Aus der Redaktion

Das Heft ist ein VK Süd Bayern Schwerpunkt Heft mit den bestandskräftigen Beschlüssen der VK Südbayern vom 11.12.2018, Az.: Z3-3-3194-1-45-11/16 und vom 21.12.2018, Az.: Z3-3-3194-1-32-09/18. Der vorsitzende derVK Herr Steck hat bei Übersendung der Beschlüsse auf folgendes hingewiesen: an Der Beschluss Z3-3-3194-1-45-11/16 stellt den Verfahrensabschluss des Verfahrens dar, das zur Vorabentscheidung des EuGH, Urteil vom 24.10.2018 – Rs. C-124/17 „Vossloh Lais“ führte. Der Beschluss setzt die Vorgaben des Gerichtshofs auf den konkreten Sachverhalt um. Zudem enthält er Erwägungen zur Gebührenbemessung bei einem Nachprüfungsantrag wegen Ausschluss aus einem Qualifizierungssystem nach der SektVO. Die Gebührenbemessung orientiert sich an einer Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss vom 24.04.2015, VK 2 – 123/14), die insoweit nicht veröffentlicht wurde. In der Sache Z3-3-3194-1-32-09/18 geht es im Wesentlichen um fakultative Ausschlussgründe und Fragen der Konzeptbewertung. Wir danken dem vorsitzenden für die Hinweise und die Aktualität des Beschluss Versandes, die wiederum uns diese besondere Aktualität ermöglichen.

z.: Z3-3-3194-1-45-11/16

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

V. … GmbH
vertreten durch die Geschäftsführer, …
Verfahrensbevollmächtigte: …

– Antragstellerin –

gegen

Stadtwerke M… GmbH
vertreten durch die Geschäftsführer…
Verfahrensbevollmächtigte: …

– Antragsgegerin –

wegen Ausschluss der Antragstellerin aus dem Prüfungssystem L 6183/2011/SV/AVÖ120810-004 für die Lieferung von Oberbaumaterial, erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – auf die mündliche Verhandlung vom 13.12.2016 durch den Vorsitzenden, Herrn Steck, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Pilz, und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Dr. Lupp, folgenden

Beschluss:

1. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig.

Gründe:

I.
Im Jahr 2011 hat die Antragsgegnerin das Prüfungssystem L 6183/2011/SV/AVÖ120810-004 für die Lieferung von Oberbaumaterial eingeführt und in der Folgezeit mehrfach verlängert. Maßgeblich ist gegenwärtig die Fassung in der Bekanntmachung vom 22.12.2015.

Gegenstand des streitgegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist der von der Antragsgegnerin auf die in §§ 124 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GWB (§ 21 Abs. 4 Nr. 5 SektVO a.F.) geregelten fakultativen Ausschlussgründe gestützte Ausschluss der Antragstellerin von dem für den Bereich der Beschaffung von Oberbaumaterialien eingerichteten Prüfungssystem i.S.v. § 24 SektVO a.F.

Nachdem sich die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin in einem konkreten Vergabeverfahren um die Lieferleistung „Weichenkonstruktionen und Schienen“ (Az. SV-AVÖ-160406-007) beworben hatte, erhielt sie ein Schreiben der Antragsgegnerin vom 15.06.2016, in welchem diese wegen einer Beteiligung der Antragstellerin an dem sog. „Schienenkartell“ und unter Bezugnahme auf den vom Bundeskartellamt gegen die Antragstellerin im März 2016 erlassenen Bußgeldbescheid Zweifel an der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit der Antragstellerin äußerte und für eine Beantwortung von Fragen zu den ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen eine Frist bis zum 16.06.2016 setzte. Mit Schreiben vom 16.06.2016 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung und erläuterte, dass sie die Beteiligung an Absprachen bzgl. Weichen zwar nicht bestreite, aber gegen den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes Einspruch eingelegt habe. Zudem habe sie die organisatorischen und personellen Vorkehrungen und Maßnahmen beschrieben, damit kartellrechtsrelevante Verhaltensweisen aus der Vergangenheit aufgeklärt würden und in der Zukunft ausgeschlossen seien. Weiter erklärte sich die Antragstellerin bereit, einen durch ihr Fehlverhalten verursachten, bei der Antragsgegnerin vorhandenen Schaden gemäß ihrer rechtlichen Verpflichtungen auszugleichen. Diese abgegebenen Erklärungen hielt die Antragsgegnerin nicht für ausreichend, um vor dem Hintergrund der Beteiligung der Antragstellerin an wettbewerbswidrigen Absprachen im Zusammenhang mit dem „Schienenkartell“ den Nachweis ausreichender Selbstreinigungsmaßnahmen zu erbringen, und teilte dies der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.06.2016 mit. Demnach sehe die Antragsgegnerin auch die Voraussetzungen des fakultativen Ausschlussgrunds des Verstoßes gegen das Verbot wettbewerbswidriger Absprachen derzeit als erfüllt an und behalte sich vor, vor dem Hintergrund der damit verbundenen fehlenden vergaberechtlichen Zuverlässigkeit der Antragstellerin von diesem Ausschlussgrund noch Gebrauch zu machen.

Diese Einschätzung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.06.2016 als vergaberechtlich fehlerhaft und legte dar, dass sie die gesetzlich vorgegebenen Anforderungen an eine ausreichende Selbstreinigung erfülle. Insbesondere nahm sie dazu Stellung, dass eine mit den gesetzlichen Vorgaben des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 GWB konforme Vorgehensweise hinsichtlich einer Aufklärung und eines Schadensausgleichs vorliege. Mit Schreiben vom 30.06.2016 bestellte die Antragsgegnerin in den Vergabeverfahren Az. SV-AVÖ-160406-007 bei der Antragstellerin die Lieferung von Konstruktionen und Schienen. Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 04.07.2016 vorsorglich zur Klarstellung darauf hin, dass sie die Erklärungen der Antragstellerin in den Schreiben vom 16.06.2016 und 21.06.2016 nach wie vor nicht als Nachweis hinreichender Selbstreinigungsmaßnahmen ansehe. Ein Gebrauchmachen von dem genannten fakultativen Ausschlussgrund erfolge – allein vor dem Hintergrund der Eilbedürftigkeit der ausschreibungsgegenständlichen Beschaffung – nicht, bleibe für die Zukunft jedoch vorbehalten. Insoweit werde zu gegebener Zeit eine erneute Prüfung der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit der Antragstellerin erfolgen. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 09.09.2016 mit, dass die vergaberechtliche Eignung der Antragstellerin in Zweifel stehe. Die Antragstellerin erhielt die Gelegenheit, noch einmal ausführlich die Erfüllung der unter § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 GWB definierten Kriterien für eine erfolgreiche Selbstreinigung darzulegen und nachzuweisen. Die Antragsgegnerin sehe sich sonst gezwungen, die Antragstellerin von dem im Bereich Oberbaumaterialien eingerichteten und praktizierten Prüfungssystem auszuschließen. Die Antragstellerin einigte sich mit der Antragsgegnerin auf ein persönliches Gespräch, um die Problematik der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen und einer etwaigen Aberkennung der Präqualifizierung möglichst einer Lösung zuführen. Das persönliche Gespräch fand am 02.11.2016 am Geschäftssitz der Antragsgegnerin statt. In dem Gespräch konnte keine einvernehmliche Lösung der Problematik erreicht werden. Daher teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 04.11.2016 mit, dass sie gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3, 4 GWB (§ 21 Abs. 4 Nr. 5 SektVO a.F.) mit sofortiger Wirkung vom Prüfungsverfahren ausgeschlossen werde. Den erfolgten Ausschluss aus dem Prüfungssystem rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 07.11.2016 und forderte die Antragsgegnerin auf, den hiermit begangenen Vergabefehler zu korrigieren. Mit Schreiben vom 11.11.2016 wies die Antragsgegnerin diese Rüge zurück und teilte mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde. Weil die vorangegangene Rüge die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 17.11.2016 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den mit Schreiben vom 04.11.2016 mitgeteilten Ausschluss aus dem Prüfungssystem aufzuheben;
2. der Antragstellerin Einsicht in die der Vergabekammer vorliegenden Akten zu gewähren;
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;
4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin begründete ihren Antrag damit, dass der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Prüfungssystem vergaberechtswidrig sei und die Antragstellerin in ihren Rechten verletze. So sei die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht nur deshalb fehlerhaft, weil sie die in § 125 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB enthaltenen Tatbestände falsch ausgelegt und angewendet habe, sondern auch schon deshalb, weil sie die gesetzlichen Vorgaben des § 125 Abs. 2 GWB an eine ordnungsgemäße Bewertung und Begründung missachtet habe. In ihrem Schreiben vom 04.11.2016 habe sich die Antragsgegnerin nicht festgelegt, ob sie im Zeitpunkt der Entscheidung die Anforderungen des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB als erfüllt ansehe oder nicht. Aus der Vorkorrespondenz und auch den Hinweisen in dem Schreiben vom 11.11.2016 ergebe sich, dass sie ihre Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin wohl auf § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB gestützt habe. Auch insofern sei die Auslegung und Anwendung von § 125 Abs. 1 GWB rechtsfehlerhaft. Bereits vor der Vergaberechtsnovelle von 2016 sei diskutiert worden, ob bzw. inwieweit die Wiedergutmachung des durch die Verfehlung entstandenen Schadens ein für eine Selbstreinigung aussagekräftiges Kriterium sein könne. Einem Unternehmen dürfe gegebenfalls nicht das Recht genommen werden, einen streitigen Schadensersatzanspruch vor einem Zivilgericht nach den für dieses Verfahren geltenden prozessualen Regeln zu klären. Wenn es ausreichen müsse, „wenn das Unternehmen sich generell zum Ersatz des durch seine Beteiligung an einem Kartell entstandenen Schadens bereit erklärt“ und wenn § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB explizit eine Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichs für ausreichend erachte, dann sei hier nicht an einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Schadenswiedergutmachung seitens der Antragstellerin zu zweifeln. Die Antragstellerin habe sich gegenüber der Antragsgegnerin mehrfach generell bereit erklärt, einen durch ihre Beteiligung an einem Kartell entstandenen Schaden zu ersetzen. Dem stehe nicht entgegen, dass eine gerichtliche Klärung erforderlich sein könne, ob im konkreten Fall überhaupt ein Schaden entstanden sei. Es sei daher von einer fehlerhaften Anwendung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB auszugehen. In ihrem Schreiben vom 04.11.2016 habe sich die Antragsgegnerin ebenfalls nicht festgelegt, ob sie im Zeitpunkt der Entscheidung die Anforderungen des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GWB als erfüllt ansehe oder nicht. Aus der Vorkorrespondenz und aus dem Schreiben vom 11.11.2016 ergebe sich, dass sie ihre Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin wohl auch auf § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GWB gestützt habe. Auch insofern sei die Auslegung und Anwendung von § 125 Abs. 1 GWB rechtsfehlerhaft. Soweit § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GWB von einer Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber bei der Aufklärung spreche, sei zu beachten, dass dieses Erfordernis nicht dem der Neufassung des § 125 GWB zugrundeliegenden Art. 57 Abs. 6 Richtlinie 2014/24/EU entspreche, der nur die aktive Zusammenarbeit mit den „Ermittlungsbehörden“ fordere. Die öffentlichen Auftraggeber seien aber keine „Ermittlungsbehörden“, da den öffentlichen Auftraggebern von ihrer Funktion her nicht die Aufgabe zukomme, allgemein wegen etwaiger Verfehlungen Ermittlungsaktivitäten vorzunehmen. Mit den Ermittlungsbehörden, namentlich dem Bundeskartellamt, habe die Antragstellerin intensiv zur Sachverhaltsaufklärung zusammengearbeitet. Unmittelbar nach Aufdeckung der ersten Anzeichen einer möglichen Beteiligung der Antragstellerin an kartellrechtsrelevanten Verhaltensweisen im Produktsegment Weichen seien intern alle relevanten Sachverhalte mit großem Aufwand zügig und vollständig aufgeklärt worden. Neben der internen Aufklärung habe die Antragstellerin insbesondere mit dem Bundeskartellamt zur Aufarbeitung aller relevanten Umstände und zum nachhaltigen Abstellen sämtlicher kartellrechtsrelevanter Verhaltensweisen zusammengearbeitet; was das Bundeskartellamt auch ausdrücklich gewürdigt und nach der Bonusregelung honoriert habe. Die Aufklärung habe ergeben, dass die Antragstellerin als reine Weichenherstellerin allein an Absprachen bezüglich Weichen beteiligt sein konnte und eben nicht an dem „Schienenkartell“. Zudem sei im Verhältnis zu der Antragsgegnerin eine Sachverhaltsaufklärung erfolgt, um mögliche kartellrelevante Verhaltensweisen bei Vergabevorgängen der Antragsgegnerin zu ermitteln. Insoweit habe die Antragstellerin nicht bestritten, an kartellrechtlich relevanten Absprachen bzgl. Weichen beteiligt gewesen zu sein. Dies führe dazu, dass bei fünf Vergabevorgängen nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie Gegenstand von kartellrelevanten Verhaltensweisen gewesen seien. Auch eine Aufklärung der Umstände und Tatsachen, die mit einem etwaigen Schaden im Zusammenhang stehen, wurde seitens der Antragstellerin vorgenommen. Zu diesem Zweck habe die Antragstellerin – vor dem Hintergrund des anhängigen Zivilrechtsstreits – ein ökonomisches Gutachten von … erstellen lassen, welches die von etwaigen Kartellabsprachen in den Vergabevorgängen ausgehenden, möglichen Kartelleffekte bewerten solle. Das ökonomische Gutachten liege nunmehr vor und komme zu dem Ergebnis, dass es keinen Kartelleffekt und damit auch keinen messbaren Schaden gebe. Im Ergebnis sei damit sowohl intern als auch im Verhältnis zu externen Stellen eine Aufklärung erfolgt, welche den Anforderungen des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GWB genüge.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Ausschluss ohnehin nur für drei Jahre „ab dem betreffenden Ereignis“ hätte ausgesprochen werden dürfen. Da das allgemeine Bekanntwerden der Kartellvorgänge schon länger als drei Jahre zurück liege, hätte ein Ausschluss wegen der zeitlichen Sperrwirkung des § 126 Nr. 2 GWB ohnehin nicht mehr erfolgen dürfen. Auch wenn sich im GWB hierzu keine ausdrückliche Regelung finde, gehe die Antragstellerin entsprechend den in § 169 GWB niedergelegten Rechtsgrundsätzen davon aus, dass mit Einleitung des Nachprüfungsverfahrens die Wirksamkeit der Entscheidung der Antragsgegnerin über den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Prüfungssystem gehemmt werde; mit der Konsequenz, dass die Antragsgegnerin gegenwärtig und für die Dauer des Hauptverfahrens von dem fortbestehenden Status der Präqualifizierung auszugehen und die Antragstellerin weiterhin an den von ihr eingeleiteten Vergabeverfahren zu beteiligen habe. Sollte die Vergabekammer stattdessen davon ausgehen, dass der von der Antragstellerin eingelegte Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung entfalte, werde dann beantragt, mittels vorläufiger Maßnahmen die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfes anzuordnen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Antragstellerin bei Vergabeverfahren im Zusammenhang mit dem Prüfungssystem L 183/2011/SV/AVÖ120810-004 einzubeziehen. Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 17.11.2016. Diese legte die Vergabeunterlagen vor. Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über eine evtl. Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen. Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 23.11.2016 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 13.12.2016, um 10.00 Uhr geladen.

Mit Antragserwiderung vom 28.11.2016 beantragte die Antragsgegnerin:

1. Der Nachprüfungsantrag ist als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht wird zurückgewiesen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Ein Vergabenachprüfungsverfahren sei nach § 155 i.V.m. § 106 Abs. 1, 2 GWB nur für die Vergabe oberhalb der Schwellenwette liegender öffentlicher Aufträge statthaft. Gegenstand des vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahrens sei weder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags noch erreichen die ggf. noch bis zum Ablauf des Prüfungssystems zu vergebenden Aufträge den maßgeblichen Schwellenwert. Bei dem i.S.v. § 24 SektVO A.F. eingerichteten Prüfungssystem handle es sich nicht um ein Vergabeverfahren, sondern um eine vorweggenommene Eignungsprüfung. Der Entzug der Präqualifizierung könne daher nur dann Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein, wenn die weitere Beteiligung am Prüfungssystem Voraussetzung für oberhalb der maßgeblichen Schwellenwerte liegenden Ausschreibungen sein könne. Dies sei hier aber gerade nicht der Fall. Das Prüfungssystem ende gem. § 24 Abs. 8 S. 3 GWB zum Ende des Jahres bzw. müsse zum 01.01.2017 verlängert werden. Mit Veröffentlichung der entsprechenden Bekanntmachung erhalte die Antragstellerin Gelegenheit, sich erneut für die Aufnahme in das Prüfungssystem zu bewerben. Die Antragsgegnerin plane zudem im Zeitraum bis zum 31.12.2016 nicht mehr, über das Prüfungssystem öffentliche Aufträge zu vergeben, welche den aktuell gem. § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i.V.m. Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU maßgeblichen Schwellenwert übersteigen. Die durch das Bundeskartellamt festgestellte und von der Antragstellerin inzwischen auch teilweise eingeräumte Beteiligung an Kartellabsprachen erfülle die fakultativen AusschIussgründe gem. § 124 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GWB (§ 21 Abs. 4 Nr. 5 SektVO). Auch die Antragstellerin habe dies in ihrem Nachprüfungsantrag nicht in Zweifel gezogen. Die Antragsgegnerin treffe in Bezug auf etwaige von der Antragstellerin ergriffene Selbstreinigungsmaßnahmen keine eigene Ermittlungs- und Recherchepflicht. Vielmehr habe die Antragstellerin ihre Maßnahmen darzulegen und unter Beweis zu stellen. Diese Darlegungen habe die Antragsgegnerin zu prüfen und zu bewerten. Bei der Bewertung verfüge sie über einen weiten Beurteilungsspielraum. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Prognose bzw. Einschätzung nicht ausreichender Selbstreinigungsmaßnahmen sei im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens nur darauf zu kontrollieren, ob die Antragsgegnerin ihren weiten Beurteilungsspielraum überschritten habe.

Soweit die Antragstellerin der Auffassung sei, der Ausschluss hätte nicht mehr erfolgen dürfen, weil das Bekanntwerden der Kartellvorgänge schon länger als drei Jahre zurückliegen würde, sei auf Folgendes hinzuweisen: Ein auf § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB gestützter Ausschluss erfordere eine nachweislich schwere Verfehlung. Vor diesem Hintergrund würden schlichte Verdachtsmomente nicht ausreichen. In besonderem Maße gelte dies, wenn an Absprachen beteiligte Unternehmen jede Aufklärung ihrer Beteiligung ablehnten und jede klare Aussage hierzu vermieden. Hätte die Antragsgegnerin einen Ausschluss der Antragstellerin schon im Zeitraum vor dem Erlass des Bußgeldbescheids erklärt, hätte sich die Antragstellerin ganz sicher auf den Standpunkt gestellt, eine Beteiligung an Kartellabsprachen sei durch die zuständige Kartellbehörde (noch) nicht festgestellt worden. Außerdem habe die Antragstellerin jede – im Rahmen von Lieferbeziehungen eigentlich übliche kooperative und zielgerichtete Auseinandersetzungen mit der Antragsgegnerin verweigert. Bis auf den Termin am 02.11.2016 habe sie jeden Gesprächsversuch abgelehnt und die Antragsgegnerin gezwungen, zur Vermeidung von Verjährungsrisiken zwei Güteverfahren, ein Mahnverfahren und schließlich ein KIageverfahren einzuleiten. Bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 16.10.2012 habe die Antragsgegnerin erklärt, dass aktuelle Berichte aus der Tagespresse darauf hindeuten würden, dass sich wettbewerbsbeschränkende Absprachen im Zeitraum 01.01.1986 bis 31.12.2011 insbesondere auch auf die Belieferung von Konzernunternehmen der Antragsgegnerin bezogen hätten und derzeit das Bundeskartellamt sowie die Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei beschäftigen würden. Die Antragsgegnerin sei gehalten gewesen, sich gegen das Risiko einer Verjährung möglicher Schadenersatzansprüche mittels eines Verzichts auf die Einrede der Verjährung durch die Antragstellerin abzusichern, da sie den Abschluss der laufenden Ermittlungsverfahren nicht habe abwarten können. Mit Schreiben vom 03.12.2012 habe die Antragstellerin den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis einschließlich 31.12.2013 erklärt. Um die Möglichkeit einer außergerichtlichen Regulierung der durch das kartellrechtswidrige Verhalten der Antragstellerin entstandenen Schäden nicht von Anfang an auszuschließen, habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.10.2013 aufgefordert, die Erklärung des Verzichts auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2014 zu verlängern. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.10.2013 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie an kartellrechtsrelevanten Verhaltensweisen, wie sie Gegenstand der Bußgeldbescheide vom 23.07.2013 seien, nicht beteiligt gewesen sei und sie vor diesem Hintergrund einen weitergehenden Verjährungsverzicht nicht abgeben werde. Am 20.12.2013 sei daher die Einleitung eines ersten Güteverfahrens erfolgt. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin am 13.06.2014 ein Angebot zu einer einvernehmlichen verjährungshemmenden Maßnahme und Klageverzicht unterbreitet, was von der Antragstellerin jedoch mit Schreiben vom 23.06.2014 abgelehnt worden sei. Es sei daher am 08.07.2014 die Einleitung eines weiteren Güteverfahrens erfolgt. Mit Schreiben vom 16.01.2015 habe die Antragsgegnerin einen weiteren Versuch zu einvernehmlichen verjährungshemmenden Maßnahmen unternommen, der von der Antragstellerin mit Schreiben vom 27.01.2015 abgelehnt worden sei, worauf hin die Antragsgegnerin am 05.02.2015 die Einleitung eines Mahnverfahrens beantragt habe. Nachdem die Antragstellerin hiergegen Widerspruch eingelegt hatte, habe die Antragsgegnerin am 17.08.2015 eine Klage beim Landgericht eingereicht.

Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 06.12.2016 zur Antragserwiderung Stellung. Demnach würden die Ausführungen schon insofern fehlgehen, da als Voraussetzung genannt werde, dass „im konkreten Fall die Schwellenwerte erreicht werden“ müssten. Bei einem Nachprüfungsverfahren über den Entzug einer Präqualifikation gebe es gerade keine „konkrete“ Vergabe. Mithin gebe es keinen Auftragswert und es könne folglich auch das Erreichen der Schwellenwerte nicht maßgeblich sein. Entscheidend sei, ob grundsätzlich im Zusammenhang mit dem betreffenden Prüfungssystem Aufträge oberhalb der Schwellenwerte vergeben werden. Auch können die Ausführungen der Antragsgegnerin zum angeblichen „Ende“ des Prüfungssystems nicht überzeugen. Eine Beendigung des Prüfungssystems werde auch nicht durch § 24 Abs. 8 S. 3 SektVO a.F. angeordnet. Dieser regele lediglich, dass die Bekanntmachung eines Prüfungssystems dann jährlich zu veröffentlichen sei, wenn das Prüfungssystem mehr als drei Jahre umfasse. Hier erfolgt aus Transparenzgründen eine Wiederholung der Publikation, ohne dass dies rechtliche Auswirkungen auf den Fortbestand des Prüfungssystems hätte. Die Antragstellerin habe zudem ein Interesse an dem Fortbestand ihres Status als präqualifiziertes Unternehmen in dem betreffenden Prüfungssystem für Oberbaumaterial, um auch zukünftig als Lieferantin der Antragsgegnerin mit Weichen zu fungieren. Insofern würde jedenfalls ein ausreichendes Interesse bestehen, dass die Vergabekammer feststellt, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen habe. Höchst vorsorglich beantragte die Antragstellerin die Feststellung, dass der Ausschluss aus dem Prüfungssystem rechtswidrig war (vgl. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB). Darüber hinaus gelinge es der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung nicht zu widerlegen, dass die formalen Anforderungen des § 125 Abs. 2 GWB missachtet worden seien und eine genügende Bewertung vorgenommen worden sei. Soweit die Antragsgegnerin rüge, die Antragstellerin hätte den – ohnehin erst im März 2016 – erlassenen Bußgeldbescheid nicht zur Verfügung gestellt und sich in dem Rechtsstreit nur insoweit eingelassen, als dies zur Vermeidung prozessualer Nachteile erforderlich gewesen sei, könne dies kein Kriterium für eine vergaberechtlich relevante Sachverhaltsaufklärung darstellen. Das Vergaberecht verlange nämlich in streitigen Fällen wie dem vorliegenden gerade kein Anerkenntnis bzw. die Aufgabe einer berechtigten zivilprozessualen Verteidigungsposition. Dies gelte insbesondere, soweit die Antragstellerin die Kartellbefangenheit des Beschaffungsvorgangs „N…“ bestreitet. Mit ihren Ausführungen zu § 125 Abs. 1 Nr. 1 GWB messe die Antragstellerin dem Merkmal der Schadenskompensation bzw. der Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichs eine Bedeutung bei, welche sich nicht in der Rechtsnorm und auch nicht in der Rechtsprechung wiederfinde. Die Antragstellerin habe eine Schadenskompensation in einem Maße vorgenommen, wie sie von § 125 Abs. 1 Nr. 1 GWB gefordert werde. Die Antragstellerin habe sich auch dem Grunde nach bereit erklärt, den durch einen Kartellvorgang verursachten Schaden zu ersetzen. Dies könne aber eben nicht bedeuten, dass die Antragstellerin nur die Möglichkeit habe, eine von der Antragsgegnerin begehrte Schadensersatzforderung zu akzeptieren, um weiter als vergaberechtlich zuverlässig zu gelten. Nicht überzeugend sei schließlich, wenn die Antragsgegnerin für den Beginn der 3-Jahres-Frist frühestens auf das Bekanntwerden der kartellbehördlichen Entscheidung abstellen wolle. Wenn es der Antragsgegnerin nicht um eine Sanktionierung der Antragstellerin gehe, dann müsse es letztlich entscheidend sein, wie lange der Kartellvorgang bereits zurückliege. Auf diese Weise könnten dann Vorgänge, die lange zurück lägen, eben nicht mehr herangezogen werden, weil allein schon wegen des Zeitlaufs die Zuverlässigkeit nicht in Frage gestellt werden könne. Hier lägen die fraglichen Kartellvorgänge aber schon mehr als fünf Jahre zurück.

Hierzu äußerte sich die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.12.2016 und fasste den relevanten Sach- und Streitstoff noch einmal zusammen. Ergänzend zu ihrem Vortrag vom 28.11.2016 trug die Antragsgegnerin vor, dass sie die formalen Anforderungen des § 125 Abs. 2 GWB eingehalten habe. Ihre Vorgehensweise und Abwägungen habe sie in ordnungsgemäßer Art und Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Auch sei die Erstreckung der Aufklärungspflicht auf das Verhältnis zum öffentlichen Auftraggeber europarechtlich zulässig. Hierbei handle es sich nicht um eine inhaltliche Modifikation, sondern um eine Erweiterung der Verpflichtung. Die in § 126 Abs. 1 S. 1 GWB geregelten Selbstreinigungskriterien seien autonom und rein vergabebezogen auszulegen, und würden nicht durch legitime Verteidigungsrechte anderen Ursprungs begrenzt oder eingeschränkt werden. Die mündliche Verhandlung fand am 13.12.2016 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen. Die Verfahrensbeteiligten erhielten bis zum 13.01.2017 Schriftsatzfrist.Mit Schreiben vom 20.12.2016 legte die Antragstellerin den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vor, aus dem hervorgeht, dass sie neben der Vorlage von Informationen und Beweismitteln ununterbrochen und uneingeschränkt mit dem Bundeskartellamt zusammengearbeitet hat. Die Antragsgegnerin trug mit Schriftsatz vom 16.01.2017 vor, dass sie mit Bekanntmachung vom 28.12.2016 das in dem laufenden Vergabenachprüfungsverfahren streitgegenständliche Prüfungssystem beendet habe und ein neues Qualifizierungssystem gem. § 48 SektVO öffentlich bekannt gemacht habe. Mit der Beendigung des Prüfungssystems habe sich das anhängige Vergabenachprüfungsverfahren gem. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB erledigt. Die mit dem Nachprüfungsantrag begehrte Rücknahme des Ausschlusses aus dem Prüfungssystems sei nicht möglich bzw. erforderlich. Zudem habe am 11.01.2017 vor dem LG München I (Az.: …) die erste mündliche Verhandlung in dem Schadensersatzprozess der Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin stattgefunden. Die Zivilkammer habe dort eine vergleichsweise Lösung angeregt. Die Antragstellerin habe jedoch eine Einigung – anders als die Antragsgegnerin – kategorisch ausgeschlossen. Als Grund habe sie die Auseinandersetzungen mit anderen geschädigten Unternehmen und die damit verbundene Gesamttaktik ihrer Verteidigungsstrategie angegeben.

Mit Schreiben vom 19.01.2017 erklärte die Antragstellerin den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt, nachdem die Antragsgegnerin das bisherige Prüfungssystem für die Lieferung von Oberbaumaterialies mit Wirkung zum 31.12.2016 aufgehoben habe. Zugleich habe die Antragsgegnerin erklärt, das anhängige Nachprüfungsverfahren habe sich erledigt. Vor dem Hintergrund von übereinstimmenden Erledigungserklärungen durch die Parteien des Verfahrens beantragte sie, die Kosten des in der Hauptsache erledigten Nachprüfungsverfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Hilfsweise beantragte sie für den Fall, dass die Antragsgegnerin an der Erledigungserklärung nicht festhalten sollte, die Feststellung, dass der Ausschluss aus dem Prüfungssystem vergaberechtswidrig war (§ 168 Abs. 2 S. 2 GWB). Hierauf teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.01.2017 mit, dass sie in ihrem Schriftsatz vom 13.01.2017 keine einseitige Erledigungserklärung abgegeben habe, sondern lediglich darauf hingewiesen habe, dass sich das Vergabenachprüfungsverfahren durch die Beendigung des Prüfungssystems zum 31.12.2016 – rein faktisch – gem. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB erledigt habe. Der Erledigungserklärung der Antragstellerin schließe sich die Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund nur unter der Maßgabe an, dass die Vergabekammer im Rahmen der gem. § 182 Abs. 3 S. 4 GWB im Bereich der Kosten zu treffenden Ermessensentscheidung eine Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags zum Zeitpunkt der Erledigung vornehme, und beantragte:

1. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.
2. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Andernfalls beantragte sie:
1. Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses aus dem Prüfungssystem wird zurückgewiesen,
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei zum Zeitpunkt der Erledigung durch Beendigung des Prüfungssystems unzulässig bzw. jedenfalls unbegründet gewesen. In dem vorliegenden Verfahren stellten sich bedeutende und für die zu treffende Entscheidung erhebliche Rechtsfragen zur europarechtlichen Anwendbarkeit und Auslegung der §§ 125, 126 GWB in Umsetzung der Vorgaben die Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Art. 80 der Richtlinie 2014/25/EU. Vor diesem Hintergrund rege sie daher an, dem Europäischen Gerichtshof zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Art. 80 der Richtlinie 2014/25/EU den Sachverhalt zur Vorabentscheidung nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEÜV) vorzulegen. Mit Beschluss vom 03.07.2017 legte die Vergabekammer die Sache Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vor. Mit Urteil vom 24.10.2018 – Rs. C-124/17 entschied der Gerichtshof:

1. Art. 80 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts nicht entgegensteht, nach der ein Wirtschaftsteilnehmer, der seine Zuverlässigkeit trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes nachweisen möchte, die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem begangenen Fehlverhalten in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit nicht nur mit der Ermittlungsbehörde, sondern auch mit dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der diesem eigenen Rolle umfassend klären muss, um Letzterem den Nachweis der Wiederherstellung seiner Zuverlässigkeit zu erbringen, sofern diese Zusammenarbeit auf die Maßnahmen beschränkt ist, die für die betreffende Prüfung unbedingt erforderlich sind.

2. Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass bei einem Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers, das den Ausschlussgrund des Art. 57 Abs. 4 d dieser Richtlinie erfüllt und von einer zuständigen Behörde geahndet wurde, der höchstzulässige Zeitraum des Ausschlusses ab dem Datum der Entscheidung dieser Behörde berechnet wird. Mit Schreiben vom 31.10.2018 gab die Vergabekammer den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Schlussfolgerungen aus der Entscheidung des EuGH auf das vorliegende Verfahren. Mit Schriftsatz vom 14.11.2018 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung und beantragte, der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen, da diese im Nachprüfungsverfahren vorliegend unterlegen wäre. Hilfsweise beantragt die Antragstellerin für den Fall, dass die Antragsgegnerin der Erledigterklärung nicht zustimmen sollte, bzw. nicht zugestimmt hat, festzustellen, dass der Ausschluss aus dem Prüfsystem rechtswidrig war. Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, dass gerade auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 24.10.2018 – Rs. C-124/17 der Ausschluss aus dem Prüfsystem rechtswidrig war, da die Antragstellerin die Voraussetzungen für eine Selbstreinigung erfolgreich nachgewiesen hätte. Die Antragstellerin wies zunächst darauf hin, dass sie ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Schadenskompensation nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 GWB in ausreichender Weise bestätigt habe und den gesetzlichen Anforderungen des § 125 Abs. 1 Nr. 3 GWB entsprechende technische, organisatorische und personelle Anforderungen ergriffen habe. Die Antragsgegnerin habe insbesondere deshalb rechtsfehlerhaft gehandelt, weil sie unter Berufung auf § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB eine aktive Zusammenarbeit mit ihr als öffentlicher Auftraggeberin gefordert habe, die über das gesetzlich Gebotene hinausgehe. Der Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 24.10.2018 für Recht erkannt, dass eine Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber, um diesem den Nachweis der Widerherstellung der Zuverlässigkeit zu erbringen, auf Maßnahmen beschränkt sei, die für die betreffende Prüfung unbedingt erforderlich sind. Es komme allein darauf an, dass der öffentliche Auftraggeber darüber ins Bild gesetzt werde, dass eine Aufklärung mit den zuständigen Ermittlungsbehörden stattgefunden habe. Es sei also allein über das Ergebnis dieser Aufklärungsarbeit zu informieren. Diesen Anforderungen sei die Antragstellerin in ausreichendem Maß nachgekommen. In ihrer Korrespondenz mit der Antragsgegnerin im Jahr 2016, die auch der Vergabekammer vorgelegt worden sei, habe sie dargelegt, dass und wie eine Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt als zuständiger Ermittlungsbehörde erfolgt sei. Spätestens durch die Würdigung des Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts durch die Vergabekammer im Beschluss vom 07.03.2017 (dort S. 18) sei die Antragsgegnerin mit den Informationen versorgt worden, die für sie ausreichend waren, um den Nachweis der Zuverlässigkeit festzustellen. Indem die Antragsgegnerin die Informationen als nicht ausreichend eingestuft und dies damit begründet habe, dass es an einer aktiven Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber fehle, sei sie mit ihren Forderungen über die Rechtsprechung des EuGH hinausgegangen. Daher sei unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands im Zeitpunkt der Erledigung der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und begründet gewesen.

Die Antragsgegnerin nahm innerhalb der Frist nicht Stellung.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, insbesondere ist die Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern gegeben. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs.1, 158 Abs.2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor. Gem. § 155 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ist der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet. Entscheidungen zu Qualifizierungssystemen im Sinne des Art. 77 der Richtlinie 2014/25/EU können Gegenstand von Nachprüfungsverfahren sein. Ein Qualifizierungssystem selbst ist zwar kein Vergabeverfahren, sondern eine vorweggenommene Eignungsprüfung (Opitz, in: Eschenbruch/Opitz, Kommentar zur SektVO, 2012, § 24 Rn. 2). Dies ändert aber nichts daran, dass insbesondere der Ausschluss aus einem Qualifizierungssystem zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden kann. (VK Bund, Beschluss vom 27.01.2015 – VK 2-123/14; Opitz, in: Eschenbruch/Opitz, a.a.O., § 24 Rn. 31; Greb/Müller, Kommentar zur SektVO, 2010, § 24 Rn. 38; Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. (2013), § 24 SektVO, Rn. 22). Hiervon geht auch der Gemeinschaftsgesetzgeber aus, indem er im 2. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66 EG ausführt:

„Die Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG gelten daher nur für Aufträge, die in den Anwendungsbereich der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG gemäß der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften fallen, und zwar unabhängig von dem gewählten Vergabeverfahren ….. einschließlich der Wettbewerbe, Prüfungssysteme oder…“

Die Vergabekammer Südbayern schließt sich der Rechtsprechung der Vergabekammer des Bundes und den genannten Literaturstimmen auch deshalb an, weil derzeit faktisch nur so effektiver Rechtsschutz gegen einen Ausschluss aus einem Qualifizierungssystem im Sinne des Art. 77 der Richtlinie 2014/25/EU erreicht werden kann. Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern spielt es für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags gegen einen Ausschluss aus einem Qualifizierungssystem im Sinne des Art. 77 der Richtlinie 2014/25/EU keine Rolle, ob über das konkrete Qualifizierungssystem noch Aufträge vergeben werden, die die Schwellenwerte des Art. 15 der Richtlinie 2014/25/EU überschreiten, solange über dieses Qualifizierungssystem überhaupt Aufträge vergeben wurden, die die Schwellenwerte überschreiten, was vorliegend unstrittig der Fall ist. Ein Qualifizierungssystem stellt selbst kein Vergabeverfahren dar. Einen Auftragswert im Sinne des Art. 16 der Richtlinie 2014/25/EU gibt es nicht. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtschutzes ist es daher geboten, beim Ausschluss aus einem Qualifizierungssystem die Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB auch dann zu bejahen, wenn nicht festgestellt werden kann, ob der maßgebliche Schwellenwert erreicht ist (VK Bund, Beschluss vom 27.01.2015 – VK 2-123/14).

2. Das Vergabenachprüfungsverfahren hat sich durch die Beendigung des Prüfungssystems zum 31.12.2016 gem. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB erledigt. Auf die Erledigterklärungen der Parteien kommt es angesichts dieses erledigenden Ereignisses nicht an. Die Erledigung des Nachprüfungsantrags hat zur Folge, dass das Verfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden ist. Nach § 182 Abs. 3 S. 4, 5 GWB trifft die Antragstellerin aus Gründen der Billigkeit die Kostenlast, weil der mit dem Nachprüfungsantrag angefochtene Ausschluss der Antragstellerin aus dem mittlerweile beendeten Prüfungssystem mit den Vorgaben des § 125 GWB unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 24.10.2018 vereinbar und die Entscheidung der Antragsgegnerin im Ergebnis vertretbar war. Zudem war auch die Frist des § 126 Nr. 2 GWB nicht abgelaufen.

2.1 Allerdings erfüllte die Antragstellerin im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die Voraussetzung für eine erfolgreiche Selbstreinigung gem. § 125 Abs. 1 Nr. 1 GWB, da sie sich in ausreichender Form verpflichtet hat, Ausgleich für jeglichen durch ihre Kartellbeteiligung verursachten Schaden zu leisten. Die Antragstellerin hat sich – zumindest im Rahmen der Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren – in ausreichender Form verpflichtet, Ausgleich für jeglichen durch ihre Kartellbeteiligung verursachten Schaden zu leisten. Dass die Antragstellerin entschieden bestritten hat, dass der Antragsgegnerin ein entsprechender Schaden durch ihre Kartellbeteiligung entstanden ist und diese Frage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der Vergabekammer Gegenstand eines Rechtsstreits vor den Zivilgerichten war, ändert daran nichts. Einem Unternehmen darf durch die Regelungen zur Selbstreinigung nicht das Recht genommen werden, einen der Höhe nach streitigen Schadensersatzanspruch vor einem Zivilgericht nach den für dieses Verfahren geltenden prozessualen Regeln zu klären (so auch die Begründung zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz BT-DRS 18/6281 S. 105). Ein Unternehmen ist dabei auch nicht zu Erklärungen verpflichtet, die seine prozessuale Situation verschlechtern, wie zum von der Antragsgegnerin immer wieder geforderten Verzicht auf die Einrede der Verjährung.

2.2 Weiterhin hat auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt, dass die Antragstellerin den gesetzlichen Anforderungen des § 125 Abs. 1 Nr. 3 GWB entsprechende technische, organisatorische und personelle Anforderungen ergriffen hat, um weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

2.3 Die Antragstellerin erfüllt jedoch nicht das Erfordernis der Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber des § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB in der erforderlichen europarechtskonformen Auslegung nach dem Urteil des EuGH vom 24.10.2018, Rs. C-124/17. Zwar steht schon aufgrund der Begründung des Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts vom 09.03.2016 – Az.: … fest, dass die Antragstellerin die Tatsachen und Umstände umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit den zuständigen Ermittlungsbehörden, insbesondere dem Bundeskartellamt geklärt hat. Die Antragstellerin hat mit ihrem Bonusantrag vom 04.11.2011 dem Bundeskartellamt Informationen und Beweismittel vorgelegt, die wesentlich dazu beigetragen haben, die Tat nachzuweisen. Sie hat daher auch eine Reduzierung ihrer Bußgeldsumme in erheblichem Umfang bewirken können. Nicht erfüllt ist demgegenüber die für erfolgreiche Selbstreinigung erforderliche Anforderung des § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB, dass der Wirtschaftsteilnehmer die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit auch mit dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat. Die Antragstellerin hat diesbezüglich mit dem Auftraggeber nicht in nennenswertem Maße zusammengearbeitet. Sie ist nach Bekanntwerden der Vorwürfe im Jahr 2011 nicht auf die Antragsgegnerin zugekommen und hat ihr gegenüber auch keine Initiative zur umfassenden Klärung des Sachverhalts ergriffen. Erst im Jahr 2016 hat sie gegenüber der Antragsgegnerin nicht mehr bestritten, an kartellrechtlich relevanten Absprachen bzgl. Weichen beteiligt gewesen zu sein und eingeräumt, dass bei fünf Vergabevorgängen nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie Gegenstand von kartellrelevanten Verhaltensweisen gewesen sein könnten. Kontaktversuche erfolgten – wenn auch vorrangig mit dem Ziel, durch Erwirken von Verjährungsverzichtserklärungen mögliche Schadensersatzansprüche sichern – regelmäßig stets auf Initiative der Antragsgegnerin und nicht der Antragstellerin. Sie blieben, abgesehen von einem einmalig im Jahr 2012 erklärten Verzicht auf die Einrede der Verjährung, der aber keine aktive Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber zur umfassenden Klärung der Tatsachen und Umstände darstellt, erfolglos.

Insbesondere hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin auch nicht den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 09.03.2016 – Az.: … zur Verfügung gestellt. Sie hat aus eigener Initiative nicht einmal darauf hingewiesen, dass es einen solchen Bußgeldbescheid gibt. Nach dem Urteil des EuGH vom 24.10.2018, Rs. C-124/17 (Rz. 27 ff.) muss ein Wirtschaftsteilnehmer, der trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit nachweisen möchte, dem öffentlichen Auftraggeber den Nachweis dafür erbringen, dass seine Selbstreinigungsmaßnahmen für seine Zulassung zum Vergabeverfahren ausreichend sind. Dazu muss er insoweit wirksam mit dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeiten, wobei diese Zusammenarbeit auf die Maßnahmen beschränkt sein muss, die unbedingt für die Prüfung der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers und dabei insbesondere für die Bewertung der Selbstreinigungsmaßnahmen erforderlich sind. Genauer ist der Bieter in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden insbesondere gehalten, den Nachweis zu erbringen, dass er die Tatsachen und Umstände bezüglich des Kartells, an dem er beteiligt war, umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit der für entsprechende Sachverhalte zuständigen Ermittlungsbehörde geklärt hat. Ausdrücklich betont der EuGH unter Rz. 30 des Urteils vom 24.10.2018, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Wirtschaftsteilnehmer, dessen Verantwortung für einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht festgestellt worden ist, verlangen können muss, dass er die ihn betreffende Entscheidung der Wettbewerbsbehörde vorlegt. Der Umstand, dass die Übermittlung eines solchen Dokuments die Durchführung einer zivilrechtlichen Schadensersatzklage des öffentlichen Auftraggebers gegen diesen Wirtschaftsteilnehmer erleichtern könnte, könne diese Feststellung nicht in Frage stellen. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin aus eigener Initiative aber keine ausreichenden Informationen über ihre Kartellbeteiligung und den Bußgeldbescheid des Kartellamts übermittelt. Insbesondere hat sie der Antragsgegnerin den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 09.03.2016 – Az.: … bis zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 13.12.2016 nicht übermittelt. Die Kopie des Bescheids, die sich bei den Akten der Vergabekammer befindet, ist ausdrücklich als geheimhaltungspflichtig gegenüber der Antragsgegnerin gekennzeichnet. Die Antragsgegnerin hätte diesen Bescheid aber benötigt, um fundiert darüber entscheiden zu können, dass die Antragstellerin die Tatsachen und Umstände bezüglich des Kartells, an dem sie beteiligt war, umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit der für entsprechende Sachverhalte zuständigen Ermittlungsbehörde geklärt hat. Zudem hätte sie aus dem Bescheid auch den genauen Umfang der Kartellbeteiligung der Antragstellerin ersehen können und damit die Geeignetheit der technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen der Antragstellerin zur Vermeidung weiteren Fehlverhaltens besser beurteilen können. Bereits aus diesem Grund hat der Ausschluss aus dem damaligen Prüfungssystem die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt. Da es Sache der Antragstellerin gewesen wäre, die Nachweise für eine erfolgreiche Selbstreinigung unaufgefordert bzw. spätestens nach den Nachfragen ab dem 15.06.2016 der Antragsgegnerin zu übermitteln, ändert die Tatsache, dass die Antragsgegnerin den Bußgeldbescheid niemals expliziert gefordert hat und daran wohl auch nicht übermäßig interessiert war, an diesem Ergebnis nichts.

Ebenso spielt es keine Rolle, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach Überzeugung der Vergabekammer Südbayern auch im Falle einer Vorlage des Bußgeldbescheids und der sonstigen Bereitstellung ausreichender Informationen über die Kartellbeteiligung aus dem Prüfungssystem ausgeschlossen hätte, weil sie mit dem Ausschluss die Zahlung von Schadensersatz erzwingen und die Antragstellerin zur Aufgabe ihrer zivilrechtlichen Verteidigungsstrategie bewegen wollte.  Hätte die Antragsgegnerin die Antragstellerin ausgeschlossen, obwohl sie die entsprechenden Informationen in ausreichendem Maß zur Verfügung gestellt hätte, wäre der Nachprüfungsantrag allerdings aller Voraussicht nach erfolgreich gewesen. Die Vergabekammer weist im Hinblick auf die vom EuGH explizit geforderte Übermittlung des Bußgeldbescheids der Kartellbehörden allerdings darauf hin, dass der Bieter, der seine Selbstreinigung nachweisen will, aus datenschutzrechtlichen Gründen eine solchen Bußgeldbescheid wohl nicht ohne Schwärzungen und Anonymisierungen dem öffentlichen Auftraggeber übermitteln darf. Zumindest der Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 09.03.2016 – …, den die Vergabekammer in Kopie eingesehen hat, enthält in erheblichem Umfang z.B. Klarnamen von natürlichen Personen, die als Bedienstete anderer Unternehmen kartellrechtlich relevante Absprachen getroffen haben. Diese Daten benötigt der öffentliche Auftraggeber bei der Beurteilung der Selbstreinigungsmaßnahmen eines bestimmten Unternehmens – anders als die Klarnamen und Verhaltensweisen der beteiligten Personen des zu prüfenden Unternehmens – regelmäßig nicht. Auftraggeber, die ein Unternehmen zur Vorlage eines entsprechenden Bußgeldbescheids auffordern, haben dies bei einer etwaigen Fristsetzung zu berücksichtigen. Die eintägige Frist, die die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 15.06.2016 gesetzt hat, wäre dafür sicherlich nicht ausreichend.

2.4 Nach dem Urteil des EuGH vom 24.10.2018, Rs. C-124/17 steht auch fest, dass im Zeitpunkt des Ausschlusses auch die Frist des § 126 Nr. 2 GWB nicht abgelaufen war. Nach dieser Vorschrift kann ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt und das keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB ergriffen hat, bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Der EuGH hat nunmehr klargestellt (Rz. 37 ff.), dass der höchstzulässige Zeitraum des Ausschlusses im Falle der Feststellung des Verstoßes durch eine behördliche Entscheidung, wie hier durch den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 09.03.2016 – Az.: B12-19/12 U9 (B12-16/12 U3), ab dem Datum der Entscheidung dieser Behörde berechnet wird. Die Frist begann daher erst mit dem 09.03.2016 zu laufen und war im Herbst 2016 offensichtlich nicht abgelaufen.

3. Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Die Höhe der Gebühr für das Nachprüfungsverfahren bestimmt sich nach dem Aufwand der Vergabekammer und der wirtschaftlichen Bedeutung (§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. §§ 3, 9 Abs. 1 VwKostG, § 182 Abs. 2 Satz 2, 2. Hs. GWB). Die Gebühr beträgt mindestens 2.500,- €; dieser Betrag kann aus Billigkeitsgründen bis auf ein Zehntel ermäßigt werden (§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Gebühr soll den Betrag von 50.000,- € nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 2, 1. Hs. GWB). Sind der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch, so kann sie bis zu einem Betrag von 100.000,- € erhöht werden (§ 182 Abs. 2 Satz 2, 2. Hs. GWB). Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes eines Nachprüfungsverfahrens ergibt sich – unabhängig von der Ausschreibungsart – dabei grundsätzlich aus dem Wert des zur Vergabe vorgesehenen Auftrags. Vorliegend liegt jedoch ein Sonderfall vor, in welchem kein konkreter Auftrag streitgegenständlich ist, sondern der Ausschluss der Antragstellerin aus dem damaligen Präqualifikationssystem der Antragsgegnerin den Verfahrensgegenstand darstellt. Die Präqualifikation selbst ist kein Vergabeverfahren, sondern die vorweggenommene Eignungsprüfung. Die Präqualifikation ist notwendige Voraussetzung dafür, dass sich ein Bieter um Aufträge der Antragsgegnerin bewerben kann. Die Präqualifikation bedeutet hingegen nicht, dass dem präqualifizierten Bieter auch zwangsläufig ein ausgeschriebener Auftrag zu erteilen wäre. Vielmehr muss sich ein präqualifizierter Bieter, der sich an einer Ausschreibung beteiligt, im Wettbewerb mit den anderen präqualifizierten Bietern um das wirtschaftlichste Angebot durchsetzen, um einen Zuschlag zu erhalten. Deshalb ist auch mit einer Präqualifikation nicht absehbar, ob und ggf. wie oft ein präqualifizierter Bieter während der (befristeten) Laufzeit der Präqualifikation einen Auftrag erhalten wird. Gibt es aber Unsicherheiten darüber, ob der jeweilige Antragsteller im Nachprüfungsverfahren einen Auftrag überhaupt erlangen kann, so ist dies auch gebührentechnisch zu berücksichtigen (so BGH, Urteil vom 18. März 2014, X ZB 12/13, bezüglich einer Verlängerungsoption, bei der die Unsicherheit, ob sie nach Ablauf der regulären Vertragslaufzeit vom Auftraggeber gezogen werden wird, durch einen 50%-igen Abschlag bei der Berechnung des für die Gebührenhöhe maßgeblichen Auftragswerts zu berücksichtigen ist). Ebenfalls nicht vorhersehbar ist, wie hoch der Auftragswert sein könnte, den die Antragstellerin nach einer erfolgreichen Präqualifikation in dem Falle, dass sie sich im Wettbewerb durchsetzen kann, erlangen könnte. Wenn auch im Sektorenbereich nach § 106 GWB i.V.m. § 1 SektVO ausschließlich Aufträge oberhalb der Schwellenwerte vom Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB erfasst werden, so bedeutet dies nicht automatisch, dass auch das Auftragsvolumen für die Antragstellerin sich im Oberschwellenbereich bewegen muss. Für die Berechnung des Schwellenwerts ist nach § 2 Abs. 7 S. 1 SektVO nämlich die Addition aller Lose maßgeblich, so eine Losaufteilung stattfindet.

Da es sich bei der Auferlegung von Gebühren um einen Eingriff zu Lasten des jeweiligen Antragstellers handelt, muss in Ermangelung von tauglichen Anknüpfungspunkten für die Bemessung des Auftragswertes und unter Heranziehung der soeben dargestellten Erwägungen der Sachverhalt unterstellt werden, welcher für die Antragstellerin am günstigsten ist, und dies ist das Anknüpfen an den für die Mindestgebühr maßgeblichen Auftragswert in Höhe von 80.000,- € (ebenso VK Bund, Beschluss vom 24.04.2015, VK 2 – 123/14). Bei der Festsetzung der Gebühr ausgehend vom für die Mindestgebühr maßgeblichen Auftragswert war allerdings der erhebliche Aufwand für das Vorabentscheidungsverfahren angemessen zu berücksichtigen. Entsprechend dem Vorgehen bei der Entscheidung über einen Antrag nach § 169 Abs. 2 GWB erhöht sich im Falle eines Vorabentscheidungsverfahrens die Gebühr um 2/5. Die so ermittelte Gebühr reduziert sich gem. § 182 Abs. 3 S. 4 GWB auf die Hälfte, da sich der Nachprüfungsantrag vor der Entscheidung der Vergabekammer zur Ablauf des Präqualifikationssystems erledigt hat. Die reduzierte Gebühr beträgt vorliegend …,00 €. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet. Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 3 1.HS GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs.2 S.3, Abs.3 S.2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung seiner Rechte ist der Antragsteller hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung des Sache und des durchgeführten Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH kann hieran kein Zweifel bestehen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Oberlandesgericht München eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:

Oberlandesgericht München
Gerichtsabteilung (Zivil)
Prielmayerstr. 5
80335 München

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

München, 11.12.2018

Leitsatz zu Beschluss 45-11/16

Entscheidungserhebliche Normen:
§§ 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB BGB
§ 182 Abs. 2 GWB

1. Ein Qualifizierungssystem nach der SektVO ist zwar kein Vergabeverfahren, sondern eine vorweggenommene Eignungsprüfung. Dennoch kann insbesondere der Ausschluss aus einem Qualifizierungssystem zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ge-macht werden, da nur so effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden kann.
2. § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB bedarf einer europarechtskonformen Auslegung nach dem Urteil des EuGH vom 24.10.2018, Rs. C-124/17. Die Pflicht zur Zusammenarbeit mit dem öf-fentlichen Auftraggeber muss auf die Maßnahmen beschränkt sein, die unbedingt für die Prüfung der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers und dabei insbesondere für die Bewertung der Selbstreinigungsmaßnahmen erforderlich sind.
3. Ein Bieter, die eine Selbstreinigung aufgrund einer früheren Beteiligung an einem Kartell anstrebt, muss regelmäßig gegen ihn ergangene Entscheidungen der Kartellbehörden vor-legen. Aus diesen Entscheidungen sind ggf. personenbezogene Daten, an denen der Auf-traggeber kein berechtigtes Interesse hat, unkenntlich zu machen.
4. Bei der Gebührenfestsetzung für ein Nachprüfungsverfahren aufgrund eines Ausschlus-ses aus einem Qualifizierungssystem nach der SektVO muss in Ermangelung von taugli-chen Anknüpfungspunkten für die Bemessung des Auftragswertes der Sachverhalt unter-stellt werden, welcher für die Parteien am günstigsten ist, und dies ist das Anknüpfen an den für die Mindestgebühr maßgeblichen Auftragswert in Höhe von 80.000,- €

 

AZ.: Z3-3-3194-1-32-09/18

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

… GmbH
vertreten durch den Geschäftsführer …

Verfahrensbevollmächtigte: … Rechtsanwälte

– Antragstellerin –

gegen

Freistaat Bayern
vertreten durch Direktion …
diese vertreten durch …

Verfahrensbevollmächtigte: … Rechtsanwälte

– Antragsgegner –

… GmbH
vertreten durch die Geschäftsführer …

– Beigeladene –

wegen der Vergabe Aufsichts- und Bewachungsdienste (Los 2) – Alte P…, Museum B… und Sammlung Sch…, erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – auf die mündliche Verhandlung vom 19.11.2018 durch den Vorsitzenden, Herrn Steck, die hauptamtliche Beisitzerin, Frau Müller, und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Schneider, folgenden

Beschluss:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind in Höhe von … € für die Entschädigung eines Zeugen angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig.

Gründe:

I.

Mit Bekanntmachung vom 26.06.2018 schrieb der Antragsgegner Aufsichts- und Bewachungsdienste für die … in zwei Teillosen in einem offenen Verfahren aus. Um den Gesamtbedarf an Aufsichts- und Bewachungspersonal für alle Museen sicher zur Verfügung stellen zu können, wurde eine Zuschlagsbegrenzung in das Vergabeverfahren aufgenommen, so dass jeder Bieter nur den Zuschlag auf eines der beiden Lose erhalten konnte.

In den Vergabeunterlagen waren unter Ziffer 12.1 der Angebotsaufforderung folgende Zuschlagskriterien aufgeführt:
a) Angebotspreis (60 %)
b) Qualität (40%) mit den Unterkriterien:
o auftragsbezogener Implementierungsplan (10 %)
o auftragsbezogenes Reklamationsmanagement (15 %)
o auftragsbezogenes Schulungskonzept (15 %)

Unter Ziffer 12.2.1 war zur Preisbewertung unter anderem angegeben:
Die maximale Punktezahl erhält das Angebot mit dem jeweils niedrigsten Angebotspreis nach der jeweiligen Wertung (Zwischenwertung oder abschließende Wertung). Angebote, deren Angebotspreis bis zu 50 % über dem niedrigsten Angebotspreis liegt, erhalten linear entsprechend der jeweiligen Preisdifferenz zum preislich niedrigsten Angebotspreis Punkteabzüge. D. h. Angebote, deren Angebotspreis um 50 % oder mehr über dem niedrigsten Angebotspreis liegt, erhalten 0 Punkte.Zur Bewertung der Unterkriterien für das Zuschlagskriterium „angebotsbezogene Qualitäts- und Leistungsmerkmale“ wurde unter Ziffer 12.2.2 folgende Bewertungsmatrix mitgeteilt:

Die Gewichtung der jeweiligen Unterkriterien in Prozent wird verhältnismäßig in die Bewertungsmatrix mit 1.000 Punkten umgesetzt. Die Bewertung der jeweiligen Unterkriterien der angebotsbezogenen Qualitäts- und Leistungsmerkmale nach Ziffer 12.1 erfolgt jeweils anhand des nachfolgenden Bewertungsmaßstabens
5 Punkte Der Bieter erfüllt das jeweilige Merkmal vollständig und uneingeschränkt.
4 Punkte Punkteabzug, da die Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal vereinzelt bzw. geringfügige Defizite und Schwächen aufweisen.
3 Punkte Punkteabzug, da die Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal mehrere bzw. nicht lediglich geringe Defizite und Schwächen aufweisen.
2 Punkte Punkteabzug, da die Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal weiterreichende bzw. gewichtige Defizite und Schwächen aufweisen oder: Das Angebot enthält zum jeweiligen Merkmal nur wenige wertungsfähige Aussagen.
1 Punkt Punkteabzug, da die Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal insgesamt bzw. schwerwiegende Defizite und Schwächen aufweisen.
0 Punkte Punkteabzug, da die Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal in allen Belangen ungenügend bzw. unzureichend sind, oder: Das Angebot enthält zum jeweiligen Merkmal keine wertungsfähigen Angaben. Die Wertung der Konzeptdarstellungen als Unterkriterien erfolgt für jedes Konzept gesamtheitlich mit der vorliegend dargestellten Bewertungsmethode. Die jeweils aufgeführten Unterpunkte stellen keine Unterkriterien dar, die jeweils gesondert bewertet und gewichtet sind. (…)
Der Auftraggeber behält sich vor, Angebote auszuschließen, die in einem der Unterkriterien bei der Anwendung des vorgenannten Bewertungsmaßstabes 0, 1 oder 2 Punkte erhalten.

Unter der Ziffer 6.3. waren als weitere mit dem Angebot einzureichende Unterlagen folgende Konzepte aufgeführt:
o Auftragsbezogener Implementierungsplan
Der auftragsbezogene Implementierungsplan hat in Textform die Maßnahmen des Bieters in zeitlicher Abfolge darzustellen, die er für die Leistungsvorbereitung und Übernahme des oder der Objekte des jeweiligen Loses vorsieht. Diese Darstellung des Bieters hat bezogen auf die vorliegend ausgeschriebenen Leistungen auf folgende Aspekte einzugehen:
• Bedarfsermittlung Personal und vom Auftragnehmer zu stellende Ausrüstung
• Maßnahmen der Personalbeschaffung
• Objektbezogene Einarbeitung der Mitarbeiter
• Zeitplan für die vorgesehenen Maßnahmen.
Der Auftraggeber erwartet eine nachvollziehbare Darstellung zum auftragsbezogenen Implementierungsplan, die erkennen lässt, dass der Bieter im Auftragsfall eine Projektvorbereitung vorsieht, die die Besonderheiten der ausgeschriebenen Leistungen berücksichtigt und durch die Projektvorbereitung eine qualitätsvolle und vertragsgerechte Leistungserbringung sichergestellt ist.
Die vorgenannten Aufzählungspunkte haben bei der Bewertung eine identische Bedeutung.

o Auftragsbezogenes Reklamationsmanagement
Das auftragsbezogene Reklamationsmanagement hat in Textform darzustellen (Tabelle, Organigramm), welche Dispositionen vom Bieter im Auftragsfall für das Reklamationsrnanagement bei Reklamationen des Auftraggebers und/oder von Besuchern getroffen werden. Diese Konzeptdarstellung des Bieters hat bezogen auf die vorliegend ausgeschriebenen Leistungen auf folgende Aspekte einzugehen:
• Beschreibung der Instrumente zur Reklamationsbehandlung, Informations- und Kommunikationswege (z. B. Erreichbarkeit des/der Ansprechpartner), Dokumentation und Auswertung (z. B. interne Fehleranalyse), Vorgehen bei unvorhergesehenen Ereignissen.
• Umgang mit Beschwerden von Besuchern
• Umgang mit kurzfristigem Personalausfall.
• Umgang mit Fehlverhalten der Mitarbeiter, z.B. Handynutzung im Dienst und Verlassen des Aufsichtsbereichs
Der Auftraggeber erwartet eine nachvollziehbare Darstellung zu den vorgenannten Aspekten, die erkennen lässt, dass der Bieter im Auftragsfall die Besonderheiten der ausgeschriebenen Leistung berücksichtigt und durch seine ablaufbezogenen Maßnahmen eine qualitätsvolle und vertragsgerechte Leistungserbringung entsprechend der Vergabeunterlagen sicherstellt, indem das Auftreten von Reklamationen reduziert wird.
Die vorgenannten Aufzählungspunkte haben bei der Bewertung eine identische Bedeutung.

o Auftragsbezogenes Schulungskonzept
Das auftragsbezogene Schulungskonzept hat in Textform die vom Bieter im Auftragsfall vorgesehenen Maßnahmen zur laufenden Schulung der für die Leistungserbringung vorgesehenen Mitarbeiter darzustellen. Diese Konzeptdarstellung des Bieters hat bezogen auf die vorliegend ausgeschriebenen Leistungen auf folgende Aspekte einzugehen:
• Beschreibung der aufgabenbezogenen Schulungsinhalte zum Umgang mit (schwierigen) Besuchern, Gefahrenfälle (1. Hilfe}; Sprachkurse (Deutsch und Englisch), Brandschutz, Notfallplan für Kunst- und Kulturobjekte
• Beschreibung der Schulungsintervalle für die Mitarbeiter (Einstellung sowie laufende Schulungen)
• Konzept zur Aufrechterhaltung und Förderung der Motivation der Mitarbeiter und Förderung der Identifikation mit dem Einsatzort. Der Auftraggeber erwartet eine nachvollziehbare Darstellung zu den vorgenannten Aspekten, die erkennen lässt, wie der Bieter für die in der Leistungsbeschreibung genannten Aufgabenbereiche ein Schulungskonzept durchführt, um eine ordnungsgemäße und sicherheitsbewusste Bewältigung der jeweiligen Aufgaben sicherzustellen. Die vorgenannten Aufzählungspunkte haben bei der Bewertung eine identische Bedeutung. Die Antragstellerin reichte fristgerecht am 30.07.2018 ein Angebot für Los 2 ein. Mit Schreiben vom 04.09.2018 wurde sie per Telefax am 07.09.2018 gem. § 134 GWB informiert, dass der Antragsgegner für das Los 2 das Angebot der Beigeladenen bezuschlagen will. Als Begründung für die Nichtberücksichtigung des Angebots wurde angeführt, dass sich im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung in verschiedenen Bereichen Defizite ergeben hätten, die zu Punktabzügen geführt haben. Ausschlaggebend für die Bewertung des Angebots der Antragstellerin sei gewesen, dass:
– die Antragstellerin nicht das niedrigste Angebot abgegeben hatte und daher beim Angebotspreis Punktabzüge veranlasst waren,
– beim eingereichten auftragsbezogenen Implementierungsplan der Zeitplan für die vorgesehenen Maßnahmen gefehlt habe,
– beim eingereichten Konzept für das auftragsbezogene Risikomanagement keine Angaben zum konkreten Umgang mit Besucherbeschwerden gemacht wurden, die beschriebenen Maßnahmen bei kurzfristigem Personalausfall mit Bezug auf den Wohnort der Mitarbeiter nicht ausreichen, Angaben zu Eskalationsstufen beim Reklamationsmanagement fehlen und über den angebotenen Jour Fixe hinaus keine konkreten Angaben zur Auswertung von Reklamationen gemacht werden,
– beim eingereichten auftragsbezogenen Schulungskonzept ausreichende Angaben zu Schulungsinhalten im Umgang mit schwierigen Besuchern fehlen, die Begrenzung der Sprachschulungen auf museale Schlüsselbegriffe nicht überzeuge, die Umsetzung der benannten Schulungsinhalte als nicht realistisch eingeschätzt werden und Angaben zur Förderung der Identifikation mit dem Einsatzort fehlen.

Mit Schreiben vom 17.09.2018 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebots. Der Antragsgegner habe gegen das Transparenzgebot, Wettbewerbsprinzip und den Antidiskriminierungsgrundsatz im Vergabeverfahren verstoßen, indem er im Rahmen der Angebotswertung von falschen Sachverhalten ausgegangen ist, eine ermessenfehlerhafte Erwägung durch die Beachtung nicht transparent mitgeteilter Bewertungs- und Zuschlagskriterien ausgeübt habe, die benannte Bewertungsmethodik unzutreffend/fehlerhaft angewendet habe, im Vorfeld der Vergabe unter einem Verstoß gegen das Wettbewerbsgebot und den Antidiskriminierungsgrundsatz unberechtigt entschlossen habe, die Antragstellerin nicht zu beauftragen und den Eröffnungstermin durch einen privaten Dritten allein habe durchführen lassen.

Die Antragstellerin erhob am 17.09.2018 Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer Südbayern und beantragte:
1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 160 ff. GWB;
2. den Nachprüfungsantrag gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB am 17.09.2018 an die Antragsgegnerin (Telefax: 089-…) zu übermitteln;
3. der Antragsgegnerin am 17.09.2018 zu untersagen, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortzusetzen;
4. gemäß § 168 Abs. 1 GWB am 17.09.2018 geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;
5. hilfsweise am 17.09.2018 andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen;
6. Akteneinsicht zu gewähren;
7. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für erforderlich zu erklären und
8. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die vom Antragsgegner verwendete Bewertungsmatrix verstoße gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot, da die relevanten Bewertungskriterien nicht vorab mitgeteilt wurden und die konkrete Formel für die Umrechnung des Preises in Wertungspunkte nicht bekanntgegeben wurde. Gegen das Transparenzgebot verstoße auch, dass für die Bieter nicht eindeutig erkennbar sei, ob er bei einer Bewertung mit 0, 1 oder 2 Punkten in einem Unterkriterium ausgeschlossen wird. Daneben lägen der Antragstellerin diverse Aussagen von Herrn D… vor, der in erheblicher Weise am vorliegenden Vergabeverfahren mitgewirkt hat, die darauf schließen ließen, dass ein Interessenskonflikt bestanden habe, der einen Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 6 GWB begründe. Die Antragstellerin gehe derzeit diesen Aussagen noch nach, um sie zu prüfen und zu verifizieren. Die vom Auftraggeber durchgeführte Angebotswertung sei zudem ermessensfehlerhaft, da entweder nicht bekannt gemachte Kriterien berücksichtigt wurden oder der Sachverhalt nicht vollständig ermittelt worden sei. Beim auftragsbezogenen Implementierungsplan fehle der Zeitplan für die vorgesehenen Maßnahmen nicht, sondern er würde wie gefordert in Textform vorliegen. Ein tabellarischer Zeitplan sei nicht gefordert gewesen. Zudem sei die Bewertungsmatrix des Antragsgegners rechtsfehlerhaft, da sie die Besonderheiten des Bestandsdienstleisters nicht berücksichtige, da bei diesem die meisten der Punkte, auf die im Konzept einzugehen sei, nicht relevant seien, da sämtliches Personal bereits vor Ort vorhanden und eingearbeitet sei. Hinsichtlich des Unterkriteriums „Auftragsbezogenes Reaktionsmanagement“ stelle der Antragsgegner auf ein nicht bekannt gemachtes Zuschlagskriterium ab. Sofern damit das „Auftragsbezogene Reklamationsmanagement“ gemeint sei, stelle der Antragsgegner rechtsfehlerhaft auf den Wohnort der Mitarbeiter als Kriterium für den Umgang mit Personalausfall ab, da eine diesbezügliche Darstellung nicht explizit gefordert war. Die Kriterien „Beschreibung der Instrumente zur Reklamationsbehandlung“ und „Umgang mit Beschwerden von Besuchern“ würden sich teilweise überschneiden und seien daher intransparent. Soweit die fehlenden Eskalationsstufen moniert würden, sei dies ermessensfehlerhaft, da sie einerseits nicht als Bewertungskriterium bekannt gemacht wurden und sich die Antragstellerin andererseits ausführlich dazu geäußert habe. Zudem habe die Antragstellerin auch in der Anlage „Angaben Management“ und weiteren beigelegten Formularen Ausführungen zur Auswertung von Reklamationen gemacht. Auch bei der Bewertung des auftragsbezogenen Schulungskonzepts sei der Antragsgegner von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Die aufgeführten Schulungsinhalte seien nicht unrealistisch, sondern seien von der Antragstellerin bereits in der Vergangenheit erfolgreich durchgeführt worden. Der Umgang mit schwierigen Besuchern sei auf mehrere der im Konzept aufgelisteten Inhalte verteilt und auch Thema des Seminars von Frau K…, das in einer Anlage ausführlich dargestellt werde. Der Punkt „Förderung der Motivation der Mitarbeiter und Förderung der Identifikation mit dem Einsatzort“ sei ebenfalls im Basisseminar „Ich bin das Museum!“ in einer Anlage aufgeführt.

Mit Schreiben vom 01.10.2018 erwiderte der Antragsgegner, dass es auf die Bewertung des Angebots der Antragstellerin gar nicht ankäme, da diese wegen eines Verstoßes gegen arbeitsrechtliche Verpflichtungen aus dem bestehenden Tarifvertrag nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB sowie wegen erheblich mangelhafter Leistungserbringung bei der Ausführung eines früheren Auftrags nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen sei. Zudem sei der Nachprüfungsantrag bezüglich der Rüge des Interessenskonflikts, zur Bewertungsmethodik sowie zur Durchführung des Eröffnungstermins durch einen Dritten bereits unzulässig, da sie völlig unsubstantiiert auf Grund bloßer Vermutungen erhoben wurden und teilweise präkludiert seien. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, da die Umrechnung des Preises in Bewertungspunkte, die Bewertungsmatrix sowie der Erwartungshorizont für die Konzepte vollständig in der Angebotsaufforderung veröffentlicht worden seien. Ein Interessenskonflikt von Herrn D… habe ebenfalls nicht bestanden. Die inhaltliche Wertung der vorgelegten Konzepte sei ebenfalls nicht zu beanstanden, da der Sachverhalt zutreffend ermittelt worden sei und die Punktabzüge jeweils gerechtfertigt waren und ausreichend dokumentiert wurden. Auch sei kein neues Bewertungskriterium „Reaktionsmanagement“ eingeführt worden, sondern es handele sich um einen Schreibfehler, der jedoch auf Grund der Struktur des Informationsschreibens und den dazugehörigen inhaltlichen Erläuterungen offensichtlich sei. In ihrem Schreiben vom 02.10.2018 trug die Antragstellerin vor, dass die Wertungsvorgaben und der Wertungsvorgang nicht transparent genug seien und den Anforderungen einer Konzeptbewertung nicht entsprächen, insbesondere sei für den Bieter keinesfalls klar, wie eine taugliche Konzeptlösung aussehen müsse. Zudem sei die Dokumentation des Wertungsvorgangs nicht nachvollziehbar und beschränke sich auf die pauschale Nennung von vermeintlichen Defiziten. Daneben sei das Zuschlagskriterium „Auftragsbezogenes Schulungskonzept“ unzulässig, da bei der ausgeschriebenen Bewachungsleistung die Qualität des eingesetzten Personals keinen erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung habe, denn es handle sich nicht um geistig-schöpferische Dienstleistungen. In ihren Schreiben vom 02.10.2018 und vom 15.10.2018 ergänzte die Antragstellerin zudem ihren Vortrag hinsichtlich eines Interessenskonflikts von Herrn D… und trug drei Sachverhalte vor, um zu belegen, dass die Entscheidung über die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin bereits vor Durchführung des Vergabeverfahrens getroffen worden sei. Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 29.10.2018 Akteneinsicht gewährt. Der Antragsgegner bestritt in seinem Schriftsatz vom 30.10.2018 insbesondere den Vortrag der Antragstellerin zum Interessenskonflikt bezüglich Herrn D… und trägt vor, dass das Vorbringen der Antragstellerin präkludiert sei, da die Beteiligung von Herrn D… aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sei. Zudem führt er die behauptete Schlechtleistung der Antragstellerin weiter aus und legt Belege für eine notwendige Ersatzvornahme und ungenehmigten Nachunternehmereinsatz vor.

Mit Schriftsatz vom 13.11.2018 trägt die Antragstellerin vor, dass die vom Antragsgegner vorgebrachten fakultativen Ausschlussgründe nicht substantiiert genug seien, so tatsächlich nicht zuträfen und der Ausschluss zudem ermessensfehlerhaft sei. Zudem sei der Vortrag bezüglich des Interessenskonflikts von Herrn D… nicht präkludiert, da aus den Vergabeunterlagen nicht ersichtlich war, dass dieser an der Wertung der Angebote beteiligt sein würde. Am 19.11.2018 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Alle Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert und die Zeugen Herr T. J., Frau M. J. und Frau R. wurden vernommen. Auf das entsprechende Protokoll wird verwiesen. Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akten-einsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV. Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro erheblich. Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs.6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.  Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die Beteiligung von Herrn D… an der Angebotswertung, den Verstoß gegen das Transparenzgebot durch die Ausschlussmöglichkeit bei niedriger Bewertung in einem Unterkriterium, die Heranziehung des Schulungskonzepts als unzulässiges Wertungskriterium sowie die ermessensfehlerhafte Bewertung bei allen drei einzureichenden Konzepten geltend gemacht.

1.1. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch hinsichtlich der Rüge, dass die Beteiligung von Herrn D… an der Wertung einen Interessenskonflikt darstelle und das Neutralitätsgebot verletzte, nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unzulässig. Da lediglich Herr W… als Geschäftsführer der Antragstellerin das Recht hatte für die Antragstellerin eine Rüge auszusprechen, ist auf seine Kenntnis abzustellen (vgl. Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar § 160 GWB Rn. 46). In der mündlichen Verhandlung hat Herr W… erklärt, dass er, nachdem er am 06. oder 07. August 2018 über die angeblichen Äußerungen von Herrn D… in der Oberaufsichtsbesprechung informiert wurde, auf dessen Beteiligung am Verfahren geschlossen hat. Damit kannte Herr W… als vertretungsberechtigtes Organ der Antragstellerin die Tatsache, dass Herr D… an der Vergabe beteiligt war und hat auch darauf geschlossen, dass die Beteiligung von Herrn D… nach seiner Ansicht vergaberechtlich zu beanstanden wäre. Damit hätte die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB binnen zehn Kalendertagen eine Rüge erheben müssen. Diese wurde jedoch erst am 17.09.2018 erhoben und war damit verspätet.

1.2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht jedoch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder 3 GWB entgegen, soweit angegriffen wurde, dass die Bewertungsmatrix gegen das Transparenzgebot verstoße sowie dass ein Schulungskonzept als Wertungskriterium unzulässig sei, rechtzeitig erhoben worden. Die Rüge, dass die Bewertungsmethodik gegen das Transparenzgebot verstoße, ist nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, da die gerügten Verstöße nicht bereits für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren. Die angegriffenen Punkte betreffen die Feinheiten der aktuellen Rechtsprechung zur Bewertung von Konzepten, deren korrekte rechtliche Beurteilung von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht gefordert werden kann (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht § 160 GWB Rn. 49). Es liegen auch keine Anhaltspunkte für eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB vor, denn zwei Tage nach der Mandatierung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, wurde im Rügeschreiben vom 17.09.2018 von der Antragstellerin gerügt, dass die relevanten Wertungskriterien nicht nur vorab mitzuteilen sind, sondern auch dass die Erwartungshaltung des Auftraggebers konkret definiert werden muss. Die Rüge, die Bewertung eines Schulungskonzepts sei unzulässig ist ebenfalls nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, da die gerügten Verstöße nicht bereits für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren. Das Konzept war zwar bereits in den Vergabeunterlagen ausdrücklich gefordert, jedoch betreffen die angegriffenen Punkte Details der aktuellen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV, die von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht verlangt werden können. Es liegen auch keine Anhaltspunkte für eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB vor. Bei den regelmäßig knappen Fristen im Vergaberecht kann, ohne dass weitere Indizien hinzutreten, nicht davon ausgegangen werden, dass die Bevollmächtigten der Antragstellerin den Verstoß bereits bei der Einreichung des Nachprüfungsantrags positiv erkannt haben. Nachdem nur zwei Tage zwischen der Mandatierung der Bevollmächtigten und der Einreichung von Rüge und Nachprüfungsantrag vergangen sind, kann nicht vermutet werden, dass die Bevollmächtigten vor Einreichung des Nachprüfungsantrags alle Unterlagen umfassend prüfen und rechtlich auswerten konnten, um so positive Kenntnis von jedem potentiellen Vergabeverstoß zu erhalten (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 20.04.2018 – Z3-3-3194-1-59-12/17).

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Es liegen zwar Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften vor, die Antragstellerin ist hierdurch aber nicht gem. § 97 Abs. 6 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Ausschlüsse der Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB wegen Verstoßes gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen sowie nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB wegen mangelhafter Leistungserfüllung bei einem früheren Auftrag sind rechtswidrig. Auch die lediglich vorbehaltene Ausschlussmöglichkeit eines Angebots im Falle der Bewertung eines Konzepts mit 0-2 Punkten verstößt in der hier vorliegenden Form gegen das Transparenzgebot. Die Bewertung der drei Konzepte der Antragstellerin ist jedoch nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, so dass die Antragstellerin damit nicht das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis abgegeben hat. Auch wurde sie in keinem Konzept mit unter drei Punkten bewertet. Die Vergaberechtsfehler haben sich damit nicht ursächlich auf die Auftragschancen der Antragstellerin ausgewirkt.

2.1. Der vom Antragsgegner erklärte Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB wegen Verstoßes gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen aus dem Manteltarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen vom 30.08.2011 ist rechtswidrig. § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB sieht zwar einen Ausschluss für den Fall vor, dass ein Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, dies gilt für den Verstoß gegen Vorgaben aus den Tarifverträgen jedoch nur, wenn die Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt wurden (vgl. Opitz in Beck’scher Vergaberechts-kommentar, § 124 GWB, Rn. 21). Der Manteltarifvertag für die Sicherheitsdienstleistungen vom 30.08.2011 ist jedoch – anders als der Lohntarifvertrag – nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden, so dass die Antragstellerin nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausgeschlossen werden kann, wenn sie ihren Beschäftigten die geforderte einheitliche Dienstkleidung nicht zur Verfügung stellt. Selbst wenn man auch Verstöße gegen nicht für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge als ausreichende Grundlage für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB ansehen würde, kommt ein solcher Ausschluss jedenfalls nur dann in Betracht, wenn das betreffende Unternehmen auch nach dem entsprechenden Tarifvertrag tarifgebunden ist. Dies trifft insoweit auf die Antragstellerin aber nicht zu. Sie hat unwidersprochen in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie zwar Mitglied des Bayrischen Verbandes für Sicherheit und Wirtschaft sei, aber nicht Mitglied im Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW) und deshalb dieser Mantelrahmentarifvertrag für sie nicht gelte. Auch der Ausschluss der Antragstellerin wegen mangelhafter Leistungserfüllung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist nicht vergaberechtskonform erfolgt. Die notwendige Ersatzvornahme durch den Auftraggeber im Mai und Juni 2018, bei der er für 300 Arbeitsstunden externes Personal hinzuziehen musste, da die Antragstellerin das notwendige Personal für alle Ausstellungsräume nicht stellen konnte, stellt keine erhebliche Schlechtleistung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB dar. Zunächst ist für eine erheblich mangelhafte Leistung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu fordern, dass der Auftragnehmer den Mangel allein oder überwiegende verursacht hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 – Verg 7/18). Bereits dies ist hier streitig, da die Antragstellerin vorträgt, der Grund für die Personalknappheit im Mai und Juni 2018 sei eine nicht rechtzeitig vom Auftragnehmer angekündigte Sonderausstellung gewesen. Der Antragsgegner behauptet hingegen, dass die Sonderausstellung rechtzeitig über ein Rundschreiben des Veranstaltungsreferats angekündigt gewesen sei und auch durch die Kommunikation mit den Oberaufsichten bekannt hätte sein müssen. Darauf kommt es jedoch streitentscheidend nicht an, da jedenfalls eine mangelhafte Leistungserfüllung, die eine Ersatzvornahme von 300 Arbeitsstunden notwendig macht, bei einem jährlichen Auftragsvolumen von ca. 250.000 Arbeitsstunden bereits keine erhebliche Pflichtverletzung ausmacht. Der Antragsgegner bringt zwar vor, dass schon früher Saalschließungen notwendig gewesen seien, für diese ist jedoch weder die Nichterfüllung der Leistungspflicht noch eine durchgeführte Ersatzvornahme dokumentiert. Die dokumentierte Ersatzvornahme aus Mai und Juni 2018 macht jedoch nur ungefähr 0,1% des jährlichen Auftragsvolumens aus, so dass es bereits an der Erheblichkeit der Pflichtverletzung fehlt.

2.2. Die Ausschlussmöglichkeit im Ermessen des Antragsgegners bei einer Bewertung eines der eingereichten Konzepte mit null, einem oder zwei Punkten verstößt gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB. Dies hat sich jedoch auf die Auftragschancen der Antragstellerin nicht ausgewirkt, da diese in keinem der von ihr eingereichten Konzepte mit weniger als drei Punkten bewertet wurde, so dass sie hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt ist. Grundsätzlich ist es nicht zu beanstanden, dass öffentliche Auftraggeber in ihren Vergabeunterlagen eine Mindestpunktzahl für die Erreichung von Qualitätskriterien festlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 20.09.2018, RS- C-546/16). Da Zuschlagskriterien, die bei Schlechterfüllung zum Angebotsausschluss führen, in besonderem Maße die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten müssen, können derartige Mindestpunktzahlanforderungen nicht – wie hier – als fakultativer Ausschlussgrund ausgestaltet werden, bei dem sich der Auftraggeber einen solchen Ausschluss lediglich vorbehält. Das Transparenzgebot verbietet die Schaffung von willkürlich ausfüllbaren Entscheidungsspielräumen für die Zuschlagserteilung. Es ist daher vorab festzulegen, ob das Nichterreichen einer Mindestpunktzahl zum Ausschluss des Angebots führt. Ein nachträgliches Ermessen darüber, ob ein Ausschluss auf Grund des Nichterreichens der bekannt gegebenen Mindestpunkte ausgesprochen wird, ist nicht mit dem Transparenzgebot vereinbar. Wird eine so gravierende Rechtsfolge wie der Ausschluss eines Angebots an das Erreichen von Mindestpunkten genknüpft, muss für jeden Bieter eindeutig klar sein, ob sein Angebot ausgeschlossen wird, wenn er die Mindestpunktzahl nicht erreicht.

2.3.Der Transparenzgrundsatz wurde weder durch die bekanntgegebenen Wertungskriterien des Antragsgegners noch durch die fehlende Umrechnungsformel für den Preis in Wertungspunkte verletzt. Auch die Dokumentation der Konzeptwertung ist nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat für die drei zu bewertenden Konzepte (Implementierungsplan, Reklamationsmanagement und Schulungen) durch die abschließende Vorgabe der wesentlichen Punkte, auf die im Konzept einzugehen ist, hinreichend transparent dargestellt, was bieterseitig in den Konzepten darzustellen ist und was der Auftraggeber fordert und sich vorstellt (VK Bund, Beschluss vom 14.09.2018, VK 2-76/18, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2018, Verg 39/17). Der Antragsgegner war auch nicht verpflichtet, in den Vergabeunterlagen eine mathematisch dargestellte Umrechnungsformel für den Preis in Wertungspunkte anzugeben. Dem Transparenzgrundsatz ist genügt, wenn den Bietern mitgeteilt wird, nach welcher Methode bzw. Formel der jeweilige auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden soll (vgl. OLG Brandenburg, 28.03.2017, 6 Verg 5/16). Die Aufforderung zur Angebotsabgabe enthält unter Ziffer 12.2.1 eine ausführliche Beschreibung der Umrechnungsmethode in Textform. Dies allein ist bereits ausreichend, eine zusätzlich Formulierung als mathematische Formel ist nicht notwendig. Die Dokumentation der Bewertungsentscheidung des Antragsgegners verstößt ebenfalls nicht gegen den Transparenzgrundsatz. Bei Wertungsentscheidungen ist der Auftraggeber zwar verpflichtet die maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar zu dokumentieren (vgl. BGH Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17), die Anforderungen an die Dokumentation des Bewertungsvorgangs dürfen jedoch nicht überspannt werden. Die Verwendung von Tabellen, die Angabe von Stichpunkten oder knappe Formulierungen sind völlig ausreichend (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2018, VK 1-39/17). Die Bewertungsentscheidung des Antragsgegners ist zwar knapp in Stichworten gehalten, aber es ist in den Bewertungsblättern nachvollziehbar dokumentiert, warum die Antragstellerin Punktabzüge in den jeweiligen Konzepten erhalten hat.

2.4. Das von der Antragstellerin eingereichte Konzept zum auftragsbezogenen Implementierungs-plan wurde vom Antragsgegner nicht ermessensfehlerhaft bewertet. Die Bewertung mit vier von fünf Punkten ist nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat im Bewertungsbogen der Antragstellerin zum Unterkriterium „Auftrags-bezogener Implementierungsplan“ vermerkt, dass der Zeitplan für die vorgesehenen Maßnahmen fehle. Ein tabellarischer Zeitplan, wie ihn zwar viele andere Bieter eingereicht haben, war vom Antragsgegner nicht gefordert. Es hätten zeitliche Angaben in Textform ausgereicht um die volle Punktzahl zu erreichen, wie es beispielsweise die Beigeladene gemacht hat. Die Antragstellerin hat in ihrem Konzept unter der Überschrift „Zeitplan für die vorgesehenen Maßnahmen“ zwar eine kurze textliche Beschreibung des Vorgehens für den Fall der Auftragserteilung geliefert, jedoch findet sich darin keine einzige Zeitangabe, die über die äußerst grobe zeitliche Verortung „bei einem positiven Ergebnis der Ausschreibung“ hinausgeht. Der Abzug von einem Bewertungspunkt für das Fehlen des ausdrücklich in der Ziffer 6.3 der Angebotsaufforderung geforderten Zeitplans für die Maßnahmen des auftragsbezogenen Implementierungsplans entspricht damit auch der vorher bekannt gegebenen textlichen Umschreibung für vier Bewertungspunkte, dass „Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal vereinzelt bzw. geringfügige Defizite und Schwächen aufweisen“.

2.5. Die Bewertung des Konzepts zum auftragsbezogenen Reklamationsmanagement der Antragstellerin ist nicht ermessensfehlerhaft. Bei mehreren Punkten aus dem bekannt gegebenen Erwartungshorizont, nämlich beim Umgang mit Personalausfall, beim Umgang mit Beschwerden von Besuchern sowie bei der Dokumentation und Auswertung von Reklamationen, hat der Auftraggeber ermessensfehlerfrei Defizite im Konzept der Antragstellerin festgestellt und im Wertungsblatt dokumentiert. Eine mögliche Überschneidung der erwarteten Konzeptinhalte zu den Themen „Umgang mit Beschwerden von Besuchern“ und „Instrumente zur Reklamationsbehandlung“ führt nicht zur Intransparenz des Wertungskriteriums, da es sich hierbei nicht um selbständig gewichtete Unterkriterien handelt, sondern um die Mitteilung eines Erwartungshorizontes für den Inhalt der Konzepte. Einem durchschnittlichen Bieter musste daher nach der sorgfältigen Lektüre klar sein, dass ausdrücklich Angaben zu beiden Punkten zu machen sind, auch wenn diese sich gegebenenfalls inhaltlich teilweise überschneiden oder ergänzen. Der Antragsgegner hat das vorgelegte Konzept auch nicht in Bezug auf den Punkt „Umgang mit Beschwerden von Besuchern“ falsch bewertet, da er die dem Angebot beigelegten Formblätter der Antragstellerin durchaus in seine Wertungsentscheidung einbezogen hat. Diese waren jedoch zu diesem Punkt nicht aussagekräftig, sondern behandelten durchgehend andere Themenfelder. Die Antragstellerin konnte sich in der mündlichen Verhandlung selbst davon überzeugen, dass dem von ihr eingereichten Angebot die im Konzept benannte Anlage nicht beigefügt war, welche ihren Umgang mit Besucherbeschwerden erläutert. Auch bezüglich des Punktes „Umgang mit kurzfristigem Personalausfall“ hat der Antragsgegner das Konzept der Antragstellerin nicht unvertretbar beurteilt. Der Antragsgegner bemängelt zu Recht, dass das alleinige Abstellen auf den Wohnort der Mitarbeiter kein überzeugendes Konzept für den Umgang mit kurzfristigem Personalausfall ist. Hierzu hätte es weiterer Erläuterungen von Seiten der Antragstellerin im Konzept bedurft, wie sie den Ausfall von mehreren Mitarbeitern an einem Standort organisatorisch bewältigt. Die Beurteilung des Antragsgegners, dass beim Punkt „Instrumente der Reklamations¬behandlung“ Defizite bestehen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es werden im Konzept der Antragstellerin keine alternativen Maßnahmen und Wege der Reklamationsbehandlung wie beispielsweise verschiedene Eskalationsstufen genannt, sondern es wird lediglich die Aufbauorganisation der Antragstellerin beschrieben. Die durchgehende Erreichbarkeit vierundzwanzig Stunden am Tag und sieben Tage die Woche der Objektleitung wird ohne weitere Angaben zur Sicherstellung der Erreichbarkeit als unrealistisch eingeschätzt und es fehlen überzeugende Angaben zur Dokumentation und Auswertung von Reklamationen, die über das Angebot eines Jour Fixes hinausgehen. Im Übrigen folgt die Kammer dem Vortrag des Antragsgegners und sieht es als offensichtliches Schreibversehen an, dass im Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 04.09.2018 von der Bewertung des „Reaktionsmanagements“ statt des „Reklamationsmanagements“ die Rede ist. Der Abzug von zwei Bewertungspunkten beim auftragsbezogenen Reklamationsmanagement für die genannten Defizite ist nicht zu beanstanden und entspricht auch der vorher bekannt gegebenen textlichen Umschreibung für drei Bewertungspunkte, dass „Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal mehrere bzw. nicht lediglich geringe Defizite und Schwächen aufweisen“.

2.6. Die Bewertung des auftragsbezogenen Schulungskonzeptes ist nicht nach § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV unzulässig und die Bewertung der Antragstellerin mit drei Punkten ist vertretbar. Zu beanstanden ist jedoch eine Ungleichbehandlung im Vergleich zur Bewertung des auftragsbezogenen Schulungskonzeptes der Beigeladenen, die hier volle Punktzahl erhalten hat, obwohl ihr Konzept ebenfalls Defizite aufweist, die bei der Antragstellerin zu Recht kritisiert wurden. Diese Ungleichbehandlung wirkt sich allerdings nicht auf die Auftragschancen der Antragstellerin aus, denn selbst bei einer Neubewertung des Schulungskonzepts der Beigeladenen mit null Punkten, könnte die Antragstellerin in der Gesamtwertung nicht an der Beigeladenen vorbeiziehen. Das auftragsbezogene Schulungskonzept ist als Wertungskriterium zulässig, da es sich bei Bewachungsdiensten um eine besondere Dienstleistung nach Anhang XIV der RL 2014/24/EU handelt, so dass die Qualität des eingesetzten Personals nach § 65 Abs. 5 Satz 1 VgV ohne weitere Einschränkungen berücksichtigt werden darf. Die Einschränkung des § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV, dass die Qualität des eingesetzten Personals einen erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben muss, gilt für die besonderen Dienstleistungen nach Anhang XIV der RL 2014/24/EU nicht. Die vom Antragsgegner aufgeführten Defizite im Schulungskonzept der Antragstellerin sind nicht zu beanstanden. Die Sprachschulung beschränkt sich auf museale Schlüsselbegriffe in Englisch. Auf eine Schulung in deutscher Sprache wird im Konzept der Antragstellerin nicht eingegangen, obwohl unter den Parteien unstrittig ist, dass immer wieder Arbeitnehmer, die sich bei den Bietern bewerben und angesichts der Arbeitsmarktsituation auch angestellt werden, Defizite bei der Beherrschung der deutschen Sprache haben. Auch bezüglich der Identifikation mit dem Einsatzort sind die vom Antragsgegner benannten Defizite nachvollziehbar, da im Konzept nur allgemeine Maßnahmen zur Förderung der Motivation der Mitarbeiter dargestellt werden und die dargestellten Schulungsinhalte der Schulung „Ich bin das Museum“ nicht auf eine Identifikation mit dem Einsatzort sondern auf Konfliktmanagement und professionelles Auftreten als Schulungsschwerpunkt hinweisen. Für ihre Einführungsschulung hat die Antragstellerin zwar viele dort behandelte Themengebiete aufgeführt, es wird jedoch nicht auf die Länge der Schulung und die Zeit für die angegebenen Schulungsinhalte eingegangen. Eine ausführliche Darstellung, wie die Einführungsschulung abläuft erfolgt nicht, sondern es bleibt bei der reinen Aufzählung der Schulungsinhalte. Der Antragsgegner hat bei mehreren Punkten des Erwartungshorizontes, nämlich beim Schulungsinhalt für den Umgang mit schwierigen Besuchern, der Identifikation mit dem Einsatzort, der Darstellung der Sprachschulungen und der Durchführbarkeit und gebotenen Tiefe der Einführungsschulung und der dort aufgeführten Themen Defizite im Konzept der Antragstellerin festgestellt und dokumentiert. Der Abzug von zwei Bewertungspunkten beim auftragsbezogenen Schulungskonzept für die genannten Defizite ist damit nicht zu beanstanden und entspricht auch der vorher bekannt gegebenen textlichen Umschreibung für drei Bewertungspunkte, dass „Erklärungen und Angaben des Bieters zum jeweiligen Merkmal mehrere bzw. nicht lediglich geringe Defizite und Schwächen aufweisen“.

2.7. Im Übrigen hat sich das nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludierte Vorbringen der Antragstellerin bezüglich eines Interessenskonflikts von Herr D… nach der Einvernahme der Zeugen in der mündlichen Verhandlung auch als nicht nachweisbar erwiesen. Die Angaben der Antragstellerin in Bezug auf die Herrn D… unterstellten Äußerungen haben sich in der Zeugeneinvernahme nicht im Ansatz erhärten lassen. Die von der Antragstellerin vorgetragenen angeblichen Äußerungen von Herrn D… im Vorfeld des Vergabeverfahrens und der Auftragsvergabe, wären grundsätzlich dazu geeignet, einen Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 2 GWB und § 6 Abs. 1 VgV zu begründen. Ein Interessenskonflikt nach § 6 Abs. 1 VgV kann auch in einem sonstigen persönlichen Interesse eines Mitarbeiters des Auftraggebers liegen. Dieses ist auf Grund des Wettbewerbsprinzips weit auszulegen, was es rechtfertigt, an das tatsächliche und erkennbare Interesse der jeweiligen Person im Einzelfall anzuknüpfen. Ebenso muss das persönliche Interesse mit dem konkreten Verfahren in Zusammenhang stehen und darf sich nicht allein in einer abstrakten Neigung ausdrücken (Greb in Ziekow/Völlink VgV § 6 Rn 19). Ein Mitarbeiter des Auftraggebers, der eng mit dem Auftragnehmer zusammenarbeiten muss, kann ein persönliches Interesse daran haben, dass bestimmte Auftragnehmer den Auftrag erhalten oder gerade nicht erhalten, da die eigene Arbeitstätigkeit von der Güte der Auftragserfüllung stark beeinflusst werden kann. Diese abstrakte Möglichkeit des Einflusses auf die eigene Arbeit ist jedoch noch nicht ausreichend für einen Interessenskonflikt, da es fast jeder öffentlichen Auftragsvergabe innewohnt, dass diese die berufliche Sphäre der Mitarbeiter des Auftraggebers beeinflusst. Es müssen daher weitere Umstände hinzukommen, die auf einen Interessenskonflikt hindeuten, wie etwa die von der Antragsgegnerin vorgetragenen, angeblichen Aussagen von Herrn D…, dass er mit der Firma nicht mehr zusammen arbeiten wolle oder dass auf jeden Fall eine andere Firma als die Antragstellerin den Auftrag bekommen werde. Durch die Einvernahme der Zeugen Herrn J…, Frau J… und Frau R… in der mündlichen Verhandlung, konnten jedoch die von der Antragstellerin Herrn D… zugeschriebene Aussagen nicht erwiesen werden. Über die angeblich in der Sitzung der Oberaufsichten vom 02.08.2018 getätigte Aussage, dass er keine Lust mehr auf die Antragstellerin und den damit verbundenen Stress habe, konnte die Zeugin J…, die Mitarbeiterin der Antragstellerin ist, nur vom Hörensagen berichten. Der Antragsgegner hat jedoch eine Stellungnahme der beiden Oberaufsichten, die Frau J… darüber berichtet haben sollen, vorgelegt, in welcher diese eine derartige Aussage bestreiten. Auch die Aussage des Zeugen J… zum teilweise bizarren WhatsApp-Nachrichtenaustausch zwischen ihm und Herrn N. sowie die Aussage der Zeugin R… konnten die Vorwürfe gegenüber Herrn D… in der Sache nicht stützen. Vielmehr ist nach der Einvernahme der Zeugen gerade nicht nachgewiesen, dass Herr D… gegenüber Herrn J… oder Frau R… die behaupteten Aussagen, dass die Antragstellerin den Auftrag nicht mehr bekäme, getätigt hat.

3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs.3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin. Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet. Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung seiner Rechte ist der Antragsgegner hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.
Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Oberlandesgericht München eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:

Oberlandesgericht München
Gerichtsabteilung (Zivil)
Prielmayerstr. 5
80335 München

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Hinweis
Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. § 169 Abs. 1 i. V. m. § 172 Abs. 1 GWB).

München, 21.12.2018

Leitsatz zu Beschluss 32-09/18

Entscheidungserhebliche Normen:
§ 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB, § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB
§ 127 GWB
§ 58 VgV

1. Weder die Kenntnis der aktuelle Rechtsprechung zur vergaberechtskonformen Bewer-tung von Konzepten, noch die Einzelheiten der Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV, gehören zu grundsätzlichen vergaberechtlichen Wissen, das von einem durch-schnittlich fachkundigen Bieter verlangt werden kann. Entsprechende Fragen unterliegen daher regelmäßig nicht der Rügeobligenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB.
2. Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB wegen Verstoßes gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen aus einem Tarifvertrag setzt voraus aus, dass das betreffende Unterneh-men auch nach dem entsprechenden Tarifvertrag tarifgebunden ist oder der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde.
3. Eine mangelhafte Leistungserfüllung, deren Ursache zwischen Auftraggeber und Bieter streitig ist und die eine Ersatzvornahme von ca. 300 Arbeitsstunden notwendig gemacht hat, stellt bei einem mehrjährigen Vertrag mit einem jährlichen Auftragsvolumen von ca. 250.000 Arbeitsstunden bereits keine erhebliche Pflichtverletzung i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB dar.
4. Grundsätzlich ist es nicht zu beanstanden, dass öffentliche Auftraggeber in ihren Verga-beunterlagen eine Mindestpunktzahl für die Erreichung von Qualitätskriterien festlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 20.09.2018, RS- C-546/16). Da Zuschlagskriterien, die bei Schlechterfüllung zum Angebotsausschluss führen, allerdings in besonderem Maße die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbe-handlung gewährleisten müssen, können derartige Mindestpunktzahlanforderungen nicht als fakultativer Ausschlussgrund ausgestaltet werden, bei dem sich der Auftraggeber ei-nen solchen Ausschluss lediglich vorbehält.