergab der Kläger der Beklagten die Ausführungsunterlagen (vgl. Protokoll unter Ziffer 15). Am 31.08.2005 erstellte die Beklagte den Detailterminplan „Planungsleistungen Bemusterung“ (Anlage K 7) und am 28.07.2005 den Detailterminplan „Durchführung“ (Anlage K 6).

Bereits unmittelbar nach Zuschlagserteilung traten zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten insbesondere zur Frage auf, ob die Durchführung der Bauarbeiten auf der Grundlage der vorliegenden Ausführungsplanung möglich sei. In der Folge schlugen sich diese Differenzen in umfangreichen Behinderungsanzeigen und Bedenkenanzeigen der Beklagten nieder (vgl. auch Übersicht Anlagen K 60 und K 61).

Nach zwischenzeitlicher Einstellung der Bauarbeiten durch die Beklagte legten die Parteien in einer Besprechung vom 24.05.2006 – unter Beistand der außergerichtlichen Prozessbevollmächtigten der Parteien, des Vorstandsmitglieds ### der Beklagten sowie des Abteilungsleiters ### – ihre wechselseitigen Standpunkte dar und verständigten sich darauf, dass eine sinnvolle Einigung mit dem Ziel der erfolgreichen Erstellung des Bauvorhabens erreicht werden solle (vgl. Ergebnisprotokoll Anlage K 59). Vereinbart wurde der Einsatz einer Task Force, um die Probleme aus der Vergangenheit in einem überschaubaren Zeitraum zu klären und sich in einigen Wochen in dem Kreis der Besprechungsteilnehmer vom 24.05.2006 erneut zusammenzusetzen, falls nicht auf der Ebene „vor Ort“ in allen Punkten Klarheit herrsche. In der im Rahmen der Besprechung vom 24.05.2006 erzielten Vereinbarung heißt es (Anlage K 52):

Zu dem Bauvorhaben ### 1. und 2. BA, vereinbaren die Vertragsparteien am 24.05.2006 was folgt:

„1. Zum Brandschutznachwels und zur Statik prüft Herr ###, ob diese vollständig mit den Prüfberichten auf der Baustelle dem AN zur Verfügung stehen. Sollten Prüfberichte fehlen, werden diese umgehend dem AN vollständig nachgeliefert.

2. Die heute vorliegende Ausführungsplanung ist grundsätzlich baubar. Der AG schuldet keine weiteren Ausführungspläne. Soweit die dem AN übergebenen Ausführungspläne noch Mängel, Unvollständigkeiten und Widersprüche aufweisen sollten, werden diese Fragen vom AG jeweils unverzüglich geklärt.

3. Die Probleme der Vergangenheit werden in einer Task Force von beiden Vertragsparteien binnen sechs Wochen aufgearbeitet und geklärt. Dazu werden von beiden Parteien Personen eingebunden, die bisher bei der Baumaßnahme nicht tätig waren.

4. Der AN wird umgehend die Baustelle sowohl im 1. wie auch im 2. BA mit massiv verstärkten Arbeitskräften besetzen und betreiben. Der AG wird gleichfalls alles dafür tun, um seine Mitwirkungspflichten jeweils umgehend zu erfüllen.“

Insgesamt tagte die Task Force sechsmal im Zeitraum vom 31.05.2006 bis zum 12.07.2006 (vgl. abgestimmte Ergebnisprotokolle: Anlage B 124).

Im Protokoll zur ersten Sitzung vom 31.05.2006 heißt es unter anderem:

„1.2 Ausführungsunterlagen

Es besteht Einvernehmen, dass die durch ### übergebene Ausführungsplanung grundsätzlich baubar ist. Soweit im Zuge der technischen Durchsicht Lücken oder offene Fragen auftreten, sind diese kurzfristig zu klären.

Ziel der Task Force muss es dabei sein, die Klärung dieser Detailfragen innerhalb der Standardprozesse des Projektes zu bewirken. Dies bedeutet konkret:

– die Task Force wird darauf hinwirken, dass die Regelprozesse des Projektes genutzt werden und notwendige technische Klärungen auf Arbeitsebene unmittelbar, kurzfristig und sachgerecht erfolgen.

1.4 Kapazität auf der Baustelle

Die Arbeit der Task Force soll eine unverzügliche Aufstockung der Kapazitäten auf der Baustelle bewirken. (…) Wenn sich hierbei herausstellt, dass in der Ausführungsplanung Angaben fehlen oder nicht eindeutig erfasst sind, so erfolgt die Klärung In den Koordinierungsberatungen in geeigneter Weise (textliche Erläuterung, Handeintrag im Plan oder Anfertigung von Planungsdeckblättern). (…)“

Im 6. Ergebnisprotokoll der letzten Task Force-Besprechung vom 12.07.2006 hielten die Parteien fest (Anlage B 124):

„5. Ausblick

Die Task Force stellt mit dieser Sitzung ihre Arbeit ein. Für den Fall künftig auftretender Probleme, weiche auf Projektebene nicht gelöst werden, erklären sich ### und ### (Anmerkung des Senats; Beklagte) bereit, sich auf Führungsebene in der Konstellation der Task Force zu treffen, wenn dies von einer der beiden Vertragsparteien gewünscht wird. Die Moderation liegt dann bei ### (Anmerkung des Senats: ###, Projektsteuerer des Klägers).

Die wesentlichen Hemmnisse für die Bauabwicklung vor Ort wurden ausgeräumt. Die Voraussetzungen für die Aufstellung einer validen Terminplanung wurden insoweit geschaffen. Um die weitere Projektabwicklung im Hinblick auf Kosten, Termine und Qualitäten kalkulierbar zu machen, wurde besprochen:

### legt bis zum 20.07.2006 deren Vorschläge zur verbindlichen Vereinbarung der weiteren Projektabwicklung schriftlich bei ### vor.

Aus Sicht ### ist es erforderlich, möglichst zeitnah zu einer gesamthaften Vereinbarung über die weitere Projektabwicklung im Hinblick auf Kosten, Termine und Qualitäten zu kommen. Der Vorschlag ###, diese Festlegungen jeweils auf das Einzelgewerk bezogen irrt Zuge der NU-Vergaben zu treffen, wird seitens ### als kein geeigneter Lösungsweg angesehen.

Zielführend wäre die zeitnahe Aufstellung eines Angebots der ###, welches alle Kostenfolgen sowohl aus technischen Änderungen im Rahmen der Planung, als auch aus der verzögerten Bauausführung (z.B. neue Preise der NU) beinhaltet und bewertete Entscheidungsvarianten für im Hinblick auf den Fertigstellungstermin und die Verwendung technisch gleichwertiger Fabrikate bietet. Die Aufstellung eines derartigen Angebots innerhalb eines kalkulationsüblichen Zeitraumes wird von als machbar angesehen, wenn eine pragmatische Verständigung über die Nachweistiefe der dem Angebot zugrunde liegenden EP getroffen werden kann. ### prüft, welche Anforderungen an den Detailierungsgrad der mit dem Angebot vorzulegenden Nachweise zu stellen sind.

6. Sonstiges

Es wird klargestellt, dass Anordnungen und Planfreigaben auch weiterhin ausschließlich durch SIB erteilt werden können.“

Mit Schreiben vom 29.09.2006 legte die Beklagte – bezugnehmend auf die gutachterliche Beurteilung der Ursachen und Auswirkungen der eingetretenen Bauablaufstörungen durch den von der Beklagten beauftragten Privatgutachter ### – den mit ### (stehend für ### Soll 27 bezeichneten Detailterminplan vor, der die terminlichen Auswirkungen aller bis zum 15.09.2006 benannten und beseitigten Behinderungen berücksichtigen sollte (vgl. Anlagen B 78 und K 8). Den im Plan ### Soll 27 genannten Termin „Fertigstellung/Übergabe“ für den 14.07.2008 griff der Kläger mit dem Schreiben des ### vom 14.11.2006 auf, in dem es heißt (Anlage B 102):

„Hiermit bestätige Ich den von Ihnen mit Schreiben vom 29.09.2006 vorgelegten „fortgeschriebenen Terminplan“ in Bezug auf die dort vorgeschlagenen Endtermine. Die Bestätigung erfolgt vorbehaltlich einer Prüfung der Termine auf Vertragskonformität nach Vorlage des fortgeschriebenen Detailterminplans. Die Klärung der Verantwortung für die eingetretenen Terminverzüge ist hiervon unberührt.“

In der Folgezeit gelang den Parteien weder eine Einigung über eine vergleichsweise Verständigung zur Vertragsergänzung noch zum Abschluss eines neuen Vertrags. Nachdem eine Besprechung am 22.12.2006 über die Gründe für den schleppenden Baufortschritt mit wechselseitigen Schuldzuweisungen der Parteien endete sowie der an die Beklagte gerichteten Aufforderung des ###, einen konkreten Vorschlag zur Förderung und Entzerrung der gesamten unbefriedigenden Situation, insbesondere auch für die Übernahme der aus deren Sicht noch erforderlichen Planungsleistungen zu unterbreiten (vgl. Anlage K 66), auch weitere Gespräche ohne Erfolg blieben und man nicht zu einer Verständigung gelangte, stellte der Kläger mit Schreiben vom 23.02.2007 klar (Anlage K 69), dass er an der Erfüllung des (bisherigen) Vertragsinhaltes festhalte.

Einen Tag vorher hatte der Kläger in insgesamt sieben Schreiben vom 22.02.2007 verschiedene Vertragsverletzungen durch die Beklagte gerügt und deren Beseitigung bis zum 06.03.2007 gefordert. Für den Fall, dass die Beklagte dem nicht nachkomme, drohte der Kläger die Vertragskündigung an. Genannte Vertragsverletzungen in den Schreiben vom 22.02.2007 waren:

– die fehlende Fortschreibung des Detailterminplans

– Werk- und Montageplanung Pfosten-Riegel-Fassade,

– fehlende Nachunternehmerbenennung für TK-Anlage und weitere Gewerke,

– fehlende Nachunternehmerbenennung für Sanitär und weitere Gewerke,

– unzureichende Baustellenbesetzung und -betoninstandsetzung

Die Kündigungsandrohungen wies die Beklagte jeweils zurück und forderte mit Schreiben vom 02.03.2007 (Anlage B 35) den Kläger auf, bis zum 09.03.2007 das überarbeitete Brandschutzkonzept (Stand: 31.07.2006) in der durch das ### bauaufsichtlich genehmigten und freigegebenen Fassung vorzulegen. Zudem forderte die Beklagte in insgesamt 24 Schreiben jeweils vom 07.03.2007 (Anlagenkonvolut B 39) den Kläger auf, bis zum 09.03.2007 die vollständige Ausführungsplanung für einzeln genannte Bereiche vorzulegen.

Mit Schreiben vom 08.03.2007 (Anlagen K 19 = B 76) kündigte der Kläger die beiden streitgegenständlichen Werkverträge aus wichtigem Grund und begründete die Kündigung mit der unterbliebenen Fortschreibung des Detailterminplans, der verzögerten Betoninstandsetzung, der unzureichenden Baustellenbesetzung sowie der auf einer fortgesetzten Vertragsuntreue der Beklagten resultierenden Zerstörung des Vertrauensverhältnisses.

Im Kern streiten die Parteien darüber, ob die vorgenannte – vom Kläger am 08.03.2007 ausgesprochene – Kündigung eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B war oder ob lediglich eine freie Kündigung nach § 8 Nr, 1 VOB/B vorlag. In dem Zusammenhang haben die Parteien im November 2010 eine Vereinbarung geschlossen, in der es heißt (Anlage K 1):

„Präambel

Der ### hatte die ### mit der Erbringung von Bauleistungen für das Objekt ### Neugestaltung und Sanierung, 1. Bauabschnitt Neubau ### Bereiche, 2. Bauabschnitt Umbau und Sanierung des ### beauftragt. Das Vertragsverhältnis wurde vom ### unter dem 08.03.2007 gekündigt.

Die Parteien haben zu den Kündigungsgründen gemeinsam ein Rechtsgutachten in Auftrag gegeben. Das Rechtsgutachten konnte nicht zu einer Befriedung der Parteien führen. Die ### hat unter dem 11.07.2008 ihre Schlussrechnung zu dem Bauvorhaben eingereicht. Der ist im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung zu einer Überzahlung gelangt und hat Rückforderungsbeträge sowie Ersatzvornahmekosten und Schadensersatzansprüche geltend gemacht.

Nachdem eine außergerichtliche Einigung hinsichtlich der wechselseitig geltend gemachten Forderungen nicht erzielt werden konnte, sind sich beide Parteien jedoch nach wie vor darüber einig, dass ein langwieriger Prozess über alle einzelnen, möglicherweise strittigen Positionen der jeweiligen Forderungen vermieden werden soll. Des Weiteren sind sich die Parteien darüber einig, dass sich die erforderliche gerichtliche Klärung ausschließlich auf das Vertragsverhältnis zum Bauvorhaben ### beschränken soll und andere Vertragsverhältnisse, in denen die ### für den ### ebenfalls tätig ist, nicht in die streitige Auseinandersetzung einbezogen werden sollen. Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien Folgendes:

§ 1 Begrenzung des Streitgegenstandes

Die Parteien sind sich darüber einig, dass die wesentlichen strittigen Fragen nicht außergerichtlich geklärt werden können.

Die Parteien vereinbaren deshalb, dass der ### mit einer Teilleistungsklage und mit einer Teil-Leistungswiderklage Ansprüche geltend machen, bei denen das erkennende Gericht inzident die zwischen den Parteien besonders strittigen Fragen zu entscheiden hat, so dass über die jeweiligen Gesamtforderungen im Anschluss eine außergerichtliche Einigung erzielt werden kann.

Um eine zügige gerichtliche Entscheidung zu erhalten, sind sich beide Parteien darüber einig, dass der Streitgegenstand möglichst sinnvoll begrenzt werden soll und insbesondere Abrechnungspositionen, die wirtschaftlich weniger bedeutend sind, aber einen hohen Darlegungsaufwand erfordern, nicht – soweit prozessual zulässig – thematisiert werden sollen.

Der ### wird Klage wegen einer vermeintlichen Forderung erheben. ### wird Widerklage wegen seiner vermeintlich noch bestehenden Vergütungsforderungen erheben. Die Parteien streben an, die streitigen Fragen nach Möglichkeit auch durch Zwischenfeststellungsurteil entscheiden zu lassen. Die Klage wird bis zum 31.03.2011 vor dem Landgericht Leipzig erhoben werden. Spätestens drei Wochen vor Klageerhebung werden sich die Parteien den Klage- bzw. Widerklageentwurf zur Kenntnis geben. Sollte eine Klageerhebung durch den ### bis zum 31.03.2011 nicht erfolgen, ist berechtigt, seinerseits die Klage beim Landgericht Leipzig einzureichen.

§ 2 Verjährung

Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Verjährungsfristen für sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus dem Bauvorhaben 1. und 2. Bauabschnitt des Neubaus und der Sanierung der zwar zu laufen begonnen haben, aber aufgrund der wechselseitigen Verhandlungen über die Ansprüche der Ablauf der Verjährungsfristen gehemmt sind. Die Hemmung der Verjährungsfristen endet mit der Beendigung des Schiedsgerichtsverfahrens gemäß § 6.

§ 3 Ausschluss von Aufrechnung und Verrechnung

(…)

§ 4 Ausschluss von Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechten

(…)

§ 5 Sicherheit

(…)

§ 6 Weiteres Verhalten nach Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung

Nach Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung der Klage nach § 1 beabsichtigen die Parteien, sich hinsichtlich der noch strittigen Punkte gütlich zu einigen. Sofern eine gütliche Einigung aus Sicht einer Partei gescheitert Ist, werden die Parteien die Streitigkeit unter Ausschluss des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten einem schiedsgerichtlichen Verfahren unterwerfen. Für das Schiedsgerichtsverfahren vereinbaren die Parteien die Geltung der SO Bau der ARGE Baurecht im DAV, Stand 2009.“

Bei dem in der Präambel der Anlage K 1 im zweiten Absatz genannten „Rechtsgutachten“, welches die Parteien in Auftrag gegeben haben, handelt es sich um das Gutachten des Rechtsanwaltes ### vom 11.08.2009 (Anlage B 2). Dessen Beauftragung ist durch beide Parteien gemeinsam erfolgt, wobei die Parteien sich darüber einig waren, dass dem Gutachten keine Bindungswirkung im Sinne eines Schiedsgutachtens zukommen soll (vgl. Anlage B 2, dort Seite 5 unter 11. erster Absatz). In dem genannten Rechtsgutachten hat der Gutachter die vom Kläger im Kündigungsschreiben vom 08.03.2007 genannten Kündigungsgründe, nach weiterer Aufklärung durch ein Fragenkolloquium, untersucht, ist allerdings zu keiner abschließenden Einschätzung gelangt, sondern meinte, es seien noch weitere offene Fragen zu klären.

Im Rahmen seines erstinstanzlichen Vorbringens hat der Kläger die von ihm angenommenen außerordentlichen Kündigungsgründe näher erläutert und geltend gemacht, ihm stünden, als Teilschadensersatzforderung nach § 8 Nr. 3 VOB/B, Ersatzvornahmekosten einerseits wegen Maschinenfundamenten i.H.v. 83.457,61 Euro und andererseits wegen CFK- und Stahllamellen i.H.v. 355.522,70 Euro, zusammen ein Mehrkostenbetrag i.H.v. 438.980,31 Euro, zu.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in vorgenannter Höhe nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, bei der Kündigung des Klägers vom 08.03.2007 handele es sich um eine freie Auftraggeberkündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B. Eigene – ihr anzulastende – Pflichtverletzungen, die eine Kündigung des Klägers aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B rechtfertigten, lägen nicht vor. Vielmehr sei die Baustelle dadurch geprägt gewesen, dass die vom Kläger zu erstellende Ausführungsplanung völlig unzureichend gewesen sei. Dadurch sei sie an der Erbringung der geschuldeten Bauleistung gehindert gewesen. Es habe, wie die Parteien übereinstimmend wiederholt festgestellt hätten, ein erheblich gestörter Bauablauf vorgelegen. Darüber hinaus hat die Beklagte eingewandt, dass der Kläger die durch ihn geltend gemachten Ersatzvornahmekosten nicht schlüssig dargelegt habe. Gegenstand des Vorbringens der Beklagten sind auch die umfangreichen – von ihr eingereichten – Privatgutachten der Sachverständigen ###, die als qualifizierter Parteivortrag Berücksichtigung finden.

Das Landgericht hat Beweis zur Frage der ordnungsgemäßen Fortschreibung der Detailterminpläne durch Einholung von Sachverständigengutachten, zunächst durch den Sachverständigen ### und – nach dessen Erkrankung – durch den neu beauftragten Sachverständigen ###, erhoben. Insoweit wird auf die Sachverständigengutachten ### vom 02.07.2014, dessen erste Ergänzung vom 27.01.2015 (BI. 461 ff. d.A.), dessen zweite Ergänzung vom 23.07.2015 (BI. 521 d.A.), auf das Sachverständigengutachten ### vom 07.02.2019, dessen Ergänzung vom 30.09.2019 (BI. 671 ff. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 (BI. 692 d.A.) verwiesen.

Mit Urteil vom 23.01.2020 hat das Landgericht die Klage abgewiesen (BI. 698 ff. d.A.). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass und warum dem Kläger kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zur Seite gestanden habe.

Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Angesichts der Hinweise des Landgerichts zum Verfahrensgang im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012 habe er nach der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 unter keinen Umständen mit einem klageabweisenden Urteil rechnen müssen. Die mit dem Gericht abgesprochene Vorgehensweise habe beinhaltet, die einzelnen – vom Kläger geltend gemachten – Kündigungsgründe nacheinander abzuarbeiten. Daher habe er zunächst lediglich zur Frage der Vertragsgerechtigkeit der Detailterminpläne auf die Klageerwiderung repliziert und im Übrigen eine Replik angesichts der sich bis zur mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 hinziehenden Beweisaufnahme zu den Detailterminplänen bis zuletzt zurückgestellt. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Fahrplanes habe er davon ausgehen können, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 entweder ein den geltend gemachten Anspruch zusprechendes Urteil oder ein Hinweis- und Beweisbeschluss ergehe, auf dessen Grundlage die Beweisaufnahme zu den anderen noch nicht behandelten Kündigungsgründen fortgesetzt werde. Zu diesen kündigt der Kläger in seiner Berufungsbegründung zugleich umfangreichen Sachvortrag an, dessen Nachholung in der Berufungsinstanz seines Erachtens wegen der von ihm geltend gemachten Gehörsverletzung zulässig sei. Um zu vermeiden, dass ihm – wie er meint – zu 4/5 der streitgegenständlichen Kündigungsgründe eine Instanz verloren gehe, begehrt er mit seinem Hauptantrag Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

Soweit der Kläger darüber hinaus mit der Berufung die Verletzung materiellen Rechts geltend macht, wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen zu den aus seiner Sicht die außerordentliche Kündigung der beiden streitgegenständlichen Werkverträge tragenden Gründen (unzureichende Detailterminpläne, unwahre Nachunternehmerbenennung, unzureichende Besetzung der Baustelle mit Arbeitskräften, Geräten etc., unzureichende Bemühungen der Beklagten um die Betoninstandsetzung, durch Vertragsuntreue der Beklagten gestörtes Vertrauensverhältnis).

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung am 06.10.2020 darauf hingewiesen hat, dass die Klage im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten unschlüssig sei, angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalles allerdings eine Feststellungsklage zulässig sein dürfte,

beantragt der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 23.01.2020, Az.: 4 0 1315/11, aufzuheben und den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise:

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 23.01.2020, Az.: 4 0 1315/11, aufzuheben und festzustellen, dass die beiden zwischen den Parteien geschlossenen streitgegenständlichen Werkverträge durch außerordentliche Kündigung vom 08.03.2007 beendet wurden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers nicht gegeben sei. In Anbetracht dessen, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass es ein Urteil zugunsten der Kläger- oder Beklagtenseite geben könne, liege keine Überraschungsentscheidung vor. Vielmehr sei es am Kläger gewesen, auf den vorgenannten Hinweis des Gerichts gegebenenfalls mit der Beantragung einer Schriftsatzfrist zu reagieren, was jedoch unterblieben sei. In der Sache verteidigt die Beklagte das landgerichtliche Urteil, soweit darin das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes verneint worden ist.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den umfangreichen Anlagen, die Verhandlungsprotokolle des Landgerichts vom 15.03.2012 und vom 07.11.2019, das angefochtene Urteil des Landgerichts, die vom Landgericht eingeholten Gutachten der Sachverständigen ### nebst deren schriftlichen Ergänzungen sowie das Protokoll der Senatsverhandlung vom 06.10.2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache weitgehend Erfolg. Zwar ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers nicht ersichtlich, sodass eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht in Betracht kommt. Allerdings ist der in der Berufungsinstanz vom Kläger hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zulässig und begründet. Der Kläger hat die beiden streitgegenständlichen Werkverträge am 08.03.2007 wirksam außerordentlich gekündigt. Ein entsprechender Kündigungsgrund lag vor.

A.

Soweit der Kläger mit der Berufung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, dringt er damit nicht durch. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012 eine schrittweise Klärung der einzelnen von ihm geltend gemachten außerordentlichen Kündigungsgründe in Aussicht gestellt hatte. Allerdings hat das Landgericht in der Verhandlung vom 07.11.2019 in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass der weitere Fortgang des Verfahrens völlig offen sei und es einerseits zu einer umfangreichen Beweisaufnahme kommen könne, andererseits aber auch zu einem Urteil zugunsten der Kläger- oder der Beklagtenseite. Spätestens aufgrund dieses Hinweises konnte der Kläger nicht mehr davon ausgehen, dass das Verfahren zwingend mit einem Urteil zu seinen Gunsten oder einem Beweisbeschluss im Hinblick auf die aus seiner Sicht noch nicht abgearbeiteten Kündigungsgründe fortgesetzt würde. Das zu seinen Lasten ergangene Urteil des Landgerichts ist daher keine Überraschungsentscheidung; eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers liegt insoweit nicht vor.

B.

Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist zulässig.

1. Der Wechsel von dem zunächst – im Wege der offenen Teilklage – geltend gemachten Leistungsantrag zu dem in der mündlichen Verhandlung am 06.10.2020 gestellten Feststellungsantrag stellt eine Erweiterung bzw. Beschränkung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO dar (vgl. Zöller, ZPO, 33. Mt, § 254 Rdn. 3b), so dass es auf die Voraussetzungen des § 533 i.V.m. § 263 ZPO für die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nicht ankommt (a.a.O, § 533 Rdn. 3). Im Übrigen stützt sich der Feststellungsantrag auf jene Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

2. a) Bei der Beendigung eines Vertrages handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und nicht lediglich um eine abstrakte Rechtsfrage (vgl. Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rdn. 4). Die Feststellungsfähigkeit erstreckt sich auch darauf, auf welcher rechtlichen Grundlage die Vertragsbeendigung basiert (also etwa Rücktritt, ordentliche Kündigung, außerordentliche Kündigung), weil daran je unterschiedliche Rechtsfolgen anknüpfen. Der Feststellungsantrag des Klägers konnte daher grundsätzlich auf die Feststellung gerichtet sein, dass die beiden zwischen den Parteien geschlossenen streitgegenständlichen Werkverträge durch außerordentliche Kündigung des Klägers vom 08.03.2007 beendet wurden.

b) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht hier ausnahmsweise trotz der theoretisch gegebenen Möglichkeit, einen etwaigen Zahlungsanspruch mit der Leistungsklage geltend zu machen.

aa) Zwar fehlt es regelmäßig an dem abstrakten Feststellungsinteresse, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist. Hintergrund dafür ist das prozessökonomische Interesse, den Streitstoff endgültig in einem Prozess zu klären (a.a.O., Rdn. 7a m.w.N.). Genau dieses Ziel kann hier aber durch eine Feststellungsklage mindestens ebenso gut wie durch eine Leistungsklage erreicht werden, weil es den Parteien – anknüpfend an die im November 2010 geschlossene Vereinbarung (Anlage K 1) – erklärtermaßen mit der zunächst im Wege der Teilklage erhobenen Leistungsklage darum gegangen ist, eine Klärung darüber herbeizuführen, ob die zwischen ihnen geschlossenen beiden Werkverträge durch eine außerordentliche Kündigung des Klägers nach § 8 Nr. 3 VOB/B (oder lediglich durch eine freie Auftraggeberkündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B) beendet worden sind. Folgeprozesse nach Klärung dieser Rechtsfrage sind angesichts der Vereinbarung der Parteien, sich über die Höhe etwaiger Ansprüche in einem schiedsgerichtlichen Verfahren auseinanderzusetzen, gerade nicht zu erwarten. Daher ist für die hier gegebene – ganz besonders gelagerte – Fallgestaltung unter Berücksichtigung des mit der Regelung des § 256 Abs. 1 ZPO verfolgten Zwecks das dort geforderte Feststellungsinteresse zu bejahen.

bb) Ohne dass es nach dem Vorstehenden noch entscheidend darauf ankommt, spricht für die Annahme eines hinreichenden Feststellungsinteresses auch der Umstand, dass der vom Kläger zunächst gewählte Weg der offenen Teilklage zur Klärung der die Parteien maßgeblich interessierenden Rechtsfrage mit ganz erheblichem zusätzlichen Aufwand dergestalt verbunden wäre, dass es zunächst der schlüssigen Darlegung der Höhe der geltend gemachten Ersatzvornahmemehrkosten bedürfte, bevor der Senat Anlass hätte, in seiner Entscheidung tragende (und damit auch an der Interventionswirkung der Streitverkündung teilnehmende) Ausführungen zur Frage der Wirksamkeit der vom Kläger erklärten außerordentlichen Kündigung zu machen.

In Anbetracht dessen, dass sich die nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B erstattungsfähigen Mehrkosten einer Ersatzvornahme als Differenz zwischen der bei vollständiger Erfüllung der vertraglich vereinbarten Leistung geschuldeten Vergütung und dem Betrag errechnen, den der Auftraggeber an den gekündigten Auftragnehmer für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen und zusätzlich an den Dritten für die von diesem ausgeführten, aber ursprünglich von dem gekündigten Unternehmer geschuldeten Leistungen gezahlt hat oder zu zahlen gehalten ist (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., Rdn. 40 zu § 8 Abs. 3 VOB/B), hat der Auftraggeber, um die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs schlüssig vorzutragen, in der Regel die anderweitig als Ersatzvornahme erbrachten Leistungen, die dadurch entstandenen Kosten, die infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftraggeber zu zahlende Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1999, VII ZR 468/98). Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag des Klägers – auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Anforderungen an dessen Darlegung von den Umständen des Einzelfalls abhängen (BGH, a.a.O.) – ersichtlich nicht gerecht. Denn die vom Kläger vorgenommene Berechnung des geltend gemachten Anspruchs bezieht sich – worauf die Beklagte zutreffend hinweist (BI. 69 f., 138) – lediglich auf zwei willkürlich herausgegriffene Positionen aus der Vielzahl der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen. Angesichts dessen, dass das Landgericht diesen Einwand der Beklagten nicht aufgegriffen und weder im Laufe des Verfahrens einen entsprechenden Hinweis erteilt hat, noch in den Entscheidungsgründen seines Urteils darauf eingegangen ist, war der Senat gehalten, zur bislang fehlenden Schlüssigkeit der Klage im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Forderung einen rechtlichen Hinweis zu erteilen, was in der Verhandlung am 06.10.2020 geschehen ist.

Ginge man von einer Unzulässigkeit der Feststellungsklage aus, wären die Parteien zur Klärung der etwaigen Haftung der Beklagten für Ersatzvornahmemehrkosten des Klägers dem Grunde nach (und inzident damit auch zur Klärung des Bestehens von Restwerklohnansprüchen der Beklagten gegenüber dem Kläger dem Grunde nach anknüpfend an eine etwaige freie Auftraggeberkündigung) auf eine Leistungsklage angewiesen. Dann wäre dem Kläger, hätte er an dem ursprünglichen Leistungsantrag festgehalten, nach Erteilung des vorgenannten Hinweises durch den Senat die Möglichkeit zu weiterem Vortrag hinsichtlich der Anspruchshöhe einzuräumen gewesen. Angesichts der Komplexität des streitgegenständlichen Bauvorhabens wäre damit ein immenser Aufwand verbunden. Gelänge die schlüssige Darlegung zur Anspruchshöhe, erreichten die Parteien zwar ihr Ziel, ein Urteil mit tragenden Feststellungen zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung zu erhalten, allerdings verbunden mit erheblichem Mehraufwand. Würden die Schlüssigkeitsmängel hingegen nicht beseitigt, hätte ein klageabweisendes Urteil zu ergehen, das solche tragenden Feststellungen zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht umfasste.

Ohne schlüssigen Klägervortrag zur Anspruchshöhe wäre auf den Leistungsantrag hin auch der Erlass eines Grundurteils nicht zulässig gewesen. Zwar hatte das Landgericht – freilich ohne die Problematik des bislang fehlenden schlüssigen Vortrags zur Anspruchshöhe in den Blick zu nehmen – für den Fall, dass die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung vorgelegen hätten, den Erlass eines Grundurteils in Betracht gezogen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012, BI. 236 R). Allerdings setzt die Zulässigkeit eines – auch bei einer Teilklage grundsätzlich möglichen (vgl. Zähler, ZPO, 33. Aufl., § 304 Rdn. 26) – Grundurteils voraus, dass nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht. Daran fehlt es, wenn der jeweilige Anspruch nicht nur teilweise, sondern insgesamt unschlüssig ist. Das gilt auch dann, wenn der Partei noch Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag gegeben wird, weil die beklagte Partei einen Anspruch auf Klageabweisung hat, wenn es der klagenden Partei nicht gelingt, ihre Klagegründe mit ausreichendem tatsächlichem Vorbringen zu unterlegen (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 14.03.2008, V ZR 13/07, Rdn. 10; vgl. auch Zähler, a.a.O., § 304 Rdn. 6). Mit anderen Worten: Solange der Kläger zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht schlüssig vorgetragen hätte, wäre der Erlass eines Grundurteils nicht in Betracht gekommen. Vielmehr wäre ein solches allenfalls denkbar gewesen, wenn der Kläger entsprechend schlüssigen Vortrag nachgeholt hätte und sodann trotz verbleibender Unklarheiten im Hinblick auf Einwendungen der Beklagten ein Anspruch in irgendeiner Höhe mit hoher Wahrscheinlichkeit bestanden hätte.

Zusammenfassend stellt sich daher die prozessuale Situation dergestalt dar, dass die von den Parteien mit ihrer Vereinbarung (Anlage K 1) angestrebte Klärung – verwiese man den Kläger auf den grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage – entweder nur mit ganz erheblichem weiteren Aufwand und damit auch weiterer deutlicher zeitlicher Verzögerung möglich wäre oder ggf. gar nicht gelingen könnte, während mit der Feststellungsklage das von den Parteien mit der Inanspruchnahme der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit einvernehmlich verfolgte Ziel, nämlich das Vorliegen der Voraussetzungen der jeweiligen Ansprüche dem Grunde nach zu klären, ohne weiteres und zeitnah realisierbar ist. Auch dieser Gesichtspunkt spricht – die obigen Erwägungen ergänzend – dafür, das Feststellungsinteresse und damit die Zulässigkeit der Feststellungsklage angesichts der besonderen Umstände des hier vorliegenden Einzelfalles ausnahmsweise zu bejahen, obwohl etwaige auf der außerordentlichen Kündigung basierende Ansprüche des Klägers auch mittels einer Leistungsklage verfolgt werden könnten.

C.

Die Klage ist im Hinblick auf den nunmehr vom Kläger gestellten Feststellungsantrag auch begründet, weil der Kläger am 08.03.2007 zur außerordentlichen Kündigung der beiden streitgegenständlichen Werkverträge berechtigt war.

Der rechtliche Maßstab für das Vorliegen eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung ergibt sich zunächst aus § 8 Nr. 3 VOB/B. Danach kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag entziehen, wenn eine diesem gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung nach § 4 Nr. 7 VOB/B, zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B oder zur Vertragserfüllung nach § 5 Nr. 4 VOB/B fruchtlos verstrichen ist. Außer in diesen explizit geregelten Fallgruppen ist der Auftraggeber eines Werkvertrags – auch wenn diesem die VOB/B zugrunde liegen – zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, weil hinreichender Anlass für die Annahme besteht, die andere Vertragspartei werde sich auch künftig nicht vertragstreu verhalten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Rdn. 24, 29 f.; Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, Rdn. 27). Eine solche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses kann entweder auf einzelnen besonders schwerwiegenden Vertragspflichtverletzungen beruhen oder sich aus einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen, die jeweils für sich genommen zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung nicht ausreichend wären, im Rahmen einer Gesamtabwägung ergeben (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rdn. 19 ff. m.w.N.). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Rdn. 24).

Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabes geht der Senat – anders als das Landgericht – davon aus, dass sich aus den Gesamtumständen ein außerordentliches Kündigungsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung am 08.03.2007 ergibt. Hingegen ist – jedenfalls auf der Basis der bislang durchgeführten Sachverhaltsaufklärung – nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die anderen Kündigungsgründe, auf die der Kläger seine außerordentliche Kündigung stützt, bei jeweils isolierter Betrachtung als nicht durchgreifend bewertet hat.

1. Soweit der Kläger seine außerordentliche Kündigung darauf stützt, dass die Beklagte ihre vertragliche Pflicht zur Fortschreibung der Detailterminpläne verletzt habe, folgt daraus – jedenfalls für sich genommen – kein hinreichender Kündigungsgrund.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass sich aus einer etwaigen Vertragspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Erstellung von Detailterminplänen keiner der in § 8 Nr.3 VOB/B explizit aufgeführten Kündigungsgründe ergeben würde (fruchtloser Ablauf einer Frist zur Mangelbeseitigung nach § 4 Nr. 7 VOB/B, zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B oder zur Vertragserfüllung nach § 5 Nr. 4 VOB/B). Denn bei der Erstellung bzw. Fortschreibung dieser Pläne handelt es sich lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht. Soweit die durch die Beklagte erstellten bzw. fortgeschriebenen – vom Kläger beanstandeten – Terminpläne U.-Soll 27 vom 29.09.2006 (zum Stichtag 15.09.2006, Anlage B 78), U.-Soll 42 (zum Stichtag 30.11.2006, Anlage B 79) und der dem Schreiben der Beklagten vom 06.03.2007 beigefügte Terminplan (Stichtag 28.02.2007, Anlage B 83; nachfolgend bezeichnet als U.-Soll 42 + 3 M.) Unzulänglichkeiten aufweisen, berechtigten diese den Kläger für sich genommen nicht zur außerordentlichen Kündigung, fließen aber (ergänzend) in die Gesamtabwägung ein (zu Letzterer noch nachfolgend bei Ziffer II.C.4).

a) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht seine rechtliche Bewertung der vorliegenden Detailterminpläne auf die Ausführungen des Sachverständigen ### stützt. Insoweit hat das Landgericht überzeugend dargelegt, dass und warum sich das eingeholte Gutachten des Sachverständigen ### einschließlich des Ergänzungsgutachtens und der Gutachtenerläuterung in der mündlichen Verhandlung durch eine äußerst hohe Sachkunde auszeichnet und keinerlei Bedenken bestehen, die Feststellungen des Sachverständigen der Entscheidungsfindung zugrundezulegen.

b) Die Pflicht der Beklagten zur Erstellung und ggf. Fortschreibung der Detailterminpläne basiert auf den vertraglichen Regelungen A.6.2 sowie A.6.4. und A.6.5 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen (Anlage B 13; siehe oben bei Ziffer I.). Der Angebotsterminplan der Beklagten nach Ziffer A.6.2, datierend vom 17.05.2005 (Anlage K 4), wurde mit Vertragsschluss zum Vertragsterminplan. Anschließend war von der Beklagten zum einen innerhalb von zwei Wochen nach Auftragsvergabe gemäß Ziffer A.6.4 der Detailterminplan für die Planungsleistungen zu erstellen und zum anderen spätestens vier Wochen nach Auftragsvergabe gemäß Ziffer 2.6.5 der Detailterminplan für die Durchführung. Letzterer sollte „auf der Basis des Vertragsterminplanes“ alle Einzelleistungen der Bauausführung detailliert terminieren und „bei Bedarf“ fortgeschrieben und angepasst werden.

In Anbetracht dessen, dass die vorgenannten vertraglichen Regelungen nicht im Einzelnen definieren, unter welchen Voraussetzungen ein Bedarf zur Fortschreibung des Detailterminplanes „Durchführung“ besteht, ist zur Konkretisierung an den mit solchen Plänen verfolgten Zweck anzuknüpfen. Dieser besteht darin, dem Auftraggeber eine wirksame Terminkontrolle und Terminsteuerung auf der Baustelle zu ermöglichen (vgl. Gutachten R., S. 44).

Vor diesem Hintergrund ist aus Sicht des Sachverständigen R. (Gutachten S. 43), dem der Senat insoweit folgt, ein Bedarf zur Fortschreibung des Detailterminplans „Durchführung“ gegeben, wenn sich entweder aus dem bekannten tatsächlichen Bauablauf der ausgeführten Leistungen bis zum Betrachtungszeitpunkt Abweichungen gegenüber dem (bisherigen) Detailtermin „Durchführung“ ergeben (Soll-ist-Vergleich) oder wenn aus der Kenntnis über den zukünftigen Bauablauf nach dem Betrachtungszeitpunkt, z.B. durch geänderte und/oder zusätzliche Leistungen, Behinderungssachverhalte o.ä., sich Abweichungen gegenüber dem (bisherigen) Detailterminplan „Durchführung“ ergeben (Soll-/Soll-Vergleich).

Die Darstellung des tatsächlichen Ablaufs bis zum jeweiligen Stichtag (Soll-Ist-Vergleich) ist in fortgeschriebenen Detailterminplänen „Durchführung“ stets erforderlich (Gutachten R. S. 44). Darüber hinaus ist es sinnvoll und hilfreich, wenn aus dem fortgeschriebenen Plan dessen Abweichungen gegenüber dem ursprünglichen Bausoll (Soll-Soll-Vergleich) ablesbar sind, weil andernfalls eine Überprüfung und Bewertung der Fortschreibung eines manuellen Vergleichs mit dem ursprünglichen Terminplan bedarf, was einen hohen Aufwand erfordert.

c) Daran gemessen bestand nach den Feststellungen des Sachverständigen R. angesichts der Bauablaufstörungen im Rahmen der Abwicklung der streitgegenständlichen Baumaßnahme grundsätzlich ein Bedarf zur Fortschreibung des Detailterminplans „Durchführung“ (Gutachten R., S. 81). Zwar weisen die von der Beklagten fortgeschriebenen Terminpläne U. Soll 27, U. Soll 42 und U. Soll 42 + 3 M., in denen die Detailterminpläne „Planung“ und „Durchführung“ jeweils zusammengefasst sind, durchaus Mängel auf. Diese allein sind aber nicht hinreichend gewichtig, um ein Recht des Klägers zur außerordentlichen Kündigung der beiden streitgegenständlichen Werkverträge zu begründen.

aa) Im Hinblick auf den Detailterminplan „Planung“ in der Fassung U. Soll 0 (Anlage B 114) sowie den darauf aufbauenden fortgeschriebenen Fassungen U. Soll 27, U. Soll 42 und U. Soll 42 + 3 M. hat der Sachverständige ### folgende Mängel festgestellt (Gutachten BI. 40 f., 47, 50, 52):

– Die Planungsvorlaufzeiten für die einzelnen Planungspakete sind im Hinblick auf alle vom Auftragnehmer zu erbringenden Planungsleistungen unvollständig dargestellt, soweit lediglich die spätesten Vorlagetermine als Meilensteine genannt sind (Gutachten ###, S. 40).

– Entsprechendes gilt für die Darstellung der Freigabefristen für die einzelnen Planungspakete, soweit lediglich die spätesten Freigabetermine als Meilensteine angegeben sind (Gutachten ###, S. 40).

– Die gewerkespezifischen Lieferfristen und Fertigstellungsvorläufe sind nur indirekt zu entnehmen, soweit auf der einen Seite die Freigabetermine der Werkplanungen und auf der anderen Seite der Beginn der Bauausführungen ausgewiesen ist.

– Die Beklagte ist im Hinblick auf im Vertrag vorgesehene Planungslieferungen des Auftraggebers nach Auftragserteilung nicht der vertraglichen Pflicht nachgekommen, die bauteil- und ebenenweisen Liefertermine dieser Pläne mit den Planern des Auftraggebers abzustimmen und in die Planung aufzunehmen (Gutachten ###, S. 40 f.).

Während sich die unter den ersten drei Spiegelstrichen aufgeführten Mängel nach Einschätzung des Sachverständigen ### nur gering auf die Erreichung des mit der Detailplanung verfolgten Zwecks ausgewirkt haben, weil gleichwohl mit den Vorlage- und Freigabeterminen die wesentlichen Steuerungsinstrumente für den Bauablauf enthalten waren (a.a.O., S. 56 f.), wiegt nach seiner Einschätzung die fehlende Terminabstimmung mit dem Kläger als Auftraggeber schwerer, weil die zwingend erforderliche Zuarbeit des Auftraggebers nicht im Rahmen der Terminsteuerung erkennbar und nachverfolgbar war (a.a.O., S. 57).

bb) Auch die Detailterminpläne „Durchführung“ weisen in Ihren einzelnen Fassungen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ### bestimmte Mängel auf.

So entspricht der Detailterminplan U.-Soll 27 nicht in vollem Umfang der Plicht, „alle Einzelleistungen … detailliert zu terminieren“, weil darin Einzelvorgänge, die etwa Im Terminplan U.-Soll 0 oder auch im Detailterminplan vom 28.07.2005 enthalten waren, nicht konkret ausgewiesen sind (Gutachten ###, S. 47 f.). Auch ist dem Terminplan U.-Soll 27 der ursprünglich geplante Bauablauf, also das ursprüngliche Bau-Soll, nicht zu entnehmen (a.a.O. S. 48, 63). Überdies fehlt es an Angaben zum Ist-Ablauf bezogen auf den Stichtag 15.09.2006 (a.a.O. S. 49; Ergänzungsgutachten BI. 684 d.A.). Schließlich weist der vorgenannte Terminplan innere Widersprüche auf und in der Legende fehlen Erläuterungen zu Formatierungen von Vorgangsbalken (Gutachten ###, S. 49).

Im Terminplan U.-Soll 42 ist für einige Vorgänge kein tatsächlicher Bauablauf vor dem Stichtag 30.11.2006 hinterlegt, für andere Vorgänge reicht der ausgewiesene tatsächliche Ablauf über den Stichtag hinaus (Gutachten ### S. 50, 63; Ergänzungsgutachten BI. 685 d.A.). Einige fortgeschriebene Vorgänge liegen zudem terminlich vor den geplanten Vorgängen (Gutachten ###, S. 51). Hinzu tritt – wie schon beim Plan U.-Soll 27 – eine unvollständige Legende (a.a.O., S. 51).

Auch im Terminplan U.-Soll 42 + 3 M. ist für einige Vorgänge kein tatsächlicher Bauablauf vor dem Stichtag 28.02.2007 hinterlegt und die Legende unvollständig (a.a.O., S. 54, 63 f.; Ergänzungsgutachten Bl. 685 d.A.).

Überdies wären die vorgenannten Pläne in sämtlichen Fassungen im Hinblick auf die terminliche Detaillierung mit dem Auftraggeber abzustimmen gewesen, was nicht geschehen ist (Gutachten ###, S. 42 f., 47, 50, 52). Dies hat sich nach Einschätzung des Sachverständigen auch in größerem Maße ausgewirkt, weil den vorgenannten Plänen u.a. die Soll-/Ist-Abweichung und damit der Fortschreibungsbedarf nicht konkret zu entnehmen ist (Gutachten ###, S. 58; Ergänzungsgutachten, BI. 675 d.A.).

Der Sachverständige ### hat allerdings darauf verwiesen, dass auch ein nicht abgestimmter Detailterminplan seinen Zweck erfüllt und ein solcher Plan trotz – zu korrigierender – inhaltlicher Fehler prinzipiell geeignet ist (Ergänzungsgutachten, Bl. 680 f. und 683 d.A.). Das gilt nach Einschätzung des Sachverständigen auch für die teilweise fehlende oder widersprüchliche Darstellung des Ist-Ablaufes in den U.-Soll-Terminplänen. Außerdem hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass inhaltliche Kritik an den genannten Detailterminplänen, etwa im Hinblick auf die zutreffende Erfassung des Bedarfs, im Rahmen der Abstimmung zwischen den Parteien zu klären gewesen wäre (Gutachten ###, S. 71 f., 77, 87 und Ergänzungsgutachten, BI. 682 d.A.).

cc) Der Sachverständige hat klargestellt, dass das von ihm festgestellte Fehlen von Verknüpfungen/Anordnungsbeziehungen in den Plänen U.-Soll 27, U.-Soll 42 und U.-Soll 42 + 3 M. (Gutachten ###, S. 22, 25, 27) keinen Informationsverlust für den Kläger bei der Beurteilung des Baufortschritts und seiner möglicherweise erforderlichen Mitwirkungshandlungen bedeutete (Ergänzungsgutachten, BI. 677 d.A.).

dd) Soweit der Kläger geltend macht, bei den von der Beklagten erstellen Plänen U.-Soll 27, U.-Soll 42 und U.-Soll 42 + 3 M. handele es sich nicht um vertragsgerechte und zur Erfüllung des Zwecks der zugrunde liegenden vertraglichen Regelung geeignete Fortschreibungen, weil diese nicht an den Detailterminplan vom 28.07.2005 (und dessen Fortschreibungen) anknüpften, sondern ausschließlich an den Vertragsterminplan vom 17.05.2005, vermag er damit nicht durchzudringen.

Vertraglich geregelt ist insoweit zum Inhalt der Detailterminpläne „Durchführung“ lediglich, dass alle Einzelleistungen der Baudurchführung „auf der Basis des Vertragsterminplans“ detailliert zu terminieren sind (Ziffer A 2.6.5 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen, Anlage B 13). Dazu hat der Sachverständige ### festgestellt, dass der Terminplan U.-Soll 0 (und damit auch die daran anknüpfenden Pläne) in einem restriktiven Sinn an den Vertragsterminplan anknüpfen, indem die dortigen Vorgänge exakt in ihrer ausgewiesenen Terminierung detailliert werden, während der Detailterminplan vom 28.07.2005 in Bezug auf die Gliederungsstruktur und / oder einzelne Ausführungstermine des Vertragsterminplans Änderungen und Verschiebungen vorgenommen hat, ohne dessen grundsätzliche Vorgaben zu verletzen (Gutachten ### S. 81).

Eine eindeutige vertragliche Bestimmung, die die von den Parteien unterschiedlich beantwortete Rechtsfrage nach dem heranzuziehenden Bezugsgegenstand der jeweiligen Terminplanfortschreibungen regelte, findet sich hingegen nicht (so auch der Sachverständige ###, Ergänzungsgutachten, BI. 680 d.A.). Daher ist maßgeblich, ob die Pläne U.-Soll 27, U.-Soll 42 und U.-Soll 42 + 3 M., die nicht an den Detailterminplan vom 28.07.2005, sondern unmittelbar an den Vertragsterminplan vom 17.05.2005 anknüpfen, den durch Detailterminpläne verfolgten Zweck erfüllen, also als Grundlage für die Überwachung und Steuerung des Bauablaufs durch den Auftraggeber geeignet sind.

Insoweit hat der Sachverständige ### in seinem Ergänzungsgutachten überzeugend ausgeführt, dass der Detailterminplan „Durchführung“ vom 28.07.2005 und die U.-Soll-Terminpläne prinzipiell vorgangsbezogen miteinander vergleichbar sind (BI. 673 d.A.). Das spricht dafür, dass die Möglichkeit des Klägers zur Überwachung und Steuerung des Bauablaufs durch die fehlende Fortschreibung des Terminplans vom 28.07.2005 nicht wesentlich eingeschränkt worden ist. Überdies hat der Sachverständige – insbesondere auf entsprechende Nachfragen des Klägers – mehrfach darauf hingewiesen, dass die U.-Soll-Terminpläne prinzipiell für den vertraglichen Zweck geeignet sind (Ergänzungsgutachten BI. 683).

Der Senat teilt auch die Einschätzung des Sachverständigen ###, wonach der von der Beklagten vorgenommenen Umstellung der Terminplanung auf die U.-Sollpläne nicht zu entnehmen ist, dass jene seinerzeit nicht ernsthaft an einer angemessenen Förderung des Bauablaufes mitgewirkt hat (Ergänzungsgutachten, BI. 679 d.A.).

ee) Soweit der Kläger die mangelnde Lesbarkeit des Terminplans U.-Soll 42 + 3 M. vom 06.03.2007 gerügt hat (vergrößert vorgelegt als Anlage K 101), hat der Sachverständige zu Recht darauf verwiesen, der Kläger hätte (was er nicht getan hat) die Vorlage einer vergrößerten Fassung des Planes ohne weiteres verlangen können (Gutachten ###, S. 64 f.).

ff) Ebenso wenig liegt eine schwerwiegende Vertragsverletzung im Hinblick auf die Detailterminpläne insoweit vor, als die Beklagte die ursprünglich in zwei Detailterminplänen – Planung und Durchführung – zu erstellenden Pläne mit dem Plan U. Soll 27 in einem Plan zusammengefasst hat. Dies war zwar nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend, wie auch der Sachverständige ### festgestellt hat (Gutachten ###, S. 40). Zugleich hat der Sachverständige aber ausgeführt, dass die Zusammenfassung der Detailterminpläne „Planung“ und „Durchführung“ in nur einem Detailterminplan lediglich geringe Bedeutung hatte, da der Terminplan gleichwohl ohne Einschränkung als wirksames Steuerungsinstrument für den Kläger als Auftraggeber einzusetzen war (a.a.O. S. 41 und 55).

2. Der Kläger konnte seine außerordentliche Kündigung auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte Nachunternehmer, wie der Kläger meint, „ins Blaue hinein“ genannt habe.

Angesichts dessen, dass die in § 4 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B geregelte Pflicht des Auftragnehmers, dem Auftraggeber auf Verlangen die Nachunternehmer bekannt zu geben, nicht zu jenen Pflichten gehört, an deren Verletzung § 8 Nr, 3 Abs. 1 VOB/B explizit das Recht zur außerordentlichen Kündigung knüpft, wäre der Kläger im vorliegenden Zusammenhang – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nur dann zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, wenn eine etwaige fehlerhafte Nachunternehmerbenennung durch die Beklagte zugleich eine schwerwiegende Vertrauensbeeinträchtigung begründete und damit ein sonstiger wichtiger Kündigungsgrund vorläge (dazu siehe oben Ziffer II.C.1). Dies würde eine bewusste Täuschung des Klägers durch die Beklagte voraussetzen. Dafür ist nichts ersichtlich.

Zwar meint der Kläger, die Beklagte habe ihn hinsichtlich ihrer Vertragstreue insbesondere dadurch getäuscht, dass sie mit Schreiben vom 06.03.2007 (Anlagenkonvolut K 24) die als Nachauftragnehmer im Bereich der Einbruch- und Brandmeldeanlage benannt habe, obwohl sie sich bis dato geweigert habe, dieses – von ihr als „zu teuer“ angesehene – Unternehmen zu beauftragen und ausweislich der Schlussrechnung tatsächlich die ### als Nachunternehmer ausgewählt habe (im einzelnen Klageschrift vom 09.05.2011, S. 14 ff., 17). Diesen Vorwurf hat die Beklagte aber durch ihre unstreitig gebliebenen Ausführungen in der Klageerwiderung ausgeräumt. Insoweit hat die Beklagte dargelegt, dass sie die ### zur Erzielung einer Kostenminderung bereits im Vorfeld der Anordnung des Klägers, dass es bei der Ausführung der genannten Leistungen durch die ### verbleiben solle, beauftragt habe und daher die Firma Bosch, die wegen der ihr gegenüber erfolgten Kündigung entsprechende Vergütungsansprüche geltend gemacht habe, in die Schlussrechnung aufzunehmen gewesen sei (im Einzelnen S. 107 f. der Klageerwiderung, BI. 169 f. d.A.). Dies korrespondiert mit der Erläuterung der Nachunternehmerbenennung im o.g. Schreiben der Beklagten vom 06.03.2007, in dem sie explizit darauf hingewiesen hat, das die Kündigungsandrohung enthaltende Schreiben des Klägers vom 22.02.2007 (Anlage K 23) als Anordnung zu betrachten, „nunmehr wieder“ die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Fabrikate auszuführen.

Darin waren für die Einbruch- und Brandmeldeanlage die Fabrikate der vorgesehen, so dass sich zwanglos erschließt, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Fertigung des Schreibens vom 06.032007 trotz der bereits zuvor erfolgten Beauftragung des Unternehmens Bosch nunmehr mit Siemens als Nachunternehmer für die Einbruch- und Brandmeldeanlage planen musste, um sich insoweit an die Anordnung ihres Auftraggebers zu halten.

Auch im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in seinem Urteil auf die nicht bestrittenen Ausführungen der Beklagten abgestellt hat, wonach sie in den Schreiben vom 05.106.03.2007 (Anlagenkonvolut K 24) allein die damals von ihr vertraglich vorgesehenen Nachunternehmer benannt habe, mit diesen Nachunternehmen auch konkrete Vertragsgespräche geführt worden seien und von daher keine Benennung eins Blaue hinein“ vorliege.

3. Soweit die Kündigung darauf gestützt ist, die Beklagte habe unzureichende Bemühungen im Zuge der vorzunehmenden Betoninstandsetzung gezeigt und allgemein die Bauförderpflicht verletzt, insbesondere die Baustelle unzureichend mit Arbeitskräften besetzt, bedürfte es einer weiteren Beweisaufnahme, insbesondere der Einholung eines Sachverständigengutachtens, um festzustellen, ob die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung vorliegen. Darauf kommt es aber nicht entscheidungserheblich an, weil der Kläger jedenfalls aufgrund der Gesamtumstände zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war (dazu nachfolgend bei Ziffer II.C.4).

a) Unstreitig ist jedenfalls, dass ein grob gestörter Bauablauf gegeben war. Dies hat auch der Kläger so vorgetragen (siehe etwa BI. 18 d.A. und Anlage B 110).

b) Zweifelhaft ist, ob die Parteien, nachdem der ursprünglich vereinbarte Fertigstellungstermin wegen des grob gestörten Bauablaufs hinfällig geworden war, einen neuen Endtermin vereinbart haben, an dessen konkrete Gefährdung eine Verletzung der Bauförderpflicht anknüpfen könnte. Zwar enthielt der Detailterminplan U. Soll 27 das Fertigstellungsdatum 14.07.2008 (Anlage K 8). Zudem hat der Kläger mit Schreiben vom 14.11.2006 die In diesem Terminplan vorgeschlagenen Endtermine bestätigt (Anlage B 102). Abgesehen davon, dass der Kläger weiter formuliert hat:

„Die Bestätigung erfolgt vorbehaltlich einer Prüfung der Termine auf Vertragskonformität nach Vorlage des fortgeschriebenen Detailterminplans“,

und daraufhin keine ausdrückliche Mitteilung des Ergebnisses einer solchen Prüfung erfolgt ist, war nach dem Ablaufprotokoll vom 06.10.2005 (Anlage B 77) unter TOP 3 ausdrücklich vereinbart, dass die Detailterminpläne keine vertragliche Relevanz haben und sie allein der Veranschaulichung und Verfolgung der Vertragstermine dienen. Von daher dürfte die verbindliche Regelung eines Fertigstellungstermins eine gesonderte Vereinbarung der Parteien außerhalb der Detailterminpläne erfordern, die aber nicht getroffen wurde.

c) Unabhängig davon läge eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung vor, hätte die Beklagte das Bauvorhaben aus in ihrer Sphäre liegenden Gründen nicht angemessen vorangetrieben, sondern verschleppt, was der Kläger der Beklagten mehrfach vorgehalten und in diesem Zusammenhang insbesondere eine bessere Ausstattung der Baustelle mit Arbeitskräften angemahnt hat.

Die Pflicht des Werkunternehmers, soweit nichts anderes vereinbart ist, nach Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen, ergibt sich aus der Regelung des § 271 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2001, VII ZR 470/99, Rdn. 8; siehe dazu auch die zutreffenden Ausführungen im Privatgutachten ###, Anlage B 2, S. 15 f.). Daher besteht eine allgemeine Bauförderpflicht, die verletzt sein könnte, wenn die Beklagte in deutlich zu geringem Umfang Arbeitskräfte und Sachmittel zum Betrieb der Baustelle eingesetzt hätte, um den Planungen entsprechend das Vorhaben angemessen voranzutreiben, ohne insoweit durch fehlende Mitwirkungshandlungen des Klägers oder objektive Gegebenheiten wie etwa solche, die sich aus dem Zustand der in das zu errichtende Bauwerk einzubeziehenden Gebäudesubstanz ergeben könnten, gehindert zu sein. Grundsätzlich könnte eine etwaige Verletzung der Pflicht zur angemessenen Förderung des Bauvorhabens bei hinreichender Schwere eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Ob die entsprechenden Voraussetzungen hier vorliegen, kann aber dahingestellt bleiben.

4. Jedenfalls stand dem Kläger im Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung am 08.03.2007 ein wichtiger Grund zur Seite, weil bei Abstellen auf die Gesamtumstände das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern aufgrund von Pflichtverletzungen der Beklagten zerstört war.

a) Vorliegend bestand die Besonderheit, dass ein erheblich gestörter Bauablauf gegeben war, die Parteien deswegen am 24.05.2006 im Ergebnis eines Gesprächs auf Spitzenebene unter Beteiligung des zuständigen Abteilungsleiters des ### auf Klägerseite und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten eine Task Force gebildet hatten und man sich verständigt hatte, die Zusammenarbeit hinsichtlich des Bauvorhabens trotz des bereits damals deutlich beeinträchtigten Vertrauensverhältnisses fortzusetzen (vgl. im Einzelnen: Protokoll der Besprechung vom 24.05.2006, Anlage K 59; Vereinbarung vom 24.05.2006, Anlage K 52). Nach der am 24.05.2006 getroffenen Vereinbarung sollte die Baustelle mit massiv verstärktem Arbeitskräfteeinsatz weiterbetrieben werden. Die Task Force hatte die Aufgabe, innerhalb von sechs Wochen die Probleme der Vergangenheit aufzuarbeiten und zu klären, mithin die maßgeblichen Hindernisse für den Fortschritt der Bauarbeiten aus dem Weg zu räumen und Absprachen für die weitere Kooperation zu treffen.

Angesichts dieser Ausgangssituation oblag es den Parteien nach Treu und Glauben, unabhängig davon, wer für einzelne Gründe des gestörten Bauablaufs die Verantwortung trug, nunmehr deutlich gesteigerte Bemühungen an den Tag zu legen, um das Bauvorhaben zügig fortzusetzen und abzuschließen. Vor diesem Hintergrund konnten auch Vertragspflichtverletzungen von geringerem Gewicht geeignet sein, das bereits erheblich vorbelastete Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören. Auf diesen Punkt hat auch der Privatgutachter ### zutreffend in seinem Rechtsgutachten vom 11.08.2009, Seite 29, hingewiesen (Anlage B 2).

b) Daran gemessen hat die Beklagte in der Folgezeit durch ihr Gesamtverhalten das Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien endgültig zerstört. Insbesondere hat sie mit zahlreichen Schreiben sowie mit Äußerungen in Besprechungen die vom Kläger zur Verfügung gestellte Ausführungsplanung in schematischer Weise – häufig geradezu formelhaft – als mangelhaft, unvollständig und widersprüchlich beanstandet hat, ohne sich in der gebotenen Weise mit bereits erfolgten Klärungen auseinanderzusetzen. Mit diesem Verhalten hat die Beklagte dem Geist der am 24.05.2006 und in der Folge im Rahmen der Task Force getroffenen Vereinbarungen (im Einzelnen zur Arbeit der Task Force im Zeitraum vom 31.05.2006 bis 12.07.2006 vgl. abgestimmte Ergebnisprotokolle Anlage B 124) zuwider gehandelt und dem Kläger im Gesamtbild den Eindruck einer Blockadehaltung vermittelt.

aa) Zwar oblag dem Kläger nach den vertraglichen Regelungen die Erstellung der Ausführungsplanung. Allerdings hatten sich die Parteien in der Vereinbarung vom 24.05.2006 (Anlage K 52) dahingehend verständigt, dass die vorliegende Ausführungsplanung grundsätzlich baubar ist und der Kläger keine weiteren Ausführungspläne schuldet. Des Weiteren sollten, soweit die bereits übergebene Ausführungsplanung noch Mängel, Unvollständigkeiten und Widersprüche aufweise, diese unverzüglich vom Kläger geklärt werden.

Dies zugrunde gelegt war es der Beklagten verwehrt, in der Folgezeit pauschal die vorliegende Ausführungsplanung in Frage zu stellen. Selbstverständlich konnte sie weiterhin – bei der Prüfung der Pläne und der Fortführung des Bauvorhabens erkannte – Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Mängel und Widersprüche der Ausführungsplanung im Rahmen von Bedenken- und Behinderungsanzeigen dem Kläger mitteilen. Dies war Teil ihrer vertraglichen Pflichten und vom Kläger – etwa im Schreiben vom 02.10.2006 zur Übersendung der überarbeiteten Ausführungspläne mit dem Index N (vgl. Anlage 2006-10-02-1 im Ordner 11 zum Privatgutachten Anlage B 1) – auch so erbeten. Allerdings hatte sich die Beklagte dabei konstruktiv zu verhalten und die Festlegungen der Task Force zu berücksichtigen. Dort war unter anderem als Ziel vereinbart worden, entsprechende Klärungen innerhalb der Standardprozesse des Projektes zu bewirken und technische Fragen möglichst unmittelbar auf Arbeitsebene zu klären (vgl. Ergebnisprotokoll Task Force vom 31.05.2006, Ziffer 1.2., Anlage B 124). Als Ergebnis der Task Force-Arbeit im Zeitraum vom 31.05.2006 bis 12.07.2006 wurde unter anderem festgehalten, dass die wesentlichen Hemmnisse für die Bauabwicklung vor Ort ausgeräumt worden seien (Protokoll vom 12.07.2006, dort Ziffer 5., Anlage B 124).

bb) Mit dem Geist der Vereinbarung vom 24.05.2006 und den konstruktiven Festlegungen der Task Force nicht im Einklang stand es etwa, wenn die Beklagte in einem Schreiben an den Kläger vom 05.03.2007 ihre dort geäußerte Kritik an der Ausführungsplanung (Stand Index N) wie folgt zusammenfasste (Anlage K 62, dort S. 3 unter 2. a.E.):

„… Dennoch haben wir uns zu Jeder Zeit bemüht, mit den uns vorliegenden „Planungsfragmenten“ das Bauvorhaben zu fördern, indem wir trotz einer fehlenden Ausführungsplanung versucht haben, unsere Leistungen voran zu treiben, obwohl wir hierzu rechtlich überhaupt nicht verpflichtet waren. (Hervorhebung durch den Senat)“

Nichts anderes gilt für die Äußerungen der Beklagten Im Rahmen einer am 22.12.2006 unter Mitwirkung des ### und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten durchgeführten Besprechung, soweit auf die klägerseitige Frage nach den Gründen des schleppenden Baufortschritts die fehlende Mitwirkung des Klägers und als Beispiel dafür u.a. pauschal die „mangelhafte AFU-Planung“ angegeben wurde (vgl. Protokoll der Besprechung, Anlage K 66, dort S. 3).

cc) Beispielhaft kommt das vertragswidrige, den Eindruck einer Blockadehaltung erweckende Verhalten der Beklagten besonders deutlich auch dadurch zum Ausdruck, dass sie in den insgesamt 24 Schreiben vom 07.03.2007 (Anlagenkonvolut B 39) zu den einzelnen darin angesprochenen Punkten wiederum völlig schematisch geltend gemacht hat, dass „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei, ohne dabei konkrete Lösungsvorschläge zu unterbreiten. Mit den besonderen Anstrengungen, die die Parteien zur Erreichung des Baufortschritts an den Tag legen wollten, ist diese Vorgehensweise nicht zu vereinbaren. Das wiegt umso schwerer, als die Beklagte in den vorgenannten Schreiben mehrfach frühere Bedenkenanzeigen erneut aufgegriffen hat, obwohl dazu längst eine Klärung erfolgt war. Manche dieser Bedenkenanzeigen rühren sogar noch aus dem Zeitraum vor der Vereinbarung vom 24.05.2006 und den Task Force Terminen vom 31.05.2006 bis 12.07.2006 her. Angesichts dessen, dass es sich bei diesem Vorgehen nicht um einen Einzelfall handelt, kann ein Versehen ausgeschlossen werden.

(1) So teilte etwa die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 07.03.2007, FAH 3 (Anlage B 39), unter Bezugnahme auf die Bedenkenanzeige Nr. 44 vom 09,04.2006 (richtig wohl: vom 11.05.2006; vgl. Anlage 2006-05-11-2 im Ordner 5 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) und verbunden mit der Aufforderung zur Vorlage einer vollständigen widerspruchsfreien Ausführungsplanung unter Fristsetzung zum 09.03.2007 mit, dass die bislang vorliegende Ausführungsplanung im Hinblick auf die Anordnung von großflächigen Fassadenflächen Inner-halb von Brandwänden in F30 Qualität nicht den Anforderungen der SächsBO und der MusterversammlungsstättenVO entspreche.

Zur Bedenkenanzeige Nr. 44 hatte der bereits mit Schreiben an die Beklagte vom 23.05.2006 erläutert, dass und aus welchen Gründen die geplante Ausführung den einschlägigen Vorschriften entspreche (vgl. Anlage 2006-05-23-3 Im Ordner 6 zum Privatgutachten Anlage B 1). Mit weiterem Schreiben vom 25.08.2006 hatte der ### seine Ausführungen im vorgenannten Schreiben vom 23.05.2006 nochmals bestätigt und nunmehr ausdrücklich festgelegt, dass insoweit die Ausführungsplanung umzusetzen sei (vgl. Anlage 2006-08-25-1 im Ordner 9 zum Privatgutachten ### Anlage B 1). Zu berücksichtigen ist insoweit zudem, dass dem ### die Freigabe des Brandschutzkonzepts oblag, was im Rahmen der Task Force klargestellt worden war (vgl. Protokoll vom 13.06.2006, Ziffer 2.1.1, Anlage B 124). Mit diesem Sachstand setzte sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 07.03.2007, FAH 3, nicht ansatzweise auseinander, sondern rügte schematisch, dass insoweit „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei.

(2) Entsprechendes gilt für das Schreiben der Beklagten vom 07.03.2007, FHT 2 (Anlage B 39). Darin beanstandete die Beklagte unter Bezugnahme auf die Bedenkenanzeige Nr. 52 vom 11.05.2006 (vgl. Anlage 2006-05-11-8 im Ordner 5 zum Privatgutachten , Anlage B 1), dass im Hinblick auf folgende Punkte „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei:

– keine Reservemenge Gaslöschanlage geplant, Abweichung zur VdS 2380

– keine Berechnungsgrundlagen

– Angaben zur Endlage der Brandschutzklappen (stromlos schließend oder stromlos öffnend)

– Türen ohne Panikfunktion, Aufschlagsrichtung nicht in Fluchtrichtung.

Zu den vorgenannten Bedenken hatte sich der Kläger allerdings bereits mit Schreiben vom 20.09.2006, dort Ziffern 1, 3, 5 und 9, umfassend erklärt (vgl. Anlage 2006-09-20-3 im Ordner 10 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1). Dort wurde beispielsweise erläutert, dass im Rahmen der Neukonzeption der Gaslöschanlage auch die alten Flaschenbatterien des Bestandes mit einbezogen sind, die Bemessung auf der Grundlage des jeweiligen Raumvolumens und nicht der Raumfläche erfolgte, die Brandschutzklappen zulässigerweise mit Stellantrieb und Federrücklauf ausgestattet seien und die meisten der von der Bedenkenanzeige umfassten Türen nach dem Brandschutzkonzept keine Panikfunktion benötigten und insoweit die Planung umzusetzen sei, während zur Tür 139 aus näher ausgeführten Gründen dem Hinweis der Bedenkenanzeige entsprochen werde.

Eine konstruktive Mitwirkung an dem Bauvorhaben entsprechend den in der Task Force getroffenen Vereinbarungen hätte zumindest erfordert, dass sich die Beklagte in dem Schreiben vom 07.03.2007, FHT 2, mit den Aufführungen des ### aus dessen Schreiben vom 20.09.2006 auseinandersetzt, was nicht einmal ansatzweise geschehen ist.

(3) Mit Schreiben 07.03.2007, FA 2 (Anlage B 39), forderte die Beklagte den Kläger zur Vorlage einer vollständigen, widerspruchsfreien Ausführungsplanung hinsichtlich der Rollregalanlage bei Sprinklerung gemäß der Richtlinie VdS CEA 4001 mit Fristsetzung zum 09.03.2007 auf. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass die Anlage trotz Umplanung im Index N nicht der vorgenannten Richtlinie entspreche. Zudem verwies die Beklagte auf ihre Bedenkenanzeige Nr. 72 vom 24.05.2006.

Allerdings hatte sich der ### bereits mit Schreiben vom 24.07.2006 (vgl. Anlage 2006-07-24-2 im Ordner 8 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) eingehend mit der Bedenkenanzeige Nr. 72 (vgl. Anlage 2006-05-24-11 im Ordner 6 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) auseinandergesetzt, die Bedenken als berechtigt bewertet und im Einzelnen erläutert, durch welche Maßnahme den einschlägigen Anforderungen der Richtlinie VdS CEA 4001 nunmehr entsprochen werde. Mit weiterem Schreiben vom 30.08.2006 (vgl. Anlage 2006-08-30-3 im Ordner 9 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1), das sich ausweislich des Betreffs u.a. auf die Bedenkenanzeige Nr. 72 bezieht, hatte der ### der Beklagten eine Telefonnotiz vom 23./30.06.2006 übersandt, in der sich unter den Ziffern 1 und 2 Erläuterungen zur Rollregalanlage und der in diesem Bereich anzubringenden Sprinkler finden. Überdies hatte der ### im vorgenannten Schreiben vom 30.08.2006 auf seine »Anordnung zur Sprinkleranlage“ vom 23.06.2006 verwiesen. Dort war unter Bezugnahme auf die Festlegungen der Task Force vom 21.06.2006 angeordnet worden, dass die Sprinkleranlage gemäß übergebener Ausführungsplanung Stand 28.02.2006 zur Ausführung gelangt (vgl. Anlage 2006-06-23-2 im Ordner 7 zum Privatgutachten Schreiner, Anlage B 1). Mit diesem Sachstand hätte sich die Beklagte in Ihrem o.g. Schreiben vom 07.03.2006, FA 2, soweit sie auf die Bedenkenanzeige Nr. 72 Bezug nimmt, zumindest auseinandersetzen müssen. Stattdessen machte die Beklagte ohne jegliche Konkretisierung einen Verstoß gegen die o.g. VdS-Richtlinie geltend. Das ist das Gegenteil einer konstruktiven Zusammenarbeit.

(4) Mit weiterem Schreiben vom 07.03.2007, FA 5 (Anlage B 39), rügte die Beklagte eine „unvollständige, mangelhafte, widersprüchliche Türliste“ und forderte den Kläger bis zum 09.03.2007 zur Übergabe einer „aktuellen, vollständigen, widerspruchsfreien, freigegebenen Türliste“ auf. Zur Begründung nahm sie auf ihre Bedenkenanzeigen Nr. 57 und Nr. 86 jeweils vom 01.12.2006 sowie Nr. 125 und Nr. 126 jeweils vom 05.12.2006 Bezug (vgl. die Anlagen 2006-12-01-1, 2006-12-01-2, 2006-12-05-2 und 2006-12-05-3 im Ordner 13 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1).

In der Folgezeit hatte der ### mit Schreiben vom 29.01.2007 der Beklagten eine korrigierte Türliste als Excel-Datei übergeben (vgl. Anlage 2007-01-29-2 im Ordner 14 zum Privatgutachten Schreiner, Anlage B 1). Des Weiteren war durch den ### mit Schreiben vom 12.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-12-4 im Ordner 15 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 57, mit Schreiben vom 14.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-14-2 im Ordner 15 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 86, mit Schreiben vom 15.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-15-2 im Ordner 15 zum Privatgutachten ####, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 125 und mit Schreiben vom 13.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-13-1 im Ordner 15 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 126 im Einzelnen Stellung genommen worden. Selbst wenn damit nicht sämtliche Unklarheiten ausgeräumt gewesen sein sollten, hätte sich die Beklagte mit den aufgeführten Stellungnahmen des SIB dezidiert auseinandersetzen müssen, anstatt unter Bezugnahme auf die vorgenannten Bedenkenanzeigen pauschal die Unvollständigkeit, Mangelhaftigkeit und Widersprüchlichkeit der Türliste zu rügen.

(5) Mit Schreiben vom 07.03.2007, FA 3 (Anlage B 39), rügte die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre Bedenkenanzeige Nr. 60 vom 15.05.2006 bezogen auf den Gesichtspunkt „barrierefreies Bauen“ Folgendes:

– die Ausführungsunterlagen entsprechen nicht der DIN 18024: Ausführung der Rampe im Rettungsweg im ZG Achse 415 ohne Zwischenpodest

– und nicht der VersammlungsstättVO: Türen schlagen entgegen der Fluchtrichtung für Behinderte auf und die Anzahl der Stellplätze für Rollstuhlfahrer entspricht nicht der o.g. Vorschrift.

Das entspricht den Ziffern 1., 2. und 4. der vorgenannten Bedenkenanzeige Nr. 60 (vgl. Anlage2006-05-15-1 im Ordner 5 zum Privatgutachten ### Anlage B 1). Dazu hatte der mit Schreiben vom 07.06.2006 (vgl. Anlage 2006-06-07-2 im Ordner 7 zum Privatgutachten Schreiner, Anlage B 1) der Beklagten sinngemäß mitgeteilt, dass es hinsichtlich der Ausführung der Rampe und der Türen bei der bisherigen freigegebenen Ausführungsplanung verbleibe und der Auftraggeber das Risiko einer etwaigen späteren Änderung trage und dass bezogen auf die Anzahl der Stellplätze für Rollstuhlfahrer kein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften vorliege. Das vorgenannte Schreiben vom 07.06.2006 wurde auch von der Task Force aufgegriffen und sinngemäß bestätigt (Protokoll vom 13.06.2006, Ziffer 4.2, Anlage B 124). Angesichts dieser eindeutigen Vorgaben des Auftraggebers bestand für die Beklagte keine Veranlassung, die insoweit geklärten Bedenken erneut mit Schreiben vom 07.03.2007 vorzubringen und daran anknüpfend – wiederum schematisch – zu beanstanden, dass „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei.

(6) Mit einem weiteren Schreiben vom 07.03.2007, FE 2 (Anlage B 39), machte die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre Bedenkenanzeige Nr. 14 vom 13.03.2006 geltend, dass in der aktuellen Ausführungsplanung (Index N) nach wie vor ein Übersichtsplan der Anlagen für den Potentialausgleich fehle und insoweit eine Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik aufgrund einer „unvollständigen, mangelhaften, widersprüchlichen oder nicht freigegebenen Ausführungsplanung“ nicht möglich sei.

Auf die vorgenannte Bedenkenanzeige (vgl. Anlage 2006-03-13-1 im Ordner 4 zum Privatgutachten ### Anlage B 1) hatte der ### der Beklagten mit Schreiben vom 26.04.2006 (vgl. Anlage 2006-04-26-1 im Ordner 4 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) unter Punkt 24 mitgeteilt, dass die Planung zum Potentialausgleich in die Installationspläne eingearbeitet werde und ein Übersichtsplan weder erforderlich, noch geschuldet sei. Mit dieser Sichtweise des hätte sich die Beklagte zumindest konstruktiv auseinandersetzen müssen, insbesondere darlegen müssen, dass entgegen der Ankündigung des SIB die Planung des Potentialausgleiches nicht in die Installationspläne eingearbeitet sei oder dass und warum dies als planerische Grundlage nicht ausreichend sein sollte. Stattdessen hat die Beklagte unter Bezugnahme auf eine frühere Bedenkenanzeige ohne Auseinandersetzung mit dem zwischenzeitlichen Sachstand pauschal die Ausführungsplanung gerügt.

(7) Entsprechendes gilt im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 07.03.2007, FE 3 (Anlage B 39), mit der unter Bezugnahme auf die Bedenkenanzeige Nr. 14.2 vom 11.05.2006 die Ausführungsplanung (Index N) dahingehend beanstandet wurde, dass nach wie vor die Darstellung des Trassenverlaufs der Mittelspannungs- und Niederspannungstrassen im Bereich Hofkellerstation fehle.

Dieser Gesichtspunkt wurde tatsächlich bereits unter Ziffer 5. der vorgenannten Bedenkenanzeige geltend gemacht (vgl. Anlage 2006-05-11-4 im Ordner 5 zum Privatgutachten ####, Anlage B 1). Daraufhin hatte der ### der Beklagten mit Schreiben vom 08.06.2006 zu Punkt 5 mitgeteilt, dass die MS-Trasse auf den Plänen im Bereich der Tiefgarage bis Achse 17/18 dargestellt sei und in den Räumen (Hofkellerzentrale) die Installation im 2. Kellergeschoss mittels Einzelverlegung an der Decke erfolge (vgl. Anlage 2006-06-08-3 im Ordner 7 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1). Damit setzt sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 07.03.2007 nicht ansatzweise auseinander; es wäre im Rahmen der gebotenen konstruktiven Zusammenarbeit zumindest darzulegen gewesen, dass und warum die vorstehenden planerischen Vorgaben zur Umsetzung des Bauvorhabens nicht ausreichend sein sollten. Dem wird die Beklagte nicht gerecht, sondern belässt es bei der schematischen Beanstandung der Ausführungsplanung.

(8) Abgerundet wird das durch die vorstehenden Beispiele gezeichnete Bild durch das Schreiben der Beklagten vom 07.03.2007, FA 1 (Anlage B 39), mit dem sie anknüpfend an ihre Bedenkenanzeigen Nr. 56 vom 12.05.2006 und Nr. 67 vom 18.05.2006 die Ausführungsplanung insoweit beanstandete, als die mangelhaften Ausführungsunterlagen nicht den Anforderungen der DIN 18065 bezüglich der Anordnung von Zwischenpodesten nach höchstens 18 Stufen entsprächen.

Der ### hatte auf die vorgenannten Bedenkenanzeigen allerdings bereits mit Schreiben vom 30.05.2006 reagiert und mitgeteilt, dass es sich bei den angeführten Regelungen um „Sollvorschriften“ handele, die nicht zwingend seien. Daher bestand insoweit für die Beklagte, selbst wenn sie die Auffassung des #### nicht teilte, zu einer erneuten Beanstandung der Ausführungsplanung keine Veranlassung; vielmehr war entsprechend der Planung, für deren bauordnungsrechliche Zulässigkeit der ### verantwortlich zeichnete, das Bauvorhaben umzusetzen. Dass die Beklagte stattdessen – die vormaligen Bedenkenanzeigen aufgreifend – erneut die Ausführungsplanung rügte, ist Ausdruck ihres destruktiven Verhaltens.

dd) In das beschriebene Gesamtbild fügt sich nahtlos ein, dass die Beklagte mit Schreiben vom 02.03.2007 (Anlage B 35) beanstandete, hinsichtlich des überarbeiteten Brandschutzkonzepts (Stand 31.07.2006), das ihr mit der Ausführungsplanung Index N übergeben worden sei, fehle es an der Prüfung und Freigabe durch das Regierungspräsidium gemäß den Anforderungen der Sächsischen Bauordnung. Auch in der Klageerwiderung wird darauf abgestellt (Seite 36, Bi 98 d.A.). Dabei war im Rahmen der Task Force festgestellt worden, dass dem SIB selbst die Freigabe des Brandschutzkonzeptes oblag (Protokoll vom 13.06.2006, Ziffer 2.1, Anlage B 124), so dass die Beklagte jedenfalls seither Kenntnis davon hatte, dass es insoweit keiner bauaufsichtsrechtlichen Genehmigung bedurfte.

Den Hintergrund dafür bilden die einschlägigen baurechtlichen Vorschriften. Beim ### handelt es sich um eine Baudienststelle des ### i.S.d. § 77 SächsBO in der hier maßgeblichen Fassung vom 26.06.2004 (nachfolgend: a.F.). Daher bedurfte es für das Bauvorhaben keiner Baugenehmigung, sondern allenfalls – so nicht die Voraussetzungen der Zustimmungsfreiheit vorlagen (kein Widerspruch der Gemeinde, Zustimmung der Nachbarn; vgl. § 77 Abs. 1 Satz 3 SächsBO a.F.) – einer Zustimmung der höheren Bauaufsichtsbehörde, seinerzeit also des Regierungspräsidiums, nach Maßgabe des § 77 SächsBO a.F. Der insoweit in § 77 Abs. 3 SächsBO enumerativ und zugleich abschließend geregelte Prüfungsumfang umfasste bauordnungsrechtliche Vorschriften wie jene zum Brandschutz gerade nicht (vgl. Jade, in: Jäde/Dirnberger/Böhme, Bauordnungsrecht Sachsen, Kommentar, Stand 82. EL 6/2020, Rdn. 21, 24 und 26 zu § 77 SächsBO aktueller Fassung, die der Fassung vom 26.06.2004 hinsichtlich der hier maßgeblichen Regelungen entspricht; Dammert/Kober/RehakNVieth, Die neue Sächsische Bauordnung, 1. Auflage 1999, Rdn. 14 f. zu § 75 SächsBO damaliger Fassung, die § 77 SächsBO in der Fassung vom 26.06.2004 – soweit hier von Interesse – im Wesentlichen entspricht). Damit bedurfte es wegen der insoweit vorrangigen Regelung des § 77 SächsBO auch keines bauaufsichtlich geprüften Brandschutznachweises nach § 66 SächsBO (Jade in: Jäde/Dimberger/Böhme, a.a.O., Rdn. 21 und 24); vielmehr lag die Einhaltung der Anforderungen an den baulichen Brandschutz im Verantwortungsbereich des ###.

ee) Hinzu tritt, ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, dass in den von der Beklag¬ten vorgelegten Detailterminplänen U. Soll 27, U. Soll 42 und U. Soll 42 + 3 M zur Durchführung die an sich erforderlichen Angaben zum Ist-Zustand des Bauvorhabens entweder fehlten oder zumindest unvollständig und fehlerhaft waren, was dem Kläger die Terminsteuerung und Kontrolle zwar nicht unmöglich machte, aber doch erschwerte [dazu im Einzelnen siehe oben Ziffer II.C.1b) und II.C.1c)bb)]. Auch insoweit stand das Verhalten der Beklagten nicht damit im Einklang, dass die Parteien am 24.05.2006 verstärkte Anstrengungen, eine gesteigerte Kooperation und eine Beschleunigung des Bauvorhabens vereinbart hatten (vgl. Anlage K 52).

c) Der Kläger war auch nicht wegen eigener Vertragsuntreue gehindert, am 08.03.2007 die beiden streitgegenständlichen Werkverträge außerordentlich zu kündigen. Insbesondere hat der Kläger die ihm gleichermaßen obliegende Kooperationspflicht nicht durch die Androhung der außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 22.02.2007 verletzt. Vielmehr hat sich der Kläger zuvor – wie es die Pflicht zur Kooperation verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98) – darum bemüht, im Rahmen der mit der Beklagten geführten Gespräche (etwa am 22.12.2006, 02.02.2007 und 16.02.2007; vgl. dazu das Protokoll vom 22.12.2006, Anlage K 66, sowie die Schreiben des Staatsministeriums der Finanzen vom 30.01.2007, Anlage K 67, vom 12.02.2007, Anlage K 68, und vom 23.02.2007, Anlage K 69) eine einvernehmliche Lösung der Meinungsverschiedenheiten über eine etwaige Anpassung der streitgegenständlichen Werkverträge im Lichte des grob gestörten Bauablaufs zu finden. Allerdings ist eine Verständigung, trotz Einschaltung des ### und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, nicht gelungen. Vielmehr waren diese Bemühungen im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung wegen grundlegender inhaltlicher Differenzen hinsichtlich der Ausgestaltung einer etwaigen Vertragsänderung und der Höhe einer etwaigen zusätzlichen Vergütung der zu erbringenden Werkleistungen gescheitert (vgl. dazu Schreiben des ### vom 23.02.2007, Anlage K 69 = Anlage B 113).

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz mit seinem als Hauptantrag gestellten Zurückweisungsantrag keinen Erfolg hat, ändert dies nichts an der vollständigen Kostentragung durch die Beklagte, weil der Kläger mit seinem Hilfsantrag durchgedrungen ist und Haupt- und Hilfsantrag letztlich auf das gleiche wirtschaftliche Interesse gerichtet waren, mithin sich der Streitwert nach § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG nur nach dem Wert des Feststellungsbegehrens richtet und daher bei der Kostenentscheidung keine Quote zu bilden ist (vgl. Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rdn. 8).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kostenentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Übrigen weist das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt auf (vgl. Zöller, a.a.O., § 704 Rdn. 2).

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Senat hat seiner Entscheidung – sowohl im Hinblick auf die Bejahung des Feststellungsinteresses i.S.d. § 256 ZPO, als auch bezogen auf die Anforderungen an die Gründe einer außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B – die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geltenden Grundsätze zugrunde gelegt und diese auf den vorliegenden Einzelfall – unter Würdigung dessen spezifischer Besonderheiten – angewandt. Daher hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung, noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 544 Abs. 2 ZPO).

E.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren basiert auf §§ 40, 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, 48 GKG i.V.m, § 3 ZPO. Das hinter dem Feststellungsbegehren stehende wirtschaftliche Interesse entspricht dem Ersatzvornahmekostenanspruch, den der Kläger meint, im Falle einer zu Recht erklärten außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B geltend machen zu können. Dessen Höhe beträgt nach Auskunft des Klägers in der mündlichen Verhandlung des Senats etwa 18 bis 20 Millionen Euro. Unter Berücksichtigung eines Abschlages von 20% wegen der hier vorliegenden Feststellungsklage ergibt sich der für den Zeitraum ab dem 06.10.2020 festzusetzende Streitwert von 15 Millionen Euro.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf:

438.980,31 Euro bis zum 05.10.2020

15.000.000,00 Euro seit 06.10.2020.