Rechtsfolge einer fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien

von Thomas Ax

Rechtsfolge einer fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien ist jedenfalls, dass ein Ausschluss eines Angebotes, welches die Eignungskriterien nicht erfüllt, rechtswidrig ist. Mangels ordnungsgemäßer Forderung können solche Eignungskriterien nicht als Grundlage eines Ausschlusses dienen (so bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012 – Verg 8/12). Das Verfahren kann fortgeführt werden.  Die Vergabestelle darf trotz fehlender Eignungskriterien eine Eignungsprognose auf tatsächlicher Grundlage anstellen (so VK Südbayern, Beschluss vom 05.06.2018 – Z3-3-3194-1-12-04/18). Dies hat auch bereits das OLG Düsseldorf 2012 festgehalten, als es entschied, dass die Reduzierung des „Eignungsniveaus“ als gesetzliche Folge hinzunehmen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012 – Verg 8/12):  „Rechtsfolge und gebotene vergaberechtliche Sanktion einer unterlassenen Aufstellung und Bekanntgabe einer abschließenden Liste nach § 9 Abs. 4 VOL/A-EG ist, dass Nachweise dann als nicht wirksam vom öffentlichen Auftraggeber gefordert anzusehen sind, dass Bieter aus der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen hervorgehende Nachweise nicht vorzulegen haben, und Angebote wegen Fehlens geforderter Nachweise von der Wertung nicht ausgenommen werden dürfen (siehe: Senat, Beschluss vom 3.8.2011, VII-Verg 30/11, juris, und Beschluss vom 23.5.2012, VII-Verg 4/12, juris). Dass daraus resultierend gegebenenfalls das „Eignungsniveau“ zugunsten eines oder mehrerer Bieter reduziert wird, weil im Ergebnis auf das Vorliegen von Eignungsanforderungen verzichtet wird bzw. werden muss, ist eine sowohl vom Auftraggeber als auch vom unterliegenden Bieter hinzunehmende Folge der Entscheidung des Normgebers, dem gemeinschaftsrechtlichen Transparenzgebot Geltung zu verschaffen.“

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So wichtig wie nie zuvor: Mit der Gütesicherung RAL-GZ 961 nutzen Auftraggeber im Sinne des § 6a Abs. 3 VOB/A 2019 ein System von Anforderungen, über das Bieter den Nachweis fachlicher Eignung und insbesondere der technischen Leistungsfähigkeit erbringen können

Beitrag von Rüdiger Prestinari und Thomas Ax

Es bleibt Auftraggebern unbenommen, sich dafür zu entscheiden, dass die Unternehmen einen Eignungsnachweis (Erfüllung von Eignungsanforderungen vor Auftragserteilung) vorlegen müssen. Verstärkt nutzen Auftraggeber die Anforderungen der Gütesicherung RAL-GZ 961 zur unabhängigen Beurteilung der Bietereignung. Für die Bauwirtschaft wurde unter anderem das System der Präqualifikation PQ VOB eingeführt. Mit dem entsprechenden Nachweis PQ-VOB können Unternehmen die Erfüllung üblicher Anforderungen auftragsunabhängig nachweisen. Neben den allgemeinen Anforderungen des Nachweises PQ-VOB müssen Bieter ihre fachtechnische Eignung für eine ausgeschriebene Leistung nachweisen. Dies leistet der Nachweis PQ-VOB nicht in hinreichendem Umfang, insbesonders auch wegen der für den Rohrleitungsbau zu groben Einteilung der PQ-VOB-Leistungsbereiche im Rohrleitungsbau. Öffentliche Auftraggeber gestalten ihre Verfahren eigenverantwortlich und entscheiden selbst, ob und wie sie die fachgerechte Erbringung von Kanalbauleistungen sicherstellen wollen. Für den Bereich Abwasserleitungen und -kanäle finden sich Anforderungen an die fachtechnische Eignung und Technische Leistungsfähigkeit in der Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961. Ein Anforderungsprofil, das nun seit etwa 30 Jahren erfolgreich umgesetzt und stetig weiterentwickelt wird. Firmen, die die gestellten Anforderungen erfüllen, weisen damit nach, dass sie in Bezug auf die gewünschte Bauweise über die nötigen fachtechnischen Voraussetzungen und Erfahrungen, damit über die Qualifikation verfügen, um die gewünschte Ausführungsqualität zu erreichen und zu gewährleisten.

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Ob ein Bieter die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, welche unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles die ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt, ist Gegenstand einer vom Auftraggeber zu treffenden Prognose

Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A 2012 können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn nachweisbar eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Dieser Ausschlussgrund enthält drei grundsätzlich voneinander zu unterscheidende Voraussetzungen: zum einen die tatbestandliche Feststellung, dass eine schwere Verfehlung vorliegt, zum anderen die Prognose, ob aufgrund dieses Sachverhalts die Zuverlässigkeit des Bieters in Frage steht und schließlich die Frage nach einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „schweren Verfehlung“ räumt dem Auftraggeber auf der Tatbestandsseite einen Beurteilungsspielraum ein. Er muss sich dabei bewusst sein, dass grundsätzlich jedes Unternehmen einen Anspruch auf freien Zugang zum Wettbewerb um einen öffentlichen Auftrag hat. Deshalb muss es sich um eine schuldhaft begangene Verfehlung handeln, die so schwer wiegt, dass ein Unternehmen als unzuverlässig disqualifiziert werden kann. Leichte Fahrlässigkeit reicht in der Regel nicht aus, zumindest dann nicht, wenn es sich um eine einmalige Verfehlung handelte. In Frage kommen insbesondere Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die im Zusammenhang mit einer früheren Ausschreibung und/oder der Ausführung eines Auftrags begangen wurden. Im Übrigen sind bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte alle Katalogtaten, die nach § 6 Abs. 1 VOB/A bei Schwellenwertvergaben nahezu zwingend die Unzuverlässigkeit begründen, als schwere Verfehlungen zu berücksichtigen. Entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut des § 6 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 lit. g) VOB/A muss der Bieter nicht darlegen, dass er „nachweislich“ keine schwere Verfehlung begangen hat. Vielmehr muss der Auftraggeber die Begehung einer schweren Verfehlung nachweisen. Dies ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A. Bei der Prüfung, ob der Bieter nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, hat die Vergabestelle den von ihr ermittelten Sachverhalt unter die unbestimmten Rechtsbegriffe „nachweislich“ und „schwere Verfehlung“ zu subsumieren. Ob die vorgenommene Subsumtion zutreffend erfolgt ist, kann von dem in Anspruch genommenen Gericht uneingeschränkt überprüft werden. Aus einer Betrachtung der insoweit einschlägigen Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände wird deutlich, dass die Annahme einer schweren Verfehlung im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A ein gewisses Gewicht voraussetzt, welches es als gerechtfertigt erscheinen lässt, die Rechte des Bieters zu beschneiden und ihm die Teilnahme an einem (weiteren) Vergabeverfahren zu untersagen. Untergeordnete Verfehlungen bleiben in diesem Zusammenhang – jedenfalls bei erstmaliger offenkundiger Verfehlung – außer Betracht, da anderenfalls verfassungsrechtlich unzumutbare Einschnitte in das Recht des Bieters auf gleichberechtigten Zugang zu öffentlichen Ausschreibungen drohen.

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Auftraggeber hat die Prognoseentscheidung, ob die Zuverlässigkeit des Bieters (weiterhin) ungewiss erscheint, unter Würdigung aller Umstände zu treffen

Die Eignung der Bieter wird – anders als die Vollständigkeit der Angebote und der geforderten Eignungsnachweise – in Offenen Verfahren nicht bezogen auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder den Fristablauf für die Einreichung der Nachweise, sondern bezogen auf den Zeitpunkt der Wertung bzw. des Zuschlags geprüft. Würde man bei der Prüfung auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe allein abstellen, könnte nicht berücksichtigt werden, dass die Eignung zu diesem Zeitpunkt vorliegen, durch die weitere Entwicklung des Vergabeverfahrens jedoch entfallen sein kann. Der Auftraggeber kann jedoch nach dem gesamten Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens – nämlich das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln – nicht dazu gezwungen werden, einem bei Angebotsabgabe zunächst geeigneten Bieter einen Auftrag zu erteilen, dessen Eignung und Zuverlässigkeit nach während des Vergabeverfahrens gewonnenen Erkenntnissen im Zeitpunkt der Wertung oder des Zuschlags nicht mehr gegeben ist. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass der Auftraggeber, auch wenn die Eignung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zweifelhaft oder nicht vorhanden ist, bei der Wertung berücksichtigen kann, dass die Eignung durch während des Vergabeverfahrens eingetretene Umstände hergestellt worden ist. Das muss auch dann gelten, wenn die Eignung eines Bieters wie im vorliegenden Fall wegen schwerer Verfehlungen zunächst zweifelhaft, wegen ergriffener „elbstreinigungsmaßnahmen“ aber als wiederhergestellt angesehen werden muss. Dieser Auffassung steht § 25 Nr. 2 II VOB/A nicht entgegen. Vielmehr findet sie im Gegenteil in der genannten Vorschrift, nach der bei beschränkter Ausschreibung und bei freihändiger Vergabe nur Umstände zu berücksichtigen sind, die nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, eine zusätzliche Stütze, weil sie ausdrücklich die „Wiederaufnahme“ der durch die Vorauswahl der Bieter (§ 8 Nr. 4 VOB/A) zunächst abgeschlossenen Eignungswertung ermöglicht, wenn nachträglich Tatsachen entstanden sind oder bekannt werden, die Zweifel an der Eignung begründen (Dähne in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., Rn. 47 zu § 25 VOB/A). Selbst wenn davon ausgegangen werden kann, dass Mitarbeiter des Bieters schwere Verfehlungen begangen haben, so kann nicht festgestellt werden, dass die Beurteilung des Auftraggebers fehlerhaft ist, die Zuverlässigkeit des Bieters sei deshalb nicht in Frage gestellt. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Bieter auf Grund seines Verhaltens nicht mehr die Gewähr dafür bieten würde, die verlangte Leistung in der geforderten Weise zu erbringen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.7.2004, 11 Verg 6/04 – zitiert nach Juris). Der Auftraggeber hat die Prognoseentscheidung, ob die Zuverlässigkeit des Bieters (weiterhin) ungewiss erscheint, unter Würdigung aller Umstände zu treffen hat. Wesentlichen Einfluss auf diese Prognoseentscheidung hat der Umstand, ob das Unternehmen geeignete Maßnahmen ergriffen hat, die eine Wiederherstellung der Zuverlässigkeit des Unternehmens dauerhaft gewährleisten (OLG Düsseldorf Beschl. v. 9.4.2003 – Verg 43/02; OLG Frankfurt Beschl. v. 20.7.2004 – 11 Verg 6/04).
Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 14.12.2007 – Verg W 21/07

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Ob ein Bieter die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, welche unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles die ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt, ist Gegenstand einer vom Auftraggeber zu treffenden Prognose

Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit c) VOB/A können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn nachweislich eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Dieser Ausschlussgrund enthält drei grundsätzlich voneinander zu unterscheidende Voraussetzungen: zum einen die tatbestandliche Feststellung, dass eine schwere Verfehlung vorliegt, dann die Prognose, ob aufgrund dieses Sachverhaltes die Zuverlässigkeit des Bieters in Frage gestellt ist (b), und schließlich die Frage nach dem Ermessen (c). a) Bei der Prüfung, ob der Bieter nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, hat die Vergabestelle den von ihr ermittelten Sachverhalt unter die unbestimmten Rechtsbegriffe „nachweislich“ und „schwere“ Verfehlung zu subsumieren. Ob die Subsumtion zutreffend erfolgt ist, kann von den Nachprüfungsinstanzen uneingeschränkt überprüft werden. Eine schwere Verfehlung wird bei Bagatelldelikten verneint. Die Nachweislichkeit setzt keine rechtskräftige Verurteilung voraus; es genügt ein konkreter und greifbarer Tatverdacht. Die Unschuldsvermutung wird nicht verletzt (OLG Saarbrücken vom 18.12.2003 – Verg 4/03). Dem Umstand, dass unabhängige Gerichte bei der Prüfung der Haftbefehle den dringenden Tatverdacht bejaht haben, kommt bei der Beurteilung der Nachweisbarkeit einer schweren Verfehlung entscheidendes Gewicht zu (OLG Saarbrücken aaO).  Ob ein Bieter die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, welche unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles die ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt, ist Gegenstand einer vom Auftraggeber zu treffenden Prognose. Die Prognoseentscheidung ist auf den konkreten ausgeschriebenen Auftrag zu beziehen und hat alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass ein Bieter eine schwere Verfehlung begangen hat. Allein die Tatsache einer schweren Verfehlung reicht für einen Angebotsausschluss nicht aus. Ist der Auftraggeber trotz der schweren Verfehlung davon überzeugt, dass der Bieter den Auftrag ordnungsgemäß ausführen wird, darf dessen Angebot nicht ausgeschlossen werden (OLG Brandenburg vom 14.12.2007 – VergW 21/07).aaO). Die Prognoseentscheidung muss zum richtigen Zeitpunkt erfolgt sein. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser kann von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf hin, ob die Vergabestelle von einem vollständig ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ihre Entscheidung nicht nach sachfremden Erwägungen getroffen hat, sie bei der Entscheidung einen sich sowohl im Rahmen des Gesetzes wie auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt (dd) und sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat. OLG München, Beschluss vom 22.11.2012 – Verg 22/12

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„Offener Kalkulationsirrtum“: Treuwidrigkeit der Annahme eines Vertragsangebots in Kenntnis eines Kalkulationsfehlers des Anbietenden, Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 311 II, 241 II, 280 I BGB)

Die Erteilung des Zuschlags auf ein von einem Kalkulationsirrtum beeinflusstes Angebot kann einen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des betreffenden Bieters darstellen. Die Schwelle zu einem solchen Pflichtenverstoß ist überschritten, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu begnügen (Weiterführung von BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97, BGHZ 139, 177) Eingekleidet in eine Aufrechnung und im Zusammenhang mit einem Bieterverfahren stellt sich eine Grundsatzfrage des Allgemeinen Teils: Ein Bundesland hatte Straßenbauarbeiten ausgeschrieben, der beklagte Bieter hatte diese Arbeiten für einen Preis von ca. 455 000.- € angeboten. Mit diesem Angebot war er bei weitem der günstigste Bieter, das nachgünstigste Angebot belief sich bereits auf ca. 621 000.- €. Zu diesem massiven Preisunterschied war es dadurch gekommen, dass der Bieter in einer bestimmten Position des Angebots einen falschen Mengenansatz eingestellt hatte. Er entdeckte diesen Fehler noch vor der Annahme des Angebots durch das Land, deckte ihn gegenüber dem Land auf und bat, sein Angebot von der Wertung auszuschließen. Das Land kam dem nicht nach und erteilte den Zuschlag. Nachdem der Bieter die Arbeiten nicht ausführen wollte, beauftragte das Land einen anderen Anbieter und macht nun (im Wege der Aufrechnung) die daraus resultierenden Mehrkosten geltend. Im Vergabeverfahren stellt das Angebot des Bieters nach den jeweiligen, von ihm akzeptierten Ausschreibebedingungen ein bindendes Vertragsangebot i.S.v. § 145 BGB dar. Aus diesem Grund konnte der Bieter vorliegend das Angebot nicht einfach zurücknehmen. Auch für eine Irrtumsanfechtung ist in Konstellationen wie dieser keine Raum: Die Angebotssumme kommt nicht aufgrund eines bloßen Schreibfehlers (Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1 BGB) zustande. Es handelt sich vielmehr um einen sog. „Kalkulationsirrtum“, der grundsätzlich in den Bereich der (unbeachtlichen) Motivirrtümer zu verweisen ist.

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Es verstößt nicht gegen das Gebot der Konfliktbewältigung, wenn die Gemeinde eine zur Entwässerung des Baugebiets erforderliche Retentionsanlage für Niederschlagswasser nicht im Bebauungsplanverfahren festsetzt, sondern parallel dazu in einem gesonderten wasserrechtlichen Erlaubnisverfahren zur Genehmigung stellt

Nach § 2 Abs. 3 BauGB sind bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), zu ermitteln und zu bewerten. Das notwendige Abwägungsmaterial i.S.v. § 2 Abs. 3 BauGB umfasst dabei solche Belange, die in der konkreten Planungssituation nach Lage der Dinge in die Abwägung eingestellt werden müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1969 – IV C 105.66 – BVerwGE 34, 310). Zu diesen Belangen gehört die Beseitigung des in dem neuen Plangebiet anfallenden Abwassers, weil jeder Bebauungsplan grundsätzlich die von ihm selbst geschaffenen Konflikte lösen muss und daher schon bei der Planung – und nicht erst bei der bauordnungsrechtlichen Prüfung der Zulässigkeit eines Bauvorhabens – Gefahrensituationen zu ermitteln und in die planerische Bewertung einzustellen sind, die als Folge der Planung entstehen oder verfestigt werden können. Gefahrensituationen in diesem Sinne sind Beeinträchtigungen, die dem Bebauungsplan adäquat-kausal zuzurechnen sind, wie etwa Überschwemmungsgefahren infolge des auf den bebauten und unbebauten Flächen des Bebauungsplans niedergehenden Regenwassers. Abwägungsbeachtlich sind damit auch Rechtspositionen Dritter, deren Grundeigentum – wie das der Antragstellerin – zwar außerhalb der Plangrenzen, aber in der Nachbarschaft des Plangebiets und damit gleichwohl im Einwirkungsbereich möglicher planbedingter Überschwemmungsgefahren oder Wasserschäden liegt (BVerwG, Urteil vom 21.3.2002 – 4 CN 14.00 -; BayVGH, Urteil vom 10.5.2016 – 9 N 14.2674 -).

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Tatsachen zur Ausfüllung des Anspruchsgrundes für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B müssen schlüssig bzw. substantiiert dargetan werden

Die schlüssige Geltendmachung eines solchen Anspruches durch den Auftragnehmer erfordert die Darlegung einer oder mehrerer Pflichtverletzungen des beklagten Auftraggebers sowie der sich daraus ergebenden Behinderungen der eigenen Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 – VII ZR 224/00 -; Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 -). Dafür ist eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich (vgl. BGH a.a.O.). Das heißt, es ist zusätzlich zu den konkreten Pflichtwidrigkeiten des Auftraggebers dazu vorzutragen, welche vorgesehenen Bauarbeiten ihretwegen nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden konnten und wie sich die Verzögerungen konkret auf die Baustelle ausgewirkt haben (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 8. Teil Rn.56). Aus dem Vortrag muss sich nachvollziehbar ergeben, dass und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 -). Angesichts regelmäßig zeitabhängiger Mehrkosten des Auftraggebers gilt Gleiches für die Dauer der Erschwernis oder Behinderung, so dass es letztlich der Darlegung einer ununterbrochenen Kausalkette vom Verzug des Auftraggebers mit einer Leistungspflicht über die schadensbegründenden Umstände in Form der konkreten Behinderung bis hin zu den dadurch entstandenen Mehrkosten bedarf (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O.). Der Vortrag zu Pflichtverletzungen und Behinderungen ist im Schadensersatzprozess an den Anforderungen einer Behinderungsanzeige nach § 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B zu messen. Deswegen muss der Auftragnehmer Angaben dazu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeführt werden mussten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden konnten (vgl. BGH Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 -). Irgendwelche aus § 287 ZPO ableitbare Darlegungserleichterungen kommen dem Auftragnehmer nicht zugute, soweit es sich um Tatsachen zum Haftungsgrund handelt, die allein nach § 286 ZPO zu beurteilen sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 -; Kniffka/Koeble, a.a.O.).

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Verkehrswertgutachter ist zu Ermittlungen über verdeckte Mängel oder Einschränkungen des Baugrunds nicht verpflichtet

Der Vertrag über die Erstellung des Verkehrswertgutachtens ist als Werkvertrag i.S. § 631 BGB anzusehen (Palandt-Sprau, 77. Aufl., Einf v § 631, Rn 27, Stichwort: „Gutachten“; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1994 – III ZR 50/94). Ob die Parteien eines Werkvertrags eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB getroffen und welche Beschaffenheit sie dabei gegebenenfalls vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (BGH, Urteil vom 31. August 2017 – VII ZR 5/17). Hierbei ist die berechtigte Erwartung des Bestellers an die Werkleistung von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. April 2007 – VII ZR 210/05). Danach darf erwartet werden, der Gutachter werde die allgemein anerkannten Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswerts von Grundstücken beachten. Es kann nicht erwartet werden, der Gutachter werde bei der Ermittlung des Verkehrswertes den Baugrund des Grundstückes untersuchen und begutachten. Der Verkehrswertgutachter ist zu einer Baugrunduntersuchung nicht verpflichtet. Eine derartige Pflicht erwächst insbesondere nicht aus den Bestimmungen der Wertermittlungsverordnung. Zwar enthält die Wertermittlungsverordnung 1988 die allgemein anerkannten Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswerts von Grundstücken (BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 – V ZR 420/99). Zutreffend ist daher auch, dass gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 WertV 1988 die tatsächlichen Eigenschaften des Grundstücks auch durch die Bodenbeschaffenheit, einschließlich der Bodengüte und seiner Eignung als Baugrund bestimmt werden. Dies verpflichtet den Verkehrswertgutachter indes nicht zu einer Bodenuntersuchung. Der Gutachter durfte sich als Verkehrswertgutachter ohne Verletzung vertraglicher Pflichten mit der bloßen Inaugenscheinnahme des Objekts begnügen. Zu Ermittlungen über verdeckte Mängel oder Einschränkungen des Baugrundes war er als Verkehrswertgutachter nicht veranlasst (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 – Az. III ZR 345/12; OLG Naumburg, Urteil vom 3. August 2005, Az. 11 U 100/04). OLG Naumburg, Urteil vom 13.12.2017 – 10 U 42/14 vorhergehend: LG Magdeburg, 07.08.2014 – 10 O 2174/13 nachfolgend: BGH, Beschluss vom 08.05.2019 – VII ZR 35/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

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Eine ordnungsgemäße Bekanntmachung der Eignungskriterien durch Verlinkung kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um eine Verlinkung auf ein elektronisch ohne Weiteres zugängliches Dokument, aus dem sich konkret die Eignungsanforderungen ergeben handelt und ein weiterer Rechercheaufwand – um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen – nicht entsteht

Trotz des Wortlautes in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, der eine Angabe sowohl der Eignungskriterien als auch der Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, in der Bekanntmachung selbst fordert, hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit eine Verlinkung in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen, welche die Eignungskriterien enthalten, in bestimmten Fällen für ausreichend erachtet, um diese wirksam bekanntzumachen (VK Sachsen, Beschluss vom 27. März 2018 – 1/SVK/004-18; VK Südbayern, Beschluss vom 15. September 2017 – Z3-3-3194-1-30-06/17), wenn diese damit auf einen Blick erkennbar waren. Sinn und Zweck der Regelungen des § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und des § 48 Abs. 1 VgV ist es, dass potentielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die an sie in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent verlautbart sind, können sie diesem Zweck gerecht werden. Dadurch soll verhindert werden, dass der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten muss um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise erschließen zu können um dadurch wiederum zu erfahren, ob die Ausschreibung für sie in Frage kommt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – Verg 24/18). Ein solcher Rechercheaufwand um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen würde dem Sinn der gesetzlichen Regelung, nämlich dass ein Bewerber gerade nicht die gesamten Auftragsunterlagen durchsehen muss, um festzustellen, ob der Auftrag für ihn in Frage kommt, nicht entsprechen (OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2018 – Verg 2/18). Daher fehlt es bspw. an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird (OLG München, Beschluss vom 25. Februar 2019 – Verg 11/18).

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