Angebotsbewertung durch Bewertungskommission/Jury

von Thomas Ax

Öffentliche Auftraggeber können bei der Bewertung von Angeboten im Rahmen der Bestbieterermittlung auch subjektive Bewertungselemente (mit)einfließen lassen. Das Einfließen subjektiver Bewertungselemente erfolgt in der Praxis durch den Einsatz einer Bewertungskommission/Jury für den Bewertungsvorgang (z. B. Konzeptbewertung, Hearing von Schlüsselpersonen, ästhetische Aspekte etc.).

Nur objektiv nicht bewertbare Kriterien dürfen aufgrund subjektiver Aspekte und Eindrücke von einer Kommission bewertet werden. Objektiv bewertbare Kriterien und somit objektiv messbare bzw. mathematisch berechenbare Kriterien (z. B.: Preis, Reaktionszeit, Lehrlingsquote, etc.) können nicht subjektiv durch eine Kommission bewertet werden.

Die Mitglieder der Kommission müssen unparteilich und objektiv sein. Sie sollen sich ausschließlich von Ihrer Sach- und Fachkunde leiten lassen. Wenn ein Interessenkonflikt (bzw. der Anschein eines Interessenkonfliktes) bei einem Mitglied gegeben ist, darf dieses Mitglied nicht Teil der Kommission sein.

Um die Gleichbehandlung der Bieter zu wahren ist darauf zu achten, dass dieselbe Kommission alle Angebote (zumindest einer Bewertungsrunde) in derselben Zusammensetzung bewertet.

Die Kommission verfügt bei der subjektiven Angebotsbewertung somit  unweigerlich über einen Beurteilungsspielraum. Dieser kann vom Auftraggeber beschränkt werden – z. B. durch die Vorgabe wann ein subjektives Zuschlagskriterium „sehr gut“/„gut“/„befriedigend“/„genügend“/„nicht genügend“ ist.

Die Bewertung (Willensbildung) durch die Kommission kann sowohl kollektiv (einstimmig, qualifizierte Mehrheit etc.) oder auch autonom je Mitglied der Kommission erfolgen.

Die Mitglieder der Kommission müssen über eine ausreichende Sach- und Fachkunde für die Angebotsbewertung verfügen; welche Sach- und Fachkunde erforderlich ist, hängt vom konkret zu bewertenden Gegenstand und von der Art der Bewertung (kollektiv/autonom) ab.

Die Bewertung durch die Kommission ist vom Auftraggeber jedenfalls im Vergabeakt nachvollziehbar zu dokumentieren und in der Regel verbal zu begründen.

Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren durch Vergabeprüfstellen am 01. Juni 2021 in Kraft getreten

Im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz vom 02. März 2021 hat die Landesregierung die Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren durch Vergabeprüfstellen vom 26. Februar 2021 bekannt gemacht. Sie regelt die Einrichtung einer Vergabeprüfstelle zur Prüfung der Einhaltung der von den Auftraggebern anzuwendenden Vergabevorschriften sowie Zuständigkeiten und Verfahrensgrundsätze. Die Verordnung ist mit Wirkung zum 01. Juni 2021 in Kraft getreten.

Was Sie wissen müssen:

Bei dem für die Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens zuständigen Ministerium wird eine Vergabeprüfstelle eingerichtet. Aufgabe der Vergabeprüfstelle ist die Prüfung der Einhaltung der von den Auftraggebern anzuwendenden Vergabevorschriften. Dazu findet eine Nachprüfung
statt.

Die Nachprüfung ist möglich bei Vergabeverfahren von Behörden der unmittelbaren Landesverwaltung mit Ausnahme der Vergabeverfahren der obersten Landesbehörden und auf Vergabeverfahren der landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie § 55 der Landeshaushaltsordnung (LHO) unmittelbar oder nach § 105 LHO zu beachten haben, der kommunalen Gebietskörperschaften und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie § 22 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 18. Mai 2006 (GVBl. S. 203, BS 2020-1-2) in der jeweils geltenden Fassung zu beachten haben, 1. bis zum 30. Juni 2022 ab einem Auftragswert in Höhe von 100.000 Euro ohne Umsatzsteuer für zu vergebende Bauleistungen und ab einem Auftragswert in Höhe von 75.000 Euro ohne Umsatzsteuer für zu vergebende Liefer- und Dienstleistungen, 2. ab dem 1. Juli 2022 ab einem Auftragswert in Höhe von 75.000 Euro ohne Umsatzsteuer sowohl für zu vergebende Bauleistungen als auch für zu vergebende Liefer- und Dienstleistungen.

Bei der Nachprüfung handelt es sich um ein verwaltungsinternes Verfahren, wenn das Land Auftraggeber ist, im Übrigen um ein besonderes Verfahren der staatlichen Aufsicht. Ein Anspruch eines beanstandenden Bieters oder Bewerbers auf Tätigwerden der Vergabeprüfstelle besteht nicht.
Die Vergabeprüfstelle beschränkt sich bei ihrer Nachprüfung in der Regel auf das, was von dem Auftraggeber und dem beanstandenden Bieter oder Bewerber vorgebracht wurde oder ihr sonst bekannt sein muss. Zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle ist sie nicht verpflichtet.
Sie achtet bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird.

Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die wesentlichen Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich auf elektronischem Weg oder per Telefax zu informieren.

Beanstandet ein Bieter oder Bewerber beim Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften und hilft der Auftraggeber der Beanstandung nicht ab, hat dieser den Bieter oder Bewerber hierüber in Textform nach § 126 b BGB zu unterrichten. Der Auftraggeber legt der Vergabeprüfstelle die Beanstandung und die vollständigen Vergabeakten zur Entscheidung vor, sofern der Bieter oder Bewerber nicht auf die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabeprüfstelle verzichtet hat.

Nach Eingang der Beanstandung informiert die Vergabeprüfstelle unverzüglich die für den Auftraggeber zuständige Aufsichtsbehörde über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Der Auftraggeber darf vor einer Entscheidung der Vergabeprüfstelle den Zuschlag nicht erteilen.

Die Vergabeprüfstelle trifft ihre Entscheidung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Eingang der vollständigen Vergabeakten.

Die Vergabeprüfstelle entscheidet, ob der Auftraggeber im Vergabeverfahren Vergabevorschriften verletzt hat und trifft geeignete Maßnahmen zur Beseitigung der Vergaberechtsverstöße. Sie kann insbesondere dem Auftraggeber den beabsichtigten Zuschlag untersagen.

Die Vergabeprüfstelle teilt die von ihr getroffene Entscheidung mit den gegebenenfalls festgestellten Vergaberechtsverstößen und den geeigneten Maßnahmen zu deren Beseitigung mit einer kurzen Begründung dem Auftraggeber in Schriftform mit und übersendet diese der Aufsichtsbehörde des Auftraggebers und dem beanstandenden Bieter oder Bewerber zur Information.

Erfolgreiche Vergabe Versicherungsvertrag Stadt Offenbach 20.05.21

„ … der Magistrat hat gestern den Vergabebeschluss gefällt und wir haben den Zuschlag erteilt und die Bekanntmachung vorgenommen. Siehe Anlage. Herr … wird sich dann noch mit Ihnen in Verbindung setzen, wegen des Versicherungsvertrages. Vielen Dank für die gute Beratung und Hilfe!

Mit freundlichen Grüßen

Im Auftrag

Stadt Offenbach am Main | Rechtsamt
Zentrale Vergabestelle
…“

Mit AxRechtsanwälten effektive Durchsetzung von Ansprüchen wegen Bauzeitverlängerung und/oder Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen gewährleisten und: Mit AxRechtsanwälten effektive Abwehr von Ansprüchen wegen Bauzeitverlängerung und/oder Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen sicherstellen

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, müssen die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihrer jeweiligen Ursache und ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt. Macht der Auftragnehmer Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen geltend, hat er im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Mehrkosten ihm konkret durch welche Behinderung tatsächlich entstanden sind. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten Schaden ermittelt, nicht vereinbaren. Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung, bei der dem vom Auftragnehmer zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. störungsmodifizierte Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet.

Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen

Behauptet der Auftragnehmer verschiedene Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Ursachen differenziert vortragen. Diese Differenzierung hat der Auftragnehmer zu beachten, wenn er im Prozess die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch gem. § 2 Nr. 5 VOB/B, für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B ein konkreter zurechenbarer Schaden und bei dem Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB die Grundlagen für die Festsetzung einer angemessenen Entschädigung durch den Auftragnehmer vorgetragen werden.

Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, ist es im Hinblick auf die unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen mit den verschiedenen Anspruchsvoraussetzungen erforderlich, dass die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt und die behaupteten Tatsachen gegebenenfalls einer Beweisaufnahme zugänglich (OLG Hamm NZBau 2006, 180, beck-online).
Erforderlich ist eine plausible Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden.

Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens

Erforderlich ist eine Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens. Nur dann sind hindernde Umstände im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht hinreichend deutlich dargelegt. Darüber hinaus sind bezüglich der einzelnen Behinderungen die nachweisbar entstandenen Schäden im Sinne der Vorschrift darzulegen.

Vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf

Nach der Differenzhypothese ist eine vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf vorzunehmen. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 VOB/B nur der nachweislich entstandene Schaden zu ersetzen ist. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten, unter Umständen gar nicht eingetretenen Schaden ermittelt, nicht vereinbaren, da nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden zu ersetzen ist (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird

Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden

Der bloße Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B nur der nachweislich tatsächlich entstandene Schaden zu ersetzen ist und damit es unerlässlich ist, den tatsächlichen Bauablauf darzustellen. Es muss klar sein, ob und welche zusätzlichen Arbeiten überhaupt abgerechnet werden. Es muss klar sein die Kausalität des jeweiligen Störungsfalls für den geltend gemachten Schaden. Erforderlich ist eine Darlegung, weshalb ein anderer Einsatz von Gerät und Personal nicht möglich war oder ob beauftragte Subunternehmer Mehrkosten geltend gemacht haben.

Ohne Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich

Wenn es bereits an der grundsätzlichen Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts mangelt, ist eine Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich.
Auch die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. aus „baubetrieblichen Ablaufstörungen“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB ist hinreichend darzulegen und zu beweisen. Auch hier ist erforderlich eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt

Der Auftragnehmer kann den verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB geltend machen, wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt. Die Anwendung von § 642 BGB beim VOB/B-Vertrag führt dazu, dass die „Modalitäten“, nämlich das Erfordernis einer Behinderungsanzeige bzw. der Offenkundigkeit aus § 6 Abs. 6 VOB/B auch auf den Entschädigungsanspruch zu beziehen sind (BGH BauR 2000, 722; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer hat in der Behinderungsanzeige anzugeben, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Die Behinderungsanzeige dient der Information des Auftraggebers über die Störung. Er soll gewarnt und es soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behinderung abzustellen (BGHZ 143, 32).

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können (Informations-, Warn- und Schutzfunktion). Der Auftragnehmer muss daher mitteilen, ob und wann seine Arbeiten nicht bzw. nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können, d.h. alle Tatsachen, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit und erschöpfend die Behinderungsgründe ergeben, wobei in der Regel eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Februar 2014 – 1-22 U 112/13).

Für jeden Störfall ist substantiiert zur Anspruchshöhe vorzutragen

Der Inhalt des Anspruchs aus § 642 BGB geht dahin, dass der Auftragnehmer über den Ersatz für Mehraufwendungen gem. § 304 BGB hinaus einen Anspruch auf angemessene Entschädigung erhält. Von § 304 BGB werden nur die erforderlichen Mehrkosten während der Zeit des Annahmeverzugs, wie die Kosten für das erfolgslose Anbieten der geschuldeten Leistung sowie Lagergeld für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands, erfasst. Die Höhe der Entschädigung richtet sich einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Auftragnehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Der Anspruch soll den Auftragnehmer dafür entschädigen, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird. Der Auftragnehmer ist nach allgemeinen Grundsätzen für sämtliche Kriterien, die nach § 642 Abs. 2 BGB die Höhe der Entschädigung bestimmen, in der Darlegungs- und Beweislast. Er muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Gericht hat festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat

Das Gericht hat die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei es nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist. Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat das Gericht weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten „echten Füllauftrag“ beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Auf dieser Grundlage hat das Gericht im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat es einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht (BGH NJW 2020, 1293).

Für sämtliche Störungsfälle ist zu dem Kriterium des anderweitigen Erwerbs hinreichend vorzutragen

Es reicht nicht aus, pauschal auszuführen, dass man das vorgehaltene Personal und die vorgehaltenen Geräte nicht hat anderweitig auf dieser Baustelle hat beschäftigen können.

Insoweit als man Kosten für vorgehaltene Arbeitnehmer von Subunternehmen geltend macht, ist Vortrag erforderlich, ob hierfür überhaupt Mehraufwendungen angefallen sind, was zweifelhaft bleibt, denn es erscheint naheliegend, dass diese vom Subunternehmen anderweitig haben eingesetzt werden können.

Für Ansprüche aus § 2 Abs. 5 oder aus § 2 Abs. 6 VOB/B sind folgende Voraussetzungen auf der Rechtsfolgenseite erforderlich: Als Rechtsfolge der Änderungsanordnung des Auftraggebers ergibt sich die Neuermittlung des Preises für die von der Änderung betroffene Leistung.

Neuermittlung des Preises hat, soweit die vorkalkulatorische Preisfortschreibung maßgeblich ist, von der Leistungsposition auszugehen, die geändert wird

Ein Heranziehen einer anderen, inhaltlich mit der geänderten Leistung identischen Bezugsposition zur Preisfortschreibung der geänderten Leistungsposition ist nur dann und auch nur insoweit zulässig, als die geänderte Leistung Auswirkungen auf Kostenelemente enthält, die nur in der anderen Bezugsposition enthalten sind. Sind Kostenelemente demgegenüber nur modifiziert worden, muss die Kalkulation des Ausgangspreises herangezogen werden, um die dort erfassten kalkulatorischen Ansätze auch für die geänderte Leistung beizubehalten. Es ist demgegenüber unzulässig, eine andere, inhaltlich die geänderte Leistung erfassende Bezugsposition heranzuziehen, da dem Auftraggeber die Vorteile (und Nachteile) der Kalkulation der ursprünglichen Leistungsposition erhalten bleiben müssen (BGH NZBau 2013, 366).

Soweit der Auftragnehmer aufgrund geänderter Leistungen eine Mehrvergütung geltend machen will, ist er für die gesamte Ermittlung des geänderten Preises darlegungs- und beweispflichtig.

Auftragnehmer muss beweisen, dass eine Leistungsänderung vorliegt, welche Mehr- und Minderkosten entstanden sind und im Falle der Maßgeblichkeit der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, welche Maßgaben die Urkalkulation des Vertragspreises insoweit beinhaltet

Schließlich muss er auch die Anordnung des Auftraggebers nachweisen (BeckOK VOB/B/Kandel, 41. Ed. 31.10.2020, VOB/B § 2 Abs. 5 Rn. 99-101).
Erforderlich ist ein schlüssiger Vortrag zur Anspruchshöhe bzw. zu den Grundlagen der neuen Preisermittlung.

Eine bloße eigene Aufstellung ist keine vorkalkulatorische Preisfortschreibung.

Erforderlich ist schriftsätzlicher Vortrag hierzu, um die Entwicklung aus der Kalkulation darzustellen.

Erforderlich ist die Darstellung eines Bezugs zum Leistungsverzeichnis bzw. der Urkalkulation.

Unmöglich ist ein ungeordnetes Hineinkopieren von Anlagen, d.h. Belegen, klägerseits erstellter Tabellen etc.

Erforderlich ist ein verständlicher, geordneter erklärender schriftsätzlicher Vortrag.

Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung

Erforderlich ist eine Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung. Dies gilt umso mehr, wenn man neben dem ursprünglichen Auftrag innerhalb der vereinbarten Vertragszeit nachträglich erteilte Zusatzaufträge in erheblichem Umfang mit ausgeführt hat. Auch hier ist nachvollziehbar darzulegen, dass diese Zusatzarbeiten, die gesondert abgerechnet wurden, nicht mitursächlich für die Verlängerung der Gesamtbauzeit waren. Nur dann fehlt es nicht insgesamt an einer plausiblen Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden, die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B oder für einen Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB vorliegen.

Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch bzgl. der in dem Nachtrag geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B müssen hinreichend dargelegt und mit Beweisangeboten versehen werden

Insbesondere ist die Darstellung des konkreten Schadens schlüssig zu gestalten. Zu ersetzen ist aber nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30). Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei dem der vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegte Bauablauf (Soll 1) dem sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. der in einem Nachtrag „baubetriebliche Ablaufstörung“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB müssen hinreichend dargelegt und bewiesen werden

Auch hier geht nichts ohne eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Die Mehrkosten für die wiederholte Beantragung der Zutrittsberechtigung gehören nicht zu dem von § 642 BGB abgedecktem Anspruchsumfang, da der Anspruch den Auftragnehmer dafür entschädigen soll, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte, sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Pflichten des Tiefbauunternehmers – und ihre Grenzen – eine Rechtsprechungsübersicht

von Thomas Ax

A

Beschädigung Versorgungsleitungen

Tiefbauunternehmer muss sich selbst über Spartenverlauf informieren!

Ein Tiefbauunternehmer, der an öffentlichen Straßenbauarbeiten mit Baggern durchführt, muss sich über Lage und Verlauf unterirdisch verlegter, Versorgungsleitungen vergewissern. Wer Erdarbeiten an öffentlichen Straßen durchführt, muss sich im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzen. In der Regel trifft den Unternehmer die Verpflichtung, sich selbst über den Verlauf von Sparten Kenntnis zu verschaffen.

OLG München, Urteil vom 30.01.2001 – 18 U 2172/00

Tiefbauarbeiten: Erkundigungspflicht über Versorgungsleitungen

Ein Unternehmer, der nach örtlichen Gegebenheiten mit unterirdisch verlegten Versorgungsleitungen zu rechnen hat, muss eine schriftliche Anfrage unter Übersendung entsprechender Pläne mit beabsichtigten Bohrpunkten an die Versorgungsträger richten.

OLG Bamberg, Urteil vom 13.03.2002 – 8 U 67/01

Sorgfaltsanforderungen bei Versorgungsleitungen

Auch wenn ein Energieversorgungsunternehmen einem Tiefbauunternehmen eine Schachtgenehmigung erteilt hat, ist dieses bei Unklarheiten zwischen dem angezeigten Schachtverlauf und der Schachtgenehmigung wegen seiner gesteigerten Sorgfaltspflichten gehalten, vor Beginn der Grabungsarbeiten ergänzende Überprüfungen anzustellen.

OLG Naumburg, Urteil vom 05.02.2004 – 4 U 155/03

Hohe Erkundigungs- und Sicherungspflichten für Tiefbauunternehmen

Ein Tiefbauunternehmer muss bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen einer Stadt in gleichem Maße mit der Existenz von Telekommunikationsleitungen privater Anbieter rechnen, wie mit dem Vorhandensein von Strom-, Gas- oder Wasserleitungen der Versorgungsunternehmen oder mit Telefonleitungen. Er muss sich im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzt.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2004 – 15 U 29/04

Erdarbeiten auf Privatgrundstück: Tiefbauer muss sich über Leitungsverlauf erkundigen

Die Betreiberin eines im Erdreich verlegten Telekommunikations-Kabel ist grundsätzlich auch als Eigentümerin dieses Kabels anzusehen, da derartige Leitungen nur Scheinbestandteile des Grundstücks sind (§§ 95, 1006 BGB i.V.m. § 76 TKG). Zu den Pflichten eines Tiefbauunternehmers – der an oder auf öffentlichen Straßen Bauarbeiten durchführt – gehört es, sich über Lage und Verlauf unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen von sich aus zu vergewissern, bevor er mit seinen Arbeiten beginnt. Die gleichen Erkundigungs- und Sicherungspflichten besteht aber auch bei Tiefbauarbeiten auf einem Privatgrundstück, wenn Anhaltspunkte für die Möglichkeit vorliegen, dass dort auch unterirdisch verlegte Versorgungsleitungen vorhanden sind (§§ 249, 254, 823, 831 BGB in Verbindung mit § 287 ZPO). Zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten und deren Höhe (§§ 249, 250, 254, 280, 286, 288 BGB i.V.m. § 10 RDG und § 4 RDGEG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. e Satz 2 der Zahlungsverzugsrichtlinie und § 19 RVG).

AG Brandenburg, Urteil vom 20.12.2019 – 31 C 193/18

Haftung für Tiefbauarbeiten auf Privatgrundstücken

Ein Tiefbauunternehmen hat bei Arbeiten auf einem Privatgrundstück nur dann erhöhte Erkundigungs- und Informationspflichten, wenn aufgrund der örtlichen Gegebenheiten besondere Anhaltspunkte für ein Vorhandensein von Versorgungsleitungen bestehen.

OLG Hamm, Urteil vom 14.11.2006 – 21 U 43/06

Tiefbauunternehmer muss aktuellen Lageplan anfordern

Der Tiefbauunternehmer hat zur Meidung der Beschädigung unterirdischer Leitungen verlässliche Auskünfte, im Zweifel einen aktuellen und vollständigen Lageplan anzufordern.

LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 14.04.2015 – 4 O 20/14

Pflicht zur Leitungserkundigung übernommen: Auftragnehmer muss bei Versorgungsträgern nachfragen

Verpflichtet sich der Auftragnehmer dazu, „zur Vermeidung von Schäden an Versorgungsleitungen das Vorhandensein und die Lage dieser Leitungen vor Aufnahme seiner Arbeiten eigenverantwortlich durch geeignete Maßnahmen festzustellen“ und beschädigt er während der Ausführung eine Gashochdruckleitung, kann er sich zu seiner Entlastung nicht darauf berufen, dass ihm der Auftraggeber unvollständige Pläne übergeben hat.

OLG Rostock, Urteil vom 28.08.2018 – 4 U 105/15

Tiefbauunternehmer darf sich nicht auf Angaben des Auftraggebers verlassen

Ein Tiefbauunternehmen, das im Bereich von öffentlichen Straßen und Wegen Bohrungen und Grabungen vornimmt, muss sich vor Beginn seiner Arbeiten zuverlässig erkundigen, ob bzw. wo dort Versorgungsleitungen verlegt sind. Das gilt auch dann, wenn das Tiefbauunternehmen lediglich als Nachunternehmer einer größeren Firma tätig wird. Wird ein Lichtwellenleiterkabel bei Tiefbauarbeiten beschädigt, hat der Schädiger dem Eigentümer die Kosten für den Austausch der gesamten Kabellänge zwischen den beiden der Schadenstelle benachbarten, konstruktiv bedingten Bestandsmuffen (sog. „Regellängenaustausch“) zu ersetzen.

OLG Köln, Urteil vom 27.12.2017 – 16 U 56/17

Tiefbauarbeiten: Unternehmer darf Angaben des AG nicht vertrauen

Ein Tiefbauunternehmen muss bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen in einer Stadt – insbesondere im Bereich von Kreuzungen innerstädtischer Straßen – mit dem Vorhandensein unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen rechnen, äußerste Sorgfalt bei Schachtungen walten lassen und sich den erforderlichen Grad von Gewissheit über den Verlauf der Leitungen dort verschaffen, wo die entsprechenden zuverlässigen Unterlagen vorhanden sind. Das Unternehmen darf sich nicht auf die – mehr oder weniger zuverlässigen – Angaben des Auftraggebers verlassen, sondern ist verpflichtet, sich die erforderlichen Informationen bei dem ihm bekannten Versorgungsunternehmen (hier: für Telekommunikationsleitungen) zu verschaffen. Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Hinblick auf die Unbedenklichkeit der ohne vorherige Suchschachtung vorgenommenen Bohrung nach einer zeichnerischen Darstellung des Leitungsverlaufs ist unbegründet, wenn diese Darstellung keinen genauen Rückschluss auf die Lage der einzelnen Kabelschutzrohre zulässt oder wenn aus den Plänen ersichtlich ist, dass sich in unmittelbarer Nähe der Bohrstelle ein Kabelschacht befindet, von dem mehrere Kabelschutzrohre in geringem Abstand voneinander ausgehen.

OLG Naumburg, Urteil vom 31.01.2013 – 2 U 40/12

Ausführung von Erdarbeiten: Welche Prüfungspflichten hat der Tiefbauunternehmer?

Ein Tiefbauunternehmer muss sich vor Durchführung von Erdarbeiten an öffentlichen Straßenflächen nach der Existenz und dem Verlauf unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen erkundigen. Diese Sorgfaltspflichten treffen sowohl den Unternehmer, der die Tiefbauarbeiten ausführt, als auch denjenigen, der die Arbeiten durch Beauftragung eines (Nach-)Unternehmers veranlasst. Überträgt der ausführende Unternehmer die Prüfungspflichten im Bauvertrag an seinen Auftraggeber, verbleiben ihm dennoch Auswahl-, Kontroll- und Überwachungspflichten, aufgrund derer er seinerseits kontrollieren muss, ob sein Auftraggeber sich hinreichende Gewissheit von der Lage eventueller Leitungen verschafft hat. Auch der nicht unmittelbar auf der Baustelle tätigen Planer kann der deliktischen Haftung gegenüber dem Versorgungsunternehmen unterworfen sein, wenn er mit dem Aufsuchen problematischer, unterirdischer Leitungsverläufe beauftragt ist und dem Unternehmer, der ihn hiermit beauftragt hat, unzureichende und irreführende Angaben über im Boden verlegte Leitungen macht.

OLG Köln, Urteil vom 07.05.2014 – 16 U 135/13

Tiefbauer darf auf Leitungsplan vertrauen

Ein Tiefbauunternehmen hat sich Gewissheit über die Verlegung von Versorgungsleitungen im Boden zu verschaffen. Gegenüber den zuständigen Versorgungsunternehmen besteht insofern eine Erkundigungspflicht. Übergibt das zuständigen Versorgungsunternehmen dem Tiefbauer einen Bestandsplan, darf dieser darauf vertrauen, dass über die in dem Bestandsplan eingezeichneten Leitungen hinaus keine weiteren Leitungen vorhanden sind. Ein Tiefbauunternehmern ist nicht dazu verpflichtet, weitere Erkundigungen daraufhin einzuholen, ob in dem Bestandsplan (überhaupt) nicht eingetragene Leitungen vorhanden sind.

OLG Brandenburg, Urteil vom 05.04.2017 – 4 U 24/16

Tiefbauer haftet auch für schadensbedingte Verschlechterung des Qualitätselements

Ein Tiefbauunternehmer hat vor Beginn der Arbeiten ausreichende Vorkehrungen und Sicherheitsmaßnahmen zu treffen, um eine Beschädigung der Kabel zu vermeiden. Anderenfalls verletzt er seine Verkehrssicherungspflichten und haftet bei der Beschädigung eines Kabels auf Schadensersatz. Zu dem ersatzfähigen entgangenen Gewinn fällt auch die Einbuße aus der schadensbedingten Verschlechterung des Qualitätselements (BGH, VersR 1985, 1147).

LG Essen, Urteil vom 11.03.2020 – 44 O 22/19

Bei Baggerarbeiten ist auf Abwasserleitungen zu achten

Bei Arbeiten mit schwerem Gerät muss sichergestellt werden, dass es nicht zu Beschädigungen am Eigentum Dritter kommt. Bestehen besondere Anhaltspunkte dafür, dass von durchzuführenden Erdarbeiten Kabeln und Leitungen betroffen sein können, muss der Unternehmer Vorkehrungen treffen, um eventuelle Schäden an diesen zu vermeiden. Kann ein Schaden infolge mehrerer Handlungen desselben Schädigers entstanden sein, ist für die Pflicht zum Schadensersatz irrelevant, aus welcher Handlung genau der Schaden resultiert.

OLG Celle, Urteil vom 05.12.2012 – 7 U 59/12

Fehlerhafte Kabelerkundung von Dritten: Haftet der Bauunternehmer?

Ein Unternehmen, das mit der Kabelerkundung vor Tiefbauarbeiten beauftragt wurde, haftet dafür, dass die Ortung fehlerfrei ist. Besteht die Gefahr, dass diese durch Störungen im Boden verfälscht ist, muss das Unternehmen darauf hinweisen. Beschädigt ein Bauunternehmen bei Bohrarbeiten in Folge einer solchen fehlerhaften Ortung eine unerkannte Kabeltrasse, muss allein die Erkundungsfirma für die daraus entstehenden Schäden aufkommen.

OLG Bremen, Urteil vom 01.06.2006 – 2 U 104/05

Kabel beim Tiefbau zerrissen: Umfang der Ersatzpflicht

Ein Tiefbauunternehmen hat sich vor Erdarbeiten im Bereich öffentlicher Straßenflächen nach der Existenz und dem Verlauf unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen zu erkundigen. Eine Suchschachtung bis zu einer Tiefe von 2 m ist unzureichend, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Leitungen in größerer Tiefe verlegt sind, was etwa bei im sog. HDD-Verfahren verlegten Glasfaserkabeln technisch ohne weiteres möglich ist. Wird ein im Erdreich verlegtes Lichtwellenleiterkabel bei Bauarbeiten zerrissen, kann der geschädigte Eigentümer den Austausch im Umfang einer sog. Regellänge (Kabellänge zwischen den beiden konstruktiv bedingten Muffen, die der beschädigten Stelle benachbart sind) trotz einer mit der Reparatur einhergehenden zusätzlichen Signaldämpfung des Kabels gem. § 249 Abs. 2 BGB dann nicht verlangen, wenn ein wirtschaftlicher Nachteil bei der Nutzung des Kabels nicht eintritt. In dem Fall rechtfertigt auch die Tatsache, dass mit jeder künftigen Kabeldurchtrennung und Reparatur im betroffenen Bereich eine weitere Signaldämpfung einhergeht, nicht die Annahme einer ersatzpflichtigen Wertminderung bereits durch den ersten Schadensfall. Vielmehr kann dem Risiko des geschädigten Eigentümers prozessual durch einen Feststellungsantrag Rechnung getragen werden.

OLG Hamm, Urteil vom 20.06.2013 – 6 U 64/12

Kabelschaden bei Tiefbauarbeiten: Technischer Minderwert?

Die Kabelschutzanweisung ist Ausdruck dessen, was dem Tiefbauunternehmen im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht obliegt. Ein Tiefbauunternehmen muss durch geeignete Maßnahmen ermitteln, ob die Auskünfte eines Dritten auf hinreichend sicheren Informationen beruhen, sofern es sich bezüglich der Lage von Versorgungsleitungen auf diese Auskünfte verlassen will. Für die Feststellung des Minderwertes eines beschädigten kv-Kabels kann das Rahmenregulierungsabkommen der VDEW mit dem HUK-Verband als Schätzgrundlage nach § 287 ZPO herangezogen werden.

OLG Bremen, Urteil vom 18.09.2003 – 2 U 78/02

B

Behinderung, Bedenken

Auftragnehmer muss Probleme aufzeigen

Ein Auftragnehmer kann gehalten sein, Bedenken gegen Arbeiten eines Nachfolgeunternehmers anzumelden, wenn er erkennt, dass diese seine vorangegangenen Leistungen beeinträchtigen können. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, in seine Bedenkenanmeldung einen Lösungsvorschlag aufzunehmen. Der bauüberwachende Architekt muss bei einfachen, gängigen Arbeiten nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein. Er muss aber zu Beginn der Arbeiten eine Einweisung, im Verlauf der Arbeiten gegebenenfalls Stichproben und eine Endkontrolle durchführen. Eine Bedenkenanmeldung an den bauleitenden Architekten kann ausreichend sein, wenn ein Mangel der Vorunternehmerleistung vorliegt und der Architekt sich den Bedenken nicht verschließt. Der Architekt verschließt sich den Bedenken u. a. dann nicht, wenn er eine plausible Erklärung dafür abgibt, warum die Bauleistung trotz entgegenstehender Bedenken fortgesetzt werden soll. Eine Garantie kann dahingehend ausgelegt werden, dass der Auftragnehmer nicht für Umstände einstehen soll, die aus dem Risikobereich des Auftraggebers stammen.

OLG Koblenz, Urteil vom 08.10.2020 – 6 U 1945/19

Wie zeigt man „richtig“ Behinderung an?

Anforderungen an die schlüssige Darlegung und Substantiierung von Tatsachen für einen Anspruch des Werkunternehmers auf Mehrkosten wegen Bauzeitverzögerung. Anforderungen an und Entbehrlichkeit von Behinderungsanzeigen gem. § 6 Abs. 1 VOB/B.

OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019 – 2 U 81/19

C

Hinweispflichten

Tiefbauunternehmer muss auf zu geringes Gefälle hinweisen

OLG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2017 – 7 W 40/17

Ein mit der Herstellung eines Abwasseranschlusses beauftragter Tiefbauunternehmer muss prüfen, ob die zur Verfügung stehenden Höhendifferenzen nach den einschlägigen DIN-Normen für die fachgerechte Verlegung der Schmutzwasserleitungen und Schächte ausreichen, um die vorgeschriebene Mindestfließgeschwindigkeit einzuhalten. Der Auftraggeber kann erwarten, dass die Leistung üblichen Standards entspricht. Der Unternehmer, der hiervon abweichen will, muss deutlich hierauf hinweisen und den Besteller über die damit verbundenen Folgen unmissverständlich aufklären.

Erdbauunternehmer muss auf widersprüchliche Höhenangaben hinweisen

Soll die Kelleroberkante nach einer Bauzeichnung ebenerdig abschließen und führt die Vorgabe des sog. Nullpunkts dazu, dass der Keller deutlich (hier: rund 80 cm) über die Geländeoberfläche hinausragen würde, muss der Erdbauunternehmer den Auftraggeber hierauf vor Beginn der Tiefbauarbeiten hinweisen. Unterlässt er diesen Hinweis, haftet er dem Auftraggeber auf Schadensersatz. Den Auftraggeber trifft an der Entstehung des Schadens ein erhebliches Mitverschulden, wenn offensichtlich ist, dass das Bauwerk in der vorhandenen Form gegen die Baugenehmigung verstößt und er gleichwohl weiterbauen lässt.

OLG Schleswig, Urteil vom 10.08.2017 – 7 U 120/15

Auftraggeber fachkundig: Prüf- und Hinweispflichten begrenzt?

Nach dem Baubeginn trifft in erster Linie den Auftragnehmer die Verkehrssicherungspflicht, auf der Baustelle für Sicherheit zu sorgen und auf mögliche Gefahren hinzuweisen. Dazu gehört der Schutz seiner Arbeiten gegen Niederschlagwasser, mit denen normalerweise gerechnet werden muss. Die Verkehrssicherungspflicht des Auftragnehmers endet auch bei Fortbestehen der von ihm geschaffenen Gefahrenquelle jedoch dann, wenn die Verpflichtung von einem anderen tatsächlich und ausdrücklich übernommen wird. Es existiert kein genereller Grundsatz dahingehend, dass die Prüfpflichten des Auftragnehmers bei fachkundigen Auftraggebern herabgesetzt sind. Hinweise sind aber dort nicht geboten, wo der Auftragnehmer darauf vertrauen kann, dass der Auftraggeber „selbst mitdenkt“ und ihn deshalb von der sonst üblichen Sorgfalt befreit.

LG Bonn, Urteil vom 11.01.2017 – 1 O 116/15

D

Baugrunduntersuchung

Werklohnanspruch für Stützwanderrichtung

Der Unternehmer hat ein vom Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Baugrundgutachten dahin zu prüfen, ob es vollständig und für die Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet ist. Er muss dabei nicht alle Details prüfen. Handelt es sich beim Auftragnehmer um eine „Spezialfirma“, bestehen gesteigerte Anforderungen an die Prüfpflicht etwa dahingehend, ob die Grundlagen des Gutachtens fachlich richtig angenommen wurden. Die Erbringung einer Bauleistung ist nicht unmöglich im Sinne des § 306 BGB a.F., wenn das geschuldete Werk zwar nicht mit dem vereinbarten Verfahren, aber mit einem anderen Bauverfahren hergestellt werden kann. Bei der Beurteilung, ob die Mängelbeseitigung unmöglich ist, ist auf das konkret vereinbarte Bauverfahren im Zeitpunkt der Kündigung abzustellen.

Müsste der Auftragnehmer im Rahmen von § 4 Nr. 7 VOB/B das Werk komplett neu herstellen und ist diese Mängelbeseitigung unmöglich, hat er nach einer Kündigung des Bauvertrags durch den Bauherrn keinen Anspruch auf Vergütung. Lässt der Bauherr das vereinbarte Werk ersatzweise von einem Drittunternehmer nach einem anderen Bauverfahren herstellen, sind die Kosten hierfür Sowieso-Kosten.

OLG Jena, Urteil vom 30.04.2002 – 3 U 1144/01

Auftragnehmer trägt im Rahmen der Mängelhaftung die höhere Verantwortung

Der öffentliche Auftraggeber ist dazu verpflichtet, den Untergrund hinreichend zu untersuchen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, liegt zugleich ein Planungsfehler vor. Führt der Auftragnehmer die Leistung fehlerhaft aus, können Mängel der Planung ein Mitverschulden des Auftraggebers begründen. Dabei muss er sich die Fehler seiner Architekten und Sonderfachleute zurechnen lassen. In der Regel trägt der Auftragnehmer im Rahmen der Mängelhaftung die höhere Verantwortung, weil er mit der gebotenen Prüfung die Mängel hätte verhindern können und damit die eigentliche Ursache für die weiteren Schäden setzt. Eine höhere Verantwortlichkeit des Auftraggebers kann jedoch dann geboten sein, wenn die Ausschreibung von einem Fachingenieurbüro erstellt wurde und der Auftragnehmer nicht über entsprechende weitgehende Fachkenntnisse für das in Betracht kommende Werk verfügt.

OLG Köln, Urteil vom 28.11.2019 – 7 U 166/18

Keine Angaben zu Kontaminationen: Boden schadstofffrei

Der öffentliche Auftraggeber hat in der Leistungsbeschreibung eine Schadstoffbelastung auszuhebenden und zu entfernenden Bodens nach den Erfordernissen des Einzelfalls anzugeben. Sind erforderliche Angaben zu Bodenkontaminationen nicht vorhanden, kann der Bieter daraus den Schluss ziehen, dass ein schadstofffreier Boden auszuheben und zu entfernen ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11, IBR 2012, 65 = BGHZ 192, 172).

BGH, Urteil vom 21.03.2013 – VII ZR 122/11

Bodenkontamination klar erkennbar: Kein ausdrücklicher Hinweis erforderlich

Die ausdrückliche Angabe einer Bodenkontamination in den Vergabeunterlagen ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine derartige Belastung vorliegt. Ein 58 Seiten umfassender geotechnischer Bericht kann nicht dadurch wirksam in die Vergabeunterlagen einbezogen werden, dass in der allgemeinen Baubeschreibung ein Hinweis auf ihn und darauf erfolgt, dass Bieter die Möglichkeit einer Einsichtnahme erhalten. Ein Bieter darf bei einem erkennbar lückenhaften Leistungsverzeichnis nicht einfach von einer ihm günstigen Preisermittlungsgrundlage ausgehen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots zu klären versuchen.

OLG Naumburg, Urteil vom 27.06.2019 – 2 U 11/18

E

Baugrund und Nachträge

Kein ausdrücklicher Hinweis auf Kontamination: Zusatzvergütung?

Grundsätzlich ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, ihm mögliche und zumutbare Angaben zur Kontamination eines zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens zu machen. Ein Unterlassen solcher Angaben kann die Auslegung des Vertrages dahin rechtfertigen, eine Bodenkontamination liege nicht vor. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens ist nicht notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene Boden regelmäßig kontaminiert ist (hier: Boden unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht).

BGH, Urteil vom 22.12.2011 – VII ZR 67/11

Kein Nachtrag, wenn Baugrunderschwernisse vorhersehbar waren

Treten bei der Bauausführung infolge der Beschaffenheit des Baugrundes und der Wasserhaltungsverhältnisse Erschwernisse auf, kann eine gesonderte Vergütung für zusätzliche Leistungen ausnahmsweise nur dann gefordert werden, wenn die Erschwernisse für den Auftragnehmer unvorhersehbar gewesen waren.

OLG Jena, Urteil vom 19.12.2001 – 7 U 614/98

F

Haftung

Gefährdungshaftung bei Tiefbauarbeiten

Die Gefahrträchtigkeit von Tiefbauarbeiten erfordert es, dass in einem Abstand von weniger als 5 m zu verlegten Kabeln ständig ein Mitarbeiter des bauausführenden Unternehmens zur Einweisung des Maschinenbedieners anwesend ist. Ab einem Abstand von 40 cm zur Kabellage sind weitere Sicherheitsmaßnahmen, z. B. eine Suchschachtung, angezeigt. Vorstehende Grundsätze gelten auch dann, wenn das Tiefbauunternehmen laut vorliegendem Schachtschein von einer völlig anderen Kabellage ausgegangen ist.

OLG Dresden, Urteil vom 25.11.2015 – 1 U 880/15

Nachbarschäden durch Kanalbauarbeiten: Wer haftet

Kommt es aufgrund fehlerhaft ausgeführter Kanalbauarbeiten zu Gebäudeschäden, so steht dem betreffenden Hauseigentümer ein Anspruch auf Entschädigung gegen die auftragsvergebende Verbandsgemeinde und auf Schadensersatz gegen die ausführende Baufirma zu.

OLG Koblenz, Urteil vom 01.04.2011 – 1 U 379/06

Haftung für Beschädigung von Trinkwasserleitungen

Der Unternehmer von Tiefbauarbeiten hat sich an öffentlichen Straßenflächen gegebenenfalls unter Nutzung von Schutzanweisungen des Versorgungsunternehmens von der Existenz und dem Verlauf von Versorgungsleitungen sorgfältig zu vergewissern, in der Regel durch Rückfrage bei einer informierten Stelle, insbesondere dem zuständigen Versorgungsunternehmen, unter Umständen auch bei dem zuständigen Straßenbaulastträger. Bei verbleibenden Unklarheiten hat er sich auf andere Weise Gewissheit zu verschaffen, etwa durch Probebohrungen oder Ausschachtungen von Hand in dem Bereich, in dem er ausheben will. Das gilt auch bei Beauftragung eines Subunternehmers. Nach Baubeginn trifft den Unternehmer die Verkehrssicherungspflicht. Dieser Pflicht kann sich der Generalunternehmer durch Beauftragung eines Subunternehmers selbst dann, wenn er die Verkehrssicherungspflicht auf den Subunternehmer überträgt, nicht gänzlich entziehen. Selbst bei Übertragung der im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht notwendigen Maßnahmen auf einen Dritten, trifft den an sich Pflichtigen eine an den Umständen des Einzelfalls orientierte Aufsichtspflicht. Alle für einen Schaden Verantwortliche haften grundsätzlich gleichstufig und sind Gesamtschuldner. Die originär verpflichtete Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet im Verhältnis zu ihrem Gesellschafter wie ein Gesamtschuldner. Stellt der Auftraggeber fehlerhafte Bestandspläne einschließlich der Hinweise zur Aufgrabegenehmigung zur Verfügung, ohne zugleich unmissverständlich auf deren Ungenauigkeit hinzuweisen und die genaue Lage seiner Trinkwasserleitung durch eine rechtzeitige Ortung vor Baubeginn zu ermitteln, so trifft ihn ein Mitverschulden.

OLG Brandenburg, Urteil vom 28.07.2010 – 13 U 21/08

Straßenbauarbeiten: Gemeinde haftet für Gebäudeschäden

Kommt es bei durch eine Gemeinde beauftragten Straßenbauarbeiten infolge des Einsatzes von Baumaschinen zu Rissen in einem Wohngebäude, so kann der Grundstückseigentümer einen angemessenen Ausgleich in Geld nach der Vorschrift über die Zuführung unwägbarer Stoffe verlangen.

OLG Brandenburg, Urteil vom 19.02.2010 – 5 U 200/08

Tiefbauarbeiten: Haftung für Schäden

830 BGB dient der Überwindung von Beweisschwierigkeiten des Geschädigten bezüglich der haftungsbegründenden Kausalität. Allein aus dem Vorhandensein von Schäden kann eine Sorgfaltspflichtverletzung ausführender Unternehmen bei der Durchführung von Leistungen nicht gefolgert werden. Der Rechtsgedanke der §§ 904, 906 BGB ist nicht nur auf den Eigentümer des Nachbargrundstückes, sondern auch auf denjenigen, der die Nutzungsart des beeinträchtigten Grundstückes bestimmt, übertragbar. Rissbildungen an Gebäuden in unmittelbarem Zusammenhang zur Durchführung von Tiefbauarbeiten können für einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch ausreichen. Bei der Bemessung eines derartigen Schadenersatzanspruches sind die Grundsätze der Vorteilsausgleichung zu beachten.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.2010 – 19 U 13/09

In die Kanalisation gelangter Beton

Die Sorgfaltspflicht, bei Bauarbeiten die städtische Kanalisation vor dem Einlauf von Beton zu schützen, trifft auch den ausführenden Bauunternehmer.

OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2002 – 24 U 200/01

Haftung beim Einsatz einer Erdrakete

Bei der Vorführung einer so genannten Erdrakete auf der Baustelle eines Tiefbauunternehmers haben sich sowohl das die Erdrakete vorführende Unternehmen als auch der Tiefbauunternehmer darüber zu vergewissern, dass sich im Einsatzbereich der Erdrakete keine Versorgungsleitungen befinden, die bei der Vorführung beschädigt werden können.

OLG Hamm, Urteil vom 25.06.2002 – 21 U 100/01

Haftung des Bauunternehmers für Vertiefungsschäden beim Nachbarn

Grundsätzlich trifft jeden der an einer Grundstücksvertiefung mitwirkenden Beteiligten eine eigenverantwortliche Prüfungspflicht mit der Folge, dass er bei einer Verletzung dieser Pflicht auf Schadensersatz haftet. Zur Frage der Anforderungen an eine solche Sorgfaltspflicht bei Arbeiten an einem Hanggrundstück und zum Ausschluss der Haftung, wenn sich ein Bauunternehmer auf den Gründungsvorschlag des vom Bauherrn bestellten Sachverständigen verlässt.

OLG München, Urteil vom 13.08.2003 – 21 U 5348/02

Haftungsausschluss für Beschädigungen von Fremdleitungen

Der vom Auftraggeber mit dem von ihm beauftragten Tiefbauunternehmer vereinbarte Haftungsausschluss für Beschädigungen von Fremdleitungen kann sich auf den mit der Einweisung des Tiefbauunternehmers beauftragten Bauleiter erstrecken.

BGH, Urteil vom 17.12.2009 – VII ZR 172/08

Beseitigung von Grundankern als Erfüllungsschaden?

Bei den Kosten für die Beseitigung von Grundankern einer Baugrubenwand, die im Nachbargrundstück im Bereich einer geplanten unterirdischen S-Bahn-Trasse gesetzt wurden, handelt es sich um einen von der Betriebshaftpflichtversicherung des Tiefbauunternehmers nicht umfassten Erfüllungsschaden und nicht um einen Mangelfolgeschaden, wenn nach dem Inhalt des Tiefbauvertrages das Einbringen der Anker gestattet war und lediglich keine Anker im Trassenbereich verbleiben durften, tatsächlich dort jedoch Anker verblieben, zum Teil weil sie in einem falschen Winkel eingebracht wurden, zum Teil wegen Nichtfunktionierens der Sprengvorrichtungen der planmäßig im Bereich der Trasse eingebrachten Anker. Die Beseitigung der Anker stellt dann die Beseitigung des Sachschadens an den Teilen des Nachbargrundstücks dar, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung durch das Tiefbauunternehmen gewesen sind, so dass auch der Risikoausschluss der Bearbeitungsschäden greift.

KG, Urteil vom 19.08.2008 – 6 U 67/07

Muss der Schädiger auch für ein nutzloses Gutachten zahlen?

Beschädigt eine Baufirma bei Tiefbauarbeiten ein Kabel, kann der Kabelbetreiber im Einzelfall statt einer aufwändigen Suche nach der Schadensursache und Reparatur auch ein neues Kabel verlegen und von der Baufirma die Kosten hierfür ersetzt verlangen. Selbst wenn ein vom Geschädigten in Auftrag gegebenes Gutachten zur Erforschung der Schadensursache kein unmittelbares Ergebnis bringt, muss der Schädiger unter Umständen hierfür die Kosten tragen. Ein Bauunternehmen muss dem Auftraggeber auch dann den Schaden aus der Beschädigung eines Fernmeldekabels ersetzen, wenn der Kabelbetreiber selbst den Schaden behoben hat, ohne der Baufirma vorher eine Nachfrist für eine Mängelbeseitigung gesetzt zu haben.

OLG Bamberg, Urteil vom 25.04.2008 – 6 U 66/07

Schäden am Nachbargrundstück: Wie wird Ersatzleistung berechnet?

Übersteigen die Wiederherstellungskosten eines durch Tiefbauarbeiten im benachbarten Straßengrundstück beschädigten Gebäudes den Verkehrswert des Hausgrundstücks um mehr als 50 %, sind nicht die Wiederherstellungskosten für die Bemessung der Ersatzleistung maßgebend, sondern der Verkehrswert des Hausgrundstücks unmittelbar vor den Schadensereignis. Die mangelhafte Standfestigkeit des beschädigten Gebäudes kann die Anrechnung eines Mitverursachungsanteils von 50 % rechtfertigen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2005 – 1 U 257/04

Verloren gegangenes Bohrwerkzeug: Wer muss es ersetzen?

Aus der DIN 18301 ergibt sich nicht, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber ein abgebrochenes und im Bohrloch verbliebenes Bohrwerkzeug ersetzt verlangen kann. Ein Bohrwerkzeug ist begrifflich von einem Bohrrohr, das zu ersetzen wäre, zu unterscheiden. Der Auftraggeber schuldet grundsätzlich keinen Ersatz für verloren gegangenes Arbeitsgerät.

LG Stuttgart, Urteil vom 19.12.2003 – 2 O 247/03

G

Abrechnung

Tiefbauarbeiten: Schwierige Abrechnung ohne gemeinsames Aufmaß

Auch wenn im Bauvertrag ein gemeinsames Aufmaß vorgesehen ist, kann der Unternehmer auf der Grundlage eines bloß einseitigen Aufmaßes eine prüfbare Schlussrechnung erstellen. Mangels „Beweissicherung“ durch ein gemeinsames Aufmaß trägt der Unternehmer jedoch das Risiko, dass er die tatsächlich erbrachten Leistungen nicht mehr in vollem Umfange darlegen und beweisen kann. Denn es ist zulässig, dass der Auftraggeber alle nicht anerkannten Aufmaße einfach bestreitet.

OLG Naumburg, Urteil vom 30.11.2007 – 1 U 18/07

H

Beweiswürdigung

Zur Problematik der Ursächlichkeit von Tiefbauarbeiten für später festgestellte Risse an einem Nachbarhaus.

OLG München, Urteil vom 08.11.2006 – 20 U 3168/06

I

Verjährung

Verfüllarbeiten für Gebäudeerrichtung: Verjährung – Mängelansprüche

Die Verfüllung eines Baugrundstücks durch Lieferung und Einbau von Schlacke, um darauf die Bodenplatte des zu errichtenden Gebäudes zu gründen, ist eine Bauwerksarbeit, weshalb Mängelansprüche nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in fünf Jahren verjähren. Aus §§ 477, 651 BGB a.F. ergibt sich nichts anderes; denn der Auftrag zur Verfüllung mit zu liefernder Schlacke ist kein Werklieferungsvertrag, sondern ein reiner Werkvertrag. Wenn der mit der Errichtung eines Gebäudes beauftragte Unternehmer die Verfüllung des Baugrundstücks an einen Subunternehmer vergibt, der hierzu vereinbarungsgemäß Thyssen-RCL-Schlacke verwendet, die sich als nicht raumbeständig erweist und deshalb zu Rissen in der Bodenplatte des Gebäudes führt, dann ist dem Unternehmer als schadensursächliches Mitverschulden anzulasten, dass er sich wegen der Eignung des Verfüllmaterials vor dessen Einbau nicht beim SubU erkundigt und/oder eine zumindest stichprobenweise Prüfung durch diesen angestoßen hat. Wenn der Auftragnehmer auf Anregung des Auftraggebers für die Auffüllung des Baugrundstücks unter der Bodenplatte eines zu errichtenden Gebäudes alternativ ein anderes Material anbietet und der Auftraggeber sich für dieses – billigere – Verfüllmaterial entscheidet, handelt es sich nicht um einen von ihm vorgeschriebenen Stoff, so dass eine Haftungsbefreiung des Auftragnehmers nach § 13 Nr. 3 VOB/B für durch das Verfüllmaterial verursachte Schäden an der Bodenplatte ausscheidet.

OLG Köln, Urteil vom 07.02.2008 – 15 U 106/07

J

Arbeit & Soziales

Grubenaushub für Abdichtungsarbeiten unterfällt VTV Bau

Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des Abschnitts V genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV Bau, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen. Den baugewerblichen Tätigkeiten ebenfalls zuzuordnen sind diejenigen Nebenarbeiten, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Durch die in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10 VTV Bau in der Klammer aufgezählten Arbeiten werden die Erdbewegungsarbeiten im tarifvertraglichen Sinne näher und erschöpfend erläutert, da sie nicht – anders als die in anderen Nummern des Beispielskatalogs aufgeführten Arbeiten – als bloße Beispielsfälle angeführt sind. Um Tiefbauarbeiten im Sinne der Nr. 36 des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV Bau handelt es sich auch beim Ausschachten einer Baugrube, dem Abschieben und dem Wiederverfüllen des Aushubs. Um solche Baugruben handelt es sich auch bei Gräben, die den in den Nummern 1 und 4 des Beispielskatalogs von § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV erwähnten Schutzmaßnahmen gegen Feuchtigkeit am Bau dienen. Der Charakter als Baugrube geht nicht dadurch verloren, dass die eigentlichen Bautrocknungsarbeiten bzw. Isolierarbeiten nicht vom Betrieb selbst durchführt werden. Dass die Grube nach Abschluss der Isolierarbeiten am Bauwerk wieder verfüllt wird, ändert an ihrem Charakter nichts. Entscheidend ist der bauliche Charakter der Tätigkeiten, die durch die Grube ermöglicht werden sollen. Es ist typisch für Baugruben, dass sie im Anschluss an die Bauarbeiten wieder verfüllt werden und sodann von ihnen als „Bauwerk“ nichts übrig bleibt. Ob aber ein Bauwerk in einer Baugrube erst neu erstellt wird oder ein vorhandenes Bauwerk unter Nutzung einer Baugrube saniert wird, ist für deren Zuordnung unerheblich. Ein Betrieb, in dem arbeitszeitlich überwiegend das Bauwerke umgebende Erdreich mittels eines Vakuumabsaugschlauchs entfernt und sodann – nach Durchführung von Mauerabdichtungsarbeiten durch Subunternehmer – das auf dem Grundstück zwischengelagerte Erdreich wieder mittels eines Einblasschlauchs aufgefüllt wird, unterfällt demnach dem VTV Bau.

BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 10 AZR 488/03

Kommunen: Saubere und sichere und wirtschaftliche Bauvergaben auch unterhalb der EG-Auftragswerte

Von Thomas Ax

Die Kommunen gehören zu den Hauptauftraggebern im Bauwesen. Sie unterhalten oder bauen Gebäude, Freiflächen, Straßen und Brücken. Bei der Vergabe von Bauaufträgen haben Kommunen das Vergaberecht zu beachten. Dieses soll sicherstellen, dass Bauaufträge in einem fairen Wettbewerb an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen erteilt werden. Weil die eigenen finanziellen Möglichkeiten begrenzt sind, beantragen die Kommunen für ihre Baumaßnahmen regelmäßig Zuwendungen vom Land, dem Bund oder der Europäischen Union. Auch zur Verwendung dieser Zuwendungen sind die Kommunen an das Vergaberecht gebunden. Andernfalls riskieren sie, bewilligte Zuwendungen zurückzahlen zu müssen.
Kommunen schreiben kleine Bauleistungen vorwiegend beschränkt aus oder vergeben freihändig. Dabei beteiligen sie vielfach immer wieder dieselben Unternehmen im Bewerberkreis der näheren Umgebung. Gleichzeitig verzichten sie darauf, die Eignung der Unternehmen zu prüfen. Sie informieren nicht über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen oder über erteilte Aufträge, welche sie innerhalb Beschränkter Ausschreibungen oder Freihändiger Vergaben erteilt haben.

Der Vergabe von Aufträgen hat aber grundsätzlich eine Öffentliche Ausschreibung vorauszugehen. Davon darf nur abgewichen werden, sofern die Natur des Geschäfts oder die Umstände ein anderes Verfahren zulassen. Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind u. a. die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die zum öffentlichen Auftragswesen ergangenen Richtlinien des jeweiligen Landes anzuwenden. Danach können Bauleistungen abweichend vom Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibungen bis zum Erreichen bestimmter Wertgrenzen beschränkt ausgeschrieben oder freihändig vergeben werden.

Dafür müssen bspw ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25.000 EUR beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen im Vorfeld bekannt gemacht werden. Sind die Aufträge erteilt, haben die Kommunen bspw. bei Beschränkten Ausschreibungen mit einem Auftragswert von 25.000 EUR und bei Freihändigen Vergaben mit einem Auftragswert von 15.000 EUR z.B. auf Internetportalen zu informieren (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/A 2016). Die Zuwendungsgeber des Landes, des Bundes und der Europäischen Union fordern in den Bewilligungsbescheiden das Anwenden der Vergabevorschriften. Andernfalls können gewährte Zuwendungen zurückgefordert werden.

„Bekannt und bewährt“ ist riskant und verkehrt. Kommunen müssen die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften bei Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nachweisen können. Durch bloße Nachlässigkeiten, wie z.B. eine lückenhafte Dokumentation, setzen die Kommunen damit die bewilligten Zuwendungen nachträglich aufs Spiel, da diese Vergaberechtsverstöße bei sachgemäßer Prüfung durch die Zuwendungsgeber zu einer teilweisen oder vollständigen Rückforderung führen können. Daher ist die Vergabe von Bauleistungen in Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nach dem Motto „bekannt und bewährt“ gleich riskant und verkehrt.

Darüber hinaus führen vielfach Unkenntnis, Fehler und Versäumnisse der Kommunen in der Eignungsprüfung für Bauaufträge zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen und der Benachteiligung von Unternehmen. Die Kommunen sind aber dazu verpflichtet, die Eignung von Unternehmen festzustellen, bevor sie einen Bauauftrag erteilen.

Dazu müssen Unternehmen u. a. nachweisen, dass sie Steuern für das Unternehmen und Sozialabgaben für alle Mitarbeiter zahlen. Die Vergabevorschriften nennen einige Nachweise, mit Hilfe derer Kommunen die Eignung der bietenden Bauunternehmen prüfen können. Dazu gehören z.B. Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen z.B. von Krankenkassen oder Eintragungen in Handwerksrollen. Unternehmen können sich abweichend davon auch präqualifizieren. In diesen Fällen hat eine Zertifizierungsstelle die Eignung der Unternehmen bereits geprüft und dem Betrieb eine 9-stellige Präqualifizierungsnummer zugeteilt. Mit dieser Nummer kann die Präqualifizierung überprüft werden.

Kommunen haben Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bei Öffentlichen Ausschreibungen sind in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Vorlage vorbehalten wird. Zum Nachweis der Eignung sind z.B. der Jahresabschluss des Unternehmens, Referenzen, Angaben zu Arbeitskräften, der Handelsregisterauszug, die Gewerbeanmeldung, die Eintragung bei den Handwerkskammern oder Industrie- und Handelskammern, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen für die Bauwirtschaft, eine Freistellungs- oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts und der Berufsgenossenschaft zu prüfen. Bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignung der Unternehmen zu prüfen.

Entgegen der Auffassung, dass der Verwaltungs- und Zeitaufwand bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben im Vergleich zu Öffentlichen Ausschreibungen geringer sei, müssen die Kommunen bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben von allen Unternehmen, welche sie am Wettbewerb beteiligen wollen, die Eignung zuvor geprüft und festgestellt haben. Bei einer Öffentlichen Ausschreibung reichen primär Eigenerklärungen der Bieter. Lediglich für den Bieter, dessen Angebot den Zuschlag erhalten soll, muss die Eignung vor dem Zuschlag zweifelsfrei festgestellt sein.“

Um einen öffentlichen, aus Steuergeldern finanzierten Auftrag zu erhalten, sind an die Eignung dafür infrage kommender Unternehmen hohe Anforderungen geknüpft. Die Eignung kann aus formalen, aber auch aus anderen Gründen nicht gegeben sein oder innerhalb kurzer Zeit verloren gehen. Daher ist sie grundsätzlich für jedes Verfahren für die Unternehmen neu zu prüfen.

Mit den Versäumnissen der Eignungsprüfung von Unternehmen begünstigen Kommunen Schwarzarbeit, Lohndumping und schlechtere Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter. Sie benachteiligen gleichzeitig die Unternehmen, die gesetzliche Vorschriften einhalten und ihren Mitarbeitern angemessene Arbeitsbedingungen bieten.

Das muss nicht sein.

Kommunen: Fortbildung im Vergaberecht ist notwendig

von Thomas Ax

Das einem kontinuierlichen Wandel unterliegende Vergaberecht stellt an Kommunen auch im Bereich der freihändigen Vergabe erhebliche Anforderungen. Eine Verbesserung der Vergabeprozesse hilft, vergaberechtliche Fehler und hieraus resultierende Risiken zu vermeiden. Wegen der Grundsätze, den Wettbewerb zu stärken und Diskriminierungen zu vermeiden, müssen Kommunen Lieferaufträge regelmäßig im Rahmen eines Vergabeverfahrens erteilen. Dem Abschluss von Lieferaufträgen muss grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen.

Die Dokumentation stellt einen wesentlichen Teil des Vergabeverfahrens dar. Sie ist erforderlich, um nachweisen zu können, dass die Auftragsvergabe ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Bei Beschaffungsvorgängen, bei denen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Checklisten oder Arbeitshilfen, wie Vordrucke für Vergabevermerke, einsetzen, treten weniger Fehler auf.

Bei Befragungen der mit der Vergabe befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gibt etwas mehr als die Hälfte der Befragten an, dass sie ihre Vergabekenntnisse mithilfe von Fortbildungen und durch praktische Erfahrungen erworben hatten. Knapp ein Drittel der Befragten erklärt, dass sie ihre Vergabekenntnisse allein durch praktische Erfahrungen erlangen.

Die Kommunen können ihre Vergabeprozesse verbessern, indem sie ihre Dienstanweisungen und Arbeitshilfen, z. B. Checklisten oder Muster für Vergabevermerke, fortlaufend aktualisieren und weiterentwickeln. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die nicht regelmäßig mit dem komplizierten Regelwerk der öffentlichen Vergabe zu tun haben, aber in Vergabeprozesse eingebunden sind, sollten mithilfe geeigneter Fortbildungsmaßnahmen noch stärker für dieses Thema sensibilisiert und qualifiziert werden. Die Kommunen sollten zudem prüfen, ob aufgrund der hohen Komplexität und des ständigen Wandels des Vergaberechts eine Bündelung von Beschaffungsaufgaben an einer zentralen Stelle Vorteile bietet. Die Rechnungsprüfungsämter sollten überlegen mit welchen Maßnahmen sie dazu beitragen können, Vergabefehler im Bereich der freihändigen Vergabe zu vermeiden. Ein Beispiel wäre eine höhere Prüf- oder Beratungsintensität.

Gleichwertigkeit bei Produktbezogenheit in der Ausschreibung

von Thomas Ax

Nach § 31 Abs. 6 VgV darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Der öffentliche Auftraggeber hat gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 VgV die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.

Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1 letzter Halbsatz VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV).

Herstellerverweise sind durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15 – juris, Rn. 23).

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2005, VII-Verg 26/05 – juris, Rn. 6; Traupel in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, VgV § 31 Rn. 69; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 48).

Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 1. August 2012, Verg 10/12; ebenso OLG München, Beschluss vom 9. September 2010, Verg 10/10 und OLG Jena, Beschluss vom 25. Juni 2014, 2 Verg 1/14; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 50 ff.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 58).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Vergabesenat Düsseldorf eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn bspw im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen) bewirkt wird (Senatsbeschlüsse vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15; vom 22. Mai 2013, VII-Verg 16712 und vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16).

Sachliche Gründe sind im Einzelnen zu prüfen und zu belegen und zu dokumentieren.

Der Auftraggeber muss dokumentieren, ob und weshalb alternative Produkte hinter den an den Auftragsgegenstand gestellten Anforderungen zurückbleiben. Er muss außerdem ein gewisses Maß an Mehraufwand in Kauf nehmen, um die Kompatibilität von verschiedenen Systemen herzustellen oder Mitarbeiter im Umgang mit anderen Systemen zu schulen.

Selbstverständlich kann sich ergeben, dass die Vorgabe eines Herstellers gerechtfertigt ist.

Vorgaben können durch das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle gerechtfertigt sein, selbst wenn es sich um wettbewerbsbeschränkende Vorgaben handelt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein – letztlich in der Privatautonomie wurzelndes – Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung im Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, B. v. 03.03.2010 – Az.: VII-Verg 46/09; B. v. 17.02.2010 – Az.: VII-Verg 42/09).

Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12).

Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; B. v. 01.08.2012 – Az.: VII-Verg 105/11; B. v. 25.04.2012 – Az.: VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 19.10.2012 – Az.: 2 VK LSA 17/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG (nunmehr Richtlinie 2014/24/EU) angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 – C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.

Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; B. v. 21.07.2010 – Az.: 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.

Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn

– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind

– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014 – Az.: VII-Verg 29/13; B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, B. v. 04.12.2013 – Az.: 15 Verg 9/13; B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.06.2013 – Az.: 1 VK 15/13; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14).

Zu beachten ist dann weiter, dass nunmehr Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU verbietet, ein Vergabeverfahren mit der Absicht zu konzipieren, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt danach als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.

Zudem lässt Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV die Wahl einer Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen zu, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Es spricht viel dafür die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber nur ein Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.

Wird eine solche Leistungsbestimmung vorgenommen, dann sollte die Leistungsbestimmung auch dokumentiert sein.

Die zunächst fehlenden Teile der Dokumentation der Leistungsbestimmung können allerdings im Nachprüfungsverfahren begrenzt nachgeschoben werden. Nach der Rechtsprechung des BGH (B. v. 08.02.2011 – Az. X ZB 4/10) kann der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. In Anlehnung an § 114 Satz 2 VwGO können unter Umständen die für eine bestimmte Entscheidung maßgeblichen Erwägungen bzw. deren Dokumentation auch noch im Verlaufe der Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden können (OLG Düsseldorf B. v. 08.09.2011 – Az.: VII-Verg 48/11, OLG Düsseldorf B. v. 23.03.2011 – Az.: VII-Verg 63/10, siehe auch Vergabekammer Südbayern B. v. 08.10.2013 – Az.: Z3-3-3194-1-26-08/13).

Es erscheint nicht sachgerecht, eine inhaltlich vertretbare Entscheidung nur deshalb aufzuheben, weil es insoweit an einer nachvollziehbaren Dokumentation fehlt, wenn die Vergabestelle nach einer etwaigen Rückversetzung oder Aufhebung des Vergabefahrens dieselbe Entscheidung auf der Basis einer ausreichenden Dokumentation erneut treffen könnte.

Die Dokumentation ist kein Selbstzweck. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (OLG München B. v. 02.11.2012 – Verg 26/12; B. v. 13.6.2006 – Verg 6/06).

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

Verweise sind weiter ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Das ist im Einzelnen zu prüfen und zu belegen und zu dokumentieren.

Diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Andere Zusätze sind unzulässig.

Zudem ist zu überlegen ob jeweils sog Gleichwertigkeitsparameter mitgeteilt werden (müssen).

Die Forderung von Gleichwertigkeitsparametern wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. Januar 2013 – Az.: Verg 33/12 –; VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 29. Januar 2015 – Az.: 1 VK 59/14 –; Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 60; wohl auch Heiermann/Zeiss/Summa-Zimmermann, a.a.O., § 31 VgV Rn. 66: „weitere generische Merkmale über das Leitfabrikat hinaus […]“).

Die Leistungsbeschreibung muss klar und eindeutig bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Produkte anderer Hersteller, die von den im LV vorgeschlagenen Herstellern und Produkten abweichen, als gleichwertig zu betrachten sind.

Das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung ist Ausdruck des Wettbewerbsgrundsatzes, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes nach § 97 Absätze 1 Satz 1, 2 GWB (VK Bund, Beschluss vom 27.08.2012, Az.: VK 2-65/12). Es verlangt im vorliegenden Zusammenhang nach § 31 Abs. 6 VgV, dass in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen.

Wenn der AG in den entsprechenden Positionen des LV Richt- und Leitfabrikate lediglich beispielhaft vorschlägt und mit dem Zusatz oder gleichwertig versieht, um den Bietern bei der Angebotserstellung eine Hilfestellung zu geben, die anhand der angeführten Richt- und Leitfabrikate die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses besser und plastischer verstehen sollen, dann hat der AG mit dieser sog. unechten Produktorientierung keine offene oder verdeckte Festlegung auf ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers vornehmen wollen. Allerdings hat dann der AG in der Leistungsbeschreibung nicht klar und deutlich angegeben, hinsichtlich welcher Leistungsmerkmale Gleichwertigkeit gefordert und nach welchen Parametern diese zu bestimmen ist.  Der Auftraggeber muss auch im Falle einer sog. unechten Produktorientierung in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angeben, was er als gleichwertig einstuft.  Dabei muss er vorgeben, was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf.  Der Auftraggeber muss weiter konkret bezeichnen, von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Wenn der Auftraggeber die Gleichwertigkeit in diesem Sinne nicht näher definiert, besteht die Gefahr der Willkür des Auftraggebers im Hinblick auf die Bewertung der Gleichwertigkeit eines angebotenen alternativen Produktes eines anderen Herstellers. Der Bieter liefe dann schnell Gefahr, mit seinem Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen zu werden, wenn er anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten will.  Die Bieter müssen daher wissen, auf welche Eigenschaften und Maßstäbe es für die Erreichung des angestrebten Qualitätsniveaus ankommt, wenn sie anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten wollen.

Die pauschale Forderung des Auftraggebers nach einer Gleichwertigkeit alternativer Produkte anderer Hersteller reicht jedenfalls nicht aus.  Der Auftraggeber hat gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB die Pflicht, die Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vergleichbare Angebote liegen bei der Ausschreibung eines Richt- und Leitfabrikates mit dem Zusatz oder gleichwertig aber nur dann vor, wenn der Auftraggeber bereits in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angibt, was er als gleichwertig einstuft, insbesondere was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen abgewichen werden darf (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss von 09.01.2013, Az.: Verg 33/12; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.01.2015, Az.: 1 VK 59/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2016, Az.: 21.VK-3194-04/16; sehr anschaulich NK-BGB, 3. Aufl., 2016, Anhang II zu §§ 631-651 BGB, Rdn. 71; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV,-VOB/A-EUVOB/A-VS, 3. Aufl., § 31 VgV, Rdn. 119 f.; Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O., § 31 VgV, Rdn. 63; Reichling/Scheumann, GewArch 2019, S. 58 ff.). Der Auftraggeber muss klar und eindeutig festlegen, welche der in den entsprechenden Positionen des LV genau benannten Leistungsmerkmale (Maße, Konstruktion, Materialien, Ausführung) als wesentlich und unbedingt zu liefern einzustufen sind und inwiefern er für die in den entsprechenden Positionen des LV genau genannten Leistungsmerkmale und -anforderungen Abweichungen zulässt. Es darf nicht unklar bleiben, wann eine Abweichung der Produkte anderer Hersteller von den vorgeschlagenen Richt- und Leitfabrikaten die Beschaffenheit und Funktion nicht beeinträchtigt und wann eine solche Abweichung als gering einzustufen ist. Auch muss der Wertungsmatrix des AG, insbesondere den zum Zuschlagskriterium Technischer Wert aufgestellten Bewertungsmaßstäben, klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen der AG in welchem Ausmaß Abweichungen zulässt.  Auch muss den vom AG definierten Ausschlusskriterien (Angaben/Nachweise) klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als gleichwertig einstuft. Der AG muss mit den Ausschlusskriterien vorgegeben, was er im Hinblick auf Maße, Konstruktion, Materialien und Ausführung als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Andernfalls verstößt der AG gegen seine aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB folgende Pflicht, die Leistung (im Hinblick auf die von ihm zugelassenen gleichwertigen Produkte) so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können, VK Thüringen, Beschluss vom 21.11.2019 –  250-4003-15123/2019-E-021-EF.

Dagegen lässt sich einwenden, dass diese Ansicht nicht dem Wortlaut von § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV entspricht, weil darin allein von dem Erfordernis eines Gleichwertigkeitszusatzes die Rede ist – hingegen nicht von weiteren Angaben, die über diesen Zusatz hinaus gehen. Zum zweiten läuft sie dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zuwider, die dem Wettbewerb dienen bzw. unnötige Wettbewerbsbeschränkungen verhindern soll (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 36, 39, 59, s. Rn 66) – würde doch ein Gleichwertigkeitsparameter ebenso produktspezifische Angaben enthalten wie ein Leitfabrikat. Damit wäre der Wettbewerb gleichermaßen, wenn nicht sogar doppelt eingeschränkt.

Außerdem wird von vorgenannten Meinungsvertretern eingeräumt, dass es insbesondere im technischen Bereich denkbar ist, dass die Anforderungen, die an ein Produkt gestellt werden, eindeutiger und präziser durch die Nennung eines bestimmten Fabrikats beschrieben werden können (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 63).

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

Zu klären ist weiter Folgendes:

Die Angabe eines Leitfabrikats mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ berechtigt zur Abgabe mehrerer Hauptangebote. Nur wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit der abweichenden Leistung zusammen mit der Angebotsabgabe erfolgt, handelt es sich um ein zulässiges Hauptangebot. Zudem muss das angegebene Schutzniveau der vorgeschlagenen Alternative den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen.

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

BGH: Haben die Parteien eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Einholung des Schiedsgutachtens Anspruchsvoraussetzung ist

vorgestellt von Thomas Ax

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen die Beklagte aus einem Prozessvergleich Zahlungsansprüche zwecks Abgeltung von Mängeln in Höhe von 212.221,52 EUR sowie Erstattung von Sachverständigenkosten in Höhe von 10.574,88 EUR geltend. Ferner begehrt sie Ersatz eines im Zuge von Mängelbeseitigungsmaßnahmen verursachten Schadens an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage in Höhe von 2.856 EUR.

In einem vor dem Landgericht M. geführten Rechtsstreit (5) schlossen die Parteien am 15. Februar 2012 folgenden, nicht widerrufenen

„widerruflichen Vergleich:

I. Die Beklagte verpflichtet sich am streitgegenständlichen Anwesen sämtliche Mängel, die der Sachverständige B. im selbstständigen Beweisverfahren 10 bzw. 4 in seinem Gutachten vom 30.03.2009 und 30.03.2010 festgestellt hat – mit Ausnahme … – gemäß dem Gutachten bis zum 31.10.2012 zu beseitigen.

II. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Mangelbeseitigung baubegleitend und überwachend durch den Sachverständigen W. auf Kosten des Beklagten erfolgt.

III. Die Abnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten hat durch den Sachverständigen B. zu erfolgen.

Die Kosten (Bruttobetrag) für die Abnahme durch den Sachverständigen werden von der Beklagten getragen.

IV. Die Parteien sind sich darüber einig, dass etwaige Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. nicht nachgebesserte Mängel, die vom Sachverständigen B. bei der Abnahme festgestellt werden von diesem bewertet werden und der Betrag den der Sachverständige feststellt von der Beklagten an die Klägerin als Abgeltung bezahlt wird. Beide Parteien unterwerfen sich den Feststellungen des Sachverständigen B. .

VII. Mit diesem Vergleich sind sämtliche streitgegenständliche wechselseitige Ansprüche der Parteien untereinander abgegolten und erledigt. …

…“

Der gemäß Ziffer II des Prozessvergleichs vorgesehene Sachverständige W. wurde in der Folge einvernehmlich durch den Sachverständigen B., den Streithelfer der Klägerin, ersetzt.

Die Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Beklagten wurden sachverständigenseits begleitet und einer Abnahmebegehung unterzogen. Mit Gutachten vom 16. Mai 2013, unterzeichnet von dem Streithelfer und dessen Mitarbeiter S., wurde unter anderem Folgendes festgestellt:

„Zusammenfassend ist festzuhalten, dass noch eine erhebliche Anzahl von Mängeln aus meinen Gutachten … vorhanden ist und dass die Mangelbeseitigungsarbeiten z.T. nicht fachgerecht ausgeführt wurden Aus technischer Sicht kann einer Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten insgesamt nicht zugestimmt werden.

Die Kosten für die durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten einschl. der erforderlichen Rückbauarbeiten der mangelhaft ausgeführten Leistungen werden durch mich grob überschlägig auf ca. 88.000 EUR zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer geschätzt. In der geschätzten Summe nicht enthalten sind Kosten für die Beseitigung von Mängeln, welche erst im Zuge von weiteren Bauteilöffnungen oder nach Zugänglichkeit von bisher nicht zugänglichen Bereichen erkannt werden, wie z.B. bei den Balkonen. …“

Nach der am 27. September 2013 durchgeführten Bauteilöffnung wurde unter dem 24. Oktober 2013 ein weiteres – wiederum von dem Streithelfer und dessen Mitarbeiter S. unterzeichnetes – Gutachten erstellt. Darin werden die Feststellungen zu den Mängeln und der nicht fachgerechten Ausführung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie zur fehlenden Abnahmefähigkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen aus technischer Sicht wiederholt. Ferner werden die Kosten für die durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten einschließlich Rückbauarbeiten nunmehr „grob überschlägig auf ca. 170.000 EUR bis 200.000 EUR zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer“ geschätzt. Schließlich wurde unter dem 11. Juli 2014 eine neuerliche Sachverständigenbewertung der festgestellten Mängel mit Kostenschätzung der Mängelbeseitigung in Höhe von 212.221,52 EUR brutto vorgenommen.

Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte nicht.

Mit der Klage hat die Klägerin den vom Streithelfer angegebenen Betrag zur Abgeltung der Mängel, die Sachverständigenkosten und Schadensersatz wegen eines im Zuge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen verursachten Schadens an den Grünanlagen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter.

Gründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Zahlungsanspruch zur Abgeltung der Mängel in Höhe von 212.221,52 EUR aus dem Prozessvergleich zu.

a) Ein Zahlungsanspruch ergebe sich nicht aus Ziffer IV des Prozessvergleichs, da keine tauglichen schiedsgutachterlichen Feststellungen des Streithelfers vorlägen.

Ziffer IV des Prozessvergleichs sei als Schiedsgutachtenvereinbarung im Sinne des § 317 BGB einzuordnen. Die Parteien seien sich einig gewesen, dass der Streithelfer die nach Ziffer I des Prozessvergleichs geschuldete Mängelbeseitigung habe überprüfen und bei fehlerhafter Durchführung die Beseitigungskosten ermitteln sollen. Mit den Formulierungen in Ziffer IV des Prozessvergleichs sei zum Ausdruck gebracht worden, dass die Feststellungen des Streithelfers endgültig sein und in eine Zahlungspflicht der Beklagten münden sollten. Hieraus sowie aus dem Umstand, dass der in Ziffer II des Prozessvergleichs für die Begleitung und Überwachung der Mängelbeseitigung zunächst vorgesehene Sachverständige W. später einvernehmlich durch den Streithelfer ersetzt worden sei, ergebe sich das besondere Vertrauen, das die Parteien in die Person des Streithelfers gesetzt hätten. Der in Ziffer IV des Prozessvergleichs vereinbarte Zahlungsautomatismus unterstreiche dies. Denn letztlich könnten die Parteien nach der Konzeption der vergleichsweise getroffenen Regelungen nur noch offenbare Unrichtigkeiten gegen das Gutachten des Streithelfers einwenden, während andere Einwände abgeschnitten seien.

Danach seien an das Vorliegen von Feststellungen durch den Streithelfer hohe Anforderungen zu stellen. Das bedeute zwar nicht, dass der Streithelfer sämtliche mit dem Gutachten zusammenhängenden Arbeiten selbst durchführen müsse und ihm jegliche Einschaltung von Hilfspersonen verboten sei. Die wesentlichen, tragenden Gesichtspunkte müssten aber auf persönlichen Feststellungen des Streithelfers beruhen. Hierzu reiche es nicht, dass dieser die schriftlichen Darlegungen lediglich mit seiner Unterschrift versehe und die rechtliche Verantwortung übernehme, vielmehr müssten die tragenden Gesichtspunkte auf seiner persönlichen Bewertung beruhen. Jegliche Lockerungen in diesem Kernbereich würden auf eine Auswechslung der Person des Schiedsgutachters hinauslaufen, die weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck des Vergleichs gedeckt sei.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich erfolgten Beweisaufnahme seien die Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs mangels tauglicher Feststellungen des Streithelfers nicht erfüllt. Die Vernehmung des Streithelfers habe ergeben, dass er bestimmte – auch wesentliche – Tatsachen nicht persönlich festgestellt und einige Streitpunkte nicht gekannt habe. Der Streithelfer habe eingeräumt, nicht alle Mängel selbst gesehen zu haben. Mit der Feststellung der Mangelhaftigkeit sei aber ein zentraler Bereich des Schiedsgutachtens betroffen. Ein Abstellen auf die Feststellungen des Mitarbeiters S. in zentralen Bereichen bewege sich nicht mehr im Rahmen von Ziffer IV des Prozessvergleichs. Mangels tauglicher schiedsgutachterlicher Feststellungen müsse über die inhaltliche Richtigkeit dieser Feststellungen – soweit im Rahmen von § 319 BGB überprüfbar – kein Beweis erhoben werden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin könne dahinstehen, welche Vereinbarungen im Anschluss an den Prozessvergleich mit dem Streithelfer getroffen worden seien und ob dieser sich insoweit vertragsgemäß verhalten habe. Denn im Verhältnis zwischen den Parteien sei der Inhalt der bilateralen Vereinbarung im Prozessvergleich maßgeblich. Auch der Einwand der Klägerin, die Parteien seien im Laufe der Begutachtung mit der Einschaltung des Mitarbeiters S. einverstanden gewesen, führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien damit zum Ausdruck gebracht hätten, es dürften – abweichend von der Regelung im Prozessvergleich – auch wesentliche Feststellungen durch einen anderen Sachverständigen getroffen werden.

Es sei entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht ersichtlich, auf welcher zivilprozessrechtlichen Basis dem Streithelfer Gelegenheit zur Ergänzung seiner gutachterlichen Feststellungen habe gegeben werden müssen. Es sei allein Aufgabe der Parteien, den entscheidungsrelevanten Prozessstoff beizubringen. Hierzu habe die Klägerin hinreichend Gelegenheit gehabt.

b) Ein Zahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich ferner nicht aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund einer schuldhaften Verletzung der Verpflichtungen der Beklagten zur Mängelbeseitigung aus Ziffer I des Prozessvergleichs. Damit mache die Klägerin einen Anspruch geltend, der Gegenstand des ursprünglichen Rechtsstreits gewesen sei. Mit der Beendigung dieses Rechtsstreits durch den Prozessvergleich vom 15. Februar 2012 sei rechtstechnisch eine Novation eingetreten. Danach regele Ziffer IV des Prozessvergleichs nunmehr abschließend den Fall, dass die in Ziffer I des Prozessvergleichs vereinbarte Mängelbeseitigung scheitere.

2. Da die Klägerin keinen Anspruch gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs gegen die Beklagte habe, stehe ihr auch kein Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten zu.

3. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der behaupteten Schäden an den Grünanlagen in Höhe von 2.856 EUR bestehe ebenfalls nicht. Dem Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung der Zeugen Sch., La. und Le. sei nicht nachzugehen, da es sich insoweit um einen Ausforschungsbeweis handele. Nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts, mit der sich die Berufung nicht im Einzelnen auseinandergesetzt habe, habe die Klägerin weder eine taugliche örtliche Darstellung und Einordnung der Schäden noch eine Darstellung des ursprünglichen Zustands der Grünanlagen vorgenommen. Ohne eine solche Darstellung würde erst durch die Beweisaufnahme ausgeforscht, welche Schäden wo eingetreten seien, was unzulässig sei.

 

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Ausgehend von seinen Feststellungen hätte das Berufungsgericht die auf Ziffer IV des Prozessvergleichs gestützte Klage auf Zahlung von 212.221,52 EUR nicht endgültig abweisen dürfen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass Ziffer IV des Prozessvergleichs als Schiedsgutachtenvereinbarung auszulegen sei und der Streithelfer nach dieser Regelung als Schiedsgutachter die für den dort geregelten Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte erforderlichen wesentlichen Feststellungen selbst habe treffen müssen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.

Ob die tatrichterliche Auslegung eines Prozessvergleichs im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden kann, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind oder ob, weil es sich (auch) um eine Prozesshandlung handelt, die Auslegung eines Prozessvergleichs auch hinsichtlich seines materiell-rechtlichen Teils unbeschränkt überprüft und damit selbständig vorgenommen werden kann, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (vgl. für eine uneingeschränkte Überprüfbarkeit: BAG, Urteil vom 20. April 1983 – 4 AZR 497/80, MDR 1983, 1053 m.w.N.; dagegen: BGH, Urteil vom 4. April 1968 – VII ZR 152/65, MDR 1968, 576 m.w.N.; offenlassend z.B.: BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 – VI ZB 24/16 Rn. 8, NJW 2017, 1887 (für das Rechtsbeschwerdeverfahren); BGH, Urteil vom 22. Juni 2005 – VIII ZR 214/04, NJW-RR 2005, 1323; BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 – VII ZR 116/94, BauR 1995, 697, jeweils m.w.N.). Die Frage bedarf hier keiner Entscheidung, weil die tatrichterliche Auslegung auch bei deren voller Überprüfbarkeit nicht zu beanstanden wäre.

Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf die §§ 317 ff. BGB entsprechend anwendbar sind, dienen vor allem dazu, den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln. Es handelt sich um privatrechtlich vereinbarte Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dienen, so beispielsweise auch der Feststellung von Mängeln und der Kosten für ihre Beseitigung. Dabei erkennen die Parteien die durch das Schiedsgutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – III ZR 10/12 Rn. 13, NJW 2013, 1296 m.w.N.; BGH, Urteil vom 22. April 1965 – VII ZR 15/65, BGHZ 43, 374; Grüneberg in: Palandt, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 6).

Hiervon ausgehend ist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass der Streithelfer gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs als Schiedsgutachter im engeren Sinne die nach den Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß Ziffer I des Prozessvergleichs etwaig verbleibenden Mängel für die Parteien verbindlich feststellen und betragsmäßig bewerten sollte, zutreffend. Diese Auslegung ist vom Wortlaut der Regelung gedeckt, da sich die Parteien danach ausdrücklich den Feststellungen des Streithelfers unterwerfen und einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe des von dem Streithelfer festgestellten Betrags vereinbart haben. Auch die im Einzelnen begründete Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Streithelfer nach Ziffer IV des Prozessvergleichs zumindest die wesentlichen, die Zahlungspflicht der Beklagten begründenden Feststellungen selbst zu treffen habe, steht mit dem Wortlaut der maßgeblichen Regelung in Einklang und ist nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht diese Auslegung des Prozessvergleichs nicht der Interessenlage der Parteien. Angesichts der weit reichenden Folgen einer Schiedsgutachtenvereinbarung für die Parteien trägt die Auffassung, der Streithelfer habe gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs als Schiedsgutachter die wesentlichen Feststellungen selbst treffen müssen, vielmehr den Interessen beider Parteien Rechnung. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens dessen nur eingeschränkte Überprüfbarkeit auf offenbare Unrichtigkeiten entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge hat.

Die vom Berufungsgericht erwogenen Begleitumstände stützen dieses Auslegungsergebnis. Entgegen der Auffassung der Revision führt das Verhalten der Parteien im Anschluss an den Abschluss des Prozessvergleichs zu keiner anderen Beurteilung. Die Revision macht in diesem Zusammenhang erfolglos geltend, die Beauftragung des Streithelfers mit der Begleitung und Überwachung der Mängelbeseitigung gemäß Ziffer II des Prozessvergleichs habe im Einvernehmen beider Parteien die Einschaltung eines Mitarbeiters vorgesehen, woraus zu folgern sei, dass die Tätigkeit eines Mitarbeiters auch im Rahmen der schiedsgutachterlichen Feststellungen gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs habe zulässig sein sollen. Abgesehen davon, dass eine Differenzierung zwischen den Ziffern II und IV in dem Prozessvergleich angelegt ist, wird hierdurch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Streithelfer müsse nach den vergleichsweise getroffenen Regelungen jedenfalls die wesentlichen schiedsgutachterlichen Feststellungen gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs selbst treffen, nicht in Frage gestellt.

b) Der weitere Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Parteien – zumindest nachträglich – eine Änderung der Ziffer IV des Prozessvergleichs (konkludent) insoweit vereinbart hätten, als auch der Mitarbeiter S. des Streithelfers wesentliche schiedsgutachterliche Feststellungen habe treffen dürfen, greift ebenfalls nicht durch.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat es eine dahingehende spätere Abänderung der Ziffer IV des Prozessvergleichs nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat keine hiervon abweichenden Feststellungen getroffen. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.

So ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht letztlich offen gelassen hat, welche Vereinbarungen zwischen den Parteien und dem Streithelfer bestehen. Denn es hat weder dem Umstand, dass im Verhältnis zum Streithelfer möglicherweise keine den Anforderungen der Ziffer IV des Prozessvergleichs entsprechende Schiedsgutachterabsprache getroffen worden ist, noch dem Umstand, dass die Einschaltung des Mitarbeiters S. im Laufe der Begutachtung gegebenenfalls im Einvernehmen mit den Parteien erfolgt ist, eine den Prozessvergleich ändernde Bedeutung zugemessen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, hierdurch sei nicht zum Ausdruck gekommen, dass – entgegen Ziffer IV des Prozessvergleichs – wesentliche schiedsgutachterliche Feststellungen zu den die Zahlungspflicht der Beklagten begründenden Voraussetzungen von einer anderen Person als dem Streithelfer getroffen werden dürften, ist möglich und enthält keine revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler.

Die Revision zeigt darüber hinaus keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag auf, der den Schluss auf eine nachträgliche Änderung der Ziffer IV des Prozessvergleichs rechtfertigen würde. Die insoweit von ihr erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

c) Auf dieser Grundlage ist es ferner nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den von dem Streithelfer und seinem Mitarbeiter angefertigten Gutachten die Eigenschaft eines Schiedsgutachtens im Sinne der Ziffer IV des Prozessvergleichs nicht zuerkannt hat. Denn nach den – insoweit nicht angegriffenen – Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Streithelfer wesentliche Feststellungen zu den Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte nicht selbst getroffen.

d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch insoweit als rechtsfehlerhaft, als die Klage auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen als endgültig unbegründet abgewiesen worden ist. Sie kann daher keinen Bestand haben.

aa) Haben die Parteien hinsichtlich eines Anspruchs oder einzelner Anspruchsvoraussetzungen eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Einholung des Schiedsgutachtens in den im Vertrag bestimmten Fällen Anspruchsvoraussetzung ist. Eine vor Einholung des Schiedsgutachtens erhobene Klage, die auf den Anspruch gestützt wird, dessen Inhalt oder dessen Voraussetzungen durch ein Schiedsgutachten festgestellt werden sollen, ist daher nicht als endgültig, sondern allenfalls als verfrüht, also „als zur Zeit unbegründet“ abzuweisen (allg. Meinung; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24. November 2005 – VII ZB 76/05, BauR 2006, 555 = NZBau 2006, 173; BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 – VIII ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405, m.w.N.; Grüneberg in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 3). In einem solchen Fall liegt es darüber hinaus im Ermessen des Tatrichters, von einer sofortigen Klageabweisung „als zur Zeit unbegründet“ abzusehen und zunächst entsprechend §§ 356, 431 ZPO eine Frist zur Beibringung des Schiedsgutachtens zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 – VIII ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405).

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft.

2. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, zurückgewiesen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist dahin auszulegen, dass es die Abweisung der Klage als endgültig unbegründet bestätigt hat. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen ausdrücklich ausgeführt, die Klage sei unbegründet. Anhaltspunkte dafür, dass es die Klage nur als derzeit unbegründet angesehen hat, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen, ohne dass Tenor oder Gründe dieser Entscheidung einen Hinweis darauf enthalten, es habe – abweichend von dem Urteil des Landgerichts – eine Klageabweisung „als zur Zeit unbegründet“ aussprechen wollen.

Da auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen das von den Parteien als Anspruchsvoraussetzung vereinbarte Schiedsgutachten bislang nicht vorgelegt wurde, ist die Klage zu Unrecht als endgültig unbegründet abgewiesen worden. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, auf welcher zivilprozessrechtlichen Grundlage der Klägerin Gelegenheit hätte gegeben werden sollen, ein ergänztes und damit den Anforderungen der Ziffer IV des Prozessvergleichs genügendes Schiedsgutachten vorzulegen, erweist sich danach als unzutreffend.

e) Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Eine Klageabweisung als endgültig unbegründet wäre insbesondere auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die Einholung eines den Anforderungen der Ziffer IV des Prozessvergleichs genügenden Schiedsgutachtens des Streithelfers – was indes bislang nicht festgestellt ist – unmöglich geworden wäre.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet eine Klageabweisung (sowohl als endgültig unbegründet als auch „als zur Zeit unbegründet“) wegen Nichtvorlage eines vereinbarten Schiedsgutachtens aus, wenn im Laufe des Prozesses festgestellt wird, dass die Einholung des Schiedsgutachtens durch den von den Parteien vorgesehenen Schiedsgutachter unmöglich geworden ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB entsprechend anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist die einem Dritten übertragene Bestimmung der geschuldeten Leistung durch gerichtliches Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will, oder wenn er sie verzögert. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314; BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – V ZR 54/70, BGHZ 57, 47).

Sofern das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu der Feststellung gelangt, dass die Erstellung eines Schiedsgutachtens gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs durch den Streithelfer unmöglich geworden ist, weil dieser das Schiedsgutachten nicht erstellen kann oder will, und ein Ersatzgutachter nach den Vereinbarungen der Parteien nicht bestimmt werden kann, wird es die Leistungsbestimmung – voraussichtlich mit Hilfe eines Sachverständigen – daher selbst zu treffen haben.

2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Sachverständigenkosten in Höhe von 10.574,88 EUR ausschließlich mit der Begründung verneint, dass der von ihr geltend gemachte Zahlungsanspruch gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs nicht bestehe. Dies führt dazu, dass wegen der Aufhebung der Entscheidung über diesen Zahlungsanspruch (dazu unter II. 1.) auch die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten keinen Bestand haben kann.

3. Das angefochtene Urteil beruht zudem hinsichtlich der Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 2.856 EUR wegen der behaupteten Schäden an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 23/14 Rn. 8, 10, ZfBR 2017, 146, jeweils m.w.N.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt dann vor, wenn das Gericht die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593; Beschluss vom 26. Februar 2020 – VII ZR 166/19 Rn. 14, BauR 2020, 1035 = NZBau 2020, 293; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669, jeweils m.w.N.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag schlüssig, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 14, BauR 2021, 593; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 206; Beschluss vom 6. Februar 2014 – VII ZR 160/12 Rn. 12, NZBau 2014, 221, jeweils m.w.N.).

b) Nach diesen Maßstäben beanstandet die Klägerin zu Recht einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil es die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Schäden an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage deshalb für nicht hinreichend dargelegt erachtet hat.

Die Klägerin hat bereits mit der Klageschrift ausgeführt, dass im Zuge der Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten die Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage, insbesondere die Gartenanteile der drei Erdgeschosswohnungen, derart beschädigt worden seien, dass diese vollständig aufbereitet werden müssten. So seien die Gartenflächen zertrampelt und Büsche zertreten und zerschnitten worden. Zur Bezifferung ihres Schadens hat die Klägerin ein Pauschalangebot über die Aufbereitung der Grünflächen eingereicht. In der Folge hat sie schriftsätzlich unter Beifügung von Lichtbildern näher dargelegt, dass durch die Aufstellung eines Baugerüsts und den Transport von Baumaterial durch die Gärten großflächige Trampelpfade entstanden und Rosenbüsche sowie Kräutergärten und weitere Pflanzen zerstört worden seien. Auch sei aufgrund großflächiger Erdaufschüttungen der darunter befindliche Rasen beschädigt worden. Es seien insbesondere die Gartenanteile der Erdgeschosswohnungen 1, 2 und 3, aber auch das gemeinschaftliche Rasengrundstück betroffen. Ergänzend hat die Klägerin auf die bereits vor dem Landgericht erfolgte Aussage des Zeugen P. verwiesen, der unter anderem die Beschädigung näher bezeichneter Gewächse und eines Frühbeets in dem von ihm genutzten Gartenanteil bestätigt hat. Für ihre Behauptungen hat die Klägerin weiteren Beweis durch Vernehmung der Zeugen Sch., La. und Le. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des Schadens angeboten. Hierauf hat sie in der Berufungsbegründung erneut Bezug genommen.

Damit hat die Klägerin die behaupteten Schäden an den Grünflächen, die auch auf den Lichtbildern erkennbar sind, hinreichend deutlich beschrieben. Insbesondere ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin und den beigefügten Lichtbildern konkret, dass neben der Rasenfläche auch bestimmte Pflanzen beschädigt worden sein sollen.

Das Berufungsgericht durfte die schlüssige Darlegung zu den Schäden an den Grünflächen und die hierzu erfolgten Beweisantritte der Klägerin daher nicht unberücksichtigt lassen.

c) Diese Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des Sachvortrags und der Beweisantritte der Klägerin zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. Das Berufungsurteil kann danach auch insoweit keinen Bestand haben.

III.

Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Das Berufungsgericht wird insbesondere zu klären haben, ob die Vorlage des vereinbarten Schiedsgutachtens noch in Betracht kommt. Hierzu ist den Parteien zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.

Darüber hinaus wird es die erforderlichen Feststellungen zu den behaupteten Schäden an den Grünflächen der Wohnungseigentumsanlage zu treffen haben.

OLG Celle: Unterzeichnet ein Mitarbeiter des Auftraggebers das Abnahmeprotokoll mit „i.A.“ übernimmt er keine Verantwortung für den Inhalt des Abnahmeprotokolls

vorgestellt von Thomas Ax

Unterzeichnet ein Mitarbeiter des Auftraggebers das Abnahmeprotokoll mit „i.A.“, bringt er dadurch zum Ausdruck, dass er keine Verantwortung für den Inhalt des Abnahmeprotokolls übernimmt. In einem solchen Fall erfolgt die Abnahme erst durch die Abnahmeerklärung bzw. -bestätigung des Auftraggebers. Wird der Auftragnehmer lediglich mit der Lieferung und Installation einer Wärmepumpe („erster Baustein“) beauftragt, liegt trotz unzureichender Heizleistung kein Mangel vor, wenn dem Auftragnehmer die für eine funktionstauglichen Heizungsanlage erforderlichen weiteren Komponenten nicht in Auftrag gegeben werden. Die Erstattung von Ersatzvornahmekosten setzt voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer zuvor eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat.
OLG Celle, Urteil vom 19.09.2019 – 6 U 37/19
vorhergehend:
LG Lüneburg, 05.02.2019 – 9 O 277/13
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 26.08.2020 – VII ZR 226/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

A)

Die Klägerin, die von der Beklagten mit verschiedenen Bauleistungen für den Neubau von vier Produktionshallen in B., P., unter Einbeziehung der VOB/B beauftragt wurde, verlangt restlichen Werklohn aus drei Schlussrechnungen:

I.

Fußbodenheizung und Sanitär

Mit Angebot 2120187 vom 8. Mai 2012 (Anlage K 1, Bl. 9 – 23 d. A.) bot die Klägerin der Beklagten Sanitär- und Heizungsarbeiten für netto 540.431,21 Euro nach Einheitspreisen an. Mit „Bestellung“ vom 28. Juni 2012 (Anlage K 2, Bl. 24 – 42 d. A.) erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag für Flächenheizungssystem, Medienversorgung und Sanitärinstallation gemäß vorgenannten Angebots zum „Festpreis, pauschal ohne Aufmaß“ von netto 520.000 Euro (Bl. 26 d. A.), worauf die Klägerin der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2012 (Anlage K 3, Bl. 43 d. A.) erteilte. Die Parteien vereinbarten noch einen Nachtrag für den Duschplatz mit Duschrinne (Anlagen K 4 bis K 6, Bl. 44 – 49 d. A.). Mit Endrechnung vom 21. August 2013 (Anlage K 10, Bl. 56 – 76 d. A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten für diesen Teil der Arbeiten 620.246,84 Euro (= 521.215,83 Euro + 19 % Umsatzsteuer) und nach Abzug der geleisteten Abschläge Zahlung von noch 94.266,84 Euro brutto.

II.

Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3

Für die Zu- und Abluft-Führung im Meisterbüro der Halle 3 schlossen die Parteien im August 2012 den „Nachtrag zum Hauptauftrag“ für brutto 7.497,00 Euro (Anlagen K 14 – K 16, Bl. 82 – 89 d. A.), wofür die Klägerin mit Endrechnung vom 18. Juni 2013 (Anlage K 17, Bl. 90 d. A.) von der Beklagten 7.497,00 Euro verlangte.

III.

Wärmepumpe

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten das Angebot vom 5. September 2012 (Anlage K 20, Bl. 93 – 99 d. A.) für

Titel 2 Wärmepumpe

Titel 3 Multifunktionsspeicher als Puffer und Warmwasserbereiter,

Titel 5 Verteiler und Pumpen sowie

Titel 6 Rohrleitung und Isolierung

zum Festpreisangebot 162.435,00 Euro brutto (Bl. 93 d. A.). Mit Bestellung vom 7. September 2012 (Anlage K 21, Bl. 100 f. d. A.) erteilte die Beklagte der Klägerin unter Einbeziehung des unstreitigen (LGU 5 unter Hinweis auf Bl. 1607 Bd. IX d. A.) Gesprächsprotokolls vom 31. August 2012 (Anlagen K 26 und 35, Bl. 114 und 219 d. A.) den Auftrag als „Nachtrag zum Hauptauftrag … Erstellung einer kompletten, funktionsfähigen Heizungsanlage für den 1. Bauabschnitt, inklusive Lieferung einer Schnittstelle zum übergeordneten Leitstand gemäß Schnittstellenbeschreibung PL 1006“ zum Festpreis von brutto 162.435,00 Euro, worauf die Klägerin der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 19. Oktober 2012 übersandte (Anlage K 22, Bl. 102 d. A.). Mit Endrechnung vom 26. März 2013 (Anlage K 23, Bl. 103 f. d. A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten für diesen Teil der erbrachten Arbeiten brutto 162.435,00 Euro und nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen restliche 19.635,00 Euro brutto. Hierauf zahlte die Beklagte am 12. April 2013 Euro 7.735,00, sodass ein Restbetrag in Höhe von 11.900,00 Euro offen ist.

Nachdem die Parteien festgestellt hatten, dass der Wärmeplattentauscher der im November 2012 in Betrieb genommenen Wärmepumpe defekt war, tauschte die Klägerin diesen aus. Die Beklagte, die aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Bedenkenanzeigen der Klägerin vom 11. Dezember 2014, 18. Dezember 2014, 2. Februar 2015 und 6. Februar 2015 (Bl. 611, 613, 615 und 621 Bd. IV d. A.) Schäden an der Wärmepumpe befürchtete, ließ die Wärmepumpe im Februar 2015 – nach Austausch des Wärmeplattentauschers – durch die Streithelferin abschalten. Die Beheizung der Produktionshallen erfolgt seitdem mit einem zwischenzeitlich von der Beklagten installierten Gasbrennwertkessel.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Bl. 632 – 634 Bd. IV d. A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die

„Teilkündigung in Bezug auf die

– Teilleistung Wärmepumpenanlage

– Teilleistung Erbringung eines Energiekonzeptes

hiermit aus wichtigem Grund bzw. unter Hinweis auf den bestehenden Verzug mit der Vertragserfüllung wie auch betreffend der Nacherfüllung. Wir halten ausdrücklich fest, dass es sich hierbei nicht um eine ordentliche freie Kündigung handelt“

Mit der Klage vom 17. Oktober 2013 hat die Klägerin von der Beklagten restlichen Werklohn nebst Zinsen, vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Mahnkosten nach folgender Berechnung verlangt:

Fußbodenheizung und Sanitär 94.266,84 Euro

Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3 7.497,00 Euro

Wärmepumpe 11.900,00 Euro

Summe 113.663,84 Euro

Sie hat geltend gemacht, die installierte Wärmepumpe sei nur eine Teilleistung einer funktionsfähigen Anlage, welche die Winterbeheizung 2012/2013 habe sicherstellen sollen, u. a. damit der Bau der Produktionshallen während der Wintermonate habe fortschreiten können. Die Produktion habe frühestens 2014 aufgenommen werden sollen (Bl. 2684 d. A.). Es habe noch ein Energiekonzept entwickelt werden sollen, bei dem u. a. die Abwärme der Produktion habe genutzt werden sollen. Vom zusätzlichen Erfordernis eines Spitzenlastkessels sei selbst die Beklagte ausgegangen, was sich aus ihrer E-Mail vom 10. Januar 2012 (Bl. 224 R Bd. II d. A.) ergebe. Ein Anschluss für ein Pufferspeichersystem sei unstreitig in dem Rohrleistungssystem vorgesehen gewesen, installiert und mit Absperrventilen versehen (Bl. 320 Bd. II d. A.). Die weitere Ausbauphase sei deshalb nicht begonnen worden, weil die Beklagte die entsprechenden Daten nicht geliefert und den Auftrag nicht erteilt habe. Entsprechende Angebote, u. a. für einen Pufferspeicher, seien der Beklagten unstreitig unterbreitet worden. Sie, die Klägerin, habe ihre Leistungen – soweit beauftragt – ordnungsgemäß erbracht und die Beklagte habe die Leistungen gemäß Protokoll vom 29. August 2013 insgesamt abgenommen. Die in dem Abnahmeprotokoll angezeigten Mängel habe sie, die Klägerin, vollständig am gleichen Tag nachgebessert. Die Heizungsanlage sei nicht fertiggestellt, weil die Beklagte an der Erstellung des weiteren Konzepts nicht mitgewirkt und die weiteren Komponenten nicht abgerufen habe. Die gelieferte Anlage sei mängelfrei. Ein Gewährleistungseinbehalt stehe der Beklagten nicht zu. Die unter § 13 AGB der Beklagten getroffene Regelung zum Gewährleistungseinbehalt sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt, hilfsweise mit Gegenansprüchen in Höhe von 2.154,59 Euro (Kosten der Spülung), 3.895,40 Euro (Abschaltkosten für Wärmepumpe), 25.514,00 Euro Planungskosten, 302.062,00 Euro Mängelbeseitigungskosten und 50.000 Euro wegen einer Geheimhaltungsvereinbarung aufgerechnet sowie im Wege der Hilfswiderklage 58.529,06 Euro nebst Zinsen verlangt (= 50.000 Euro Geheimhaltungsvereinbarung + 8.529,06 Euro Kosten für Sachverständigen H.).

Sie hat geltend gemacht, das Heizkonzept der Klägerin sei fehlerhaft und unbrauchbar. Die installierte Heizung sei nicht geeignet, die geschuldete Beheizung der Produktionshallen sicherzustellen. Es sei ein zusätzlicher Schichtspeicher erforderlich, der auf der Wärmeerzeugerseite die vorhandene Wärmepumpe sinnvoll einbinde. Auch sei die von der Klägerin ermittelte Heizlast fehlerhaft. Der für den Betrieb der Wärmepumpe benötigte Mindestvolumenstrom könne bei deren derzeitiger Anbindung nicht dauerhaft sichergestellt werden. Die Klägerin habe einen ungeeigneten monovalenten Einsatz der Wärmepumpe geplant. Sie müsse mehr Volumen an Warmwasser erzeugen und durch Rohrleitungen pumpen, als benötigt werde. Dies führe dazu, dass die Wärmepumpe in kurzen Abständen große Wassermengen in Bewegung setze und danach wieder zum Stillstand komme. Die Taktung sei Auslöser des Schadens an dem Wärmeplattentauscher. Die Klägerin habe keine Versuche zur Nacherfüllung unternommen, sondern lediglich die Wärmepumpe repariert. Aufgrund der fehlerhaften Heizungsanlage sei eine völlige Neuherstellung erforderlich. Sollte das Gericht von der Fälligkeit der Werklohnforderung ausgehen, stünde ihr, der Beklagten, ein Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung zu, der von der Klageforderung in Abzug zu bringen sei. Zur vollständigen Herstellung eines geeigneten Heizungskonzeptes seien Gesamtkosten in Höhe von 302.260,00 Euro erforderlich (Aufstellung vom 5. Dezember 2013, Bl. 155 Bd. I d. A.) und Planungskosten in Höhe von 24.514,00 Euro (Bl. 154 Bd. I d. A.). Der Nacherfüllungsversuch der Klägerin sei gescheitert. Da die Reparatur der Wärmepumpe das Problem nicht löse und der Schaden erneut aufzutreten drohe, habe sie die reparierte Wärmepumpe von der Streithelferin vom Netz nehmen lassen, was Kosten in Höhe von 3.895,40 Euro brutto verursacht habe, womit sie hilfsweise aufrechne. Die Leistung der Klägerin sei nicht abnahmereif wegen der 13 Mängel, die im Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 9 – 11) aufgelistet seien. Ihr stehe ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 39.508,94 Euro (= 5 % von 790.178,80 Euro) zu, den die Klägerin auf ihrem Formular vorgeschlagen habe. Sie, die Beklagte, rechne zudem mit einem Anspruch aus einem Vertragsstrafenversprechen in Höhe von 50.000 Euro auf. Die Klägerin habe gegen eine Geheimhaltungsverpflichtungserklärung vom 23. Januar 2012 verstoßen (Bl. 623 Bd. IV d. A.). Hilfsweise für den Fall, dass der Klägerin keinerlei Ansprüche zuständen, mache sie diesen Betrag in Höhe von 50.000 Euro im Wege der Widerklage nebst Zinsen geltend und verlange Zahlung von 8.529,06 Euro nebst Zinsen wegen der Hinzuziehung einer sachverständigen Beratung.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen T. R. vom 8. Oktober 2015, 13. November 2015 und 26. April 2017 sowie durch dessen persönliche Anhörung in den mündlichen Verhandlungen vom 16. März 2016 und 17. Oktober 2017.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 109.989,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

auf 8.225,19 Euro ab dem 27. April 2013,

auf 7.497,00 Euro ab dem 19. Juli 2013 und

auf 94.266,84 Euro ab dem 22. September 2013 zu zahlen.

Den zuerkannten Betrag hat es wie folgt errechnet:

Fußbodenheizung/Sanitär 94.266,84 Euro

Meisterbüro 7.497,00 Euro

Wärmepumpe 11.900,00 Euro

Summe 113.663,84 Euro

Mehr-/Minderleistung gem. Gutachten R. vom

26. April 2017 -3.674,81 Euro

berechtigte Klageforderung 109.989,03 Euro

Gegen dieses – durch Beschluss des Landgerichts vom 15. April 2019 berichtigte – Urteil, auf das der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, wendet die Beklagte sich mit der Berufung.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und hilfsweise die Klägerin auf Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 50.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

B)

Die Berufung ist unbegründet.

I.

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB restlichen Werklohn in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 109.989,03 Euro (s. o.) verlangen.

1. Der Werklohn ist fällig.

a) Im vereinbarten Termin für eine förmliche Abnahme der Arbeiten (Anlage K11, Bl. 77 d. A.) wurde am 29. August 2013 ein Abnahmeprotokoll erstellt, das aus 5 Blättern bestand, deren Vorderseiten jeweils mit Seiten 1 – 5 nummeriert wurden:

„Seite 1 von 5“ mit Rückseite (Anlage K12, Bl. 78 und 79 d. A.) betreffend die „Gesamtabnahme“ für Hauptauftrag mit Nachtrag Duschrinnen mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln„.

„Seite 2 von 5“ (Anlage K24, Bl. 105 d. A.) betreffend Gesamtabnahme für Be- und Entlüftung Sozialräume mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln“.

„Seite 3 von 5“ (Anlage K19, Bl. 92 d. A.) betreffend die Gesamtabnahme zum Auftrag Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3 mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln“.

„Seite 4 von 5“ (Anlage K25, Bl. 106 d. A.) mit Rückseite (Bl. 107 d. A.) betreffend die Gesamtabnahme Heizungsanlage für ersten BA EGV 400021 mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme wird verweigert.“

„Seite 5 von 5“ (Bl. 108 d. A.) betreffend Mängelliste: „Die installierte Wärmepumpenanlage ist zur Beheizung des Gebäudes ohne weitere Installation nicht geeignet. Grundsätzlich ist eine Beheizung nur bei Außentemperaturen bis ca. -10 °C gewährleistet. Zudem muss laut J. ein entsprechender Pufferspeicher nachgerüstet werden (Angebot liegt vor).

Die Seiten 1 bis 5 sind von den Parteien unterzeichnet, für die Beklagte jeweils von deren Mitarbeiter R. mit dem Zusatz „i. A.“.

Mit der Erklärung, Herr R. sei zur Abnahme nicht zeichnungsberechtigt gewesen, übersandte der Geschäftsführer B. B. der Beklagten mit Schreiben vom 30. September 2013 (Bl. 210 – 213 d. A.) der Klägerin die von ihm unterzeichneten Abnahmeprotokolle, in denen er handschriftliche Änderungen gegenüber der Unterzeichnung am 29. August 2013 vorgenommen hatte. Die Bezeichnungen „Gesamtabnahme“ hatte er gestrichen und die Rubriken „Teilabnahme“ angekreuzt.

b) Die Arbeiten für das Gewerk Fußbodenheizung und Sanitär hat die Beklagte am 29. August 2013 abgenommen (Anlage K 12, Bl. 78 f. Bd. I d. A.).

Ihr Mitarbeiter R. hat diesen Teil des Abnahmeprotokolls mit der vorgedruckten Erklärung „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln …“ und dem Zusatz „i. A.“ unterzeichnet.

Gegen diese Abnahmeerklärung hat der damalige Geschäftsführer der Beklagten B. B. mit Schreiben vom 30. September 2013 (Bl. 210 R Bd. II d. A.) keine Einwendungen erhoben, sondern diesen Teil der Abnahme bestätigt.

c) Gleiches gilt für die Abnahme vom 29. August 2013 des Gewerks Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3, die der Mitarbeiter R. der Beklagten gleichlautend unterzeichnet hat (Anlage K 19, Bl. 92 Bd. I d. A.), wogegen der Geschäftsführer B. B. der Beklagten keine Einwendungen erhoben hat (Bl. 212 Bd. II d. A.).

d) Der restliche Werklohn für die Wärmepumpe in Höhe von 8.225,19 Euro (= 11.900,00 Euro – 3.674,81 Euro Minderleistung gemäß Gutachten, siehe oben) ist spätestens seit der Teilkündigung vom 9. Februar 2015 fällig, weil die Beklagte insoweit keine Erfüllung durch die Klägerin mehr verlangt, sondern ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Bl. 632 – 634 Bd. IV d. A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin unter Darstellung des Sachverhalts (insbesondere zu den erfolgten Bedenkenanzeigen, zu der Nichterstellung des geschuldeten Energiekonzeptes trotz fruchtloser Fristsetzung der Beklagten und zu funktionellen Mängel der Heizung)

„ausdrücklich in Anbetracht der Tatsache, dass die Werkleistung bzw. Planungsleistung noch nicht erbracht und abgenommen worden ist – die Teilkündigung in Bezug auf die

– Teilleistung Wärmepumpenanlage

– Teilleistung Erbringung eines Energiekonzeptes

hiermit aus wichtigem Grund bzw. unter Hinweis auf den bestehenden Verzug mit der Vertragserfüllung wie auch betreffend der Nacherfüllung.

Wir halten ausdrücklich fest, dass es sich hierbei nicht um eine ordentliche freie Kündigung handelt.“

Dementsprechend hat die Geschäftsführerin K. B. in der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2016 (Bl. 1497 Bd. VIII d. A.) erklärt:

„Ich möchte diese Anlage nicht mehr in Betrieb nehmen. Mir wäre am liebsten, wenn die Klägerin die Wärmepumpe wieder zurücknimmt. Ich habe auch von meinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht.“

Danach steht fest, dass die Beklagte die Leistungen Wärmepumpenanlage und Erbringung eines Energiekonzeptes von der Klägerin nicht mehr haben will, sondern insoweit eine Abrechnung des Vertrages zu erfolgen hat.

e) Im Übrigen gelten die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Fälligkeit des Werklohns, insbesondere war und ist die Beklagte nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigt, weil allenfalls noch geringfügige Mängel vorlagen.

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil unter überzeugender Beweiswürdigung über alle Mängeleinreden mit dem Ergebnis entschieden, dass die von der Klägerin gelieferte und installierte Wärmepumpe den ersten Teil eines technisch und wirtschaftlich sinnvollen Konzeptes einer Heizungsanlage darstellt, die insoweit lediglich ein beauftragter Teil des Gesamtkonzeptes ist und keine wesentlichen Mängel aufweist. Die dagegen mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung.

aa) Zum einen trifft der Berufungseinwand der fehlerhaften Vertragsauslegung nicht zu. Das Landgericht ist nicht von einem Provisorium für eine Winterbeheizung ausgegangen, sondern hat zutreffend darauf abgestellt, dass die „Erstellung einer kompletten, funktionsfähigen Heizungsanlage für den 1. Bauabschnitt geschuldet war“, also die Lieferung und Installation einer Wärmepumpe der erste Baustein für eine komplette Heizungsanlage sein sollte (LGU 16), also die Installation der Wärmepumpe lediglich ein Teil der noch mit/nach Produktionsbetrieb fertig zu stellenden Heizungsanlage sein sollte (LGU 18).

Der erteilte Auftrag umfasste noch nicht die restlichen Bausteine, was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt wird. Erster Baustein bedeutet nicht Provisorium für die Winterbeheizung. Die Beklagte hat den ersten Schritt für die Beheizung in Auftrag gegeben und den zweiten Schritt verweigert, indem sie der Klägerin nicht die erforderlichen Informationen gegeben und den erforderlichen weiteren Auftrag nicht erteilt hat. Ein erheblicher Mangel der für den ersten Schritt erbrachten Arbeiten liegt nicht vor und wird von der Berufungsbegründung auch nicht aufgezeigt.

Die Anhörung der Geschäftsführerin B. und des Geschäftsführers J. der Parteien in der mündlichen Verhandlung am 3. September 2019 vor dem Senat hat die Feststellungen des Landgerichts zum Vertragsinhalt bestätigt, insbesondere dass die Beauftragung der Wärmepumpe „lediglich ein erster Baustein für eine komplette Heizungsanlage sein sollte“. (LGU 16). Die Parteien waren sich einig, dass die erfolgte Beauftragung noch nicht den zweiten Baustein für die angedachte komplette Heizungsanlage der vier Hallen umfasste. Insbesondere fehlte noch die „Einbeziehung von Prozesswärme aus der Produktion“, der „zusätzliche Energieerzeuger“ (Bl. 2684 f. Bd. XIII d. A.) und der für das „noch zu erstellende Wärmekonzept“ passende Pufferspeicher. Der beauftragte „Multifunktionsspeicher als Puffer und Warmwasserbereiter“ war Teil des ersten Bausteins. Der erforderliche weitere Pufferspeicher hing vom zu erstellenden Wärmekonzept aufgrund der Einbeziehung von Prozesswärme aus der Produktion ab. Insoweit war es erforderlich, dass die Beklagte der Klägerin die erforderlichen Informationen für die Erstellung des Wärmekonzepts erteilt und die weiteren Bausteine der Heizungsanlage beauftragt. Beides hat die Beklagte verweigert.

Die Ausführungen der Beklagten zu ihrem Verständnis der Formulierung „1. Bauabschnitt“ im Schriftsatz vom 30. August 2019 sind daher unerheblich.

Auch der Sachverständige hat die Unterlagen dahingehend verstanden, dass eine Heizungsanlage „Schritt für Schritt erstellt“ werden sollte, die Wärmepumpe, um die es vorliegend geht, mithin nur ein Teil dieser – letztlich nicht vereinbarten – Gesamtleistung sein sollte.

Für die Beweiswürdigungen des Landgerichts sprechen auch folgende Feststellungen:

In der „Anlage zum Auftrag an Firma J.“ (Bl. 25 – 29 d. A.) heißt es unter Nr. 10 (Bl. 29 d. A.):

„Folgende Zusätze werden vereinbart: Die angebotenen Leistungen sind nur Teilleistungen (Teilauftrag) zur Erbringung einer funktionsfähigen Anlage. Kostenlose Erstellung eines Energiekonzepts als Grundlage für die weitere Ausführungsplanung …“

In dem Gesprächsprotokoll vom 31. August 2012 heißt es unter Nr. 2 (Bl. 114 f. d. A.):

„Gesprächsinhalt

1. Es erfolgte eine Durchsprache des Konzepts für die Wärmepumpe. Folgendes kann dazu festgehalten werden:

Für die erste Heizperiode Winter 2012/13 ist nur die Abnahme von Wärme vorgesehen. …

2. Angebot:

Die Wärmepumpe ist der größte Investposten des gesamten Klimakonzepts.

Alternativposition 4.3, Kupferrohreinlage als Wärmetauscher für die Direktverflüssigung wird derzeit nicht beauftragt. Eine Nachrüstung kann problemlos durchgeführt werden, wenn die Pufferspeicher kommen.

In der derzeitigen Angebotssumme sind Montagekosten bis zur fertigen Übergabe, Kran- und Fundamentkosten enthalten. Ebenso ist die Schnittstelle zum übergeordneten Leitstand gemäß Schnittstellenbeschreibung PLC 06 zu liefern und im Angebotspreis enthalten …“

Dem Gespräch vom 31. August 2012 ging eine Kommunikation der Parteien voran, wie aus dem E-Mail-Verkehr ersichtlich (Bl. 228 – 238 Bd. II d. A.).

Kurz nach der Auftragserteilung erläuterte die Klägerin in einem Schreiben vom 24. Oktober 2012 noch einmal das Heizungskonzept. In diesem Schreiben heißt es (Bl. 116 d. A.):

„Bezugnehmend auf unser Gespräch vom 23.10.2012 möchte ich Ihnen kurz die Beheizung des Objektes für die Winterperiode 2012/2013 bis zur Weiterführung bzw. Start der Produktion darstellen. Die Aufgabenstellung bestand darin, die Beheizung der Produktionshalle für die Wintermonate sicherzustellen. Die Nutzung des Gebäudes mit Sozialtrakt wird sich voraussichtlich auf die Lagerung von Produkten auf Paletten sowie die weiteren Montagen beschränken. Aufgrund noch zu klärender Schnittstellen zu den heizungsrelevanten Maschinen (Halle 1 und 2 sowie Kältetechnik Halle 3 und Abluft) haben wir auf jegliche Form von Pufferspeichern verzichtet. Ebenfalls haben wir auch keine Form eines Spitzenlastkessels berücksichtigt, welche nur bei laufendem Betrieb erforderlich werden könnten. Demzufolge kann es unter folgenden Bedingungen zu Einschränkung bei der Raumtemperatur in diesem Zeitraum führen.

„Außentemperaturen unter -12°C (Normaußentemperatur) über mehrere Tage:

Ca. 30 % der Heizkreise sind permanent geöffnet, um ein Mindestvolumenstrom für die WB zu gewährleisten.

Das Heizsystem ist so ausgelegt, dass wir bis -12°C eine Raumtemperatur in allen Bereichen von 20°C erreichen können, was als Lagerhalle sicherlich nicht ausgeschöpft werden muss. …“

bb) Zum anderen sind die mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwände zu den Mängeln vor der Kündigung unerheblich, weil die Beklagte die Fertigstellung der Anlage nicht ermöglicht hat und keine Mängel vorlagen, die einen Wechsel des Heizungskonzepts auf eine Heizung ohne Wärmepumpe oder eine andere Wärmepumpe rechtfertigten. Nach der Teilkündigung ist ein Abrechnungsverhältnis insoweit entstanden und die Beklagte kann konkrete Gegenrechte geltend machen.

2. Die von der Beklagten erklärte Teilkündigung hat nicht zur Folge, dass der Werklohnanspruch der Klägerin für die Wärmepumpe entfallen ist. Denn die Beklagte war nicht zur Kündigung berechtigt, weil – wie vom Landgericht ausgeführt – weder ein Verzug der Klägerin noch wesentliche Mängel der Anlage vorlagen. Vielmehr hatte es die Beklagte zu vertreten, dass eine Fertigstellung des Heizungskonzepts nicht erfolgt ist:

Die Wärmepumpe wurde Ende November 2012 in Betrieb genommen. Anschließend fragte die Beklagte mit E-Mail vom 30. November 2012 bei der Klägerin an, wie nunmehr rückgewonnene Wärme in das Heizkonzept eingebunden werden könne und was für eine Installation hierfür erforderlich sei (Bl. 228 Bd. II d. A.). Im weiteren Verlauf forderte die Klägerin von der Beklagten erfolglos Unterlagen für die weitere Erarbeitung des Energiekonzepts u. a. mit E-Mail vom 20. März 2013 (Bl. 215- 218 Bd. II d. A.). Nach Inbetriebnahme der Wärmepumpe kam es zu Störungen. Die Klägerin wies die Beklagte mehrfach darauf hin, dass die dauerhafte Inbetriebnahme der Wärmepumpe ohne Installation eines Pufferspeichers nicht geeignet ist, u. a. am 29. September 2013. Sie forderte die Beklagte zudem mehrfach vergeblich auf, diverse Daten, u. a. zur Abwärme pp. zu ermitteln, um ein Konzept zur Fertigstellung der Anlage zu erstellen.

3. Ersparte Aufwendungen der Klägerin aufgrund einer freien Teilkündigung sind nicht dargelegt.

4. Die Berechnung der Werklohnforderung in Höhe von restlichen 113.663,84 Euro ist nicht im Streit.

5. Gegen die vom Landgericht abgezogenen Mehr-/Minderleistungen gemäß Gutachten R. vom 26. April 2017 in Höhe von 3.674,81 Euro werden von der Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben.

6. Die Beklagte ist nicht berechtigt, einen Gewährleistungseinbehalt vorzunehmen.

Zum einen hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die von der Beklagten gestellte AGB-Regelung unwirksam ist.

Zum anderen kommt es auf den Einwand des „Prinzips der Kongruenzgeltung“ (S. 47 der Berufungsbegründung, Bl. 2557 d. A. i. V. m. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 305 Rn. 54) nicht an, weil die fünfjährige Gewährleistungsfrist – soweit wirksam vereinbart (Bl. 38 d. A.) – inzwischen abgelaufen ist, nachdem die Klägerin hinsichtlich der berechtigten Mängelrügen nachgebessert hat und im Übrigen keine berechtigten Mängeleinreden erhoben sind.

Im Hinblick auf den Gewährleistungseinbehalt hat der Senatsvorsitzende durch Schreiben vom 29. August 2019 (Bl. 2663 – 2665 Bd. XIII d. A.) auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist hingewiesen, wogegen die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. August 2019 keine Einwendungen erhoben hat (Bl. 2678 – 2683 Bd. XII d. A.).

II.

Die danach verbliebene Restwerklohnforderung in Höhe von 109.989,03 Euro ist nicht durch Hilfsaufrechnungen der Beklagten ganz oder teilweise erloschen.

1. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung aus der Grobkostenschätzung in Höhe von 302.260,00 Euro verlangen (Bl. 399 Bd. III d. A.). Wie bereits vom Landgericht zutreffend ausgeführt (LGU 32), wogegen die Berufungsbegründung keine erheblichen Einwendungen erhebt, handelt es sich nicht um Kosten der Mängelbeseitigung, sondern um Kosten, die von der Beklagten im Rahmen der erforderlichen weiteren Beauftragung ohnehin allein zu tragen waren. Die Grobkostenschätzung enthält Beträge für Lieferung und Montage des Pufferspeichers und des Brennwertkessels mit Änderung der Regelkreise und Neuanbindung der Wärmepumpe, also ausschließlich Arbeiten, die zur Vervollständigung des ursprünglichen Heizungskonzepts erforderlich sind.

2. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung für Planungskosten verlangen, die sie in Höhe von 25.514,00 Euro geltend macht.

Zwar sah der Vertrag der Parteien die kostenlose Erstellung eines Energiekonzepts als Grundlage für die weitere Ausführungsplanung durch die Klägerin vor (Bl. 29 d. A.), was nicht mehr umgesetzt worden ist.

Doch ist diese fehlende Umsetzung nicht an der Klägerin gescheitert, sondern daran, dass die Beklagte der Klägerin nicht die erforderlichen Daten geliefert hat, wie bereits ausgeführt.

3. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung verlangen, welche die Beklagte i. H. v. 50.000 Euro geltend macht.

a) Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Geheimhaltungsvereinbarung nicht mit der Beklagten geschlossen worden ist (LGU 32).

b) Hiergegen enthält die Berufungsbegründung keinen erheblichen Einwand.

Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, sie handele insoweit in Prozessstandschaft (S. 48 der Berufungsbegründung, Bl. 2558 Bd. XIII d. A.).

Doch hat die Beklagte insoweit in der Berufungsbegründung nur ausgeführt, dass sie, wenn ein rechtzeitiger Hinweis des Landgerichts erfolgt wäre, zum Sachverhalt der Prozessstandschaft ergänzend vorgetragen und erforderlichenfalls auch die abgeschlossenen Abtretungs- bzw. Ermächtigungserklärung vorgelegt hätte (Bl. 49 der Berufungsbegründung, Bl. 2559 d. A.). Solche Erklärungen hat sie aber mit der Berufungsbegründung weder vorgetragen noch vorgelegt.

c) Mit Schreiben vom 29. August 2019 hat der Senatsvorsitzende die Beklagte darauf hingewiesen, dass es zur Prozessstandschaft weiterhin an Vortrag fehlt und Unterlagen nicht vorgelegt worden sind. Weder mit Schriftsatz vom 30. August 2019 noch in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2019 ist hierzu weiterer Vortrag erfolgt.

4. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der Spülung der Trinkwasserleitungen verlangen, wofür sie 2.154,59 Euro geltend macht.

a) Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Beklagte nicht mit Substanz vorgetragen hat, inwieweit die Klägerin eine vertragliche Pflicht schuldhaft verletzt hat, zudem fehle es an einer Fristsetzung vor Beauftragung der Drittfirma (LGU 33).

b) Die Beklagte macht mit der Berufungsbegründung geltend (S. 45, Bl. 2555 d. A.), dass sie mit Schriftsatz vom 27. Mai 2014 vorgetragen habe, sie habe die Klägerin wegen der von ihr nicht ordnungsgemäß ausgeführten Spülung und der Verstopfung der Eckventile unter Fristsetzung bis zum 9. Mai 2014 zur Nachbesserung aufgefordert, und dazu vorgetragen, die Kaltwasserleitung sei nicht wie in den Zeichnungen ausgewiesen als Ringleitung, sondern als Stichleitung ausgeführt worden, so dass nach dem ersten Spülvorgang noch Verschmutzungen bzw. Verstopfungen der Eckventile zurückgeblieben seien, worauf die Klägerin mit Schreiben vom 8. Mai 2014 (Bl. 267 Bd. II d. A.) die Nachbesserung und die hierfür erforderliche weitere Spülung ausdrücklich verweigert habe.

c) Die Kosten für diese weitere Spülung hat die Klägerin schon deshalb nicht zu tragen, weil die Beklagte vor der Aufforderung an die Klägerin durch Beauftragung eines Drittunternehmens in dieses Gewerk eingegriffen hat und daher Verschmutzungen oder Verstopfungen nicht der Klägerin zugerechnet werden können (Schreiben der Klägerin vom 8. Mai 2014, Anlage E 6, Bl. 266 d. A.).

5. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der in Höhe von 3.895,40 Euro geltend gemachten Abschaltungskosten verlangen.

a) Das Landgericht hat ausgeführt (LGU 34), dass eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung der Beklagten an die Streithelferin wegen der Abschaltung der Wärmepumpe nicht ersichtlich sei. Die Beklagte habe die Wärmepumpe nach dem Austausch des Wärmeplattentauschers aus eigenem Entschluss außer Betrieb nehmen lassen, weil sie deren Einsatz nicht mehr gewünscht habe und zwischenzeitlich ein anderes Heizkonzept verfolge.

b) Mit der Berufungsbegründung (S. 46, Bl. 2556 d. A.) wendet die Beklagte ein, die Beklagte habe die Abschaltung der Anlage nicht aus eigenem Entschluss durchführen lassen, sondern infolge der bereits oben erwähnten unstreitigen Anzeige von Bedenken seitens der Klägerin. Die Kosten der Abschaltung seien nach der verweigerten Nachbesserung seitens der Klägerin als Schadensersatz ersatzfähig.

c) Diese Schadensersatzforderung ist nicht berechtigt, weil, wie bereits ausgeführt, die Beklagte die Vervollständigung des Heizungskonzepts nicht in Auftrag gegeben hat.

III.

Über die Hilfswiderklage in Höhe von 50.000 Euro wegen Verstoßes gegen die Geheimhaltungsvereinbarung hatte der Senat nicht zu entscheiden, weil diese Widerklage nur für den Fall erhoben ist, dass der Senat nicht bereits im Rahmen der Klage aufgrund Hilfsaufrechnung über diesen Anspruch zu entscheiden hatte.

Wie bereits ausgeführt, hatte der Senat vorrangig über die Hilfsaufrechnung zu entscheiden. Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin ist insoweit nicht gegeben und daher nicht mehr über die Hilfswiderklage zu entscheiden.

IV.

Die Widerklage hinsichtlich der Kosten H. in Höhe von 8.529,06 Euro hat das Landgericht abgewiesen. Dies wird von der Berufungsbegründung nicht angegriffen.

V.

Gegen die Zinsentscheidung des Landgerichts werden von der Berufungsbegründung keine Einwände erhoben.

VI.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

VII.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf 301.542,05 Euro festzusetzen (= 109.989,03 Euro Klage + 191.553,02 Euro Hilfsaufrechnungen).

1. Für den hier vorliegenden Fall, dass die beklagte Partei „hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend (macht), erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht“ (§ 45 Abs. 3 GKG). Danach erhöhen die Hilfsaufrechnungen den Streitwert in folgendem Umfang:

a) Grobkostenschätzung in Höhe von 302.260,00 Euro 109.989,03 Euro

b) Planungskosten 25.514,00 Euro

c) Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung 50.000,00 Euro

d) Spülung der Trinkwasserleitung 2.154,59 Euro

e) Abschaltungskosten 3.895,40 Euro

Summe 191.553,02 Euro

2. Die Hilfswiderklage hat den Streitwert des Berufungsverfahrens nicht erhöht, weil, wie bereits ausgeführt, über die Hilfswiderklage keine Entscheidung ergangen ist (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Verkündet am 19.09.2019