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MeinHausbau – Anspruch des privaten Bauherrn auf Mängelbeseitigung nach Abnahme.

MeinHausbau - Anspruch des privaten Bauherrn auf Mängelbeseitigung nach Abnahme

Mängelbeseitigung ist zu einem wichtigen Thema für private Bauherren geworden. Die Ausführungsqualität lässt leider häufig zu wünschen übrig. Es stellt sich die Frage nach dem Verantwortlichen für die mangelhafte Arbeit, nach dem Mängelbeseitigungsanspruch, dem Umfang der Mängelbeseitigung, der Kostenpflicht, der Kostenbeteiligung des Bauherrn und Sowieso-Kosten.

Voraussetzungen des Mängelbeseitigungsanspruchs
Der Auftragnehmer ist insoweit bei auftretenden Mängeln zu deren Beseitigung verpflichtet, als er für die Mängel einzustehen hat, d.h., soweit Mangelursachen in seinem Leistungsbereich liegen. Bei mehreren Mangelursachen muss wenigstens eine dem Auftragnehmer zuzurechnen sein. Der zurechenbare Aufgabenbereich des Auftragnehmers ergibt sich aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Hinsichtlich des ausführenden Unternehmers kommen zurechenbare Mängel sowohl bei Ausführungsfehlern als auch bei Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten in Betracht. Diese beziehen sich auf Leistungen anderer Unternehmer (Vorunternehmer), auf die Planung des Bauherrn oder dessen Architekten/Fachingenieurs und seine sonstigen Anordnungen sowie auf die vom Bauherrn vorgeschriebenen und gelieferten Baustoffe.

Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht aus § 4 Abs. 3 VOB/B
Nach § 13 Abs. 3 VOB/B haftet der Auftragnehmer auch dann, wenn ein Mangel auf Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht. Der Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht ergibt sich aus § 4 Abs. 3 VOB/B.

Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht stellt für sich allein grundsätzlich keinen Tatbestand dar, der eine Mängelhaftung des Werkunternehmers begründet
Die Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht stellt für sich allein grundsätzlich keinen Tatbestand dar, der eine Mängelhaftung des Werkunternehmers begründet. Dem Werkunternehmer obliegt indes – jedenfalls im Rahmen einer von ihm individualvertraglich übernommenen Ausführungs-, Werk- und Detailplanung für seinen Liefer- bzw. Leistungsumfang, aber auch im Rahmen seiner (allgemeinen) Aufklärungspflichten (bereits als Bestandteil der in einem ersten Schritt zu prüfenden Pflicht zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks) – eine Überprüfung von (ggf. auch detaillierten) Leistungsvorgaben des Bauherrn, von allen behördlichen Vorgaben und auch von allen Vorgewerken bzw. bauseitigen Umständen, die auf die Funktionstauglichkeit des von ihm vertraglich übernommenen Gewerks etwaig Einfluss haben können.

Werkunternehmer kann sich ausnahmsweise enthaften
Der Werkunternehmer kann sich – nach Bejahung des Haftungstatbestandes – in einem zweiten Schritt ausnahmsweise nur dann enthaften, wenn er den Bauherrn auf diesbezügliche Bedenken hingewiesen hat oder wenn er (ausnahmsweise) nicht erkennen konnte, dass die (Vor-)Planungen bzw. „Bedingungen“ des Auftraggebers nicht geeignet waren, die vereinbarte bzw. nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen. Soweit der Werkunternehmer sich zu einer ausreichenden Prüfung selbst fachlich nicht in der Lage sieht, hat er sich – bei vertraglich übernommener Planungspflicht ggf. auch durch geeignete Fachplaner oder entsprechende fachkundige Spezialfirmen als Subunternehmer – den notwendigen Sachverstand zur Klärung der Anforderungen einer für die ihm erkennbaren Zwecke des Auftraggebers tauglichen Werkleistung zu verschaffen.

Inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren einer zweifelhaften Ausführungsweise konkret dargelegt
Der Werkunternehmer ist nur dann von seinen Gewährleistungspflichten befreit, wenn er inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren einer zweifelhaften Ausführungsweise konkret darlegt, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung dieser Hinweise hinreichend erkennbar wird. Die bloße Vermutung des Werkunternehmers, der Auftraggeber sei bereits (durch eigenes Wissen oder durch Fachkunde sonstiger Baubeteiligter bzw. Dritter) entsprechend informiert, lässt seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nicht entfallen. Vielmehr muss der Werkunternehmer die von ihm zu beweisende Gewissheit haben, dass der Auftraggeber die maßgeblichen Umstände bereits tatsächlich kennt und der Auftraggeber seine Ausführungsentscheidung – im Sinne einer ausdrücklichen bzw. konkludenten Risikoübernahme – auf dieser Basis getroffen hat.

Bedenken gegen die Leistungen anderer Unternehmer
Bedenken gegen die Leistungen anderer Unternehmer muss der Auftragnehmer dem Bauherrn nach § 4 Abs. 3 VOB/B unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitteilen.

Schriftform gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB
Nach herrschender Auffassung genügt für die Wahrung der Schriftform gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB auch die telekommunikative Übermittlung, weshalb eine Mitteilung per E-Mail im Falle einer rechtsgeschäftlich vereinbarten Schriftform ausreicht (vgl. BGH, Urteil v. 27.04.2016 – VIII ZR 46/15 -, NJW 2016, 3713 Rn. 28 zum Schrifterfordernis in AGB; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 127 Rn. 2; Einsele, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2018, § 127 Rn. 10; Ganten, in: Beck’scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl. 2013, § 4 Rn. 56; Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 4 VOB/B Rn. 19; Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl. 2020, § 4 VOB/B Rn. 99; Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 40. Ed. 30.04.2020, § 4 Abs. 3 Rn. 16). Selbst wenn man dies anders sehen und für die Einhaltung der Schriftform bei telekommunikativer Übermittlung eine qualifizierte elektronische Signatur fordern wollte (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.04.2012 – 4 U 269/11 -, NJW 2012, 2206 Rn. 12 zu § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B; Hertel, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 127 Rn. 33 ff.), wären die per E-Mail erteilten Hinweise gleichwohl nicht unbeachtlich. So ist anerkannt, dass selbst ein mündlicher Hinweis, wenn er eindeutig, inhaltlich klar und vollständig ist, den Auftragnehmer enthaften kann (vgl. OLG Schleswig, Urteil v. 18.07.2018 – 12 U 8/18 -, BauR 2019, 273 Rn. 97; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 68). Wenn aber ein mündlicher Hinweis die Informations- und Schutzinteressen des Bauherrn im Einzelfall hinreichend schützt, gilt dies erst recht für eine Bedenkenanmeldung per E-Mail, die wie ein Schreiben den Inhalt der Warnung jederzeit abrufbar gestaltet und darüber hinaus auch der Beweisfunktion des § 4 Abs. 3 VOB/B gerecht wird.

Bedenken auch dem richtigen Adressaten mitgeteilt
Allerdings müssen die Bedenken auch dem richtigen Adressaten mitgeteilt werden. Das ist grundsätzlich immer der Bauherr selbst. Darüber hinaus ist auch die Mitteilung an den bauleitenden Architekten oder sonstigen Bauleiter ausreichend, denn er vertritt den Bauherrn in den die technischen Angelegenheiten betreffenden Fragen gegenüber dem Unternehmer. Etwas anderes gilt nur, wenn es um von ihm selbst zu verantwortende Fehler geht oder er sich berechtigten Einwendungen des Unternehmers verschließt (vgl. BGH, Urteil v. 18.01.2001 – VII ZR 457/98 -, NJW-RR 2001, 520 Rn. 10; OLG Brandenburg, Urteil v. 16.10.2012 – 11 U 102/11 -, Rn. 52; Jurgeleit, a.a.O., Rn. 70; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2023; Voit, a.a.O., Rn. 19).

Gestaltungsvorschläge zur Behebung des sich aus den fehlerhaften Arbeiten anderer Unternehmer ergebenden Mangel nicht erforderlich
Es ist anerkannt, dass der Unternehmer, wenn er nach Ausführung oder sogar nach Abnahme seiner Werkleistung erkennt, dass deren Funktionstauglichkeit durch Aktivitäten anderer Unternehmer gefährdet ist, im Rahmen des ihm Zumutbaren eine Vereitelung oder Gefährdung des Vertragszwecks verhindern muss (vgl. BGH, Urteil v. 19.05.2011 – VII ZR 24/08 -, NJW 2011, 3291 Rn. 25). Die Bedenkenhinweispflicht verpflichtet den Auftragnehmer nicht dazu, Gestaltungsvorschläge zur Behebung des sich aus den fehlerhaften Arbeiten anderer Unternehmer ergebenden Mangels zu machen (Jurgeleit, a.a.O., Rn. 69, Fuchs, a.a.O., Rn. 15). Ein solches Verlangen wäre nicht zumutbar, weil der Auftragnehmer über den ursprünglichen Vertragsinhalt hinaus die Verantwortung für eine entsprechende Planung übernehmen und zudem auch das Risiko tragen würde, dass sein Vorschlag unrichtig sein könnte (vgl. OLG Celle, Urteil v. 23.12.1999 – 22 U 15/99 -, BauR 2000, 1073).

Mangelverursachung durch einen Nachunternehmer, der aufgrund eigenständiger Verträge mit dem Bauherrn gesonderte Leistungen erbringt, dem Auftragnehmer nicht zuzurechnen
Dagegen ist eine Mangelverursachung durch einen Nachunternehmer, der aufgrund eigenständiger Verträge mit dem Bauherrn gesonderte Leistungen erbringt, dem Auftragnehmer nicht zuzurechnen. Allerdings kann der Bauherr sowohl den Unternehmer selbst als auch einen Nachunternehmer nebeneinander in Anspruch nehmen, wenn der Mangel zugleich auf der fehlerhaften Leistung des Unternehmers und des Nachunternehmers beruht.

Mangel beruht auf einem Planungs- oder Koordinierungsverschulden des vom Bauherrn eingeschalteten Architekten bzw. Ingenieurs
Beruht der Mangel auf einem Planungs- oder Koordinierungsverschulden des vom Bauherrn eingeschalteten Architekten bzw. Ingenieurs und hat der ausführende Unternehmer seinerseits, z.B. durch Unterlassen eines gebotenen Hinweises, zum Mangel beigetragen, so haften beide dem Bauherrn als Gesamtschuldner. Der Unternehmer kann dem Bauherrn dabei jedoch das Mitverschulden des Architekten/Ingenieurs entgegenhalten, er haftet also nur quotenmäßig. Für den Mangelbeseitigungsanspruch des Bauherrn hat das zur Folge, dass der Auftragnehmer zwar zur Mängelbeseitigung in vollem Umfange verpflichtet bleibt, jedoch Erstattung des Teils der Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, die dem Haftungsanteil des Bauherrn entspricht.

Beschränkung auf Mängel des vertraglichen Leistungsbereichs
Rechte aus § 13 Abs. 5 VOB/B kann der Bauherr nur hinsichtlich solcher Mängel herleiten, die der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers anhaften. Mangelhafte Leistungen des Auftragnehmers, die ohne Auftrag erbracht werden, lösen keinen Anspruch nach § 13 Abs. 5 VOB/B aus, solange der Bauherr diese Leistung nicht nachträglich als vertragliche Leistung anerkennt und in den vertraglichen Leistungsbereich einbezieht.

Inhalt des Mangelbeseitigungsanspruchs
Der Mangelbeseitigungsanspruch nach § 13 Abs. 5 VOB/B setzt die Abnahme der Bauleistung voraus. Damit ist die Konzentration der Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers auf den bereits gelieferten Leistungsgegenstand eingetreten. Der Mangelbeseitigungsanspruch geht daher zunächst und in erster Linie auf Nachbesserung, d.h. auf Beseitigung des Mangels an der schon gelieferten Bauleistung. Eingeschlossen ist dabei ohne weiteres die Erneuerung von Teilen der abgenommenen Bauleistung.

Vollständige Neuherstellung der Bauleistung kann ausnahmsweise in Betracht kommen
Dagegen kann die vollständige Neuherstellung der Bauleistung nur ausnahmsweise in Betracht kommen, nämlich wenn ansonsten eine Beseitigung des Mangels nicht, nicht auf Dauer oder nicht sicher erreicht werden könnte. Zudem kann die Nachbesserung aus sonstigen Gründen für Auftragnehmer oder Bauherr unzumutbar sein. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Nachbesserung im Vergleich zur Neuherstellung mit unverhältnismäßig hohem Aufwand oder Folgekosten verbunden wäre.

Umfang der Mangelbeseitigungsarbeiten
Der Auftragnehmer hat nach § 13 Abs. 5 VOB/B sämtliche Arbeiten und Nebenleistungen zu erbringen, die zur Beseitigung des Mangels notwendig werden. Dies umfasst u.a. die Beschaffung und den Transport von Material, notwendige Planungsmaßnahmen, ggf. erforderliche Gutachten zur Klärung von Mängelursachen und Nachbesserungsmöglichkeiten, notwendige Güteprüfungen, das Aufstellen von Gerüsten, das möglicherweise notwendig werdende Ausbauen von Türen, das Beschaffen eines Kranes usw.

Nachzubessernde Leistung des Auftragnehmers durch den Baufortschritt nicht mehr frei zugänglich
Ist die nachzubessernde Leistung des Auftragnehmers durch den Baufortschritt nicht mehr frei zugänglich, ist sie insbesondere durch weiterführende Leistungen anderer Unternehmer verdeckt, hat der Auftragnehmer die notwendigen technischen Maßnahmen zu ergreifen, um die nachzubessernde Leistung zugänglich zu machen. Verdeckende Bauteile hat er zu entfernen oder zu öffnen, z.B. den Estrich über der nachzubessernden Fußbodenheizung aufzuschlagen, vorgehängte Fassadenteile zur Sanierung der Wärmedämmung zu entfernen usw.

Nach Mangelbeseitigung geöffnete Bauteile wieder fachgerecht zu verschließen
Nach Mangelbeseitigung hat der Auftragnehmer geöffnete Bauteile wieder fachgerecht zu verschließen bzw. entfernte Bauteile wieder anzubringen. Durch die Mangelbeseitigung entstehende Schäden am Bauwerk sind von ihm zu beseitigen, z.B. sind durch Staub verschmutzte Böden und Wände zu reinigen, beschädigte Anstriche neu aufzubringen usw. Den bei der Mangelbeseitigung anfallenden Bauschutt hat der Auftragnehmer zu entfernen und das Bauwerk auch im übrigen in dem Zustand zu hinterlassen, wie er vor der Mangelbeseitigung bestand.

Ausführung fachfremder Arbeiten, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist
Für die Ausführung fachfremder Arbeiten, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist, hat der Auftragnehmer entsprechende Fachfirmen beizuziehen. Der Umfang der dem Auftragnehmer vorliegenden Arbeiten richtet sich allein nach den Erfordernissen der Mangelbeseitigung, nicht nach Art und Umfang der ursprünglich vom Auftragnehmer übertragenen Arbeiten.

Mangelbeseitigung nur durch Maßnahmen zu erreichen, die bisher nicht vorgesehen waren
Lässt sich die Mangelbeseitigung nur durch Maßnahmen erreichen, die bisher nicht vorgesehen waren, sind diese durchzuführen. Ist z.B. die Sanierung einer vom Auftragnehmer zu gering bewehrten Decke nur durch Unterzüge zu erreichen, so kann der Auftragnehmer nicht einwenden, eine entsprechende Leistung sei nach dem Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Der Bauherr hat seinerseits Maßnahmen dieser Art, die Beschaffenheit oder Erscheinungsbild des Bauwerks verändern, im Rahmen des Zumutbaren als Mangelbeseitigung hinzunehmen. Unzumutbar sind allerdings solche Veränderungen, welche die Nutzbarkeit des Bauwerks zum vertraglich vorgesehenen oder üblichen Gebrauch erheblich einschränken.

Art und Weise der Ausführung
Art und Weise der Mangelbeseitigung hat der Auftragnehmer in eigener Verantwortung zu bestimmen. Der Bauherr kann Art und Weise der Mangelbeseitigung nicht vorschreiben. Einen offenkundig untauglichen oder mit erheblichen Folgerisiken verbundenen Nachbesserungsversuch braucht der Bauherr allerdings nicht hinzunehmen. Führt die Mangelbeseitigung zu erheblichen Eingriffen in bereits fertiggestellte Teile des Bauwerks, insbesondere außerhalb des Gewerkes des Auftragnehmers, kann der Bauherr verlangen, vorab über die beabsichtigten Maßnahmen unterrichtet zu werden. Ebenso kann er bei langwierigen Mangelbeseitigungsmaßnahmen Auskunft über deren zeitlichen Ablauf verlangen.

Kostenpflicht des Auftragnehmers
Die Kosten der Mangelbeseitigung fallen dem Auftragnehmer zur Last. Der Auftragnehmer hat die für seine Tätigkeit entstehenden Aufwendungen selbst zu tragen, von ihm beigezogene Firmen selbst zu entlohnen und dem Bauherr entstehende Mangelbeseitigungskosten zu ersetzen. Der Umfang der vom Auftragnehmer zu tragenden Kosten entspricht dem Umfang seiner Mangelbeseitigungsverpflichtung. Somit fallen dem Auftragnehmer die Kosten der Mangelsuche und Ursachenklärung, der Vorbereitung und Durchführung der Mangelbeseitigung, der Beseitigung der Nachbesserungsfolgen und der Wiederherstellung des ursprünglichen Bauzustandes zur Last. Er hat die hierfür notwendigen Aufwendungen zu tragen, einschließlich von Transport- und Wegekosten, Planungskosten, Gutachterkosten, Gerüstkosten, Kosten für das Öffnen und Verschließen der einen Mangel verdeckenden Bauteil sowie auch Aufwendungen für das Entfernen von Bauschutt und ggf. erforderliche Maßnahmen zur Reinigung der bei der Nachbesserung verschmutzten Bauteile.

Kostenbeteiligung des mitverantwortlichen Bauherrn
Hat der Bauherr Mängel mitzuverantworten, so ist dies auch im Rahmen der Mangelbeseitigung nach § 13 Abs. 5 VOB/B zu berücksichtigen. Der Auftragnehmer kann entsprechend § 242 BGB (Treu und Glauben) dem Bauherrn dessen Mitverantwortung entgegenhalten. Die danach gebotene Abwägung der beiderseitigen Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteile führt im allgemeinen zu einer Haftungsquotierung. Der Auftragnehmer bleibt zur Durchführung der Mangelbeseitigung verpflichtet, jedoch hat der Bauherr einen Teil der hierfür anfallenden Kosten zu ersetzen. Der Kostenanteil des Bauherrn ist entsprechend seiner Haftungsquote zu bestimmen.

Sowieso-Kosten
Grundsätzlich ist es das Risiko des Auftragnehmers, wenn sich durch die Mangelbeseitigung sein ursprünglich vorgesehener Leistungsaufwand erhöht. Dennoch kann es im Einzelfall geboten sein, dem Auftragnehmer für bestimmte Maßnahmen der Mangelbeseitigung, die eine Verbesserung der Qualität der Bauleistung zur Folge haben, einen Ausgleichsanspruch zuzubilligen.Dies trifft dann zu, wenn notwendige Nachbesserungsmaßnahmen nach dem ursprünglichen Leistungsumfang des Vertrages nicht geschuldet waren, jedoch zur mangelfreien Leistungserbringung von Anfang an notwendig gewesen wären. Die für solche Maßnahmen anfallenden Kosten können dem Auftragnehmer nicht zur Last fallen, nachdem sie bereits bei Vertragsschluss hätten angeordnet und damit auch zusätzlich hätten bezahlt werden müssen. Diese Kosten sind vielmehr im Rahmen der Billigkeit vom Bauherrn zu tragen.

Gewährung von Zuwendungen zu den Baukosten von KITAs in RhPf in Ausnahmefällen auch an dritte Private

Gewährung von Zuwendungen zu den Baukosten von KITAs in RhPf in Ausnahmefällen auch an dritte Private

von Thomas Ax

In der Verwaltungsvorschrift „Gewährung von Zuwendungen zu den Baukosten von Kindertagesstätten“ wird die Investitionskostenförderung für Kindertagesstätten in Rheinland-Pfalz geregelt, die nun überarbeitet wurde. So können nun auch „Mietmodelle“ oder der Kauf von Teileigentum gefördert werden, ebenso gibt es eine Ausnahme vom Doppelförderverbot für Klimaschutz und nachhaltiges Bauen. Zudem enthält die Verwaltungsvorschrift über die Gewährung von Zuwendungen zu den Baukosten von Kindertagesstätten (I-Kosten VV 2020) ein Sonderkapitel für das aktuelle Bundesprogramm im Bereich der Investitionskostenförderung:

Denn über das Konjunktur- und Zukunftspaket im Rahmen der Corona-Pandemie stellt der Bund Geld für den Platzausbau in Kitas bereit, für Rheinland-Pfalz 48 Millionen Euro in den Jahren 2020 und 2021. Die Beantragung und Abwicklung des Förderverfahrens erfolgt über das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung (Abteilung Landesjugendamt). Der private Investor kann Zuwendungen nicht direkt beantragen. Ihm können auch nicht Zuwendungen direkt gewährt werden. Er kann sie Aber weitergeleitet bekommen, wenn bestimmte Spielregeln eingehalten sind:

Vergabekammer ist hinsichtlich ihrer Entscheidungsmöglichkeiten stets an die Rechtsverletzung des Antragstellers gebunden

Vergabekammer ist hinsichtlich ihrer Entscheidungsmöglichkeiten stets an die Rechtsverletzung des Antragstellers gebunden

Die Vergabekammer ist im Nachprüfungsverfahren zwar nicht an die antragstellerseits gestellten Anträge gebunden (§ 168 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die damit verbundene Gestaltungsfreiheit der Vergabekammer bezieht sich jedoch allein auf die Entscheidung, wie eine Verletzung der Rechte des Antragstellers und der zugrunde liegenden Interessen verhindert beziehungsweise beseitigt werden kann (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB; MünchKomm-Fett, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 168 GWB, Rdnr. 34; Burgi/Dreher-Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 168 GWB, Rdnr. 47, m.w.N.). § 168 Abs. 1 GWB ermächtigt die Vergabekammer deshalb nicht zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. Senat, ZfBR 2009, 292, 294; OLG Frankfurt, ZfBR 2013, 815, 816; OLG München, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – Verg 16/09 -, BeckRS 2010, 2617; MünchKomm-Fett, a.a.O., m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Prieß/Stein-Prell, Vergaberecht, 23. Edition, Stand: 31. Januar 2022, § 168 GWB, Rdnr. 39; Reidt/Stickler/Glahs- Reidt, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 168 GWB, Rdnr. 18; Burgi/Dreher-Antweiler, a.a.O., m.w.N.). Die Vergabekammer ist hinsichtlich ihrer Entscheidungsmöglichkeiten vielmehr – wie sich § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB entnehmen lässt – stets an die Rechtsverletzung des Antragstellers gebunden (vgl. MünchKomm-Fett, a.a.O.; Immenga/Mestmäcker-Dreher, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2021, § 168 GWB, Rdnr. 21; Reidt/Stickler/Glahs-Reidt, a.a.O., Rdnr. 15; Burgi/Dreher-Antweiler, a.a.O., m.w.N.).

Sie ist hingegen nicht befugt, unabhängig von einer Rechtsverletzung des Antragstellers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken (vgl. MünchKomm-Fett, a.a.O., Rdnr. 21, m.w.N.; Ziekow/Völlink-Steck, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 168 GWB, Rdnr. 9; Burgi/Dreher-Antweiler, a.a.O., m.w.N.).

Im Hinblick darauf darf die Vergabekammer nur über solche Verstöße entscheiden, die den Antragsteller belasten (vgl. Burgi/Dreher-Antweiler, a.a.O.). Stellt die Vergabekammer hingegen eine Verletzung von Rechten anderer Bieter fest, darf sie diese mithin nicht zum Anlass nehmen, Maßnahmen zu treffen (vgl. MünchKomm-Fett, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 168 GWB, Rdnr. 34; BeckOK Gabriel/Mertens/Prieß/Stein-Prell, Vergaberecht, 23. Edition, Stand: 31. Januar 2022, § 168 GWB, Rdnr. 39; Reidt/Stickler/Glahs-Reidt, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 168 GWB, Rdnr. 18; Burgi/Dreher-Antweiler, a.a.O., m.w.N.).

Vertragsprüfung im Vergabeverfahren 2023 – Erscheinungsdatum 15.04.2023 im AxVerlag – Vorbestellungen ab sofort möglich

Vertragsprüfung im Vergabeverfahren 2023

Erscheinungsdatum 15.04.2023 im AxVerlag - Vorbestellungen ab sofort möglich

Handbuch von Thomas Ax
805 Seiten – 249,90 Euro netto

Zum Inhalt:

Vertragsprüfung im Vergabeverfahren

Ausgehend von den rechtlichen Rahmenbedingungen der Vergabe- und Vertragspraxis werden typische vertrags- und vergaberechtliche Konstellationen dargestellt und unter Berücksichtigung der aktuellen Spruchpraxis der Nachprüfungseinrichtungen gelöst. Beschrieben werden Rahmenbedingungen für eine ökonomischere und qualitativ verbesserte Ausschreibungsvorbereitung sowie Vertragsgestaltung. Dargestellt werden praktische Handlungsempfehlungen rund um die Vertragsgestaltung, die Vertragsdurchführung und zum Ausschreibungsprozess.

Präzise und klar verständliche Regelungen, interessengerechte und dennoch ausgewogene Verträge sind gefragt.

Mit der Ermittlung der Bedarfe stellt sich regelmäßig die Frage nach einer sinnvollen Strukturierung und Beschreibung der zu beschaffenden Leistungen.

Auch wenn entsprechende marktsichtende und marktbeobachtende Tätigkeiten durchgeführt wurden, so sind die jeweiligen Bedarfe entsprechenden Leistungsgegenständen zuzuordnen und mittels einer Vertragstypologie einzuordnen. Hintergrund hierbei ist es, Klarheit über die Leistungsgegenstände zu erhalten, begleitende Leistungen zu identifizieren und insbesondere die Grundlagen für eine mögliche Losbildung zu schaffen.

Wesentlich für die Leistungssicherung ist zudem die richtige vertragsrechtliche Absicherung der anschließend beauftragten Leistungen. Grundsätzlich kann bei den Leistungsgegenständen oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterschieden werden.

Vorhandene Bedarfe müssen nach der Bedarfsstrukturierung – zur Vorbereitung der Auswahl eines oder mehrerer Verträge – vertragstypologisch eingeordnet werden. Zu den gebräuchlichsten Vertragsarten gehören Kaufvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag, Mietvertrag.

Die einzelnen Vertragstypen werden definiert und die Umsetzung in einem sachgerechten Vergabeverfahren beschrieben:

Lieferaufträge, also Verträge nach § 103 Abs. 2 GWB, die sich mit der Beschaffung von Waren wie Kauf, Ratenkauf oder Leasing sowie mit Mietverhältnissen und Pachtverhältnissen mit und ohne Kaufoption befassen. In den Verträgen können auch Nebenleistungen geregelt sein. Lieferaufträge haben Waren im Sinne körperlicher Gegenstände mit Geldwert zum Inhalt. Der Begriff Lieferauftrag umfasst auch nichtkörperliche Gegenstände wie Strom oder Gas. Immobilien fallen jedoch nicht unter den Warenbegriff und sind darum auch nicht Gegenstand eines Lieferauftrags.

Bauaufträge, also Verträge, die entweder nur die Ausführung oder zusätzlich auch die Planung von Bauleistungen und Bauwerken umfassen. Bauleistungen sind dabei im Sinne von § 103 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu verstehen. Bei den Bauwerken beschränken sich Bauaufträge auf Bauwerke für öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, die Tief- oder Hochbauarbeiten zugeordnet werden können und eine wirtschaftliche oder technische Funktion haben sollen. Ein Vertrag ist nach § 103 Abs. 3 GWB ebenfalls als Bauauftrag einzuordnen, wenn ein Dritter eine der geforderten Bauleistungen erbringt.

Dienstleistungsaufträge, also Verträge, bei denen Leistungen erbracht werden, die weder zu Lieferaufträgen noch zu Bauaufträgen passen. Zu Dienstleistungsaufträgen gehören beispielsweise Gebäudeservice oder Reinigungsarbeiten. Wenn ein öffentlicher Auftrag sowohl eine Warenlieferung als auch eine Beschaffung von Dienstleistungen beinhaltet, ist dies ein Sonderfall, bei dem der höhere Wert der Leistung über die Auftragsart entscheidet. Wenn beispielsweise die Implementierung einer Software einen höheren Wert aufweist als deren Beschaffung, so wird die Vergabe als Dienstleistungsauftrag eingestuft.

Rahmenvereinbarungen als öffentliche Aufträge, die der Auftraggeber an andere Unternehmer vergeben kann, um Bedingungen für Einzelverträge zu definieren, die in einem bestimmten Zeitraum vergeben werden können.

Wettbewerbe nach § 103 Abs. 6 GWB also Auslobungsverfahren, die dem öffentlichen Auftraggeber oder der öffentlichen Auftraggeberin einen Plan oder eine Planung verschaffen sollen, deren Auswahl nach vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht vorgenommen wird: Städtebau, Stadtplanung, Stadtentwicklung; Landschaftsplanung und Freiraumplanung; Planung von Gebäuden und Innenräumen; Planung von Ingenieurbauwerken und Verkehrsanlagen; technische Fachplanungen; Kunst und Design.

Vorgestellt werden Vertragsgestaltung und Vertragsprüfung sowohl für spezialisierte Einzelbeschaffungen, für komplexe Individualverträge (wie z. B. Verkehrsverträge, Konzessionsverträge, Projektsteuerungsverträge, Generalplanerverträge) als auch in Form von standardisierten Vertragsmustern für eine Vielzahl von Liefer- oder Dienstleistungen, aber auch Bauleistungen.

Gezeigt wird, wie im Rahmen von Vergabeverfahren die erforderlichen Verträge als wichtiger Bestandteil der Vergabeunterlagen interessengerecht und sicher gestaltet werden können.

Betrachtet werden ganz unterschiedliche Vertragstypen (zum Beispiel Betriebsvertrag, Leasingvertrag) sowie gemischte Vertragstypen (zum Beispiel Servicevertrag mit Elementen eines Kaufs, einer Dienstleistung sowie einer Werkleistung). Anhand verschiedener Praxisfälle wird ein Problembewusstsein für typische vergaberechtliche Fallstricke geschaffen und somit eine ökonomischere und qualitativ verbesserte Ausschreibungsvorbereitung erreicht.

Behandelt werden:

– Allgemeines Vertragsrecht (Zustandekommen, sinnvoller Vertragsaufbau, Grundsätze der Vertragsgestaltung, Rechts- und Regelungsfallen, Haftungsbegrenzung/ -ausschluss etc.)

– Abgrenzung verschiedener Vertragstypen (Einzel-/ Rahmenverträge; Kauf-/ Werk-/ Dienstleistungsverträge)

– Einkauf/ Beschaffung (Einkaufsbedingungen, Typische Fallstricke in Verträgen, Lieferantenhaftung, Schadenersatz, Vertragsstrafen etc.)

uvm.

Zulässigkeit der TU- oder GU-Vergabe?

Zulässigkeit der TU- oder GU-Vergabe?

von Thomas Ax

Begriffsbestimmung Totalunternehmer / Unternehmereinsatzformen

≡ Generalunternehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Bauleistungen zu erbringen hat und wesentliche Teile hiervon selbst ausführt“
≡ Planungsleistungen idR erst ab LP 5 HOAI

≡ Generalübernehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Bauleistungen zu erbringen hat, jedoch keine Teile hiervon
selbst ausführt“

≡ Totalunternehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Planungs- und Bauleistungen zu erbringen hat und wesentliche Teile hiervon selbst ausführt“
≡ Planungsleistungen idR ab LP 1/2 HOAI

≡ Totalübernehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Planungs- und Bauleistungen zu erbringen hat, jedoch keine Teile hiervon selbst ausführt“

Vergabe freiberuflicher Leistungen nach neuem Landesrecht in RhPf

Vergabe freiberuflicher Leistungen nach neuem Landesrecht in RhPf

vorgestellt von Thomas Ax

Angenommen, der EU-Auftragswert von 215 TE ist nicht erreicht:

Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, sind nach § 50 UVgO grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die Vergabe von freiberuflichen Leistungen ist in § 50 UVgO speziell geregelt. Die Vorschrift greift die Regelung Nummer 2.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung – ähnliche Regelungen finden sich teils auf Landesebene – auf und stellt klar, dass auch freiberufliche Leistungen grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben sind. Dabei ist ohne Bindung an die übrigen Vorschriften der UVgO so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die Vergabe freiberuflicher Leistungen ist eine Besonderheit. Sie basiert auf einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber*innen und Auftragnehmer*innen meist über mehrere Jahre hinweg. Sie entspricht eher einer Suche nach Mitarbeiter*innen auf Zeit, denn einer Suche nach externen Dienstleistenden. Auftraggeber*innen sollen das eigentliche Ziel des Verfahrens, nämlich dem Planer oder der Planerin den Auftrag zu erteilen, der oder die die bestmögliche Leistung erwarten lässt, mit vertretbarem Aufwand erreichen. Auftragnehmer*innen sollen sich auch unterhalb der Schwellenwerte einem transparenten Leistungswettbewerb und keinem reinen Preiswettbewerb gegenübersehen. Lt. § 2 UVgO sind auch unterhalb der  Schwelle folgende allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts zu beachten:

• Wettbewerb
• Transparenz
• Gleichbehandlung.

Die Einhaltung dieser Grundsätze kann von Zivilgerichten überprüft werden. Nach § 2 Abs. 1 UVgO sind zudem die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dabei geht es nicht nur um das Gebot der Sparsamkeit, sondern auch um die Wirtschaftlichkeit bei der Beschaffung. D. h., dass keine überzogenen Vergabeverfahren durchzuführen sind, bei denen die Kosten der Vergabe höher sind als der Wert der Vergabe.

Es bedeutet:

Wettbewerb:
Nach § 50 UVgO sind freiberufliche Leistungen „grundsätzlich“ im Wettbewerb zu vergeben und es ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie „dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist“. Was sich der Ordnungsgeber dabei dachte, zeigt die Erläuterung dazu. Hier heißt es: »Dabei ist ohne Bindung an die übrigen Vorschriften der UVgO so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.« „Ohne Bindung an die übrigen Vorschriften“ bedeutet, dass der Auftraggeber grundsätzlich frei ist, wie er einen Wettbewerb gestaltet. Die übrigen Regelungen, insbesondere zu den Verfahren lt. Unterabschnitt 1 der UVgO oder der Begrenzung des Direktauftrags bis 1.000 € nach § 14 UVgO, sind nicht zwingend einzuhalten, sie können also bei freiberuflichen Leistungen nur als Empfehlung gewertet werden. „Nach den besonderen Umständen möglich“ bedeutet, dass ein vernünftiger und der Aufgabe angepasster Wettbewerb ausreicht. Übliche Architekten- und Ingenieurleistungen sind Aufträge über konzeptionelle Lösungen, sind meist nicht ohne vorherige Verhandlungen zu vergeben oder/und sind vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar. Damit wären sie grundsätzlich dem § 8 Abs. 4 UVgO zuzuordnen und im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben. Eine Verhandlungsvergabe entspricht dem Verhandlungsverfahren bei Vergaben nach VgV, kann aber deutlich einfacher ausfallen. Nach § 76 Abs. 1 VgV sind Architekten- und Ingenieurleistungen im Leistungswettbewerb zu vergeben. Unterhalb der EU-Schwellenwerte kann nichts anderes gelten. Es soll also kein reiner Preiswettbewerb stattfinden. Das ist dadurch zu erreichen, dass neben quantitativen Kriterien (Preis) auch qualitative Kriterien (Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Erfahrung) herangezogen werden und der Zuschlag nach dem besten Preis-/Leistungsverhältnis erfolgt (§ 43 UVgO). In der Regel wird ein angemessener Wettbewerb sichergestellt, wenn Auftraggeber*innen eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 Abs. 4 UVgO durchführen. Das hier vorgestellte „Suchverfahren“ stellt eine solche Verhandlungsvergabe dar. Bei einem Suchverfahren erfolgt ein Leistungswettbewerb unter fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Bewerber*innen, wobei der Preis keine überragende Bedeutung haben sollte. Bei Leistungen, deren Vergütungen in der HOAI verordnet sind, dienen die Tafelwerte der HOAI22 der Orientierung für angemessene Preise.

Transparenz:
Ein transparentes Verfahren ist ein Verfahren, welches verständlich und objektiv nachvollziehbar ist. Transparenz ist dann gegeben, wenn die Vergabestelle den Bewerber*innen zusammen mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten mitteilt, welche Kriterien für ihre Vergabeentscheidung maßgebend sind. Außerdem ist das durchgeführte Vergabeverfahren in einem Vergabevermerk, der alle Phasen beschreibt, zu dokumentieren (§ 6 UVgO). Dieser Vermerk ermöglicht auch jederzeit die Überprüfbarkeit durch Dritte, z. B. von Fördermittelgebern oder Zivilgerichten oder den Nachprüfungsbehörden in den Bundesländern, bei denen diese eingerichtet sind.

Gleichbehandlung:
Der Grundsatz, dass alle Bewerber*innen und Bieter*innen gleich zu behandeln sind, ist bei jedem Verfahrensschritt zu beachten.

Das Landesrecht macht insoweit die weiteren folgenden Vorgaben:

Caterer haben Anspruch auf Preisanpassung

Markterkundung als sinnvolles Instrument

von Thomas Ax

Der Beginn des Ukrainekriegs unterscheidet sich von Fällen, die durch die Rechtsprechung früher entschieden wurden und in denen die Entwicklung vorhersehbar war und auch eine Möglichkeit zur Vorsorge bestand. Der Ukrainekrieg trat plötzlich ein und führte zu strengen wirtschaftlichen Sanktionen, deren Auswirkungen drastisch sind und es keine Möglichkeit gab, diese in Verträgen zu berücksichtigen.

* Die Parteien können grundsätzlich nach § 311 Abs. 1 S. 1 BGB die in dem ursprünglichen Vertrag geregelten Preise durch einen neuen Vertrag bestimmen.
* Eine Vertragspassung wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage nach 5 313 Abs. 1 BGB kommt nur in Betracht, wenn der Vertrag zwischen dem Kitaträger und Caterer keine PreisänderungskIausel vorsieht.
* Die Folgen des Ukrainekriegs und die wirtschaftlichen Auswirkungen führen grundsätzlich zur Störung der Geschäftsgrundlage. Die Risikoverteilung und Zumutbarkeit am Festhalten des Vertrags hängt jedoch von jeweiligen Einzelumständen ab.
* Als Kriterien der Zumutbarkeit nach § 313 Abs. 1 BGB sind unter anderem die Ursachen der Kostenabweichung, ihre Vorhersehbarkeit, die grundsätzliche Risikoverteilung, die Dauer der Störung und der Prozentsatz der Mehrkosten zu berücksichtigen. Die Grenze zur Unzumutbarkeit ist regelmäßig überschritten, wenn das finanzielle Gesamtergebnis nicht nur den Gewinn aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt.
* Bei der Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB ist den berechtigten Interessen beider Parteien zu tragen. Die Anpassung ist danach vorzunehmen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die überraschend nachträglich eingetretenen Umstände (Ukraine-Krieg) bei Vertragsschluss gekannt hätten. Bei der Abwägung sind unter anderem die Nachteile des Caterers einzustellen, finanzielle UnterstützungsIeistungen oder Betriebsversicherungen sowie Maßnahmen, die ergriffen wurden oder möglich gewesen wären, um drohende Verluste zu vermeiden, zu berücksichtigen. Dabei ist auf den konkreten Auftrag abzustellen. Eine Überkompensation der Verluste ist ausgeschlossen. Eine pauschale, beispielsweise hälftige Aufteilung der Nachteile ist nicht vorzunehmen.
* Eine vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung steht der Anwendung von § 313 BGB dann nicht entgegen, wenn ein Festhalten an den Vertragsbedingungen zur Existenzgefährdung des Caterers führen würde.
* Ein Anspruch auf Vertragsanpassung oder zusätzliche Vergütung besteht nicht, wenn vergaberechtliche Grundsätze verletzt sein sollten.

Vereinbarung von Preisanpassungsklauseln

Im Übrigen könnten die Parteien auch direkt im Vertrag eine Preisanpassungsklausel vereinbaren. Als Beispiel für eine derartige PreisanpassungskIausel könnte folgende Formulierung dienen:

Ändert sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex ausgehend vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses künftig um mindestens 10 %, so tritt – automatisch – von dem Beginn des auf diese Änderung folgenden Monats an eine Änderung der Höhe der nach § xx dieses Vertrages beschriebenen monatlichen Preise im gleichen prozentualen Verhältnis zur Indexänderung ein, und zwar ohne dass es hierzu noch eines besonderen Erhöhungs- oder Verminderungsbegehrens bedürfte. Sobald sich der Index dann erneut um 10 % seit dem Zeitpunkt der letzten Zahlungsanpassung erhöht hat, passt sich der nach § xx dieses Vertrages beschriebene monatliche Preis erneut entsprechend prozentual an.

Die vorstehende Anpassungsklausel gilt nur für Verträge mit einer Vertragsbindung von mindestens zehn Jahren. Für den Fall einer kürzeren Vertragslaufzeit vereinbaren die Vertragsparteien, dass der Caterer einseitig nach billigem Ermessen die vereinbarten Preise anpassen kann, wenn seit Vertragsabschluss bzw. -verlängerung die allgemeinen Preissteigerungen eine Veränderung des als repräsentativ vereinbarten, vom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisindex um mindestens 10 % geändert haben. Das neue FestsetzungsverIangen ist schriftlich geltend zu machen und wirkt ab Beginn des Kalendermonats, der auf den Zugang des Schreibens an den Kita-Träger folgt.

Markterkundung als sinnvolles Instrument

Markterkundung als sinnvolles Instrument

von Thomas Ax

Markterkundung

§ 28 Vergabeverordnung (VgV) und § 20 UVgO sind zu beachten.

Zweck

Der Auftraggeber muss klären, was er genau beschaffen will. Durch eine Markterkundung kann in Erfahrung gebracht werden, ob der Beschaffungsgegenstand überhaupt auf dem Markt verfügbar ist, zu welchen Preisen und Kosten er zu erwerben ist und in welchem Umfang ein Wettbewerb besteht. Eine Markterkundung ist zwingend erforderlich, wenn der öffentliche Auftraggeber keine ausreichenden eigenen Erkenntnisse zur Beschreibung der Leistung hat. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber mangels Preiskenntnis keine belastbare Auftragswertschätzung vornehmen kann und daher das anwendbare Vergaberecht nicht bestimmbar ist. Die Markterkundung dient auch der Vorbereitung der Auftragsvergabe im Hinblick auf die Erstellung der Leistungsbeschreibung und der Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien. Soweit durch eine Markterkundung Unternehmen über Auftragsvergabepläne und -anforderungen unterrichtet werden können, ist dabei ein besonderes Augenmerk auf die Beachtung des Wettbewerbs- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu legen. Alle Marktteilnehmer, die als potenzielle Bieter in Betracht kommen, sind dann im gleichen Umfang zu informieren. Wird dies – beabsichtigt oder unbeabsichtigt – versäumt, ist ein etwaiger Wissensvorsprung einzelner Unternehmen im Vergabeverfahren auszugleichen.

Methoden

Allgemeine Recherche (Internetrecherche, Abfrage von Erfahrungen anderer öffentlicher Auftraggeber oder auch Sachverständiger, Besuch von Messen und Informationsveranstaltungen von Unternehmen, Gremienarbeiten, Fachzeitschriften, Veröffentlichungen; Auskunft von Verbänden oder Auftragsberatungsstellen, Markterkundung von Dritten, eigene Erfahrungswerte aus bisherigen Projekten oder Ausschreibungen); Abfrage von Informationen bei konkreten Unternehmen. Eine aktive Einbindung von Unternehmen erfolgt dann, wenn der Auftraggeber dort Informationen, Teststellungen oder gar Angebote anfordert. Es sind stets mehrere Unternehmen anzusprechen. Zudem sind allen Unternehmen stets die gleichen Informationen zu geben und es ist darauf zu achten, dass allen Beteiligten klar ist, dass es sich um eine Markterkundung handelt und keine Auftragsvergabe erfolgen wird. Bei diesen Markterkundungsterminen ist es wichtig, dass hier kein Informationsvorteil der beteiligten Unternehmen für das kommende Vergabeverfahren entsteht. Gegebenenfalls müssen diese Informationsvorsprünge dann durch zusätzliche Informationen an alle Unternehmen ausgeglichen werden.

Dokumentation

Dokumentationspflichten sind zu beachten. Es empfiehlt sich, den Schriftverkehr und/oder Prospekte et cetera in die Vergabeakte aufzunehmen und Gesprächsvermerke anzufertigen.

Bedarfsermittlung, Bedarfsanalyse

Der Bedarf für eine Leistung oder ein Produkt ist unter Berücksichtigung einer Bedarfsanalyse zu ermitteln und zu formulieren. Im Weiteren sind die Investitions- und Folgekosten zu schätzen und die Finanzierung zu klären. Wenn der Bedarf festgestellt wurde und dessen Finanzierung gesichert ist, können die nächsten Schritte eingeleitet werden. Der Beschaffungsbedarf ist Grundlage der Auftragswertschätzung. Die Ergebnisse der Bedarfsanalyse finden in die Leistungsbeschreibung und damit in das Vergabeverfahren Eingang.

Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens ist stets eine detaillierte Bedarfsanalyse durchzuführen, der sich eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung anschließt. Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung dient als Planungsinstrument und für die spätere Erfolgskontrolle. Insbesondere im Ergebnis der vorangegangenen Bedarfsanalyse ist zu entscheiden, durch welche Leistungen die aus Wirtschaftlichkeitssicht beste Lösung erreicht werden kann.

Die Auftraggeber sind zudem angehalten, auch Alternativen zum klassischen Kauf von Lieferleistungen zu überprüfen, um auf diesem Weg vom Prinzip „Nutzen statt Besitzen“ zu profitieren. Insbesondere ist festzustellen, ob die Beschaffung der Leistung erforderlich ist. Bei Lieferleistungen ist abzuwägen, ob anstelle des Kaufs auch die Reparatur eines vorhandenen Produkts, der Kauf eines gebrauchten Produkts oder die Miete oder das Leasing ein Mittel der Beschaffung darstellt.

Kommen bei der Bedarfsanalyse mehrere Möglichkeiten der Beschaffung in Betracht, ist solchen Liefer- und Dienstleistungen in Abwägung mit anderen relevanten Kriterien mit Bezug zum Beschaffungszweck der Vorzug zu geben, mit denen das Ziel der Beschaffung der Leistung zu den geringsten Kosten erreicht werden kann.

Schätzung des Auftragswertes

Die Höhe des Auftragswertes ist nach den Grundsätzen des § 3 VgV zu schätzen. Hierzu kann auch eine Markterkundung gemäß § 28 VgV beziehungsweise § 20 UVgO vorgenommen werden. Die Grundlagen der Schätzung des Auftragswertes sind zu dokumentieren.

Fallstudie: Nur fehlende Angaben dürfen nachgefordert werden

Fallstudie: Nur fehlende Angaben dürfen nachgefordert werden

von Thomas Ax

Nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV darf der öffentliche Auftraggeber als Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters die Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- und Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers verlangen. Der Auftraggeber fordert hier die Angabe der Jahresreinigungsfläche. Eine geforderte Angabe der Jahresreinigungsfläche betrifft die Art und Wert der Leistung im Sinne von § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV. Hat die Bieterin mit der von ihr vorgelegten „Referenzliste“ Angaben der Jahresreinigungsflächen in den Referenzprojekten nicht gemacht, hat sie den geforderten Beleg der an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter gestellten Anforderungen nicht erbracht. Da die von der Bieterin vorgelegte Referenzliste mangels Angaben zu den Jahresreinigungsflächen nicht den an die Referenzen gestellten Anforderungen entspricht, kann sie den Nachweis für die an die Eignung gestellten Mindestanforderungen nicht erbringen. Um ein taugliches Beweismittel und damit geeigneter „Beleg“ zu sein, müssen Eigenerklärungen richtig und vollständig sein (Senatsbeschlüsse vom 7. November 2018 – Verg 39/18 -, und vom 6. Juli 2005 – Verg 22/05 -). Daran fehlt es hier. Mangels Nennung der Jahresreinigungsflächen zu den Projektreferenzen entspricht die Referenzliste der Antragstellerin in einem zentralen Punkt nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung. Ihr fehlt ein mit Eigenerklärungen der Referenzauftraggeber vergleichbarer Beweiswert. Dem Auftraggeber ist es infolge der fehlenden Angaben nicht möglich, die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte zu überprüfen.

Darf nachgefordert werden?

Der Auftraggeber darf die Eigenerklärungen zu den Referenzen einschließlich der fehlenden Angaben zu den Jahresreinigungsflächen nicht nachfordern. Die Nachforderung ermöglichte eine mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GWB) nicht vereinbare inhaltliche Nachbesserung ihrer Referenzen. Gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Bieterunternehmen unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren. Keiner der genannten Fälle liegt vor. Die Eigenerklärungen über die Referenzen fehlen im Angebot nicht, noch sind sie unvollständig oder fehlerhaft im Sinne von § 56 Abs. 2 S. 1 VgV.

Der Auftraggeber darf die Bieterin nicht auffordern, die Eigenerklärungen zu den Referenzen nachzureichen, denn die Eigenerklärungen fehlen im Angebot nicht.

Eine Unterlage fehlt, wenn sie gar nicht oder nicht entsprechend den formalen Anforderungen des Auftraggebers vorgelegt wurde (Senatsbeschlüsse vom 18. September 2019 – Verg 10/19 -; vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -, und vom 12. September 2012 – Verg 108/11; von Wietersheim in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 19. Edition, Stand 31.01.2021, § 57 VgV Rn. 14b; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 56 VgV Rn. 21). Wie der Senat mehrfach entschieden hat, ist eine inhaltlich unzureichende Unterlage nicht mit einer fehlenden gleichzusetzen (Senatsbeschlüsse vom 18. September 2019 – Verg 10/19 -, und vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -). Sind die geforderten Unterlagen vorhanden, aber inhaltlich unzureichend, ist dies kein Anwendungsfall des § 56 Abs. 2 VgV (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015 – Verg 35/15). Nur die rein formal fehlerhafte Urkunde steht einer fehlenden gleich (Senatsbeschlüsse vom 17. Dezember 2012 – Verg 47/12 -, und vom 17. März 2011 – Verg 56/10 -; ebenso OLG München, Beschluss vom 28. Juli 2018, Verg 2/18 -).

Gemessen daran fehlen die Eigenerklärungen im Angebot nicht.

Sie sind, wenngleich inhaltlich unvollständig, körperlich vorhanden. Die vorgelegte „Referenzliste“ weist auch keinen formalen Mangel auf, der einem Fehlen der Unterlage gleichsteht. Der Auftraggeber hat an die vorzulegenden Referenzen schon keine formalen Anforderungen gestellt. Dass die Angaben zu den Jahresreinigungsflächen fehlen, steht einer fehlenden Unterlage ebenfalls nicht gleich. Zwar kann es sich bei Einzelangaben grundsätzlich um Angaben und mithin um Unterlagen handeln (vgl. § 48 Abs. 1 VgV). Der Nachforderung unterliegt jedoch nur die vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Unterlage, nicht ihre einzelnen Bestandteile. Andernfalls würde die Grenze zwischen zulässiger Nachreichung bzw. Vervollständigung des Angebots und unzulässiger Nachbesserung verwischt.
Da die beigefügten Eigenerklärungen zu den Referenzen nicht unvollständig sind, darf der Auftraggeber die Bieterin auch nicht zur Vervollständigung ihrer Unterlagen auffordern. Eine Unterlage ist unvollständig, wenn sie teilweise physisch nicht vorgelegt worden ist; inhaltliche Unvollständigkeiten sind hiervon nicht erfasst (KG, Beschluss vom 4. Dezember 2015, Verg 8/15 -; OLG Koblenz, Beschluss vom 19. Januar 2015, Verg 6/14 -; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 56 VgV Rn. 21; zu weitgehend Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zu VgV, 2017, § 56 Rn. 31). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Bieterin hat ihre „Referenzliste“ vollständig ihrem Angebot beigefügt, ohne dass Bestandteile dieser Liste körperlich fehlten.

Dem Auftraggeber ist es auch verwehrt, die in den Eigenerklärungen fehlenden Einzelangaben zu den Jahresreinigungsflächen nachzufordern, weil sie damit eine von § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nicht mehr gedeckte inhaltliche Nachbesserung ihrer Eigenerklärungen ermöglichte.

Zwar erlaubt § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nach seinem Wortlaut die Korrektur fehlerhafter Unterlagen, worunter auch die Nachreichung von Einzelangaben in geforderten Eigenerklärungen zählen könnte. Ein solches weites Verständnis ist jedoch mit der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift unvereinbar.
Die in § 56 Abs. 2 VgV getroffene Regelung dient der Umsetzung von Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU und überführt Teile des bisherigen § 19 EG Abs. 2 S. 1 VOL/A (BR-Drs. 87/16, S. 209). Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU eröffnet die Möglichkeit, unvollständige oder fehlerhafte Informationen oder Unterlagen zu übermitteln, zu ergänzen, zu erläutern oder zu vervollständigen, sofern diese Aufforderungen unter voller Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Hiernach sieht der Wortlaut von Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie eine Korrektur fehlerhafter Unterlagen bzw. die Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers, fehlerhafte Unterlagen zu korrigieren, nicht vor (Senatsbeschluss vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -). Es ist dort lediglich von ergänzen, erläutern und vervollständigen (in der englischsprachigen Version: to submit, supplement, clarify or complete; in der französischen Sprachversion: présenter, completer, clarifier ou preciser) die Rede. Eine Unterlage ist zu übermitteln, zu ergänzen oder zu vervollständigen, wenn sie nicht oder nicht vollständig vorgelegt wird oder in formaler Hinsicht nicht den Anforderungen genügt (fehlende Unterschrift oder Beglaubigung). Eine Unterlage ist zu erläutern, wenn sie unklar oder widersprüchlich ist. Eine Unterlage, die in formaler Hinsicht vollständig übermittelt und verständlich ist, aber ihrem Inhalt nach nicht den Anforderungen genügt, kann zwar als fehlerhaft bezeichnet werden. Jedoch handelt es sich begrifflich nicht mehr um eine Ergänzung, Erläuterung oder Vervollständigung der Unterlagen, wenn der in der Unterlage dokumentierte Erklärungsinhalt nachträglich geändert wird (Senatsbeschluss vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. August 2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 28. Juli 2018, Verg 2/18 -; Scharf in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/UVgO, 2. Auflage 2019, § 56 VgV Rn. 75; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 56 VgV Rn. 23; Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zu VgV, 2017, § 56 Rn. 32, und VergabeR 2017, 285, 287; kritisch Tegeler/Einmahl, VergabeR 2020, 549 ff.; großzügiger wohl auch Haak/Hogeweg, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 56 VgV Rn. 41 und Voppel in ders/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, § 56 Rn. 27).
Auch aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter, die alle gleichermaßen unter dem zeitlichen Druck der fristgerechten Angebotserstellung stehen, der Rechtsklarheit und der Handhabbarkeit der Vorschrift in der täglichen Praxis der Vergabestellen sind daher lediglich die Behebung „offensichtlicher sachlicher Fehler“ und „offensichtlich gebotene Klarstellungen“ in einzelnen Punkten zulässig, vorausgesetzt die Änderung läuft nicht darauf hinaus, dass in Wirklichkeit ein neues Angebot eingereicht wird (EuGH, Urteile vom 7. April 2016, Rs. C-324/14, Rn. 62 ff., und vom 29. März 2012, Rs. C-599/10, Rn. 40; Senatsbeschluss vom 28. März 2018 – Verg 42/17), beziehungsweise der Inhalt einer unternehmensbezogenen Unterlage verändert wird.

Ausgehend von den genannten Maßstäben ist eine Nachforderung der Angaben zu den Jahresreinigungsflächen der Referenzprojekte unstatthaft.

Die von der Bieterin vorgelegte Referenzliste darf nicht durch die nachträgliche Bekanntgabe der Jahresreinigungsflächen korrigiert werden. Die mit dem Angebot eingereichte Referenzliste ist inhaltlich klar und enthielt keine offensichtlichen sachlichen Fehler oder Unklarheiten. Es fehlen lediglich zu allen drei Referenzprojekten die geforderten Angaben der Jahresreinigungsflächen.

In einem solchen Fall würde die Ergänzung der Referenzliste um die geforderten Angaben nicht zu einer zulässigen Beseitigung von Unklarheiten führen, sondern auf eine unzulässige Korrektur und Nachbesserung der Unterlage hinauslaufen.

An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen

An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen

von Thomas Ax

An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (Senatsbeschlüsse vom 2. Juni 2021 – Verg 48/20, und vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 -; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, WVerg 4/02 -; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07 -). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011 – Verg 58/10 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10 -). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019 – Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07 -). Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht aus (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 -; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07 -).