Vergabekammer Nordbayern: Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Auftraggeber, dürfen im Bereich der VgV nicht verlangt werden

Eine Vergabestelle kann zur Beurteilung der Eignung eines Bieters die in §§ 122 GWB, 42 ff. VgV vorgesehenen Maßnahmen ergreifen. Gemäß § 46 Abs. 3 VgV kann zur Prüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ausschließlich die Vorlage der dort genannten Unterlagen von den Bietern verlangt werden, unter anderem gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV die Angabe von geeigneten Referenzen in Form einer Liste. Nicht hingegen ist es der Vergabestelle gestattet, die Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Auftraggeber, zu verlangen, da derartige Unterlagen nicht im Katalog des § 46 Abs. 3 VgV genannt sind (vgl. ausdrücklich: Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 46 VgV Rn. 19; Mager, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Auflage 2019, § 46 VgV Rn. 23). Die Vergabekammer sieht deshalb die Verpflichtung zur Vorlage von Referenzbescheinigungen Dritter bei der Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen durch die Bieter an sich bereits als vergaberechtswidrig an, so dass das Fehlen einer Vorlage der Referenzbescheinigungen auf Nachforderung hin nicht als Ausschlussgrund gern. § 57 Abs1 Nr. 2 VgV tauglich ist. Belegt wird diese Auffassung durch Anhang XII; Teil 2 a ii) RL 2014/24 EU. Hier wird nur von ,,Verzeichnissen“ ausgegangen, die der Bieter als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorlegen muss. Bei Bauleistungen gem. Anhang XII Teil 2 a i) RL 2014/24 EU können hingegen für die „wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis“ verlangt werden. Bei Bauaufträgen kann der Auftraggeber die Vorlage einer Referenzbescheinigung verlangen, bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dagegen die verpflichtende Vorlage von Referenzbescheinigungen nicht zulässig, zumindest darf die Vergabestelle nicht ein Angebot gem. § 57 Abs1 Nr. 2 VgV ausschließen, wenn die angeforderten Referenzbescheinigungen nicht (fristgerecht) vorgelegt werden. Unberührt davon verbleibt einer Vergabestelle die Möglichkeit, die Eignung des jeweiligen Bieters aufgrund der in der Eigenerklärung gemachten Angaben durch eigene Recherche weiter zu überprüfen. Gegebenenfalls kann sie sich auch Ansprechpartner zur Prüfung der Referenzen nennen lassen (vgl. Burgi/Dreher, a.a.O., Rn. 22). Der Vergabestelle ist es erlaubt, im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung mittels einer Prognoseentscheidung ein Angebot wegen fehlender technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit auszuschließen, wenn sich im Rahmen der Aufklärung herausstellt, dass die vorgelegten Referenzen nicht zur Zufriedenheit des damaligen Auftraggebers ausgeführt wurden und die Vergabestelle eine Prognose aufstellt, dass deshalb die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. So auch Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK­ Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 122 GWB, Rn. 78f): „Bei der materiellen Eignungsprüfung muss der Auftraggeber alle bekanntgemachten Eignungskriterien (aber auch nur diese) und die vorgelegten Unterlagen berücksichtigen. Sie endet mit einer positiven oder negativen Eignungsprognose {,,Der kann’s“ oder Der kann’s nicht“), die der Auftraggeber in eigener Verantwortung treffen muss.“.

Vergabekammer Nordbayern Regierung von Mittelfranken

Beschluss vom 07.11.2019 Az.: RMF SG 21-3194-4-48

Sachverhalt:

1.

Die Vergabestelle schrieb in 14 Losen die Lieferung von 3-Achs-Lastkraftwagen im Amtsblatt der EU im Offenen Verfahren mit einer zulässigen Gesamtmasse von 26.000 kg für verschiedene bayerische Straßenmeistereien aus.

Unter II.1.3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der Auftragsbekanntmachung setze die Vergabestelle einen Link, der den interessierten Wirtschaftsteilnehmer auf das Formblatt L 124 EU (Eigenerklärung zur Eignung) weiterleitete. Die Vergabestelle verlinkte an dieser Stelle ein von ihr nicht bearbeitetes Formblatt L 124 EU, d.h. sie machte nicht mit einem Kreuz am entsprechenden Platzhalter, z.B. unter IV. (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) deutlich, dass der Bieter unter IV. des Formblattes L 124 EU drei vergleichbare Referenzleistungen zu benennen hatte. In den herunterzuladenden Vergabeunterlagen befand sich ein Formblatt L 124 des VHL Bayern. In diesem Formblatt war unter IV. (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der entsprechende Platzhalter angekreuzt, d.h. der Bieter musste gern. den Vergabeunterlagen drei geeignete Referenzen benennen. In dem Formblatt L 124 VHL Bayern befindet sich unter IV. folgender Passus: 

„Falls mein(e) unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir für die oben genannten Leistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorlegen.“ 

Die Antragstellerin gab hierzu ein Angebot ab. Unter IV. des Formblattes L 124 benannte sie drei Referenzen.

2.

Mit Schreiben vom 09.08.2019 wurde die Antragstellerin aufgefordert, Unterlagen zum Ange­ bot bis spätestens 16.08.1029 nachzureichen.

Daraufhin ließ die Antragstellerin durch ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 09.08.2019 rügen, dass diese Frist zur Nachreichung der Unterlagen zu kurz sei.

Mit Schreiben vom 12.08.2019 teilte die Vergabestelle mit, dass die Frist angemessen sei und der Rüge deshalb nicht abgeholfen werde.

Daraufhin ließ die Antragstellerin durch ihren Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 23.08.2019 Nachprüfungsantrag erheben. Nach Übermittlung des Nachprüfungsantrages teilte die Vergabestelle mit Schriftsatz vom 28.08.2019 mit, dass sie das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen zurückversetze und die Antragstellerin erneut zur Nachreichung der Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert werde. Den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen werde abgeholfen. Die Vergabekammer stellte mit Beschluss vom 25.09.2019 unter dem Az. RMF – SG 21-3194-4-44 diesen Antrag auf Nachprüfung ein.

3.

Mit Schreiben vom 27.08.2019 forderte die Vergabestelle die Antragstellerin auf, sich bis zum 09.09.2019 dazu zu äußern, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin mit Urteil des Amtsgerichts Schwandorf vom 10.01.2019 wegen Missbrauchs von Titeln in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen verurteilt worden sei und somit die Ausschlusstatbestände des § 124 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 7 GWB erfüllt seien. Die Vergabestelle wolle sämtliche Gesichtspunkte zur Erforschung des vollständigen Sachverhalts einbeziehen und gebe deshalb der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis 09.09.2019.

4.

Am 28.08.2019 forderte die Vergabestelle die Antragstellerin erneut auf, Referenzbescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis gemäß Formblatt L 124 Eigenerklärung zur Eignung vorzulegen.

5.

Mit Schreiben vom 05.09.2019 rügte die Antragstellerin, dass eine Referenzbescheinigung nicht unbedingt gefordert werden dürfe, weil eine Referenzbescheinigung nicht in jedem Fall beigebracht werden könne und zwar aus Gründen, die nicht der Bieter zu vertreten habe.

6.

Zudem fragte die Antragstellerin am 05.09.2019 nach, aufgrund welchen Sachverhalts die Vergabestelle einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB für begründet erachtet. Eine erhebliche oder fortlaufend mangelhafte Erfüllung vertraglicher Pflichten werde der Antragstellerin augenscheinlich nicht vorgeworfen. In Ansehung dieser Aufklärungsnotwendigkeit werde eine Verlängerung der Äußerungsfrist bis zum 16.09.2019 beantragt.

7.

Bezüglich der Nachfrage der Antragstellerin vom 05.09.2019 zu§ 124 Abs. 1 Nummer 7 GWB teilte die Vergabestelle der Antragstellerin am 06.09.2019 mit, dass insoweit auf die Kündigung der Autobahndirektion Nordbayern vom 01.03.2019 verwiesen werde. Eine Fristverlängerung könne nicht gewährt werden.

8.

Daraufhin ließ die Antragstellerin ihre Verfahrensbevollmächtigte mit Schreiben vom 06.09.2019 die Anhörungsfrist zum Ausschluss nach§ 124 GWB als zu kurz rügen. Die Vergabestelle habe Anlass zur Nachfrage gegeben.

9.

Mit Schreiben vom 06.09.2019 wies die Vergabestelle die Rüge bezüglich der Vorlage der Referenzbescheinigungen zurück. Gemäß § 46 Abs. 3 Nummer 1 VgV könnten als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit Referenzen von den Bietern verlangt werden. In der Auftragsbekanntmachung sei von der Vergabestelle festgelegt worden, dass entsprechend dem Formblatt L 124 drei Referenzen mit Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorzulegen seien. Diese Kriterien seien mittels einer abrufbaren direkten Verlinkung wirksam bekannt gemacht worden.

Zudem sei die Rüge vom 05.09.2019 gemäߧ 160 Abs. 3 Nummer 1 GWB unzulässig. Mit Rüge vom 09.08.2019 habe die Antragstellerin lediglich die zur Vorlage der Referenzen gesetzte Frist gerügt, nicht aber die Vorlage der Referenzen an sich.

10.

Unter dem 08.09.2019 ließ die Antragstellerin ergänzend ausführen, dass die Verweigerung einer Fristverlängerung in Bezug auf die Anhörung zum Ausschluss nicht hinzunehmen sei. Die Vergabestelle habe zunächst gar nicht mitgeteilt, zu welchem relevanten Hintergrund Stellung genommen werden soll: Die notwendige Konkretisierung sei erst am 06.09.2019 erfolgt. Die Frist bis zum 09.09.2019 sei daher erst recht zu kurz bemessen und völlig unangemessen.

Der alleinige Sachbearbeiter der verfahrensbevollmächtigten Anwaltskanzlei der Antragstellerin sei bis zum 08.09.2019 in Urlaub. Weitere Nachfragen bei der Mandantschaft und Rück­ sprachen seien erforderlich. Dies könne in der gesetzten Frist nicht geschehen.

Ferner ließ die Antragstellerin unter dem 08.09.2019 ergänzend ausführen, dass nicht mitgeteilt worden sei, ob ein Ausschluss beabsichtigt sei und welche tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme des Tatbestands eines Ausschlussgrundes vorlägen. Somit sei nicht die Möglichkeit eröffnet worden, zum entscheidungserheblichen Sachverhalt und den zugrundeliegenden Tatsachen Äußerungen zu tätigen.

11.

Daraufhin ließ die Antragstellerin am 11.09.2019 gesondert zwei Nachprüfungsanträge erheben jeweils beantragen:

  1. Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens
  2. Gewährung von Akteneinsicht
  3. Feststellung von Vergabeverstößen
  4. Anordnung von geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Vergabeverstöße

Zur Begründung in dem einen Nachprüfungsantrag trug die Antragstellerin vor, dass eine Referenzbescheinigung nicht unbedingt gefordert werden dürfe. Ein Ausschluss, weil ein Referenzgeber keine Bescheinigungen ausstelle, dürfe nicht zum Ausschluss des Angebotes führen. Die Vergabekammer hat diesen Nachprüfungsantrag unter dem Az.: RMF – SG 21-3194- 4-47 am 11.09.2019 an die Vergabestelle übermittelt, ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und um Vorlage der Vergabeakten gebeten.

Den zweiten Nachprüfungsantrag begründete die Antragstellerin mit der Art und Weise der Anhörung im Hinblick auf einen möglicherweise zu treffenden Ausschluss der Antragstellerin gern. § 124 GWB. Die Vergabekammer hat auch diesen Nachprüfungsantrag unter dem Az.: RMF – SG 21-3194-4-48 am 11.09.2019 an die Vergabestelle übermittelt, ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und um Vorlage der Vergabeakten gebeten.

12.

Mit zwei gesonderten Schriftsätzen vom 18.09.2019 beantragt die Vergabestelle:

  1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 11.09.2019 wird als unzulässig verworfen, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen.
  2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 

Der Nachprüfungsantrag bezüglich Az. RMF – SG 21-3194-4-47 (Vorlage der Referenzbescheinigungen) sei gemäß § 160 Abs. 3 Nummer 1 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin den vorliegend geltend gemachten (angeblichen) Verstoß gegen Vergabevorschriften zwar erkannt, aber gegenüber der Vergabestelle nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt habe. Die Vergabestelle habe mit Schreiben vom 09.08.2019 von der Antragstellerin die Vorlage der streitgegenständlichen Referenzbescheinigungen erstmalig gefordert. Mit dem Rügeschreiben , ebenfalls vom 09.08.2019, habe die Antragstellerin nur die gesetzte Frist als unangemessen kurz beanstandet, aber im Übrigen vorgetragen, dass sie die genannten Unterlagen einreichen werde.

Die Vorlage der Referenzbescheinigungen an sich habe die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht gerügt. Nachdem die Antragstellerin auch nach der Forderung der Vergabestelle bezüglich der Vorlage der Referenzbescheinigungen am 09.08.2019 die Verpflichtung zur Beibringung der Referenzbescheinigungen nicht gerügt habe, sei der Antrag auf Nachprüfung unzulässig.

Zur Begründung zum Az. RMF – SG 21-3194-4-48 (Anhörung) führt sie aus, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei, weil kein Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts vorliege. Der Antragstellerin sei eine angemessene Frist zur Äußerung eingeräumt worden und sie sei ohnehin nicht beschwert, da sie innerhalb der gesetzten Frist ihre Stellungnahme abgegeben habe und nicht aufgrund des aufzuklärenden Sachverhalts aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei.

Ein Verstoß gegen Vergabevorschriften liege bereits deshalb nicht vor, weil die Vergabestelle den vollständigen Sachverhalt aufgeklärt und die Antragstellerin zu diesem angehört habe. Die Antragstellerin habe die Gelegenheit zur Stellungnahme genutzt und sich zum Sachverhalt geäußert.

Der Vergabestelle sei bekannt geworden, dass der Antragstellerin ein Auftrag von der Autobahndirektion Nordbayern mit Schreiben vom 01.03.2019 gekündigt worden sei. Da es sich dabei um einen vergleichbaren Beschaffungsgegenstand gehandelt habe, habe die Vergabestelle der Sachverhalt aufgeklärt und hierzu der Antragstellerin eine angemessene Äußerungsfrist gesetzt.

Mit Schreiben vom 27.08.2019 habe die Vergabestelle die Aufklärung des Sachverhalts verlangt und in ihrem Schreiben auf den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB verwiesen. Dazu habe sie der Antragstellerin eine Frist von 13 Kalendertagen bis zum 09.09.2019 gesetzt. Diese Frist sei ausreichend und angemessen gewesen.

Erst mit E-Mail vom 05.09.2019 habe die Antragstellerin durch ihren Anwalt nachfragen lassen, auf welchen Sachverhalt sich das Aufklärungsersuchen beziehen würde. Am 06.09.2019 habe die Vergabestelle eine entsprechende Antwort gegeben und auf die Kündigung der Autobahndirektion Nordbayern vom 01.03.2019 verwiesen. Soweit bei der Antragstellerin Unklarheiten über den aufzuklärenden Sachverhalt und den Bezugspunkt bestanden haben sollten, hätte diese bereits zu einem früheren Zeitpunkt nachfragen können und müssen. Das Argument aus der E-Mail vom 08.09.2019, der Vertreter der Antragstellerin sei alleiniger Sachbearbeiter und bis einschließlich 08.09.2019 im Urlaub, könne nicht überzeugen, da dieser bereits am 05.09.2019, 07.09.2019 und 08.09.2019 umfangreiche Nachrichten an die Vergabestelle zu versenden vermocht habe.

Darüber hinaus hätte die Antragstellerin den zur Aufklärung gestellten Sachverhalt erkennen können und müssen. Ihr sei aufgrund der Kündigung vom 01.03.2019 bekannt gewesen, dass der Auftrag der Autobahndirektion Nordbayern nicht zu deren Zufriedenheit ausgeführt worden sei.

Die Antragstellerin sei zudem nicht beschwert, weil sie innerhalb der gesetzten Frist ihre Stellungnahme zum aufzuklärenden Sachverhalt abgegeben habe und nicht aufgrund des aufzuklärenden Sachverhalts aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Eine Verlängerung der Äußerungsfrist, wie sie mit dem Nachprüfungsantrag gefordert werde, sei daher nicht nötig.

13.

Am 06.10.2019 entgegnete die Antragstellerin zum Verfahren Az. RMF – SG 21-3194-4-47, dass sie davon ausgegangen sei, dass sie Referenzbescheinigungen von den Referenzgebern erlangen könne. Trotz intensiver Bemühungen sei es der Antragstellerin aber nicht gelungen, von allen in der Eigenerklärung benannten Referenzgebern Bescheinigungen zu er­ langen. Aus diesem Grund habe sie am 05.09.2019 gerügt, dass eine Referenzbescheinigung nicht in jedem Fall vom Bieter beigebracht werden müsse.

Zudem habe die Vergabestelle gar keine Referenzen als Eigenerklärungen mit der Auftragsbekanntmachung wirksam gefordert. Das unter 11 1.1 .3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der Auftragsbekanntmachung verlinkte Formblatt L 124 sei unter IV (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) gar nicht angekreuzt. Rechtsfolge dieser fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien sei, dass der Ausschluss eines Angebotes, welches die Eignungskriterien nicht erfülle, rechtswidrig sei.

14.

Mit Schriftsatz vom 07.10.2019 führt die Antragstellerin zum Verfahren Az. RMF – SG 21-3194- 4-48 aus, dass die Vergabestelle den Sachverhalt unzutreffend dargestellt habe. In ihrem Schreiben vom 27.08.2019 habe sie an keiner Stelle die Aufklärung des Sachverhalts um die Kündigung der Autobahndirektion Nordbayern vom 01.03.2019 erwähnt. Erst auf Nachfrage habe die Vergabestelle mitgeteilt, dass sie sich auf die Kündigung beziehe. Die ursprünglich gesetzte Frist habe sich deshalb nicht auf den Sachverhalt um die Kündigung beziehen können und somit nie zu laufen begonnen.

Soweit die Vergabestelle sich auf einen Sachverhalt beziehe, müsse sie diesen der Antragstellerin unterbreiten, diese könne nicht anhand einer genannten Norm auf einen Sachverhalt rückschließen.

Die Vergabestelle agiere nicht mehr unvoreingenommen.

Die Antragstellerin habe eine schnelle einfache Stellungnahme abgegeben, die von der Vergabestelle scheinbar für ausreichend gehalten werde.

Die Antragstellerin erfahre nunmehr im laufenden Nachprüfungsverfahren erstmals, dass die Vergabestelle einen Ausschluss aufgrund des Sachverhalts um die Kündigung vom 01.03.2019 nicht vorgenommen habe und eine solche auch nicht beabsichtigt sei. Sofern dies der Fall sei, möge die Vergabestelle dies ordnungsgemäß mitteilen. Es sei beabsichtigt, dann insofern einen entsprechenden Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit von Rechtsverstößen zu erheben. Dieser wäre zulässig und begründet.

Hinsichtlich der Frage des Ausschlusses wegen der strafrechtlichen Verurteilung sei vorzutragen, dass das einmalige Fehlverhalten des Geschäftsführers der Antragstellerin nicht dazu herangezogen werden dürfe, um annehmen zu können, dass die Vergabestelle das Vertrauen in die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch die Antragstellerin verloren haben könnte. Eine schwere Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB liege nicht vor.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin verwiesen.

15.

Am 09.10.2019 verlängerte der Vorsitzende der Vergabekammer die Fünf-Wochen-Frist des § 167 Abs. ein Satz eins GWB wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis einschließlich 29.11.2019.

16.

Mit Schriftsatz vom 16.10.2019 erklärte die Vergabestelle, dass sie das Vergabeverfahren in den Stand der Bekanntmachung zurückversetze, da Änderungen der Vergabeunterlagen zwingend erforderlich seien. Das der Bekanntmachung beigefügte Formblatt enthalte nicht die not­ wendigen Angaben und werde erneut bekannt gemacht. Es sei notwendig, dass die Antragstellerin ihr Angebot zurückziehe.

Das Vergabeverfahren werde deshalb in den Stand der Bekanntmachung zurückversetzt.

17.

Die Antragstellerin nahm in Bezug auf die Zurückversetzung mit Schriftsätzen vom 20.10.2019 und 21.10.2019 Stellung.

Sie habe unter dem 16.10.2019 die Rückversetzung gerügt. Weder Berichtigungen noch ergänzende Angaben in den Angebotsunterlagen seien notwendig. Die Rückversetzung erfolge zum Schein und sei unwirksam. Daher komme die Weiterführung des Verfahrens in Betracht. Eine Vergabestelle könne zur Beurteilung der Eignung von Bietern nicht die nicht rechtmäßig geforderten Unterlagen heranziehen, jedoch sei im Einklang mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.11.2012 – VII-Verg 8/12) ein verringertes Eignungsniveau zugunsten der Bieter vergaberechtlich irrelevant.

Hilfsweise sei die Rückversetzung als rechtswidrig anzuerkennen, da kein anerkannter Rückversetzungsgrund vorliege.

Ein Zurückziehen des Angebots sei nicht notwendig.

Eine Notwendigkeit von Änderungen oder Berichtigungen habe es nicht gegeben. Gehe man doch davon aus, sei die Ausschreibung jedenfalls fehlerhaft erstellt worden.

Die Antragstellerin wende sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die unwirksame und rechtswidrige Rückversetzung/Aufhebung.

Sie beanspruche die Rücknahme der unwirksamen Rückversetzung/Aufhebung.

Hilfsweise beanspruche sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der rechtswidrigen Rückversetzung/Aufhebung.

Sie stellt deshalb folgende Anträge:

Es wird beantragt festzustellen, dass (geht man davon aus) die aufgehobene Ausschreibung vergaberechtsfehlerhaft erstellt worden ist. Die vergaberechtsfehlerhafte Erstellung soll nun Anlass für Änderungen und Berichtigungen sein. 

Um welche Notwendigkeit zu Änderungen und Berichtigungen es geht hat die Antragsgegnerin bisher verabsäumt mitzuteilen. Schon insoweit ist die Aufhebung/Rückversetzung unwirksam und rechtswidrig. Solche sind nicht ersichtlich. 

Ggf. wäre das Nachprüfungsverfahren insoweit erledigt. 

Dann wäre festzustellen, dass es sich bei den Änderungen und Berichtigungen um Vergabeverstöße handelt. 

Ein Feststellungsinteresse sei unkompliziert anzunehmen. Die hier ggf. in Form der Änderungen und Berichtigungen geltend gemachten Vergabeverstöße begründeten schon per se eine Wiederholungsgefahr.

Es wird beantragt die Anordnung, die Rückversetzung rückgängig zu machen.

Hilfsweise wird beantragt die Feststellung: Die Rückversetzung ist rechtswidrig, da kein anerkannter Rückversetzungsgrund einschlägig ist. 

Die Antragsgegnerin habe vorliegend gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen.

Die Antragstellerin hätte ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt, den Zuschlag zu erhalten.

Die Chance sei durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt worden.

Die Antragstellerin beanspruche dann Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots bzw. Teilnahme an dem Vergabeverfahren.

Die Antragsgegnerin habe vorliegend einen sachlichen Grund für die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nicht angegeben. Die angegebene Begründung für die Zurückversetzung stelle sich insoweit als unsachlicher, willkürlicher Grund dar. Ermessen sei erkennbar nicht ausgeübt worden. Die am Verfahren beteiligten Unternehmen beteiligten sich regelmäßig an Verfahren der Antragsgegnerin. Die Bieter seien bekannt. Die Eignung sei bekannt. Der Auf­ trag sei richtigerweise auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.

18.

Mit Schriftsatz vom 24.10.2019 teilte die Vergabestelle mit, dass die Bekanntmachung der Eignungskriterien mit dem Formblatt L 124 nicht ordnungsgemäß erfolgt und dadurch eine entsprechende Änderung der Vergabeunterlagen zwingend erforderlich sei. Das Vergabeverfahren sei daher in den Stand der Bekanntmachung zurückversetzt worden. Durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens habe sich der gegenständliche Antrag auf Nachprüfung erledigt. Für den Fall, dass die Antragstellerin einen Feststellungsantrag habe stellen wollen, wird beantragt: ,,Der Feststellungsantrag wird als unbegründet abgewiesen“ 

Gegenstand eines Feststellungsverfahrens sei allein die Feststellung, ob und inwieweit eine Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin durch ein Handeln der Vergabestelle vor­ liege. Die Antragstellerin sei durch das Handeln der Vergabestelle nicht in ihren Rechten verletzt. Insbesondere sei die Antragstellerin in den bisherigen Vergabeverfahren nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nummer 7 GWB vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.

19.

Mit Beschluss vom 24.10.2019 hat die Vergabekammer die beiden Nachprüfungsanträge mit den Aktenzeichen RMF – SG 21-3194-4-47 und RMF – SG 21-3194-4-48 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Das Verfahren wird einheitlich unter dem Aktenzeichen RMF – SG 21-3194-4-48 fortgeführt.

20.

Mit Schriftsatz vom 25.10.2019 führt die Antragstellerin aus, dass eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen tatsächlich nicht stattgefunden habe. Lediglich das ursprünglich verwendete Formblatt L 124 sei ausgetauscht worden. Diese Änderungen würden eine wirksame und rechtmäßige Zurückversetzung/Aufhebung nicht rechtfertigen. Deshalb ergebe sich ein durchsetzbarer Anspruch auf Fortführung des Vergabeverfahrens (sogenannte „Aufhebung der Aufhebung“). Sollte sich die Unwirksamkeit wider Erwarten nicht ergeben, sei die Rechtswidrigkeit der Aufhebung als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch festzustellen.

21.

Mit Schreiben vom 29.10.2019 trägt die Vergabestelle vor, dass der Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.10.2019 einen völlig neuen Antragsgegenstand beinhalte. Soweit die Vergabekammer beabsichtige, das neue Vorbringen der Antragstellerin mit den zusammengefassten Vergabenachprüfungsverfahren fortzuführen, stellt die Vergabestelle nunmehr folgenden Antrag: 

Der Antrag der Antragstellerin vom 20.10.2019 wird vollumfänglich als unbegründet abgewiesen. 

Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand der Bekanntmachung sei wirksam und rechtmäßig erfolgt. Die Antragstellerin sei durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nicht in ihren Rechten verletzt worden, da sie den Zuschlag auf keines der im Vergabeverfahren ausgeschriebenen Lose erhalten hätte.

Die Zurückversetzung sei wirksam, weil die Vergabestelle einen sachlichen Grund für die Zurückversetzung hatte und ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens sei weder willkürlich, noch zum Schein erfolgt. Die ursprüngliche Bekanntmachung des Vergabeverfahrens sei in dem Formblatt L 124 fehlerhaft gewesen, denn sie habe in der Verlinkung nicht die zur Eignungsprüfung erforderlichen Angaben über die von den Bietern beizubringenden Referenzen enthalten. Den Vergabeunterlagen habe da­ gegen ein ausgefülltes Formblatt L 124 beigelegen, sodass die Vergabeunterlagen widersprüchlich seien.

Die Vergabestelle habe ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt und eine umfassende Interessenabwägung angestellt.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin sei die Zurückversetzung nicht aus willkürlichen Aspekten, zum Schein oder zum Nachteil der Antragstellerin erfolgt. Vielmehr sei durch die fehlende Bekanntmachung der Eignungskriterien keine Eignungsprüfung der am Verfahren beteiligten Bieter möglich gewesen.

Die Zurückversetzung sei auch von § 63 Abs. 1 Nummer 4 VgV gedeckt und somit rechtmäßig, weil „schwerwiegende Gründe“ vorgelegen hätten, die streng von einer verschuldensabhängigen Haftung der Vergabestelle zu trennen seien.

Der Antragstellerin sei durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auch nicht in ihren Rechten verletzt worden, weil sie den Zuschlag auf keines der im Rahmen des Vergabeverfahrens ausgeschriebenen Lose erhalten hätte. Gegenüber der Antragstellerin wäre ein Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nummer 9 c GWB vorgelegen, weil die eidesstattliche Versicherung des Seniorchefs der Antragstellerin vom 14.08.2019 unwahre Tatsachenbehauptungen enthalten habe, um die Vergabestelle von der Eignung der Antragstellerin zu überzeugen. Der Vergabestelle würden Nachweise vorliegen, dass die durchgeführten Aufträge nicht beanstandungsfrei von der Antragstellerin durchgeführt worden seien.

22.

Mit Schriftsatz vom 04.11.2019 trägt die Antragstellerin vor, dass die Aufhebung bzw. die Einstellung des Vergabeverfahrens nicht zwingend auch zur Erledigung des anhängigen Nach­ prüfungsverfahren führen würde, sondern anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen sei, ob sich das anhängige Nachprüfungsverfahren erledigt habe. Die Vergabekammer könne in Fortführung des anhängigen Nachprüfungsverfahrens die Rechtmäßigkeit der Aufhebung überprüfen und geeignete Maßnahmen treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen.

Einer Entscheidung durch die Vergabekammer bedürfe es nach wie vor, weil die Antragstellerin geltend mache, dass die Rückversetzung unwirksam sei. Mit einer unwirksamen Rückversetzung könne keine Erledigung herbeigeführt werden. Sollte die Rückversetzung wirksam sein, wäre zumindest die Rechtswidrigkeit durch die Vergabekammer festzustellen.

Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand der Bekanntmachung sei vorliegend unwirksam, weil die Vergabestelle keinen sachlichen Grund für die Zurückversetzung und habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Zurückversetzung sei willkürlich zum Schein erfolgt.

Die ursprüngliche Bekanntmachung sei nicht mit dem Formblatt L 124 fehlerhaft erfolgt.

Die Vergabeunterlagen seien auch nicht insoweit widersprüchlich gewesen. Der Grund für die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens sei demzufolge nicht das angebliche Bedürfnis für die ordnungsgemäße Bekanntmachung der Eignungskriterien gewesen, sondern um die unlieb­ same Antragstellerin loszuwerden.

Selbst im Falle eines Widerspruchs zwischen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen hätte die Eignung überprüft und festgestellt werden können. Eine solche Vorgehensweise habe die Antragstellerin nicht in Erwägung gezogen. Das Vergabeverfahren hätte ohne weiteres ordnungsgemäß zu Ende geführt werden können. Nach wie vor werde bestritten, dass alle Bieter, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligt haben, über die Zurückversetzung des Verfahrens unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 16.10.2019 über die Vergabeplattform informiert worden seien. Die Vergabestelle habe nicht mitgeteilt, weshalb eine Änderung und Berichtigung notwendig sei.

Die Vergabestelle habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt und eine keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen.

Ein Aufhebungsgrund gemäß § 63 Abs. 1 Nummer 4 VgV sei nicht gegeben. Wie der BGH bereits mit Beschluss vom 20.03.2014 (Aktenzeichen X ZB 18/13) festgestellt habe, dürfe ein Fehlverhalten eines öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich nicht als Aufhebungsgrund her­ angezogen werden.

Die Vergabestelle hätte auch die Möglichkeit gehabt, die Referenzen in einem Aufklärungsgespräch zu überprüfen.

23.

In der mündlichen Verhandlung am 7.11.2019 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich zur Sach- und Rechtslage zu äußern.

Auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen.

Begründung:

Der Nachprüfungsantrag hat sich teilweise durch Rücknahme in der mündlichen Verhandlung erledigt, soweit die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit der Anhörung in Bezug auf einen beabsichtigten Ausschluss nach § 124 GWB nicht länger beanstandet. Der ansonsten zulässige Nachprüfungsantrag, ist nur teilweise begründet. Es war festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Aufforderung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen und durch die nicht von § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV gedeckte Zurückversetzung in ihren Rechten verletzt ist.

Unbegründet und daher abzulehnen war der Antrag, die Aufhebung der Zurückversetzung anzuordnen.

1.

a)

Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfungsverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b)

Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.

c)

Bei dem ausgeschriebenen Auftrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB.

d)

Die Kosten übersteigen den Schwellenwert nach Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB).

e)

Die Antragstellerin hat die Aufforderung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen mit Schreiben vom 05.09.2019 rechtzeitig gerügt. Auch die Zurückversetzung hat die Antragstellerin am 16.10.2019 fristgerecht gerügt.

f)

Bezüglich der Feststellungsanträge betreffend die Verpflichtung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen und der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zurückversetzung ist ein Feststellungsantrag gern. § 168 Abs. 2 Satz1 GWB statthaft.

Das notwendige Feststellungsinteresse wurde glaubhaft gemacht.

Im Hinblick auf die Frage, ob die Antragstellerin Referenzbescheinigungen vorlegen muss, ist eine konkrete Wiederholungsgefahr zu befürchten, denn die Vergabestelle verlangt mit Formblatt L 124 erneut die Angabe von drei vergleichbaren Referenzleistungen mit dem Zusatz 

„Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir für die oben genannten Leistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorlegen“.

In Bezug auf den Antrag der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zurückversetzung besitzt insoweit die Antragstellerin das erforderliche Feststellungsinteresse wegen möglicher Schadensersatzansprüche gegen die Vergabestelle.

g)

Nicht präkludiert im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass sie nicht zwingend verpflichtet sei, Referenzbescheinigungen vorzulegen. Diese Rechtslage ergab sich als eine Änderung im Zuge der Umsetzung der RL 24/2014 EU mit der Vergaberechtsreform 2016. Weder wurde von der Antragstellerin diese Problematik vorher erkannt (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB), noch war dies für einen durchschnittlichen Bieter erkennbar (§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB). Für die Antragstellerin bestand zu­ nächst kein Anlass, die „eingegangenen“ Verpflichtungen, die sich aus dem Formblatt L 124 ergaben, in Frage zu stellen. Erst als die Antragstellerin erkannte, dass sie weiterhin Probleme hat, rechtzeitig die Referenzbescheinigungen beibringen zu können, bestand für den anwaltlichen Bevollmächtigten die Notwendigkeit, sich mit dieser Rechtsfrage auseinander­ zusetzen, ob Referenzbescheinigungen zwingend vorzulegen sind.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit die Antragstellerin die Feststellung beantragt, dass die Vergabestelle die Vorlage von Referenzbescheinigungen nicht zwingend verlangen kann bzw. die Vergabestelle die Nichtvorlage der Bescheinigungen als Ausschlussgrund heranziehen darf (siehe dazu nachfolgend a).

Der Nachprüfungsantrag ist zudem begründet, soweit sie die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens angreift. (siehe dazu nachfolgend b)

Der Nachprüfungsantrag ist dagegen unbegründet, soweit die ASt die Aufhebung der Zurückversetzung verlangt. Die Zurückversetzung der Ausschreibung ist wirksam erfolgt und daher nicht aufzuheben (siehe dazu nachfolgend unter c).

a)

Eine Vergabestelle kann zur Beurteilung der Eignung eines Bieters die in §§ 122 GWB, 42 ff. VgV vorgesehenen Maßnahmen ergreifen. Gemäß § 46 Abs. 3 VgV kann zur Prüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ausschließlich die Vorlage der dort genannten Unterlagen von den Bietern verlangt werden, unter anderem gemäߧ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV die Angabe von geeigneten Referenzen in Form einer Liste.

Nicht hingegen ist es der Vergabestelle gestattet, die Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Auftraggeber, zu verlangen, da derartige Unterlagen nicht im Katalog des § 46 Abs. 3 VgV genannt sind (vgl. ausdrücklich: Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 46 VgV Rn. 19; Mager, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Auflage 2019, § 46 VgV Rn. 23). Die Vergabekammer sieht deshalb die Verpflichtung zur Vorlage von Referenzbescheinigungen Dritter bei der Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen durch die Bieter an sich bereits als vergaberechtswidrig an, so dass das Fehlen einer Vorlage der Referenzbescheinigungen auf Nachforderung hin nicht als Ausschlussgrund gern. § 57 Abs 1 Nr. 2 VgV tauglich ist. Belegt wird diese Auffassung durch Anhang XII; Teil 2 a ii) RL 2014/24 EU. Hier wird nur von ,,Verzeichnissen“ ausgegangen, die der Bieter als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorlegen muss.

Bei Bauleistungen gern. Anhang XII Teil 2 a i) RL 2014/24 EU können hingegen für die „wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis“ verlangt werden. Bei Bauaufträgen kann der Auftraggeber die Vorlage einer Referenzbescheinigung verlangen, bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dagegen die verpflichtende Vorlage von Referenzbescheinigungen nicht zulässig, zumindest darf die Vergabestelle nicht ein Angebot gern. § 57 Abs1 Nr. 2 VgV ausschließen, wenn die angeforderten Referenzbescheinigungen nicht (fristgerecht) vorgelegt werden.

Unberührt davon verbleibt einer Vergabestelle die Möglichkeit, die Eignung des jeweiligen Bieters aufgrund der in der Eigenerklärung gemachten Angaben durch eigene Recherche weiter zu überprüfen. Gegebenenfalls kann sie sich auch Ansprechpartner zur Prüfung der Referenzen nennen lassen (vgl. Burgi/Dreher, a.a.O., Rn. 22).

Der Vergabestelle ist es erlaubt, im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung mittels einer Prognoseentscheidung ein Angebot wegen fehlender technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit auszuschließen, wenn sich im Rahmen der Aufklärung herausstellt, dass die vorgelegten Referenzen nicht zur Zufriedenheit des damaligen Auftraggebers ausgeführt wurden und die Vergabestelle eine Prognose aufstellt, dass deshalb die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. So auch Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK­ Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 122 GWB, Rn. 78f): „Bei der materiellen Eignungsprüfung muss der Auftraggeber alle bekanntgemachten Eignungskriterien (aber auch nur diese) und die vorgelegten Unterlagen berücksichtigen. Sie endet mit einer positiven oder negativen Eignungsprognose {,,Der kann’s“ oder Der kann’s nicht“), die der Auftraggeber in eigener Verantwortung treffen muss.“. 

b)

Die ASt wird durch die Zurückversetzung der Ausschreibung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Zurückversetzung erfolgt hier in vergaberechtswidriger Weise, weil die von der VSt für die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgeführten Gründe des § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV nicht durchgreifen.

Nach § 63 Abs. 1 VgV kann eine Ausschreibung nur dann rechtmäßig aufgehoben (bzw. hier als milderes Mittel zurückversetzt) werden, wenn die Umstände der Zurückversetzung nicht schuldhaft vom Auftraggeber herbeigeführt wurden (Lischka in Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 63 VgV Rn. 36).

Die Vergabestelle hat unter III. der Auftragsbekanntmachung fehlerhaft ein unbearbeitetes Formblatt L 124 EU verlinkt. Somit hat die Vergabestelle die Eignungsanforderungen nicht wirksam bekannt gemacht (siehe dazu auch OLG München, Beschluss vom 25.02.2019, Verg 11/18)

Nachdem die Vergabestelle aber weiterhin im Rahmen der Eignungsprüfung insbesondere Referenzangaben für erforderlich erachtet, was sie gern. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auch darf, war sie berechtigt, die Bekanntmachung insoweit zu korrigieren. Die vermeidbare Ursache der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens lag daher ausschließlich im Verantwortungsbereich der Vergabestelle, so dass schon deshalb kein von § 63 Abs. 1 VgV gedeckter Aufhebungsgrund vorliegt.

Auf die Ermessenserwägungen der Vergabestelle kommt es somit nicht mehr an.

c)

Dem Antrag, die Zurückversetzung rückgängig zu machen, kann nicht entsprochen werden. Wenn die Aufhebung bzw. die Zurückversetzung nicht aus rechtlich zu missbilligendem Gründen erfolgt (BGH v. 20.03.2014-X ZB 18/13), ist die Zurückversetzung wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in § 63 Abs 1 VgV aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht gezwungen, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (BGH v. 05.11.2002 – X ZR 232/00).

Die in § 63 Abs. 1 VgV geschriebenen Aufhebungsgründe schränken das Recht des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlag zu beenden, nicht ein. Sie haben vielmehr Bedeutung für die Abgrenzung einer rechtmäßigen Aufhebung von einer zwar wirksamen, aber rechtswidrigen Beendigung des Vergabeverfahrens (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 63 VgV, Rdnr. 18).

Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung .ein en sachlichen Grund hat, sodass eine Diskriminierung ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt (VK Brandenburg, Beschluss vom 11.10.2017-VK 8/17).

Ansatzpunkte für eine diskriminierende Scheinaufhebung sind vorliegend nicht zu erkennen.

Der Vortrag der Antragstellerin unter Bezugnahme auf von ihr vorgetragene Rechtsprechung, dass die Vergabestelle auf der Basis eines geringeren Niveaus der Eignungsprüfung den Zuschlag erteilen könne, betrifft einen anderen Sachverhalt, nämlich wenn die Vergabestelle den Zuschlag an einen Bieter erteilen möchte. Im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren hält die Vergabestelle aber an ihrer Absicht fest, dass im Rahmen der Eignungsprüfung als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit mindestens drei geeignete Referenzen gern. § 46 Abs. 3 Nr.1 VgV vom Bieter benannt werden müssen. Wie die Vergabestelle zutreffend vorgetragen hat, bestand zwischen dem verlinkten Formblatt L 124 der Auftragsbekanntmachung und dem Formblatt L 124, das den Vergabeunter­ lagen beilag, ein Widerspruch. In ihrem Schriftsatz vom 07.10.2019 hat die Antragstellerin selbst auf die unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien hingewiesen. Nachdem die Vergabestelle durch die Zurückversetzung ihren Fehler korrigieren möchte, damit sie in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise die Referenzen der Bieter überprüfen kann, liegt somit ein nachvollziehbarer Sachgrund für die Zurückversetzung vor. Nicht beizupflichten ist der Argumentation der Antragstellerin, dass unklar sei, ob die Vergabe­ stelle überhaupt entsprechende Referenzen habe fordern wollen. Die Vergabestelle hat in dem mit der Auftragsbekanntmachung verlinkten Formblatt L 124 an keiner Stelle einen entsprechenden Platzhalter angekreuzt. Dagegen war das mit den Vergabeunterlagen her­ unterladbare Formblatt L 124 unter IV. gekennzeichnet. Damit ist offensichtlich, dass die Vergabestelle ein unbearbeitetes Formblatt L 124 in der Auftragsbekanntmachung mit dem Link zur Verfügung gestellt hat. Somit kann im Rahmen einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der Vergabeunterlagen der eindeutige Wille der Vergabestelle festgestellt wer­ den, dass sie geeignete Referenzen als Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit fordern wollte. Diesen Nachweis kann die Vergabestelle gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auch verlangen. Lediglich Referenzbescheinigungen darf sie nicht erzwingen, wenn sie damit gleichzeitig bei Nichtvorlage der Bescheinigungen den Ausschluss des Angebotes androht (siehe dazu oben unter a).

Der Antrag der Antragstellerin, die Anordnung der Zurückversetzung rückgängig zu machen, war daher abzulehnen, denn die Zurückversetzung beruhte auf einem nachvollzieh­ baren Grund. Die Vergabestelle wollte mit der Zurückversetzung einen Bekanntmachungsfehler korrigieren und das Vergabeverfahren so durchführen, wie sie es von Anfang an geplant hat.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

a)

Die ASt hat 3/8 der Kosten des Verfahrens zu tragen, die VSt 5/8. Nachdem beide Parteien teilweise unterlegen sind (§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB) bzw. die Antragstellerin ihren Antrag in Bezug auf die behauptete fehlerhafte Anhörung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, entsprach die verfügte Kostenverteilung unter Berücksichtigung von § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB der Billigkeit. Der Antrag in Bezug auf die Anhörung wäre unzulässig gewesen, wurde aber in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Der Antrag betreffend die Anordnung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen war auch nach der Erledigung als Feststellungsantrag erfolgreich.

Der Antrag der Antragstellerin, die Rechtswidrigkeit der Zurückversetzung festzustellen, war ebenfalls erfolgreich, dagegen war der Antrag abzulehnen, soweit die Antragstellerin die Aufhebung der Zurückversetzung verfolgte. In der Summe erachtet die Vergabekammer deshalb die verfügte Kostentragung für angemessen.

b)

Die angeordnete Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt und der VSt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

c)

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB

i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

d)

Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Die Antragstellerin hat zwar zwei Nachprüfungsanträge gestellt, die aber das gleiche Vergabeverfahren und die identischen Beteiligten betrafen. Diese wurden von der erkennenden Kammer zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung durch Beschluss verbunden. Deshalb bemisst die Vergabekammer die Verfahrensgebühr nach der Angebotssumme der ASt. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von 5.000,- €. Da keine Beiladung erforderlich war, wird die Gebühr um  500,- € auf 4.500,- € reduziert. Die ASt hat somit 3/8 der Verfahrensgebühr, d.h. 1.687,50 € zu entrichten.

Die Kostenbefreiung der Vergabestelle beruht auf§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung.

Der von der ASt geleistete Kostenvorschuss von 5.000,- € (für die zwei gestellten Nachprüfungsanträge) wird mit der zu zahlenden Gebühr verrechnet.

Der Betrag von 3.312,50,- € wird der Antragstellerin nach Bestandskraft zurückerstattet.

Vergaberecht in der Nachprüfung – kurz belichtet von THOMAS AX

ÖFFENTLICHE AUFTRAGGEBER

Im Bereich des sozialen Wohnungsbaus tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GmbH ist öffentlicher Auftraggeber

OLG Rostock, Beschluss vom 02.10.2019 – 17 Verg 3/19

Eine im Bereich des sozialen Wohnungsbaus tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GmbH ist als öffentlicher Auftraggeber anzusehen.

ABGRENZUNG BAU-/LIEFERAUFTRAG

Beschaffung von Baumaterial ist Lieferauftrag

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.08.2019 – RMF-SG21-3194-4-40

Werden für ein Bauvorhaben Baumaterialien (hier: Granitsteine und -platten) beschafft, handelt es sich nicht um einen Bau-, sondern um einen Lieferauftrag, wenn keine weiteren Bauleistungen hinzukommen.

DOKUMENTATION

Wertungsergebnis umso genauer dokumentieren, wenn in Auftragsbekanntmachung lediglich die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt gegeben worden sind

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.08.2019 – RMF-SG21-3194-4-40

Gibt der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung lediglich die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt, muss er das Wertungsergebnis umso genauer dokumentieren.

Vergabeverfahren ist zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen des Vergabeverfahrens erforderlich ist

VK Nordbayern, Beschluss vom 25.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-37

Laut § 8 VgV hat die Vergabestelle das Vergabeverfahren zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehören insbesondere die Gründe für die Zuschlagsentscheidung. Der Vergabevermerk soll einen nachvollziehbaren Überblick über den Stand des Verfahrens, seinen Ablauf, seinen Inhalt darstellen und eine Überprüfung ermöglichen. Er stellt in erster Linie eine Ausformung des Transparenzgebots dar.

KOSTENSCHAETZUNG

Kostenschätzung ist mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet

VK Sachsen, Beschluss vom 10.07.2019 – 1/SVK/018-19

Die Kostenschätzung des Auftraggebers ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet. Für die Schätzung muss der Auftraggeber oder ein von ihm beauftragter Fachmann Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzergebnis ernsthaft erwarten lassen.

Kostenschätzung für individuelle Fassade nicht nach Standardleistungsbuch

VK Sachsen, Beschluss vom 10.07.2019 – 1/SVK/018-19

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Preisermittlung für eine Metallfassade eines Schulgebäudes an Hand des Standardleistungsbuchs-Bau vorgenommen wird und ein bepreistes Leistungsverzeichnis erstellt wird. Jedoch muss gewährleistet sein, dass der angesetzte Preis auch den speziellen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht. Über die reine Bepreisung der einzelnen Positionen hinaus ist eine Überprüfung der Marktlage und der Preisentwicklung vorzunehmen. Der Auftraggeber muss sich so vergewissern, dass die zu beschaffene Bauleistung annähernd dem geschätzten Preis entspricht. Wenn das Leistungsverzeichnis in fast allen Leistungspositionen für die Herstellung der Metallfassade umfangreiche Ausführungshinwiese zu verschiedenen Größen, Sonderformen und Detailabstimmungen beinhaltet, ist von einer individuell anzufertigenden Fassade auszugehen, die Ansetzung des Preises für eine reine Standardfassade entspricht dann nicht einem pflichtgemäß geschätzten Auftragswert.

BEREITSTELLUNG VERGABEUNTERLAGEN

Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb: Noch nicht finalisierte erst für die vertiefte Angebotskalkulation relevante Vergabeunterlagen müssen nicht vorgelegt werden

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-64/19

In einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach der SektVO sind die Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung vorzulegen, die in dieser Phase des Verfahrens vor allem mit Blick auf die Teilnahmebedingungen benötigt werden, um entscheiden zu können, ob ein Interesse besteht, sich zu bewerben. Vergabeunterlagen, die noch nicht in einer finalisierten Fassung vorliegen, weil sie erst für die Verhandlungsphase, insbesondere die vertiefte Angebotskalkulation relevant sind, sind zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung noch nicht zwingend bekannt zu machen.

FRISTEN

Eine zu kurze Frist setzt nicht automatisch eine angemessene Frist in Gang

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.08.2019 – RMF-SG21-3194-4-40

Auch bei der Vergabe von Lieferaufträgen muss der Auftraggeber beim erstmaligen Anfordern von Unterlagen nach Angebotsabgabe eine angemessene Frist setzen. Eine Frist ist angemessen, wenn sie der Bedeutung und dem Umfang der Anforderung gerecht wird, wobei eine zu kurze Frist nicht automatisch eine angemessene Frist in Gang setzt und der Bieter nicht verpflichtet ist, schon vorsorgliche Maßnahmen zu treffen.

AUSSCHLUSS VON BIETERN

Projektant ist nicht automatisch vom Vergabeverfahren auszuschließen

VK Bremen, Beschluss vom 07.06.2019 – 16-VK 4/19

Ein sog. Projektant ist nicht automatisch vom Vergabeverfahren auszuschließen. Der Auftraggeber hat vielmehr zu prüfen, ob ein Sachverhalt vorliegt, der die Chancengleichheit aller Teilnehmer beeinträchtigen kann. Dem Projektanten muss vor einem etwaigen Ausschluss Gelegenheit gegeben werden, zum Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung Stellung zu nehmen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine etwaige erworbene Kenntnis den Wettbewerb nicht verfälschen kann.

EIGNUNGSPRÜFUNG

Bieter kann auf Referenzaufträge von übernommenen Unternehmen verweisen

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Ein Bieter kann auf Referenzaufträge von übernommenen Unternehmen verweisen. Er trägt dann allerdings die Darlegungslast dafür, dass die technische und berufliche Leistungsfähigkeit etwa in Form des Personals weitgehend unverändert auf ihn übergegangen ist und auch im konkret vorliegenden Auftrag zum Tragen kommt.

Referenz ist wertbar, wenn die für die Wertung maßgebliche Leistung ausgeführt wurde

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Eine Referenz ist wertbar, wenn die für die Wertung maßgebliche Leistung ausgeführt wurde. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass diese vom Auftraggeber bereits abgenommen wurde.

Aus der Tatsache eines anhängigen Rechtsstreits kann nicht generell auf mangelnde Zuverlässigkeit geschlossen werden

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Allein aus der Tatsache eines anhängigen Rechtsstreits kann weder generell auf mangelnde Zuverlässigkeit noch auf mangelnde technische und berufliche Leistungsfähigkeit geschlossen werden.

Öffentlicher Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, eine materielle Bewertung der Referenzen vorzunehmen

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Der öffentliche Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, eine materielle Bewertung der Referenzen vorzunehmen und hierzu eigene Ermittlungen bei den Referenzgebern durchzuführen. Bevor er aber im Rahmen der materiellen Überprüfung eine negative Wertungsentscheidung zu Lasten des Bieters trifft, muss er den zu bewertenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermitteln.

Sensibler Dienstleistungsauftrag erfordert zweijährige, einschlägige Erfahrung

VK Sachsen, Beschluss vom 11.06.2019 – 1/SVK/012-19

Aufgrund besonders sensibler, leistungsprägender Schwerpunkte eines Arbeitsumfelds kann es sachlich gerechtfertigt und im engeren Sinne verhältnismäßig sein, für einen Dienstleistungsauftrag zu verlangen, dass 60% der Mitarbeiter bereits eine zweijährige, einschlägige Erfahrung mitbringen. Dass bei einer Referenzanforderung insgesamt sechs unterschiedliche Kriterien abgedeckt werden müssen, kann vor dem Hintergrund gerechtfertigt sein, dass der zu vergebende Dienstleistungsauftrag für ein komplexes, medizinisches Aufgabenumfeld erfolgen soll, das hohe Anforderungen an die Erfahrung stellt.

LEIOSTUNGSBESCHREIBUNG

Produktvorgabe aus technischen Gründen sachlich gerechtfertigt

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18

Ein Auftrag zur Errichtung eines digitalen Alarmierungssystems für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr ist nicht als Bau-, sondern als Liefer- bzw. Dienstauftrag zu qualifizieren. Der öffentliche Auftraggeber hat die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen am Auftrag interessierten Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Eine Produktvorgabe aus technischen Gründen ist sachlich gerechtfertigt, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen) bewirkt wird (hier verneint).

AUSSCHLUSS VON ANGEBOTEN

Doppelangebote sind auszuschließen

VK Sachsen, Beschluss vom 23.07.2019 – 1/SVK/016-19

Platziert ein Bieter im Wettbewerb zwei Angebote, die er ausdrücklich als Hauptangebote kennzeichnet, ist es einem Auftraggeber nicht gestattet, eines der Hauptangebote nach Belieben in ein Nebenangebot umzudeuten. Sind zwei, von demselben Bieter im Wettbewerb platzierte Angebote inhaltlich-technisch identisch und unterscheiden sie sich lediglich dadurch, dass eines der Hauptangebote hinsichtlich des Preises mit Pauschalierungen mehrerer Leistungstitel arbeitet, so liegen im Ergebnis unzulässige Doppelangebote vor, die vom Wettbewerb auszuschließen sind.

Der Bieter will im Zweifel nicht stets das vom Auftraggeber Nachgefragte anbieten

VK Bund, Beschluss vom 27.09.2019 – VK 2-70/19

Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und der Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind

VK Bremen, Beschluss vom 07.06.2019 – 16-VK 4/19

Die Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und der Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen klar erkennen können, wann jeweils die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist.

Längeren Ausführungszeitraum angeboten: Ausschluss vom Vergabeverfahren

VK Bund, Beschluss vom 27.09.2019 – VK 2-70/19

Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorliegt, ist anhand einer Auslegung sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots festzustellen. Wird eine Vertragsfrist verbindlich vorgegeben, führt die Angabe eines längeren Ausführungszeitraums zwingend zu einem Angebotsausschluss

Unklarheit des Leistungsverzeichnisses geht zu Lasten des Auftraggebers und rechtfertigt den Ausschluss eines Angebots nicht

VK Bremen, Beschluss vom 07.06.2019 – 16-VK 4/19

Wenn es im Vergabeverfahren um die Feststellung eines Ausschlussgrunds geht, kann zu Lasten des Bieters nicht die „strengste“ Auslegungsvariante einer (zumindest) auslegungsfähigen Leistungsposition z Grunde gelegt werden. Das Vorliegen von zwei oder mehreren vertretbaren Auslegungsmöglichkeiten einer Leistungsposition indiziert, dass das Leistungsverzeichnis insoweit nicht eindeutig bzw. missverständlich ist. Eine Unklarheit des Leistungsverzeichnisses geht zu Lasten des Auftraggebers und rechtfertigt den Ausschluss eines Angebots nicht.

PREISPRÜFUNG

Funktionale Leistungsbeschreibung: Preisprüfung muss Mengenansatz umfassen

OLG Hamburg, Beschluss vom 06.09.2019 – 1 Verg 3/19

Unterschreitet der Preis eines Angebots die Preise der eingegangenen Konkurrenzangebote und die eigene Kostenschätzung erheblich, ist der Auftraggeber verpflichtet in eine Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A einzutreten. Bei einer funktional beschriebenen LV-Position gehört auch die Prüfung des vom Bieter für die Position zu Grunde gelegten Mengengerüsts zur Preisprüfung. Ist dem Auftraggeber ansonsten eine effektive Preisprüfung nicht möglich, muss er sich die vom Bieter gewählten technischen Lösungen und die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Vorteile erläutern lassen. Eine ohne ausreichende Angaben durchgeführte Preisprüfung ist beurteilungsfehlerhaft. Eine nicht angemessen durchgeführte Preisprüfung verstößt gegen § 16d EU Abs. 1 VOB/A, der bieterschützend ist.

ZUSCHLAG

Personalqualität als Zuschlagskriterium

VK Rheinland, Beschluss vom 27.09.2019 – VK 35/19

  • 65 Abs. 5 Satz 1 VgV gestattet im Unterschied zu § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV die Verwendung bieterbezogener Zuschlagskriterien. Dies gilt auch für personenbezogene Kriterien. Eine vertragliche Absicherung eines bestimmten Qualitätsniveaus ist dann nicht erforderlich. Die vergaberechtlich gebotene eigenverantwortliche Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers setzt dessen Kenntnis des zu Grunde liegenden Sachverhalts voraus.

Gründe für die Zuschlagserteilung sind nur begrenzt nachprüfbar

VK Nordbayern, Beschluss vom 25.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-37

Bei der Auswahl des Verhandlungsteilnehmers, welcher die bestmögliche Leistungserbringung erwarten lässt, steht dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer kann den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle nur auf Beurteilungsfehler hin überprüfen. Beanstandungen der Bewertung können somit nur auf das Zugrundelegen eines falschen Sachverhalts, auf Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe, auf Ungleichbehandlung, Willkür oder sachfremde Erwägungen gestützt werden.

Vergabekammer ersetzt nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

Grundsätzlich steht der Vergabestelle bei der Bewertung einzelner Angebote allgemein ein weiterer Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer prüft die Bewertung der Vergabestelle nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat, sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung. Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.

Bieter muss nicht im Grundsatz die volle Punktzahl erhalten

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

Bei der Bewertung von Angeboten ist nicht davon auszugehen, dass der Bieter im Grundsatz die volle Punktzahl erhalten muss und es der Vergabestelle obliegt, negative Aspekte im Angebot entsprechend bei der Punktwertung abzuziehen, sondern es ist zunächst von 0 Punkten und einer Addition von Punkten nach dem jeweiligen Angebotsinhalt auszugehen.

Zuschlagsschreiben mit neuen Vertragsterminen: Ohne Zustimmung kein Vertrag

OLG Naumburg, Urteil vom 07.06.2019 – 7 U 69/18

Fordert der öffentliche Auftraggeber den Bieter nach Angebotsabgabe aufgrund einer Verzögerung des Vergabeverfahrens zu einer Verlängerung der Bindefrist auf und werden im Zuschlagsschreiben ausdrücklich neue Vertragstermine festgelegt, liegt darin eine Ablehnung des Bieterangebots verbunden mit dem Antrag auf Abschluss eines anderen Bauvertrags. Bedankt sich der Bieter für die Zuschlagserteilung und erklärt er, die neuen Vertragsfristen noch nicht bestätigen zu können, nimmt er das Angebot des Auftraggebers nicht an, so dass kein Vertrag zu Stande gekommen ist.

VERFAHREN

Rügeobliegenheit entfällt, wenn öffentlicher Auftraggeber unter keinen Umständen gewillt ist, eine etwa vorliegende Vergaberechtsverletzung abzustellen

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Die Rügeobliegenheit entfällt, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen – auch nicht auf eine Rüge hin – gewillt ist, eine etwa vorliegende Vergaberechtsverletzung abzustellen.

An die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Zur Begründung reicht es aus, dass der Antragsteller vorträgt, dass sein Angebot derart besser zu bewerten gewesen sei, dass es vor dem Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Mitbewerbers hätte platziert werden müssen und bei korrekter Bewertung der Zuschlag auf sein Angebot erteilt werden müsse.

Folgen eines unzureichenden Informationsschreibens

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

In einem Informationsschreiben gem. § 134 GWB ist das konkrete Zuschlagsdatum zu nennen, der Verweis auf § 134 GWB und die darin genannte Frist genügt nicht. Allein die fehlerhafte Information gem. § 134 GWB begründet keine Rechtsverletzung des Antragstellers, sondern führt nur zur Unwirksamkeit eines bereits erfolgten Zuschlags und damit der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags.

Voller Schadensersatz trotz Rücknahme der Rüge

BGH, Urteil vom 17.09.2019 – X ZR 124/18

Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

Akteneinsicht auch im Unterschwellenbereich

LG Oldenburg, Beschluss vom 02.10.2019 – 5 O 1810/19

Akteneinsicht ist zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte geboten.

KOSTEN

Für Fragen der Angebotswertung braucht der Auftraggeber keinen Anwalt

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2018 – Verg 60/17

Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts sind erstattungsfähig, wenn bei differenzierter Betrachtung des Einzelfalls die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig war. Für diese Beurteilung ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Rechtsanwalt herangezogen wurde sowie den Stand des Verfahrens und den Kenntnisstand des beauftragenden Beteiligten zu diesem Zeitpunkt. Die Anwendung der Bewertungskriterien auf das Angebot und damit bloße Fragen der Angebotswertung sind originäre Kompetenz der Vergabestelle und erfordern keinen Anwalt.

Vom „Verschwinden“ von im Zuge der Angebotsbearbeitung in Excel-Formulare eingegebenen Inhalten des Bieters (VK Südbayern vom 14.10.2019 – Az.: Z3-3-3194-1-15-05/19)

Herr Vorsitzender der Vergabekammer Steck informiert im Rahmen des Beschlussversandes freundlicherweise wie folgt über den Beschluss: „In der Sache geht es um Probleme bei der elektronischen Angebotsabgabe, nämlich um das „Verschwinden“ von im Zuge der Angebotsbearbeitung in Excel-Formulare eingegebenen Inhalten des Bieters, was zu einem unvollständigen Angebot führte. Die Entscheidung setzt sich insbesondere mit der Problematik auseinander, dass die technische Ursache des Problems selbst nach Beweisaufnahme und Anhörung eines sachverständigen Zeugen nicht zu ermitteln war und daher auch keine klare Zuordnung zur Sphäre des Auftraggebers oder des Bieters möglich war.“ Die Kernaussagen des Beschlusses fasst die VK wie folgt zusammen: „Treten technische Schwierigkeiten bei der Angebotsabgabe aufgrund der verwendeten elektronischen Mittel auf, so sind die Rechtsfolgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind. Schwierigkeiten auf Auftraggeberseite dürfen nicht zu Lasten der Anbieterseite gehen. Demgegenüber gehen vom Anbieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten zu seinen Lasten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2019 – Verg 8/19). Die Vergabestelle trifft grundsätzlich die Feststellungslast, dass sie nicht gegen § 11 Abs. 1 oder Abs. 3 VgV verstoßen hat. Kann im Rahmen der von der Vergabekammer vorzunehmenden Sachverhaltsermittlung und Beweiserhebung die Ursache für eine fehlerhafte Angebotsabgabe nicht geklärt werden, geht dies nicht automatisch zu Lasten der Vergabestelle, wenn dieser kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 oder Abs. 3 VgV nachgewiesen werden kann und eine Ursache in der Sphäre des Bieters wahrscheinlich ist. Im Hinblick auf den auch im Vergaberecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB kann ein Unterlassen einer Information nach § 11 Abs. 3 VgV nur dann zu Lasten eines Auftraggebers gehen, wenn er den entsprechenden Umstand gekannt oder pflichtwidrig nicht gekannt hat.“

Der hier im Volltext abgedruckte Beschluss ist in jeder Hinsicht lesenswert:.

„Die Antragsgegnerin beabsichtigt den Neubau von 4 Mehrfamilienhäusern mit 2 Vollgeschossen und Satteldach im W… Weg – Äußere U…straße in A… zur Schaffung von Wohnraum für einkommensschwache Personen. Dazu wurden die Objektplanungsleistungen des Leistungsbildes Gebäude und Innenräume nach § 33 ff. HOAI in Verbindung mit Anlage 10 HOAI, Leistungsphasen 1 – 9 mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften als Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben.

Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt (Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung). Eine Aufteilung in Lose erfolgte nach Ziffer II.1.6 nicht, Nebenangebote wurden nach Ziffer II.2.10 nicht zugelassen. Als Optionen wurde in der Bekanntmachung eine in vier Stufen abgestufte Beauftragung zugelassen, die sich an den Leistungsphasen 1 – 9 der HOAI orientiert.

Als Schlusstermin für den Eingang des Teilnahmeantrags war der 30.01.2019, 10:00 Uhr festgelegt.

Die Antragstellerin beteiligte sich neben vier weiteren Bietern an dem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb fristgerecht mit Antrag vom 18.01.2019 und reichte auf Nachforderung durch den Auftraggeber am 08.02.2019 sowie am 18.02.2019 verschiedene Unterlagen fristgerecht nach.

Die drei punktbesten Büros aus dem Teilnahmewettbewerb – darunter die Antragstellerin – wurden erstmals mit Schreiben vom 21.02.2019 zur Einreichung von Erstangeboten bis zum 07.03.2019 aufgefordert und zur Teilnahme am Verhandlungsgespräch am 11.03.2019 eingeladen.

In der Folge wurde allen Teilnehmern mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 05.03.2019 mitgeteilt, dass die folgende Änderung bzgl. der streitgegenständlichen Vergabe vorgenommen wurde und im weiteren Verfahren zu beachten sei:

„Die Excel-Datei „2-2 Formular Honorarangebot.xlsx“ wurde neu hochgeladen, da diese defekt war und nicht zu verwenden war.“

Am 06.03.2019 verwies die Antragsgegnerin mit an alle Bieter per Email verschicktem Schreiben darauf, dass sich aufgrund von technischen Schwierigkeiten auf der Vergabeplattform der Termin zur Abgabe des Honorarangebotes sowie der Verhandlungsgesprächstermin verschiebe und hierzu über die Vergabeplattform noch gesondert Mitteilung erfolge.

Mit Schreiben vom 07.03.2019 teilte die Antragsgegnerin dann über die Vergabeplattform mit, dass weitere Änderungen vorgenommen und zu beachten seien:

  • Aufgrund technischer Probleme bei der Honorarangebotsdatei müssen diese nochmals überarbeitet werden. Nach erfolgter Überarbeitung erhalten Sie eine Mitteilung. Die Angebotsfrist für die o.g. Vergabe wird deshalb verlängert.
  • Submissionstermin neu: 25. März 2019; 13:30 Uhr
  • Bindefrist neu: 24. Mai 2019

Mit Schreiben vom 14.03.2019 teilte die Antragsgegnerin eine weitere Änderung mit:

Die Excel-Datei „2-2 Formular Honorarangebot.xlsx“ wurde neu hochgeladen als „2-2 Formular Honorarangebot.xls“, da diese defekt war.“

Darüber hinaus wurde den Bietern eine „Hilfestellung beim Bearbeiten der Vergabeunterlagen mittels Bietertool AV…“ zur Verfügung gestellt.

Mit weiterem Schreiben vom 14.03.2019 wurden die drei verbliebenen Bieter zudem darüber informiert, dass die Verhandlungsgespräche nunmehr am 11.04.2019 stattfinden würden.

Die Antragstellerin lud am 19.03.2019 ein erstmaliges Honorarangebot auf die Vergabeplattform hoch, die hochgeladene Datei „2-2 Formular Honorarangebot.xls“ war weitgehend leer und enthielt nur in der Zeile 17 (1 GE) die Zahl „14545“.

Mit Schreiben vom 04.04.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass aufgrund technischer Probleme mit dem Vergabeportal das eingereichte Formblatt leider nicht die notwendigen und geforderten Angaben enthalte, weshalb sie darum bitte, das Formblatt 2.2 bis spätestens 08.04.2019 per Email an den Projektsteuerer der Antragsgegnerin zu schicken.

Mit Email vom 08.04.2019 bat der Projektsteuerer die Antragstellerin, das Formblatt Honorarangebot mit den geforderten Informationen nochmals bis spätestens 09.04.2019, 10:00 Uhr per Email zu übersenden.

Mit Email vom 08.04.2019 wurde das geforderte Formblatt 2.2 von der Antragstellerin – per Email, wie vom Projektsteuerer gefordert – übermittelt.

Am 11.04.2019 wurde mit den drei eingeladenen Bietern ein Verhandlungsgespräch durchgeführt und die Bieter am gleichen Tag mit Schreiben über die Vergabeplattform zur Abgabe eines finalen Honorarangebots bis 16.04.2019 um 13:30 Uhr aufgefordert.

Darin wurde mitgeteilt, dass hierfür „…das beigefügte Formular, welches Sie ebenfalls für das Erstangebot erhalten haben, zu verwenden…“ sei.

Weiter hieß es:

„Für alle Positionen des Honorarformblatts, welche in die Wertung eingehen, sind zwingend Konditionen bzw. Preise einzutragen.

Wir weisen darauf hin, dass verspätet eingegangene Unterlagen zum Ausschluss aus dem Verfahren führen.“

Darüber hinaus wurde mündlich im Verhandlungsgespräch betont, dass die Plattform am 12.04.2019 wegen Wartungsarbeiten nicht zur Verfügung stünde.

Ausweislich der Niederschrift über die Angebotsöffnung am 16.04.2019 um 13:30 Uhr gaben alle drei Bieter Angebote ab, wovon jedoch das Angebot der Antragstellerin ohne Preisangaben übermittelt wurde. Die Datei Architekt-Honorarangebot+final.xls (Formblatt 2.2) enthielt nur in der Datumszeile den Eintrag „15“, ansonsten waren keine Informationen enthalten.

Die Antragstellerin legte am 17.04.2019 beim Projektbüro „Einspruch“ gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin ein, ihr Angebot aufgrund des nicht abgegebenen Honorarangebotes nicht weiter zu berücksichtigen, nachdem sie zufällig davon erfahren hatte. Sie begründete dies damit, dass sie – mit telefonischer Unterstützung der Antragsgegnerin – ihr Honorarangebot erfolgreich auf die Vergabeplattform hochladen konnte.

Mit Email vom 25.04.2019 wandte sich die Antragstellerin aufgrund des Sachverhalts an den Leiter des Baureferats der Antragsgegnerin mit der Bitte um ein persönliches Gespräch mit dem Ziel, eine „vernünftige, zielführende Lösung“ zu suchen.

Mit Schreiben vom 03.05.2019 teilte der Leiter des Baureferats der Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass deren Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden müsse, da für alle Positionen des Honorarformblatts zwingend Konditionen bzw. Preise einzutragen gewesen wären, dieses tatsächlich jedoch unvollständig ohne Preisangaben eingegangen sei. Der Betreiber der Vergabeplattform habe schriftlich bestätigt, dass hier eindeutig ein Bieterverschulden vorgelegen habe; die Angebote der weiteren Bieter seien ordnungsgemäß und in wertbarer Form eingegangen.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 10.05.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es wesentliche Preise nicht enthalte. Es sei ungültig und damit nach § 57 Abs. 1 S. 1 VgV nicht mehr zu berücksichtigen, da das Formular nicht ausgefüllt gewesen sei. Stattdessen sei beabsichtigt, am 21.05.2019 den Zuschlag auf das Angebot der Beizuladenden zu erteilen.

Die Antragstellerin rügte daraufhin am 13.05.2019 die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beizuladende als vergaberechtswidrig. Das eigene Angebot sei entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin, es habe wesentliche Preise nicht enthalten, vollständig ausgefüllt und termingerecht auf die Vergabeplattform hochgeladen worden. Vielmehr sei der gesamte Verfahrensverlauf von erheblichen technischen Problemen der Vergabeplattform begleitet worden, wodurch der Eingang eines vollständig ausgefüllten „finalen Honorarangebots“ nicht sichergestellt gewesen sei.

Da die Antragsgegnerin der vorgebrachten Rüge nicht abgeholfen hat, beantragte die Antragstellerin am 20.05.2019,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, von der beabsichtigten Zuschlagserteilung Abstand zu nehmen und das Angebot der Antragstellerin bei der Auftragserteilung weiter zu berücksichtigen bzw. den Auftrag der Antragstellerin zu erteilen.

Mit Antragserwiderung vom 07.06.2019 beantragte die Antragsgegnerin:

  1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 20.05.2019 wird zurückgewiesen.
  2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.
  3. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für erforderlich erklärt.

Die Antragsgegnerin führte eingangs aus, dass das ursprüngliche Honorarformblatt erneut auf die Vergabeplattform hochgeladen werden musste, da es anfangs nicht unter Verwendung der dafür vorgesehenen Excel-Kopiervorlage erstellt worden sei. Somit habe es kein entsprechend signiertes VBA-Makro enthalten, mit dem eigentlich beim Speichervorgang die Kommunikation mit dem Bieter-Client AV… sichergestellt werden sollte. Dies sei mit der späteren Version behoben worden.

Bei der Öffnung der finalen Honorarangebote am 16.04.2019 sei festgestellt worden, dass zwar drei elektronische Angebote abgegeben worden seien, eine Preisangabe dem Angebot der Antragstellerin jedoch nicht beilag. So sei das Formblatt 2.2 weder ordnungsgemäß datiert, noch mit Angaben über die angebotenen Nebenkosten und die Honorierung der besonderen Leistungen versehen gewesen. Zudem sei das Gesamthonorar brutto erneut nur mit 0,00 € enthalten gewesen. Weiter seien keine Angaben zu möglichen besonderen Leistungen ohne Bewertung im Vergabeverfahren, zum Zeithonorar und zu Sonstigem enthalten gewesen. Auch der Name in Textform habe gefehlt.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, da das Angebot der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Preisangaben und der fehlenden Unterschrift auf dem Formblatt 2.2 „finales Honorarangebot“ gem. § 53 Abs. 7 S. 2 VgV i.V.m. § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV zwingend auszuschließen sei. Eine Nachforderung sei gem. § 56 Abs. 3 S. 2 VgV nicht möglich. Daneben hätten diverse andere Angaben, zu denen auch leistungsbezogene Teile wie etwa die Honorarzone oder Nebenkosten gehören, gefehlt. Derartige Angaben, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien beträfen, hätten gem. § 56 Abs.3 S. 1 VgV ebenfalls nicht nachgefordert werden können.

Die von der Antragstellerin vermuteten Fehlfunktionen der Vergabeplattform seien unzutreffend. Der Grund für das unvollständig übermittelte Formular sei nach Aussage des Plattformbetreibers wahrscheinlich im Uploadvorgang auf Seiten der Antragstellerin zu verorten, so dass von einem Bieterverschulden auszugehen sei. Diese Annahme werde dadurch gestützt, dass die übrigen Angebote vollständig und beanstandungsfrei eingegangen seien. Zudem ergebe sich aus den übermittelten Bildschirmfotos der Antragstellerin, dass anhand der mit 0,0 MB angegebenen Dateigröße Probleme beim Hochladevorgang zu vermuten seien, was auch für die Antragstellerin erkennbar gewesen sein könne.

Jedenfalls habe der Antragsgegnerin kein Ermessensspielraum zugestanden im Umgang mit den fehlenden Angaben (s. BGH, Beschl. v. 18.02.2013 – X ZB 43/02). Vielmehr habe die Antragstellerin das allgemeine Übermittlungsrisiko zu tragen, wenn der Plattformbetreiber von einem Bieterverschulden ausgehe (s. VK Südbayern, Beschl. v. 19.03.2018 – Z3-3-3194-1-54-11/17). Die Bildschirmfotos allein belegten nur einen Hochladevorgang, sagten aber nichts über den Inhalt der hochgeladenen Dokumente aus, so dass es am Zugang der Angebotsbestandteile beim Antragsgegner fehle. Da der Ausschluss somit rechtmäßig erfolgt sei, sei der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die zwischenzeitlich mandatierte Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 18.06.2019,

der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für erforderlich zu erklären.

Die Antragstellerin ging auf die zahlreichen Probleme im Vergabeverfahren im Zusammenhang mit dem Formblatt 2.2 sowie dessen Speicherung und Übermittlung auf die Vergabeplattform der Antragsgegnerin ein. Entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin sei die Vergabeplattform überaus fehlerbehaftet gewesen. Das finale Honorarangebot der Antragstellerin sei am 15.04.2019 fristgerecht und vollständig ausgefüllt auf die Vergabeplattform eingestellt worden, was sich sowohl durch einen Screenshot als auch durch die Aussagen zweier Geschäftsführer der Antragstellerin belegt werden könne. Ein nunmehr unvollständig vorliegendes Angebot müsse demzufolge auf die fehlerhafte Plattform zurückzuführen sein und sei nicht von der Antragstellerin zu verantworten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Form des Zugangs liege bei der Antragsgegnerin.

Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass der Antragsgegnerin bereits am 15.04.2019 ein vollständiges Angebot vorgelegen habe und im Verlauf des Verhandlungsgesprächs darauf verwiesen worden sei, dass keine Änderungen am Angebot mehr vorgenommen werden würden. Somit könne sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, dass kein finales Honorarangebot per Formblatt vorgelegen habe.

Schließlich sei die hier verwendete Vergabeplattform die einzige, die eine Übermittlung von Dokumenten im Excel-Format vorgebe, wohingegen andere Vergabeportale Dateien im Pdf-Format verwendeten, die weder veränderbar noch von technischen Problemen betroffen seien.

Was die von der Antragsgegnerin vorgehaltene Dateigröße beträfe, so sei darauf verwiesen, dass einzig aufgrund der Dateigröße von 6.282 Byte bzw. 0,006282 MB die Angebotsdatei mit 0,0 MB dargestellt worden sei.

Mit Verfügung vom 24.06.2019 wurde die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis 14.08.2019 verlängert.

Die ehrenamtliche Beisitzerin hat mit Schreiben vom 25.06.2019 die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.

Die Beteiligten wurden mit Schreiben vom 25.06.2019 zur mündlichen Verhandlung am 30.07.2019, 10:00 Uhr in den Räumen der Regierung von Oberbayern geladen.

Die Antragsgegnerin führte mit Schriftsatz vom 28.06.2019 aus, dass die von der Vergabestelle anfangs hochgeladene, irrtümlich unrichtig verwendete Angebotsdatei weder eine Fehlfunktion noch technische Probleme der Vergabeplattform als solche begründen würde. Ein Vergleich mit den eingereichten Formblättern der Mitbieter zeige, dass das schlussendlich hochgeladene Formblatt nicht ursächlich für die streitgegenständliche Problematik gewesen sei. Soweit die Antragstellerin vortrage, es sei bereits eine anderweitige Aushändigung oder Information im Rahmen der Verhandlungsgespräche am 11.04.2019 erfolgt, sei dies nicht maßgeblich, ebenso wie etwaige Erklärungen, dass das Honorarangebot im Vergleich zum Erstangebot unverändert weitergelten solle. Der vorgelegte Screenshot belege gerade nicht ein ordnungsgemäßes und vollständiges Angebot, das ordnungsgemäß auf elektronische Art übermittelt worden sei. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, dass eine Datenübertragung von 0,0 MB der Antragstellerin keine Veranlassung gegeben haben könne, den Übermittlungsvorgang und die Übermittlung ihres endgültigen Honorarangebots auf die Vergabeplattform zu hinterfragen.

Die Vergabekammer bat mit zwei separaten Schreiben am 05.07.2019 sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin um Übermittlung zusätzlicher Informationen, um die technische Ursache der streitgegenständlichen Problematik ermitteln zu können.

Die Antragstellerin wiederholte und vertiefte mit Schriftsatz vom 04.07.2019 ihren Vortrag, dass die Vergabeplattform nicht ordnungsgemäß funktioniert habe, wobei letztlich unerheblich sei, ob die Plattform selbst oder deren Bedienung und Bestückung durch die Antragsgegnerin fehlerhaft gewesen sei. Der angeführte Screenshot belege, dass alle Unterlagen ordnungsgemäß und vollständig auf die Vergabeplattform eingestellt worden seien und der Übermittlungsvorgang offensichtlich nicht funktioniert habe, wenn besagte Unterlagen nur teilweise beim Antragsgegner angekommen wären. Zudem sei es rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zwar bereits in Papierform sowie auf USB-Stick seit dem 11.04.2019 vorläge, aufgrund der nicht funktionierenden Vergabeplattform jedoch trotzdem deren Ausschluss erfolge. Ein erfolgreicher Upload auf die Vergabeplattform sei schließlich erst nach Einschaltung der A… als Bauherren möglich gewesen, wie beigefügte Screenshots belegen würden, und erst, nachdem die Reihenfolge der hochzuladenden Formulare geändert worden sei.

Mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 08.07.2019 wurde die Antragstellerin zur Aufklärung der technischen Ursache der streitgegenständlichen Problematik um Vorlage der Originalangebotsdatei im p7m-Format gebeten.

Am 10.07.2019 übermittelte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin das finale Honorarangebotsblatt sowie eine Empfangsbestätigung über die Abgabe ihres Angebots.

Mit Schreiben vom 10.07.2019 wurde der Termin zur mündlichen Verhandlung aufgrund eines anderen Nachprüfungsverfahrens mit Eilantrag nach § 169 Abs. 2 GWB aufgehoben.

Mit Email vom 11.07.2019 teilte die Antragsgegnerin mit, dass die am 10.07.2019 von der Antragstellerin vorgelegten Dateien eine Überprüfung nicht zulassen würden. Stattdessen würde die Originalangebotsdatei im p7m-Format benötigt, welche der Antragstellerin vorläge.

Am 14.07.2019 legte die Antragstellerin ein Schreiben ihres IT-Systemadministrators vor, in dem die auf den Rechnern der Antragstellerin eingesetzte Software nebst jeweiliger Version aufgelistet wurde.

Am 16.07.2019 erinnerte die Antragsgegnerin an die Vorlage der erbetenen Originalangebotsdatei.

Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schriftsatz vom 19.07.2019, entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin liege keine Fehlfunktion der Vergabeplattform vor. Die Antragstellerin habe zum Submissionstermin am 25.03.2019 eine Datei „2-2 Formular Honorarangebot.xls“ abgegeben, die mit Ausnahme der anrechenbaren Kosten und der Zahl „14545“ bei den Leistungsphasen und Vergütung „1 GE“ keine weiteren Eintragungen enthalten habe. Zur Ursache dafür habe der Betreiber der Vergabeplattform Ausführungen gemacht, die sich auf den Vorgang des Abspeicherns der Originalangebotsdatei bezögen.

Im weiteren Verlauf machte die Antragsgegnerin geltend, dass sich die Antragstellerin bei auftretenden Problemen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe an den technischen Support des Vergabeplattformbetreibers bzw. an die Zentralstelle Vergabewesen hätte wenden müssen.

Auch sei die Antragstellerin anscheinend nicht zu einer Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin sowie dem Plattformbetreiber zur Aufklärung des Sachverhalts bereit gewesen, welche aber zwingend notwendig gewesen wäre. Dessen ungeachtet gehe der Plattformbetreiber aber davon aus, dass die Plattform schlicht eine nicht ausgefüllte Excel-Datei von der Antragstellerin erhalten habe.

Die Antragsgegnerin hielt daran fest, dass alle von ihr zu beachtenden Vorgaben aus § 11 VgV eingehalten worden seien. Schließlich sei auch eine Hilfestellung für die Bearbeitung der Vergabeunterlagen im Bearbeitertool „AV…“ zur Verfügung gestellt worden, welche über die Vergabeplattform heruntergeladen werden konnte.

Mit Schriftsatz vom 21.07.2019 erklärte die Antragstellerin, sie habe alles ihr Mögliche getan, um ein finales Honorarangebot abzugeben. Es folgten weitere Ausführungen zum zeitlichen Ablauf und den aufgetretenen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Abgabe ihres Honorarangebots. Zusammenfassend sei die Vergabeplattform in keiner Phase des gesamten Verfahrens geeignet gewesen, einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten.

Am 29.07.2019 legte die Antragstellerin der Vergabekammer ihre originale, auf die Vergabeplattform hochgeladene Angebotsabgabedatei (AUGS_WWW-NB-73101_1526596.p7m) vor.

Die Antragsgegnerin ergänzte mit Schriftsatz vom 30.07.2019, der von der Antragstellerin vorgelegte Screenshot, der den Zugang eines vollständig ausgefüllten, anforderungsgerechten Angebots belegen solle, zeige indes gerade nicht den Inhalt der hochgeladenen Datei. Es erschließe sich auch nicht, warum sich die Antragstellerin nicht an die in der Auftragsbekanntmachung genannte Kontaktstelle gewandt habe, um die aufgetretenen Probleme zu klären. Es werde erneut betont, dass die Vergabeplattform keine Fehler aufgewiesen habe, die im vorliegenden Fall einen möglicherweise eingetretenen Datenverlust verursacht haben könnte.

Mit Schriftsatz vom 04.08.2019 erneuerte und vertiefte die Antragstellerin ihren Vortrag dahingehend, von ihrer Seite alles Mögliche getan zu haben, um ein Angebot ordnungsgemäß abzugeben.

Mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 06.08.2019 wurde deren bisheriger Schriftverkehr mit dem Betreiber der Vergabeplattform übermittelt, in dem vergeblich versucht wurde, die technischen Hintergründe des Angebotsabgabevorgangs aufzuklären.

Mit Beschluss vom 07.08.2019 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin … GmbH zum Verfahren beigeladen.

Die Beteiligten wurden erneut mit Schreiben vom 06.09.2019 zur mündlichen Verhandlung am 08.10.2019, 10:00 Uhr in den Räumen der Regierung von Oberbayern geladen.

Mit Schreiben der Vergabekammer vom 12.09.2019 wurde der Betreiber der Vergabeplattform. R…, um Benennung eines fachkundigen Ansprechpartners gebeten, der ggf. als Zeuge zur mündlichen Verhandlung geladen werden könne.

Mit Schreiben der Vergabekammer vom 16.09.2019 wurde Herr B… A… als Vertreter des Plattformbetreibers als sachverständiger Zeuge zur mündlichen Verhandlung geladen, um über die technischen Hintergründe und möglichen Ursachen der unvollständigen Übermittlung der Angaben aus dem Preisblatt der Antragstellerin Auskunft zu geben.

Am 08.10.2019 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert, der sachverständige Zeuge zur Sache vernommen. Bzgl. der Einzelheiten wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung und der Zeugeneinvernahme verwiesen.

Die ehrenamtliche Beisitzerin hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akten-einsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen..

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

  1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs.6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs.6 GWB insbesondere durch den Ausschluss ihres Angebots geltend gemacht.

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin nach der Mitteilung vom 03.05.2019, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, den Ausschluss am 13.05.2019 und damit innerhalb der Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Ob bereits das als „Einspruch“ bezeichnete Schreiben gegenüber dem Projektsteuerer der Antragsgegnerin vom 17.04.2019, das die Antragstellerin noch vor der Mitteilung der Ausschlussentscheidung absandte, als ihr bekannt wurde, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden solle, als Rüge anzusehen ist, kann daher dahinstehen.

  1. Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.

Sowohl das Erstangebot als auch das finale Honorarangebot der Antragstellerin waren zwingend aufgrund der fehlenden Preisangaben im Formblatt 2.2 „finales Honorarangebot“ gem. § 53 Abs. 7 S. 2 VgV i.V.m. § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV auszuschließen. Das Vergabeverfahren war auch nicht in den Stand vor Abgabe der Erstangebote zurückzuversetzen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 VgV verstoßen hat, auch wenn die technische Ursache dafür, warum die von der Antragstellerin hochgeladenen Angebotsformblätter nur kleine Eintragungsfragmente, aber nicht die geforderten Angaben enthielten, in der Beweisaufnahme nicht zweifelsfrei geklärt werden konnte.

2.1 Der zwingende Ausschluss sowohl des Erstangebots als auch des finalen Honorarangebots der Antragstellerin konnte auch nicht über eine Nachforderung der fehlenden Inhalte vermieden werden. Eine Nachforderung war gem. § 56 Abs. 3 S. 2 VgV nicht möglich. Zudem fehlten weitere Angaben, zu denen auch leistungsbezogene Teile wie etwa die Honorarzone oder Nebenkosten gehören. Derartige Angaben, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, können gem. § 56 Abs.3 S. 1 VgV ebenfalls nicht nachgefordert werden. Die von der Antragsgegnerin bzw. ihrem Projektsteuerungsbüro vorgenommene Nachforderung des ausgefüllten Honorarformblatts nach der Abgabe des Erstangebots vom 04.04.2019 bzw. 08.04.2019 war daher unzulässig und hätte nicht vorgenommen werden dürfen. Das Angebot der Antragstellerin hätte bereits zu diesem Zeitpunkt ausgeschlossen werden müssen.

Da das Angebot form- und fristgereicht, aber eben inhaltlich unvollständig abgegeben wurde, liegt kein Fall des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV vor. Auf die Frage des Vertretenmüssens kommt es daher insoweit nicht an.

2.2 Das Vergabeverfahren war auch nicht in den Stand vor Abgabe der Erstangebote zurückzuversetzen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 oder Abs. 3 VgV verstoßen hat.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 müssen elektronische Mittel und deren technische Merkmale allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein. Sie dürfen den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken.

Der Zugang zum Vergabeverfahren wird eingeschränkt, wenn die vom öffentlichen Auftraggeber zum Hochladen der Angebote nebst Anlagen zur Verfügung gestellte IT-Anwendung fehlerbehaftet ist und ein Hochladen der Dokumente bzw. ein Übermitteln der Inhalte unmöglich macht (Wanderwitz in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, VgV § 11 Rn. 14). Treten technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten elektronischen Mittel auf, so sind die Folgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind. Schwierigkeiten auf Auftraggeberseite dürfen nicht zu Lasten der Anbieterseite gehen. Demgegenüber gehen vom Anbieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten zu seinen Lasten. Diese zählen zum Übermittlungsrisiko, das – wie bereits oben ausgeführt – üblicherweise vom Absender zu tragen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2019 – Verg 8/19; Müller in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 11 Rn. 18).

Im vorliegenden Verfahren ist es für die Vergabekammer schwierig, die Ursache der Übermittlung der Excel-Formblätter ohne die erforderlichen Inhalte eindeutig der Sphäre der Antragsgegnerin oder der Antragstellerin zuzuordnen. Nach der Beweisaufnahme durch Einvernahme des sachverständigen Zeugen A… und unter Berücksichtigung der Angaben der Antragstellerin und der Antragsgegnerin geht die Vergabekammer Südbayern von folgendem Sachverhalt aus:

Die Vergabekammer hält es für unplausibel, dass die Antragstellerin die jeweiligen Excel-Formblätter (2-2 Formular Honorarangebot.xls bzw. Architekt-Honorarangebot+final.xls) lediglich so rudimentär ausgefüllt hat, wie sie auf die Vergabeplattform gelangt sind. Hiergegen spricht, dass die Antragstellerin auf die – rechtswidrige – Nachforderung von 04.04.2019 bzw. 08.04.2019 die ausgefüllten Formblätter vorlegen konnte. Insbesondere spricht hiergegen aber, dass die Antragstellerin bereits mehrfach erfolgreich elektronische Angebote abgegeben hat und beim finalen Angebot mehrere Versuche brauchte, um das Angebot überhaupt übermitteln zu können, wobei sie die Excel-Formulare immer wieder ausfüllen musste. Zudem waren bei der Angebotsabgabe der Antragstellerin die Herren G… und B… beide anwesend, so dass ein derart gravierender Flüchtigkeitsfehler nicht anzunehmen ist. Im Übrigen waren auf den betreffenden Formblättern auch nur wenige Angaben zu machen.

Die Vergabekammer geht daher davon aus, dass ein nicht mehr aufklärbarer Umstand bei der Bearbeitung der Excel-Formblätter mit dem Programm Microsoft Excel (Microsoft Office Home + Business 2013) nach dem Herunterladen und Öffnen des Ausschreibungspakets in der Software AV… (Version 4.10.2.2537) dazu führte, dass die ursprünglich von den Vertretern der Antragstellerin eingegebenen Eintragungen in den Formblättern nicht gespeichert wurden. Anhand der Hash-Werte kann nämlich nach den Erläuterungen des sachverständigen Zeugen A… nachvollzogen werden, dass die Unterlagen, die die Antragstellerin zuletzt mit dem Ausschreibungspaket über AV… auf die Vergabeplattform hochgeladenen hat, mit denen identisch sind, die die Antragsgegnerin bei der Öffnung auf der Vergabeplattform vorgefunden hat. Aus den Log-Dateien, die lediglich die letzte Sitzung darstellen, ist dagegen nicht ersichtlich, was sich beim Bearbeitungs- und Speichervorgang der Excel-Dateien ereignet hat.

Die technisch letztlich nicht aufklärbare Problematik einer Sphäre zuzuordnen ist in diesem Zusammenhang schwierig. Wurde das Nicht-Speichern der Inhalte durch Excel ausgelöst, läge die Ursache in der Sphäre der Antragstellerin, läge sie in einer Fehlfunktion der von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Excel-Datei wäre sie der Antragsgegnerin zuzurechnen. Beim von der R…, der Erfüllungsgehilfin der Antragsgegnerin, zur Verfügung gestellten, lokal auf der Hardware der Bieter installierten Bieterclient AV… ist zu differenzieren: Hier ist es Sache des Bieters dafür zu sorgen, dass dieser korrekt installiert ist, aktuell gehalten wird (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 19.03.2018 – Z3-3-3194-1-54-11/17) und in erforderlichen Maß mit der Vergabeplattform kommunizieren kann. Zu Lasten der Vergabestelle gingen hier Programmfehler, die unter bestimmten Voraussetzungen die Angebotsabgabe verhindern oder das Bearbeitungen und Speichern der Dateien in den Angebotspaketen stören oder Besonderheiten der Bedienung sowie sonstige Umstände, auf die die Vergabestelle nach § 11 Abs. 3 VgV hinweisen müsste.

Ein Bedienungsfehler der Antragstellerin kann nach der vorliegenden Sachlage weder ausgeschlossen noch unterstellt werden. Nach Angaben des sachverständigen Zeugen A… wäre die wahrscheinlichste technische Ursache für das Nichtenthaltensein der Eingaben der Antragstellerin im übermittelten Excel-Formular, dass die Antragstellerin das Formular in Excel geöffnet hat, dabei ordnungsgemäß die VBA-Makros aktiviert hat (sonst wäre das Excel-Honorarformular nicht grün angezeigt worden), dann das Formular wieder geschlossen und zwischengespeichert hat und beim erneuten Öffnen das Aktivieren der Makros unterlassen hat. Angesichts der Tatsache, dass die Problematik der fehlenden Inhalte zweimal, beim Erst- und beim finalen Angebot aufgetreten ist und in den jeweiligen Formularen nur ganz wenige Eintragungen vorzunehmen waren, erscheint das Schließen und erneute Öffnen ohne Aktivierung der Makros als Fehlerursache wenig wahrscheinlich. Zudem hat die Antragstellerin angegeben, so nicht vorgegangen zu sein und sich an die Anleitung der Antragsgegnerin gehalten zu haben.

Im vorliegenden Fall kann die Vergabekammer Südbayern aber auch keinen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 VgV erkennen. Der sachverständige Zeuge A… hat erklärt, dass er nachvollzogen habe, dass die den Bietern mit dem 3. Änderungspaket zur Verfügung gestellte Excel-Datei (mit der Endung .xls) anders als die fehlerhaften früheren Versionen (mit der Endung .xlsx) bei korrekter Bedienung tatsächlich funktionierte. Dies zeigt auch die erfolgreiche Angebotsabgabe der beiden anderen Bieter, die ihre Eintragungen in den jeweiligen Excel-Dateien auch erfolgreich abspeichern konnten. Auch die Übermittlung mittels AV… an die Vergabeplattform funktionierte im maßgeblichen Zeitpunkt nachweislich, denn die Excel-Datei der Antragstellerin enthielt ja bereits im Moment der Übertragung nicht mehr die eingetragenen Inhalte. Aus diesem Grund muss ein Umstand entweder in den IT-Systemen der Antragstellerin oder bei der Bedienung des Systems dafür ursächlich sein, dass sie im Gegensatz zu den „erfolgreichen“ Bietern, die die Inhalte des Honorarformblatts speichern und übermitteln konnten, ihre eingegebenen Inhalte nicht speichern und übermitteln konnte. Kann im Rahmen der von der Vergabekammer vorzunehmenden Sachverhaltsermittlung und Beweiserhebung die Ursache für eine fehlerhafte Angebotsabgabe nicht geklärt werden, geht dies nicht automatisch zu Lasten der Vergabestelle, wenn dieser kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 VgV nachgewiesen werden kann und eine Ursache in der Sphäre des Bieters wahrscheinlich ist.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht gegen § 11 Abs. 3 VgV verstoßen. Nach dieser Vorschrift muss der öffentliche Auftraggeber den Unternehmen alle notwendigen Informationen zur Verfügung stellen über die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel, die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren.

Aufgrund des hier komplexen, nicht selbsterklärenden und fehlerträchtigen Angebotsabgabevorgangs war die Antragsgegnerin hier gehalten, den Bietern detaillierte Erläuterungen in den Vergabeunterlagen zur Verfügung zu stellen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 19.03.2018 – Z3-3-3194-1-54-11/17 zum gegenteiligen Fall). Die in den Vergabeunterlagen mehrfach enthaltene Anleitung zur von der Vergabestelle nicht gewollten Angebotsabgabe ohne AV… war diesbezüglich weder hilfreich noch ausreichend.

Ausreichend war jedoch die mit dem 3. Änderungspaket am 14.03.2019 mitgelieferte detaillierte Anleitung in der Datei Hilfestellung beim Bearbeiten der Vergabeunterlagen im Tool AV….pdf, in der die wesentlichen Verfahrensschritte anschaulich dargestellt waren. Dort wurde insbesondere auch dargestellt, dass in den Excel-Formularen die Makros stets zu aktivieren sind.

Im Übrigen war auch aus dem Bieterclient AV… für die Antragstellerin hinreichend deutlich erkennbar, dass ihre zunächst eingetragenen Honorarsummen nicht an die Plattform übermittelt wurden. Auf der Maske des Bieterclients AV…, die den Start des Abgabeassistenten ermöglicht, waren in den rechten Feldern jeweils die Angebotssummen mit 0,00 € dargestellt, was nicht den Eintragungen der Antragstellerin entsprach. Hieraus hätte die Antragstellerin ersehen können, dass ihre zunächst eingetragenen Honorarsummen nicht übermittelt würden. Dies stellt – zusammen mit der o.g. detaillierten Anleitung — eine ausreichende Information über die technischen Parameter zur Abgabe von Angeboten mit Hilfe elektronischer Mittel i.S.v. § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV dar.

Die Tatsache, dass bei dem von der Antragsgegnerin verwendeten System, anders als bei der Abgabe eines Leistungsverzeichnisses in einer GAEB-Datei, bei der in AV… bei Unvollständigkeit ein Hinweis erscheinen würde bzw. (je nach Einstellung) der Abgabeassistent nicht gestartet werden könnte, bei einer Excel-Datei das Angebot abgegeben werden kann, auch wenn wesentliche Angaben fehlen, führt nicht zu einem Verstoß gegen § 11 Abs. 3 VgV. Implementierungen, die dazu führen, dass im Zusammenhang mit fehlenden Eintragungen die Angebotsabgabe nicht möglich ist, sind stattdessen sogar kritisch zu sehen, da es nicht Sache von eVergabe-Software ist, zu entscheiden, wie mit unvollständigen Angeboten zu verfahren ist.

Aufgrund der nur teilweisen Aufklärbarkeit des Sachverhalts kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass der unbekannte Umstand, der letztlich dazu führte, dass die Eintragungen der Antragstellerin in den Honorarformblättern nicht gespeichert und nicht übertragen wurden, ein solcher gewesen sein könnte, auf den die Antragsgegnerin – hätte sie ihn gekannt – gem. § 11 Abs. 3 VgV hätte hinweisen müssen. Im Hinblick auf den auch im Vergaberecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB kann ein Unterlassen einer Information nach § 11 Abs. 3 VgV nur dann zu Lasten eines Auftraggebers gehen, wenn er den entsprechenden Umstand gekannt oder pflichtwidrig nicht gekannt hat. Davon ist im vorliegenden Sachverhalt nicht auszugehen, da die technische Ursache nicht einmal unter Einbeziehung des Plattformbetreibers zu klären war.

Da das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen und das Vergabeverfahren auch nicht in den Stand vor Abgabe der Erstangebote zurückzuversetzen war, war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.“

Die neue VOB/A ist da: UpdateWorkshop – alles was Sie wissen müssen

04.03  Meppen

05.03 Saarbrücken

17.03 Pirmasens

18.03 Offenburg

Hintergrund:
Mittlerweile ist die Bekanntmachung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) – Ausgabe 2019 – erfolgt. Die vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) erarbeiteten Abschnitte 1 bis 3 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) sind am 19.02.2019 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden (BAnz AT 19.02.2019 B2). Damit die VOB/A 1. Abschnitt in Kraft treten kann, sind zunächst Einführungserlasse des Bundes bzw. auf Länderebene Änderungen von Verwaltungsvorschriften bzw. in den Landesvergabegesetzen erforderlich. Das Bundesbauministerium wird den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abschnitts 1 VOB/A für seinen Zuständigkeitsbereich durch Erlass bestimmen. Vorgesehen dafür ist der 1. März 2019. Der Abschnitt 1 VOB/A ersetzt den Abschnitt 1 VOB/A vom 26. Juni 2016 (BAnz AT 01.07.2016 B4). Der Abschnitt 2 VOB/A ersetzt den Abschnitt 2 VOB/A vom 7. Januar 2016 (BAnz AT 19.01.2016 B3). Der Abschnitt 3 VOB/A ersetzt den Abschnitt 3 VOB/A vom 7. Januar 2016 (BAnz AT 19.01.2016 B3). Die vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) beschlossenen Änderungen in der VOB/A dienen der Aktualisierung des Abschnitts 1 im Nachgang zur Vergaberechtsreform 2016 und setzen dort auch die Beschlüsse des Wohngipfels vom 21. September 2018 um. Abschnitte 2 und 3 wurden vorwiegend redaktionell geändert. Daneben wurden einige der in Abschnitt 1 beschlossenen Änderungen inhaltsgleich übertragen. Diese betreffen die Abgabe mehrerer Hauptangebote und die Neuregelung zum Nachfordern von Unterlagen. Übergangsregelungen zur elektronischen Kommunikation wurden gestrichen. Die Anwendung der Vorschriften der Abschnitte 2 und 3 VOB/A wird durch eine Verweisung in der Vergabeverordnung (VgV) bzw. der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) verbindlich vorgeschrieben. Die Änderung der VgV und VSVgV werden derzeit vorbereitet. Nach erfolgter Änderung wird das Bundesbauministerium den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Abschnitte 2 und 3 VOB/A für seinen Zuständigkeitsbereich durch Erlass bekannt geben.

Aus den Neuerungen:

§ 3a

Zulässigkeitsvoraussetzungen (1) Dem Auftraggeber stehen nach seiner Wahl die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb zur Verfügung. Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies nach den Absätzen zwei und drei gestattet ist.

§ 6a

Eignungsnachweise (1) Zum Nachweis ihrer Eignung ist die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zuprüfen. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit werden Selbstreinigungsmaßnahmen in entsprechender Anwendungdes § 6f EU Absatz 1 und 2 berücksichtigt. (5) Der Auftraggeber kann bis zu einem Auftragswert von 10 000 Euro auf Angaben nach § 6a Absatz 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 6 verzichten, wenn dies durch Art und Umfang des Auftrags gerechtfertigt ist.

§ 16a

Nachforderung von Unterlagen (1) Der Auftraggeber muss Bieter, die für den Zuschlag in Betracht kommen, unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen – insbesondere Erklärungen, Angaben oder Nachweise – nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen – insbesondere Erklärungen, Produkt- und sonstige Angaben oder Nachweise – nachzureichen oder zu vervollständigen (Nachforderung), es sei denn, er hat von seinem Recht aus Absatz 3 Gebrauch gemacht. Es sind nur Unterlagen nachzufordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren. (2) Fehlende Preisangaben dürfen nicht nachgefordert werden. Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Absatz 1 Nummer 3 nicht entsprechen, sind auszuschließen. Dies gilt nicht für Angebote, bei denen lediglich in unwesentlichen Positionen die Angabe des Preises fehlt und sowohl durch die Außerachtlassung dieser Positionen der Wettbewerbund die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden als auch bei Wertung dieser Positionen mit dem jeweils höchsten Wettbewerbspreis. Hierbei wird nur auf den Preis ohne Berücksichtigung etwaiger Nebenangebote abgestellt. Der Auftraggeber fordert den Bieter nach Maßgabe von Absatz 1 auf, die fehlenden Preispositionen zu ergänzen. Die Sätze 3 bis 5 gelten nicht, wenn der Auftraggeber das Nachfordern von Preisangaben gemäß Absatz 3 ausgeschlossen hat.

Anspruch:

Übernehmen Sie Verantwortung für die Vergabe von Bauaufträgen in Ihrem Bereich! Wir vermitteln das unabdingbare Basiswissen des neuen Bauvergaberechts, das Sie für die erfolgreiche Durchführung eines Bauvergabeverfahrens benötigen. Wir stellen vor den neuen vergaberechtlichen Rahmen mit den Änderungen gegenüber der „alten VOB“. Wir vermitteln das Know-how zur ordnungsgemäßen und praxisnahen Verfahrensvorbereitung und Verfahrensdurchführung. Wir behandeln zentrale Fragen bei der Erstellung der Vergabeunterlagen und besprechen: Abfassung der Leistungsbeschreibung, Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien, Formulierung der Bewerbungsbedingungen und Vereinbarung der „richtigen“ Vertragsbedingungen.

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Wir bieten Ihnen Seminare, Schulungen, Workshops zu allen vergabe- und vertragsrechtlichen Themenstellungen deutschlandweit in unseren Partnerhotels in allen großen Städten oder in unseren eigenen Tagungszentren in Neckargemünd bei Heidelberg oder auf der Nordseeinsel Juist. Alle von uns angebotenen Veranstaltungen sind an den Bedürfnissen der Praxis ausgerichtet. Auf theoretisierende Betrachtungen wird verzichtet. Im Vordergrund stehen immer die direkt verwertbare, umsetzbare, lösungsorientierte gemeinsame Erarbeitung und Vermittlung von Fachwissen von Praktikern für Praktiker. Damit grenzen wir uns bewusst von anderen Anbietern ab. Unsere Teilnehmerinnen und Teilnehmer können vor und nach sowie selbstverständlich während der jeweiligen Veranstaltung ihre Fachprobleme mit unseren versierten Referentinnen und Referenten erörtern. Auch mit dem innovativen Workshop-Format gehen wir neue Wege in der Aus- und Fortbildung im Vergabe- und Vertragsrecht. Gut aufbereitete und weiterführende Präsentationen sowie Begleitunterlagen in gebundener Form sind für uns selbstverständlich. Für Ihre Fragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

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Teilnahmebedingungen:

Die Teilnahmegebühr für diese Veranstaltung beträgt inklusive Veranstaltungsunterlagen und Verpflegung 199,00 € pro Person zzgl. MwSt. Der Betrag ist nach Erhalt der Rechnung fällig. Nach Eingang Ihrer Anmeldung erhalten Sie eine Anmeldebestätigung per Email und eine Rechnung per Post. Bei Stornierung der Anmeldung bis eine Woche vor Veranstaltungsbeginn wird eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 99,00 € zzgl. MwSt. erhoben. Danach oder bei Nichterscheinen der Teilnehmerin/der Teilnehmers wird die gesamte Teilnahmegebühr berechnet. Eine Vertretung der angemeldeten Teilnehmerin/des angemeldeten Teilnehmers ist möglich.

Workshopleiter

Dr. jur. Thomas Ax
Rechtsanwalt, Seniorpartner und Kanzleiinhaber Ax Rechtsanwälte
1996 in FFM zur Rechtsanwaltschaft zugelassen blickt Ax auf mehr als 20 Jahre anwaltliches Tun und viele Jahre Lehrtätigkeit als Professor in Karlsruhe und Heidelberg und mit den Jahren zuvor als Doktorand, wissenschaftlicher Mitarbeiter und Rechtsreferendar bzw. Assessor in Sachen Vergaberecht auf 25 Jahre vergaberechtliche Erfahrung zurück.

Seit 1993: mehr als 5000-fach durchgehend erfolgreiche Begleitung und Durchführung von Vergabeverfahren, erfolgreiche Vertretung in und Durchführung von Nachprüfungsverfahren, mehr als 1000 Fachbeiträge in Fachzeitschriften zu vergaberechtlichen, baurechtlichen und architektenrechtlichen Praxisproblemen; mehr als 120 Handbücher, Leitfäden sowie Kommentare; Herausgeber von Fachzeitschriften.

Anmeldung einfach per Email bei:

Ax Akademie
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Ax Rechtsanwälte

Wir verfügen über langjährige und umfassende Expertise in Sachen Vergaberecht und Vertragsrecht. Wir führen Vergabeverfahren komplett durch oder begleiten die Durchführung von Vergabeverfahren. Sie legen das Verfahren in unsere Hände, geben es aber nicht aus der Hand. Wir haben eine dienende Funktion und versetzen Sie in die Lage, zur rechten Zeit richtig begründete Entscheidungen für eine optimale Vergabe zu treffen. Das Verfahren wird eng mit Ihnen und Ihren Leuten abgestimmt, bedarfsorientiert und mit dem Ziel durchgeführt, die beste Leistung des besten Anbieters zu den besten Konditionen zu beauftragen. Wir nehmen auf, was Sie eigentlich genau wollen und machen vergaberechtskonforme Umsetzungsvorschläge, die wir mit Ihnen erörtern und nach Abstimmung und Freigabe umsetzen. Wir nehmen uns Zeit, vergeuden aber nicht Ihre Zeit. Wir kennen nicht nur den einen erprobten Weg, sondern können verschiedene Verfahrensvarianten anbieten, um optimale Ergebnisse zu erzielen. Wir sind dynamisch und nicht nur im Kopf beweglich. Persönliche Besprechungen sind kurzfristig möglich. Telefonische Erreichbarkeit und Erreichbarkeit per Email sind durchgehend gewährleistet. Dabei berücksichtigen wir selbstverständlich die tagesaktuellen Änderungen des Vergaberechts.

Forum Weihnachtsmarkt – Auftrag, Konzession, Sondernutzung?

Nach alter Tradition öffnen die Weihnachtsmärkte auch in diesem Jahr ihre Tore für die Besucher und tauchen die Stadt in ein ganz besonderes Licht. Doch bevor eine solche Veranstaltung überhaupt stattfinden kann, sind zahlreiche organisatorische und rechtliche Klippen zu überwinden.

I.
In Deutschland werden verschiedene Modelle umgesetzt:

1.
Teilweise werden komplett externe Dienstleister mit der Ausrichtung des Weihnachtsmarktes beauftragt:

Bsp.
Weihnachtsmarkt Neumarkt
Die Stadt Köln sucht Interessenten für die Ausrichtung eines Weihnachtsmarktes auf dem zentralen Innenstadtplatz Neumarkt (Gemarkung Köln, Flur 8, Flurstück 666) für den Zeitraum 2018 – 2022 (alljährlich ab jeweils erster Montag nach Totensonntag bis Heiligabend, die tägliche Betriebszeit ist werktags: von 09.00 Uhr, sonn- und feiertags: von 11.00 Uhr bis jeweils 22.00 Uhr festgesetzt) als Spezialmarkt auf der Grundlage der §§ 68 fortfolgende der Gewerbeordnung.

Bsp.
Öffentliche Ausschreibung der Stadt Wuppertal für den Weihnachtsmarkt Wuppertal Barmen für die Jahre 2019 – 2023
Die Stadt Wuppertal sucht im Wege einer verwaltungsrechtlichen Ausschreibungsentscheidung einen Betreiber für den Weihnachtsmarkt Wuppertal Barmen.

Hier werden dann Gebühren nach der einschlägigen Gebührenordnung festgesetzt.

Bsp.
Weihnachtsmarkt Neumarkt
Die Nutzungsfläche für den Neumarkt beträgt 5000 m².
Die zu erhebenden Gebühren werden nach der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr, der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung NRW sowie dem neuen Gebührentarif zur Sondernutzungssatzung der Stadt Köln vom 03.10.2012 in der aktuellen Fassung festgesetzt (Der neue Gebührentarif ist im Internet abrufbar unter:http://www.stadt-koeln.de/ratderstadt/recht/index.html.).
Hierbei ist zu beachten, dass sich die Sondernutzungsgebühren an dem zur Zeit gültigen Gebührentarif (Tarifstelle 19.4) zur Satzung der Stadt Köln über Erlaubnisse und Gebühren für Sondernutzungen an öffentlichen Straßen orientieren und Gebührenerhöhungen während des festgelegten Nutzungsrechtes innerhalb der nächsten fünf Jahre nicht ausgeschlossen sind.

Bsp.
Wuppertal
Die zu erhebenden Gebühren für die Marktfestsetzung werden jährlich nach der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung NRW festgesetzt. Die Auswahl als Veranstalter des Weihnachtsmarkts begründet keinen Anspruch auf die Erteilung der erforderlichen Genehmigungen. Diese können nur dann erteilt werden, wenn im Zeitpunkt der Antragsstellung die jeweilig erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Die notwendige Sondernutzungserlaubnis wird jährlich erteilt. Die zu erhebenden Gebühren für die Sondernutzung werden jährlich nach der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr, der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung NRW sowie dem Gebührentarif zur Sondernutzungssatzung der Stadt Wuppertal in der aktuellen Fassung umgesetzt. (der neue Gebührentarif ist im Internet abrufbar unter:
http://www.wuppertal.de). Entscheidend für die Höhe der Sondernutzungsgebühr ist die im Zeitpunkt der Erteilung gültige Satzung. Etwaige sonstige einzuholende Genehmigungen (z.B. Gestattungen § 12 GastG) sind durch den Veranstalter bzw. die jeweiligen Standbeschicker gesondert zu beantragen. Gebührenerhöhungen werden während des festgelegten Nutzungsrechtes nicht ausgeschlossen. Die Sondernutzungserlaubnis sowie die Marktfestsetzung befreien nicht von anderen ggf. erforderlichen Genehmigungen nach anderen Rechtsvorschriften.

2.
Teilweise werden durch eine städtische Gesellschaft Miethütten an Bewerber vergeben.

Bsp.
Magdeburger Weihnachtsmarkt
Ausschreibung Miethütten 2019
Ausschreibung Miethütten für Händler auf dem Magdeburger Weihnachtsmarkt
Die Gesellschaft zur Durchführung der Magdeburger Weihnachtsmärkte mbH schreibt die Baukörper für die sogenannten Miethütten für den Magdeburger Weihnachtsmarkt aus.
Vertragslaufzeit:
Fester Vertrag 2019-2023 mit Option auf eine Verlängerung um 2 Jahre nach Beschluss durch die Weihnachtsmarkt GmbH.

Bsp.
Hildesheim
Die Hildesheim Marketing Gesellschaft mbH veranstaltet vom 25. November bis 29. Dezember 2019 den Weihnachtsmarkt als Spezialmarkt im Zentrum der Stadt.
Hierfür werden voraussichtlich insgesamt rund 60 Standplätze für Eigengeschäfte einschließlich Schausteller vergeben. Es wird vom Veranstalter beabsichtigt, den Hildesheimer Weihnachtsmarkt um neue Attraktionen und öffentlichkeitswirksame Maßnahmen zu erweitern und damit die Attraktivität weiter zu steigern.

Hier wird dann ein sog. Preislimit festgelegt.

Bsp.
Magdeburger Weihnachtsmarkt
Preislimit
Preis inkl. Auf- und Abbau, Einlagerung, Pflege
Typ 3m: 990,00 Euro netto
Typ 6m: 1980,00 Euro netto

3.
Teilweise betreibt die Stadt selbst.

Bsp.
Die Stadt Leipzig – Marktamt veranstaltet auf ausgewählten Flächen im
Stadtzentrum
von Dienstag, 27.11. (17:00 Uhr Eröffnung)
bis Sonntag, 23.12.2018 (27 Veranstaltungstage)
den traditionellen Leipziger Weihnachtsmarkt 2018
als Spezialmarkt auf Grundlage der Marktsatzung – Satzung der Stadt Leipzig über
die Durchführung, Zulassung und Gebührenerhebung auf Wochen- und
Spezialmärkten vom 13.12.2017, RB VI – 04733, veröffentlicht im Leipziger Amtsblatt
Nr. 23 vom 23.12.2017.

Bsp.
Die Stadt Karlsruhe betreibt die von ihr durchgeführten Jahrmärkte und Volksfeste (Frühjahrs- und Herbstjahrmarkt, Kirchweihen) und Spezialmärkte (z. B. Christkindlesmarkt, Kunsthandwerkermarkt) als öffentliche Einrichtung.

Bsp.
Der 44. Alt-Saarbrücker Weihnachtsmarkt wird am 1. und 2. Dezember 2018 stattfinden. Die Attraktion des Marktes sind die weihnachtlichen Verkaufsstände selbst. Hierfür sucht die Landeshauptstadt Saarbrücken Bewerber_innen mit weihnachtlichem Warenangebot. Wir suchen natürlich auch Bewerber_innen mit attraktiven Imbiss-und Getränkeständen.

Für die Zulassung oder die tatsächliche Inanspruchnahme erhebt die Stadt Gebühren nach einer gesonderten Gebührensatzung.

Bsp.
Die Stadt Karlsruhe erhebt für die Zulassung oder die tatsächliche Inanspruchnahme Gebühren nach einer gesonderten Gebührensatzung.
Die Gebühren für die Jahrmärkte, Kirchweihen und andere Volksfeste, den Christkindlesmarkt und die Spezialmärkte werden nach der Art der Nutzung des Standplatzes und nach der Größe des Geschäftes der Gebührenschuldnerin/des Gebührenschuldners, im Übrigen nach den im Gebührenverzeichnis 3 aufgeführten Kriterien bemessen. Sie werden in einmaligen Beträgen erhoben.

Oder die Stadt erhebt für die Inanspruchnahme ein Entgelt.

Bsp.
44. Alt-Saarbrücker Weihnachtsmarkt
u vergeben sind im Bereich I SCHLOSSPLATZ:

• 104 Standplätze zum weihnachtlichen Warenverkauf (Nr. 1 bis Nr. 104) mit einer maximalen Tiefe von 3 m. Der laufende Meter bei einer Tiefe von 3 Metern beträgt 30 € netto zuzüglich 30 € Nebenkosten netto ohne Strom für die Zeit vom 01.12.-02.12.2018. Stromanschluss bei Bedarf inklusive Stromverbrauch kosten 77 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt.
• G1: 500 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 8×4 m, frisch zubereitet: Pulled Pork Burger und Beef Brisket Sandwich, Bistrotische oder Bestuhlung
• G2: 500 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 8×4 m, frisch zubereitet; veganes Streetfood, Bistrotische oder Bestuhlung
• G3: 630 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt. Bier, Wein, Softgetränke –Stand ohne Versorgungseinbau, freie Sicht!
• G4: 630 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 8×3 m, Internationale Speisen und dazugehörende Getränke
• G5: 500 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 3×3 m, saarländischer Glühwein
• G6: 630 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 8×3 m, saarländische Spezialitäten
• G7: 500 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 6×3 m, Fischspeisen, Meeresfrüchte, Fischbrötchen
• G8: 1000 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 6×3 m, Grillwaren + alkoholfreie Getränke
• G9: 500 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 6×3 m, Kartoffelprodukte
• G10: 500 € netto, NK 30 € netto, Stromanschluss inklusive Verbrauch 133 € netto. Alle Preise zuzüglich 19% MwSt., 6×3 m, Chinesische Speisen

II.

1.
Wie der Wortlaut bereits nahe legt, handelt es sich um einen Markt i.S.d. Gewerbeordnung (GewO). Die Gewerbeordnung sieht vier Arten von Märkten vor.
Der Weihnachtsmarkt stellt einen Spezialmarkt bzw. Jahrmarkt i.S.d. § 68 GewO dar.
Für die Durchführung eines Weihnachtsmarktes kann der den Markt gemäß § 69 Abs. 1 GewO festsetzen lassen und damit in den Genuss der Marktprivilegien kommen, die ihn von bestimmten gesetzlichen Regelungen befreien.
Der Veranstalter ist auf die Teilnahme zahlreicher verschiedener Aussteller und Anbieter angewiesen. Dem Veranstalter steht das Recht zu, den Teilnehmerkreis zu beschränken oder bestimmte Teilnehmer von dem Weihnachtsmarkt auszuschließen. In diesem Fall müssen Auswahlkriterien entwickelt werden, um eine gleichberechtigte Vergabe der Standplätze zu gewährleisten.
Bei der Vergabe an einen externen Gesamtbetreiber wird es sich vielfach um eine Konzession handeln.

2.
Durch das neue Vergaberecht und die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVO) werden erstmalig die Vergaben von Dienstleistungskonzessionen einem eigenen vergaberechtlichen Regelwerk sowie der Nachprüfbarkeit durch Vergabe-kammern und Vergabesenate unterworfen. Die „Konzessionen“ sind in § 105 GWB definiert. Nach § 105 Abs. 1 S. 1 GWB sind
„Konzessionen entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen
1. mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen)…; oder
2. mit der der Erbringung und der Verwertung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleis-tungskonzessionen);…“
Begriffsinhalt einer Konzessionsvergabe ist nach § 105 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz GWB weiter, dass
„die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung bzw. in dem Recht zur Verwertung der Dienst-leistung oder in diesem Recht zzgl. einer Zahlung besteht“.
§ 105 Abs. 2 GWB bestimmt zudem, dass
„in Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer übergeht. Dies ist der Fall wenn 5
1. unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Er-bringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und
2. der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, so dass potentielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind“.
Die Vergabe von grundsätzlich bis zu fünf Jahren (s. § 3 Abs. 2 S. 1 KonzVgV) laufenden Konzessionen ist für Kommunen attraktiv. Grund ist, dass bei Konzessionen durch Dritte (Konzessionsnehmer = Konzessionär) Leistungen im öffentlichen Interesse durchgeführt werden, ohne dass die Kommune selbst an den Konzessionär ein volles Entgelt für seine erbrachte Leistung zahlt. Vielmehr refinanziert sich der Konzessionär statt über die Kommune über die Nutzer der Leistungen.

3.
Beispiele für (Dienstleistungs-)Konzessionen sind die Vergabe von Weihnachtsständen für den Weihnachtsmarkt an einen externen Gesamtbetreiber.
Liegt das Betriebsrisiko bei diesem und zahlt die Gemeinde keinen – vollen – Ausgleich und nimmt sie ihm daher das wirtschaftliche Risiko nicht ab, liegt wegen der nicht sicheren Amortisation und den Unwägbarkeiten des Marktes eine Konzession vor.
Umgekehrt kann es sich um einen Auftrag handeln.
Das ist im Einzelnen zu klären und hängt von dem gewünschten Modell ab.
Sprechen Sie uns gerne an.

III.

1.
Die Vergabe (der Stände) ist professionell durch eine Weihnachtsmarktsatzung und Vergaberichtlinien handzuhaben.

Bsp.

Vergaberichtlinien zu Weihnachtsmarktsatzung
Die Veranstaltung wird rechtzeitig vor Ablauf der Bewerbungsfrist mit Angabe der Bewerbungsfrist sowie der notwendigen Bewerbungsunterlagen ausgeschrieben. Frühere Bewerbungen oder Zulassungen garantieren keinen Rechtsanspruch auf erneute Zulassung oder die Vergabe eines bestimmten Platzes. Platzwünsche können jedoch geäußert werden und werden von der Verwaltung im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigt.
1. Zulassungskategorien
1.1 Die zuzulassenden Geschäfte werden vorab in folgende Kategorien unterteilt:
Kategorie 1 = Kunsthandwerk und Geschenkartikel
Kategorie 2 = Imbissstände
Kategorie 3 = Süßwaren und Backwaren
Kategorie 4 = Getränkeausschank
Kategorie 5 = Verkaufsstände (Trockenfrüchte, Gewürze etc.)
Kategorie 6 = Kinderfahrgeschäfte
1.2 Eine Bewerbung ist nur in einer der genannten Kategorien zulässig. Fällt der Stand unter mehrere Kategorien (z.B. Imbiss und Getränkeausschank), entscheidet der überwiegende Anteil der jeweiligen Fläche über die Zuordnung. 1.3 Nach der tatsächlichen verfügbaren Marktfläche und der jeweiligen Standgröße können auf dem Weihnachtsmarkt insgesamt ca. 41 Stände vergeben werden, davon ca. 33 Stände auf dem Marktplatz und ca. 8 Stände auf dem Platz Am Sandte. Teil des Gestaltungskonzeptes auf dem Marktplatz ist es, entsprechend dem Marktaufbau in der Vergangenheit im Innenbereich Durchgänge zu gestalten und mit Ausnahme der Stände entlang der südlichen Begrenzung möglichst wenig durchgehende Verkaufsfronten aufzustellen.
1.4 Die Anzahl der Stände je Kategorie ist nach dem folgenden Schlüssel aufzuteilen, um ein vielfältiges Ange¬bot mit einem breiten Spektrum von Produkten zu gewährleisten.
Kategorie 1 ca. 38 %
Kategorie 2 ca. 17 %
Kategorie 3 ca. 20 % (davon höchstens zwei Stände, die jeweils die gleiche Süßware oder Backware als ihr im Wesentlichen einziges Angebot verkaufen [Spezialstände])
Kategorie 4 ca. 15 %
Kategorie 5 ca. 5 %
Kategorie 6 ca. 5 %2
2. Zulassungskriterien und Vergabeverfahren:
Die Auswahl der Bewerber orientiert sich ausschließlich am oben genannten Veranstaltungsziel. Auf der Grundlage der von der Bewerberin oder dem Bewerber eingereichten Unterlagen sind die Auswahlkriterien in folgender Reihenfolge anzuwenden:
2.1 Alle Bewerbungen werden einer der Angebotskategorien zugeordnet und anhand eines einheitlichen Punktekatalogs bewertet.
2.2 Die Bewerberinnen und Bewerber werden innerhalb der jeweiligen Standkategorie in absteigender Rangfolge ihrer Punktezahl bis zu der nach den Vergaberichtlinien möglichen Höchstzahl von Ständen in dieser Kategorie zugelassen. Wird hierbei innerhalb der Kategorie 3 für eine Süß- oder Backware die gemäß Ziffer 1.4 höchstens zulässige Anzahl von Spezialständen erreicht, sind weitere Spezialstände mit dieser Süß- oder Backware von der Zulassung ausgeschlossen.
2.3 Sind mehrere Bewerbungen mit gleicher Punktzahl bewertet, erhält derjenige den Vorrang, der im Hinblick auf seine persönliche Zuverlässigkeit einschließlich seiner Betriebsführung als bewährt anzusehen ist, und der auf der Veranstaltung bekannt ist, da er in den vergangenen drei Jahren den Lüneburger Weihnachtsmarkt beschickt hat (Altbeschicker).
2.4 Sind zwei oder mehr Altbeschicker punktgleich, wird zwischen ihnen in Losverfahren durchgeführt. Bei Punktgleichheit von zwei oder mehr Neubewerbern findet zwischen diesen ebenfalls ein Losverfahren statt.
2.5 Dieser Vorrang „bekannt und bewährt“ gemäß Ziffer 2.3 verliert seine Gültigkeit, soweit nach der Ziffer 2.2 in der jeweiligen Gruppe kein Neubeschickeranteil von in der Regel 10 % erreicht wird. In diesem Fall wird ein Losverfahren unter allen punktgleichen Bewerbern (Altbeschicker und Neubewerber) durchgeführt.
2.6 Bewerben sich ein oder mehrere Bewerberinnen oder Bewerber mit ein – und demselben Stand oder Konzept, nimmt nur eine Bewerbung am Vergabeverfahren Teil. Welche Bewerbung dies ist, wird nach den vor¬stehenden allgemeinen Auswahlkriterien entscheiden, wobei erforderlichenfalls das Losverfahren auch zwischen mehreren Bewerbungen derselben Bewerberin bzw. desselben Bewerbers angewandt wird.
3. Vorgaben für die Standgestaltung:
Die Gestaltung der Verkaufseinrichtungen und Stände soll sich in das historische Stadtbild der Hansestadt Lüneburg einfügen und der vorweihnachtlichen Stimmung der Jahreszeit entsprechen.
Folgende Vorgaben sind deshalb bei der Standgestaltung zwingend zu beachten:
3.1 Bauliche Gestaltung:
Dachpappe zur Abdeckung im Dachbereich ist nicht zugelassen.
Planen sind ausschließlich in einem grünen Farbton zur Abdeckung im Dachbereich (und an höchstens einer Seitenwand) zulässig, außerdem durchsichtige Planen als Kälteschutz bei Ständen, die Lebensmittel anbieten.
Die Stände müssen sich in die Gestaltungs- und Aufbaukonzeption einfügen. Stände der Kategorie 1 bis 5 können nur bis zu einer Grundfläche von maximal 70 m² zugelassen werden.
3.2 Beleuchtung:
Sämtliche Beleuchtungseinheiten sind in Weiß zu halten. Bunte Beleuchtungen sind nur bei den Kinderfahrgeschäften zulässig.
Lauf- oder Blinklichter, Neonröhren, Lichtschläuche sind nicht zulässig.
3.3 Dekoration:
Nicht zulässig sind:
Comicartige oder poppige Dekorationselemente (gilt nicht für Kinderfahrgeschäfte)
Eiszapfen, Winterzweige, Tannenbäume, Schneeflocken oder Schneematten aus Kunststoff, Schaumstoff oder Fließ (auch beleuchtet)
Schriftzüge auf Planen oder Anbauschürzen
Fahnen oder Banner
Zusätzliche Schilder mit der Anpreisung von Rabattaktionen
Die je nach Aufstellung in Reihe oder „Rücken an Rücken“ jeweils sichtbaren Rück- oder Seitenwände der Stände sind durch Holzschmuckelemente, Tannengrün o.ä., zu dekorieren.
4. Vergabe stadteigener Stände für Teilzeiträume
Entsprechend den Satzungsregelungen können Zulassungen zum Weihnachtsmarkt auch für einen kürzeren Zeitraum als die gesamte Marktzeit, mindestens jedoch eine Woche, erteilt werden. In diesem Fall sind Verkaufseinrichtungen zu nutzen, die durch die Hansestadt Lüneburg zur Verfügung gestellt werden. Für sie werden auf den festgesetzten Marktflächen ein bis höchstens zwei Standplätze vorgehalten.
4.1 Die Zulassungen werden auf die Angebotskategorien 1 und 3 (Kunsthandwerk und Geschenkartikel sowie Süßwaren und Backwaren) beschränkt. Die Zulassung hat vorrangig so zu erfolgen, dass eine durchgehende Belegung des Standes oder der Stände vorgenommen wird.
4.2 Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber erfolgt gemäß den Regelungen unter Ziffer 2 dieser Richtlinien. Anwendbar sind Ziffer 2 bis 5 des Punktekatalogs. Bei der Auswahl unter im Wesentlichen gleichartigen Bewerbungen kann der Bewerbung mit einem Produkt oder Angebot der Vorzug gegeben werden, welches noch nicht auf dem Weihnachtsmarkt vertreten ist oder in den letzten drei Jahren nicht auf dem Weihnachtsmarkt vertreten war.
4.3 Gehen nicht genügend zuzulassende Bewerbungen für einen insgesamt mindestens 2/3 der Marktzeit umfassenden Zeitraum oder eine im Wesentlichen durchgehende Belegung von zwei Ständen ein, wird nur ein Standplatz für einen stadteigenen Stand vorgehalten. Der andere Standplatz wird entsprechend dem Vergabe¬verfahren nach Ziffer 2 dieser Richtlinien an eine Bewerberin oder einen Bewerber mit einem eigenen Stand aus der Kategorie 1 vergeben. Liegen keine weiteren zuzulassenden Bewerbungen aus dieser Kategorie vor, wird der Standplatz an eine Bewerberin oder einen Bewerber aus der Kategorie 3 vergeben.
4.4 Über die Nutzung der von der Hansestadt Lüneburg zur Verfügung gestellten Verkaufseinrichtungen ist ein gesonderter Mietvertrag mit der Stadtverwaltung abzuschließen.
Punktekatalog
1. Bauliche Gestaltung (nur Stände der Kategorien 1 bis 5)
1.1 Dachform
– Giebeldach…………………………………………………………………………………………………………………………….. 10
– Satteldach………………………………………………………………………………………………………………………………..8
– Flachdach………………………………………………………………………………………………………………………………..5
1.2 Äußere Gestaltung des Standes von Fassaden, Seitenteilen und Dach
1.2.1 vollständig mit Holz (gleich ob Fachwerkoptik oder Verkleidung, die bezüglich einer Wand vollständig aus Holz hergestellt wurde)
– Fassade (Frontseite)………………………………………………………………………………………………………………….. 10
– Rückwand…………………………………………………………………………………………………………………………………8
– je Seitenwand……………………………………………………………………………………………………………………………..2
1.2.2 in Holzoptik (Laminat, Dekor)
– Fassade (Frontseite)……………………………………………………………………………………………………………………. 5
– Rückwand…………………………………………………………………………………………………………………………………3
– je Seitenwand……………………………………………………………………………………………………………………………..1
1.2.3 in Fachwerkoptik (Ständerwerk und Gefache aus Holzimitation)
– Fassade (Frontseite)……………………………………………………………………………………………………………………. 3
– Rückwand………………………………………………………………………………………………………………………………….2
– je Seitenwand……………………………………………………………………………………………………………………………..1
1.2.4 Dach
– Holzschindeln, Holz……………………………………………………………………………………………………………………. 10
– Dachpfannenkonstruktion ……………………………………………………………………………………………………………… 8
– Plane ……………………………………………………………………………………………………………………………………….5
1.3 Anstrich der Holzelemente im Außenbereich (mit Ausnahme von Dekorationselementen)
in dunklen Brauntönen (Farbtöne entsprechend den handelsüblichen Bezeichnungen Palisander,
Ebenholz, Nussbaum, Teak, Kastanie oder vergleichbar) ………………………………………………………………………. 1 bis 5
1.4 Lichtausschnitte mit Klarglas in Rück- und Seitenwänden sowie Offene Stände (anwendbar ab 2012) ……………… 1 bis 5

2.
Eine Ausschreibung kann wie folgt aussehen:

Ausschreibung Weihnachtsmarkt 2019

Die Stadt Xxx veranstaltet vom 26.11. – 23.12.2019 den Xxxer Weihnachtsmarkt als Spezialmarkt auf der Grundlage der Satzung über das Abhalten von Wochenmärkten und den Weihnachtsmarkt in der Stadt Xxx (Wochenmarkt- und Weihnachtsmarktsatzung) sowie der Satzung über die Erhebung von Gebühren auf den Wochenmärkten und dem Weihnachtsmarkt in der Stadt Xxx (Wochenmarkt- und Weihnachtsmarktgebührensatzung) in der jeweils geltenden Fassung.
Verkaufszeiten:
Montag – Donnerstag 10.00 – 20.00 Uhr
Freitag + Samstag 10.00 – 21.00 Uhr
Sonntag 11.00 – 20.00 Uhr
Teilnehmerkreis:
Es werden Teilnehmer mit Sortimenten gemäß § 3 Abs. 3 der Wochenmarkt- und Weihnachtsmarktsatzung der Stadt Xxx zugelassen.
Teilnahmebedingungen:
Die Verkaufseinrichtungen müssen aus Holz bestehen oder mit Holz verkleidet sein oder zum übrigen Erscheinungsbild des Marktes passen. Darüber entscheidet die Stadt. Es können Holzhütten mit den Maßen 3,0 x 2,5 m und 6,0 x 2,5 m in begrenzter Anzahl von der Stadt gemietet werden.
Es dürfen nur dunkelgrüne neutrale Schirme ohne Werbung als Regen- bzw. Schneeschutz aufgestellt werden.
Anbieter von Getränken benutzen ausschließlich die von der Stadt zu beziehenden einheitlich gestalteten Tassen.
Jeder Händler hat einen geeichten Stromzähler anzubringen und zu verplomben, der vor Beginn und nach Beendigung des Marktes von der Stadt Xxx abgelesen wird.
Zur Nutzung von Gasgeräten müssen Nachweise zum sachgerechten Betreiben sowie zur Prüfung der Flüssiggasanlage vor Marktbeginn vorgelegt werden.
Die in der Verkaufshütte eingebrachten Elektroanlagen sind von einem autorisierten Fachmann überprüfen zu lassen. Die Prüfbescheinigung, die nicht älter als 3 Monate sein darf, ist der Stadt Xxx vor Marktbeginn vorzulegen.
Weitere Teilnahmebedingungen werden in der Marktzulassung bestimmt.
Bewerbungen:
Bewerbungen sind ab sofort bis 31.07.2019 schriftlich unter Verwendung des Formulars zu richten an:
Stadt Xxx
FB Sicherheit und Ordnung
FG Straßenverkehrsbehörde/Marktwesen
Frau Putz-Kürschner
Unterer Graben 1
08523 Xxx
Für die Bewerbung ist der im Internet unter www.xxx.de/formulare abrufbare jeweils gültige Antrag zu verwenden.
Beizufügen sind dem vollständig ausgefüllten Formular:
• Kopie der aktuellen Gewerbeunterlagen (Reisegewerbekarte bzw. Gewerbeanmeldung)
• Auszug aus dem Gewerbezentralregister, Handelsregister (für eingetragene Firmen)
• Farbfoto des Verkaufsstandes
• Farbfoto des Sortiments
Bewerbungen für mehrere Standplätze sind einzeln einzureichen.
Der Veranstalter behält sich das Recht vor, die äußerliche Gestaltung durch Auflagen festzulegen.
Die eigenständige Außenbeschallung bzw. der Anbau von Geräten zur Schallerzeugung- und Wiedergabe an den Verkaufsständen und –flächen ist nicht erlaubt.
Grundlage für die Auswahl eines Bewerbers sind ausschließlich die von ihm eingereichten Bewerbungsunterlagen.
Unvollständige und verspätet eingehende Bewerbungen können nicht berücksichtigt werden.
Bei der Auswahl der Bewerber finden die Zulassungskriterien der Stadt Xxx nach der Wochenmarkt- und Weihnachtsmarktsatzung Kriterien Anwendung.
Zulassungen:
Die Vergabe der Standplätze erfolgt gemäß der Wochenmarkt- und Weihnachtsmarktsatzung der Stadt Xxx. Die zugelassenen Interessenten erhalten einen Zulassungsbescheid. Die Gebühren werden entsprechend der Wochenmarkt- und Weihnachtsmarktgebührensatzung der Stadt Xxx berechnet. Der Strom wird nach tatsächlichem Verbrauch nach Ablesung des eigenen Stromzählers abgerechnet.
Ein Anspruch auf Zuweisung eines Standplatzes in bestimmter Lage, Größe oder sonstiger Beschaffenheit besteht nicht, auch wenn der Bewerber schon vorher an Xxxer Weihnachtsmärkten teilgenommen hat.

Erprobte Vertragsmuster: Architektenvertrag Objektplanung

Vertragsentwurf
Objektplanung Gebäude
für das Projekt
zwischen
– nachstehend Auftraggeber genannt –
und
– nachstehend Auftragnehmer genannt –
wird folgender Vertrag geschlossen:
Präambel
Der Auftragnehmer hat folgende Vertragsziele mit seinen Leistungen zu erfüllen:
─ Einhaltung der Projekttermine, insbesondere den Übergabe-/Fertigstellungstermin
am
─ Einhaltung der Baukosten in maximaler Höhe von EUR brutto als verbindliche
Kostenobergrenze im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung.
─ Erstellung einer wirtschaftlich optimierten Planung im Hinblick auf Investition und
Betrieb.

§ 1
Gegenstand des Vertrages

1.1 Gegenstand des Vertrages sind:

Objektplanung Gebäude

für das Projekt:

1.2 Die Leistungen werden in 3 Stufen beauftragt. Soweit sich nachfolgend auf die HOAI-Phasen bezogen wird, ist der im Anlage 1 geschuldete Leistungsumfang der entsprechenden Leistungsphase gemeint.

Stufe 1: Objektplanung Gebäude gem. §34 HOAI und Anlage 10 zur HOAI, Leistungsphasen
2 bis 4,

Stufe 2: Objektplanung Gebäude gem. §34 HOAI und Anlage 10 zur HOAI, Leistungsphasen
5 bis 8,

Stufe 3: Objektplanung Gebäude gem. §34 HOAI und Anlage 10 zur HOAI, Leistungsphasen
9,

Die Beauftragung erfolgt zunächst für Stufe 1 mit Unterzeichnung dieses Vertrags.

1.3 Der Auftraggeber beabsichtigt, bei Fortsetzung der Planung und Durchführung des Projekts den Auftrag stufenweise zu erweitern. Jede weitere Stufe wird  entsprechend dem Projektfortschritt durch den Auftraggeber schriftlich abgerufen. Ein Rechtsanspruch des Auftragnehmers auf die Übertragung dieser Leistungen besteht nicht. Die Weiterbeauftragung stellt eine Vertragserweiterung entsprechend § 315 BGB dar. Die weitere Leistungserbringung erfolgt daher nach den Bestimmungen dieses Vertrages.

1.4 Überträgt der Auftraggeber dem Auftragnehmer die weiteren Leistungsstufen, so ist der Auftragnehmer verpflichtet, diese Leistungen im Rahmen dieses Vertrages auszuführen, sofern zwischen dem Ende der Vorstufe und dem Leistungsbeginn der Folgestufe nicht mehr als 6 Monate liegen. Das Ende der Vorstufe hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber 2 Wochen im Voraus schriftlich anzuzeigen. Der Auftraggeber kann dem widersprechen, wenn die Leistungen der Vorstufe noch nicht vollständig erbracht wurden.

1.5 Der Auftraggeber ist berechtigt, Teilleistungen ab der Stufe 2, an einen Dritten zu
vergeben.

1.6 Wegen der stufenweise Beauftragung im Sinne der Vertragserweiterung, auch soweit sich zeitliche Unterbrechungen zwischen den einzelnen Anordnungen ergeben, oder für den Fall des Nichtabrufs, können keine Ansprüche auf Honorarerhöhung, gemäß § 648 BGB, gemäß § 304 oder 642 BGB oder Schadensersatz seitens des Auftragnehmers geltend gemacht werden.

§ 2
Grundlagen des Vertrages

2.1 Grundlagen des Vertrages sind:

─ die Leistungsbeschreibung Objektplanung Gebäude (Anlage 1)
─ die Vereinbarung der Vergütung (Anlage 2)
─ der Terminplan (Anlage 3)
─ die HOAI in der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gültigen Fassung, sofern
der Anwendungsbereich gem. § 1 HOAI eröffnet ist
─ die Bestimmungen über den Werkvertrag (§§ 631 ff BGB)

2.2 Die Planung und Ausführung des Bauvorhabens hat insbesondere einzuhalten:
─ die LBO in der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gültigen Fassung
─ die Baugenehmigung
─ die einschlägigen bautechnischen Bestimmungen
─ die Arbeitsstättenverordnung
─ die Vorschriften des Gemeindeunfallversicherungsverbandes (GUV)
─ die Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts.

§ 3
Allgemeine Pflichten des Auftragnehmers

3.1 Die Leistungen müssen dem allgemeinen Stand der Technik (wobei unter dem Stand der Technik alle technischen Verfahren, Produkte, Standards und Qualitäten, die technisch machbar bzw. wissenschaftlich beherrschbar und erforscht sind, zu verstehen sind), den allgemein anerkannten Regeln der Technik, dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen entsprechen. Soweit der Stand der Technik angewendet wird, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber vor der Umsetzung über die Auswirkungen ausführlich aufzuklären und eine vorherige Entscheidung zur Umsetzung einzuholen. Ist zwischen Vertragsabschluss und Fertigstellung des Bauvorhabens bzw. in absehbarer Zeit nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit Gesetzes- oder Technikänderungen zu rechnen, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber unter Ausweisung der Vor- und Nachteile sowie der damit verbundenen Kosten und Einsparungsmöglichkeiten darauf hinzuweisen. Es dürfen nur bauaufsichtlich zugelassene Materialien, auf der Grundlage des heutigen Wissensstandes, giftfreie Stoffe und nach dem Stand der Technik und heutigem Wissensstand umweltverträgliche Materialien, eingesetzt werden. Der Auftragnehmer hat so zu planen, dass sparsame Betriebskosten durch energiearme, wartungsfreundliche, umweltschonende und langlebige Systeme erreicht werden.

3.2 Als Sachwalter seines Auftraggebers darf der Auftragnehmer keine Unternehmer- oder Lieferanteninteressen vertreten. Im Verstoßfalle steht dem Auftraggeber das Recht zu, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.

3.3 Der Auftraggeber kann bis zur Abnahme der letzten Leistung nach diesem Vertrag vom Auftragnehmer verlangen, zusätzliche oder geänderte Leistungen – auch im Sinne von § 10 Abs. 1 und 2 HOAI – zu erbringen. Für diese gelten die Bedingungen dieses Vertrages. Die Honorierung richtet sich nach § 7.2 des Vertrages. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber unverzüglich eine Änderungsmitteilung vor Ausführung mit sämtlichen Informationen zu den Auswirkungen der verlangten Änderung oder Zusatzleistung vorzulegen und eine Abstimmung mit dem Auftraggeber herbeizuführen. Notwendige Überarbeitungen der Unterlagen bei unveränderter Vorentwurfs- oder Entwurfsplanung und bei nur unwesentlich veränderten Forderungen begründen keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung.

3.4 Wird erkennbar, dass die vom Auftraggeber genehmigten Kosten nicht ausreichen, so hat der Auftragnehmer den Auftraggeber – ungeachtet der gegebenenfalls bestehenden Verpflichtung zur Einhaltung einer Kostenobergrenze – unverzüglich schriftlich über die voraussichtlichen Mehrkosten zu unterrichten und mögliche Einsparungen aufzuzeigen.

3.5 Der Auftragnehmer hat die ihm übertragenen Leistungen grundsätzlich mit seinen eigenen Angestellten, d. h. auch ohne Einsatz von sog. freien Mitarbeitern, zu er bringen. Er darf diese Leistungen nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers weitervergeben, auf die er jedoch keinen Anspruch hat. Folgende Projektbearbeiter/-leiter des Auftragnehmers werden eingesetzt:

Objektplanung Gebäude Herr/Frau …..
Hält der Auftraggeber die von dem Auftragnehmer eingesetzte Projektleitung oder andere Mitarbeiter des Auftragnehmers für ungeeignet, so ist der Auftragnehmer verpflichtet, diese spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Aufforderung des Auftraggebers durch eine von diesem für geeignet befundene Person zu ersetzen und dem Auftraggeber dies rechtzeitig vor Einsatz schriftlich anzuzeigen. Im Fall der Verletzung vorstehender Pflichten steht dem Auftraggeber das Recht zu, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.

3.6 Der Auftragnehmer hat seiner Planung die schriftlichen Anordnungen und Anregungen des Auftraggebers zugrunde zu legen und etwaige Bedenken hiergegen dem Auftraggeber unverzüglich und schriftlich mitzuteilen; er hat seine vereinbarten Leistungen vor ihrer endgültigen Ausarbeitung mit dem Auftraggeber und den anderen fachlich Beteiligten abzustimmen.

3.7 Die Haftung des Auftragnehmers für die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Leistungen wird durch Anerkennung oder Zustimmung des Auftraggebers nicht eingeschränkt.

3.8 Der Auftragnehmer hat die von den Fachplanern, Beratern, Sonderfachleuten und Gutachtern zu erbringenden Planungs- und sonstigen Leistungen in jedem Stadium vollständig zu koordinieren und zu kontrollieren um die Vertragsziele für den Auftraggeber abzusichern, insbesondere dass sie sich in die vertraglich vereinbarten Vertragsfristen integrieren lassen. Vergleichsmaßstab für die Qualität der Kontrolle ist die durchschnittliche Fachkunde eines Ingenieurs mit den Vorkenntnissen des Projekts und des Projektablaufs. Zu den Koordinationspflichten des Auftragnehmers gehört insbesondere die Unterstützung bei der Vorbereitung, Leitung, Protokollierung und Abwicklung des Jour-Fix sowie die Leitung und Abwicklung von eigenen fachbezogenen Besprechungen und von regelmäßigen Baubesprechungen soweit die LP 8 beauftragt wurde.

§ 4
Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und anderen fachlich Beteiligten

4.1 Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber und das Projektmanagement regelmäßig über den Inhalt und Ablauf seiner Leistungen zu unterrichten. Über alle wesentlichen und den geplanten Inhalt und Ablauf beeinträchtigenden Ereignisse sind Auftraggeber und Projektmanagement unverzüglich schriftlich zu unterrichten. Der Auftraggeber und das Projektmanagement werden den Auftragnehmer ihrerseits über alle den geplanten Inhalt und Ablauf der Leistungen des Auftragnehmers beeinträchtigenden Ereignisse unterrichten einschließlich Zurverfügungstellung sämtlicher erforderlicher Unterlagen, auch von Dritten.

4.2 Die Anregungen oder Anordnungen des Auftraggebers hat der Auftragnehmer zu beachten. Hält der Auftragnehmer solche Anregungen oder Anordnungen für falsch, nicht sachdienlich oder unzweckmäßig, so wird er dies dem Auftraggeber unter Darlegung seiner Gründe schriftlich mitteilen. Auftraggeber und Auftragnehmer werden sich bemühen, Einvernehmen herzustellen. Gelingt dies nicht, ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Anregung oder Anordnung des Auftraggebers zu befolgen.

4.3 Treten während der Planung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Projektbeteiligten auf, so hat der Auftragnehmer den Auftraggeber bei der Entscheidungsfindung mit einzubeziehen.

4.4 Grundsätzlich haben Auftraggeber und Auftragnehmer die Verpflichtung der gegenseitigen Information. Dies gilt auch in Bezug auf Vereinbarungen oder Abstimmungen mit Dritten. Der Auftragnehmer hat von allen Besprechungen Niederschriften anzufertigen und dem Auftraggeber und den Beteiligten nach Abstimmung mit dem Auftraggeber zuzuleiten, soweit dies nicht bereits durch Dritte geschieht.

4.5 Soweit nicht im Leistungsbild des Auftragnehmers enthalten, müssen der Auftraggeber bzw. die von ihm beauftragten fachlich Beteiligten die behördlichen Verfahren (Genehmigungen, Zustimmungen, Anzeigen) förmlich betreiben.

§ 5
Vertretung des Auftraggebers durch den Auftragnehmer

5.1 Der Auftragnehmer ist zur Wahrung der Rechte und Interessen des Auftraggebers im Rahmen der ihm übertragenen Leistungen berechtigt und verpflichtet. Er hat den Auftraggeber unverzüglich über Umstände zu unterrichten, aus denen sich Ansprüche gegen mit der Bauausführung beauftragte Unternehmen oder an der Planung und am Projekt fachlichen Beteiligten ergeben können. Die Geltendmachung derartiger Ansprüche obliegt dem Auftraggeber.

5.2 Finanzielle Verpflichtungen für den Auftraggeber darf der Auftragnehmer nicht eingehen. Dies gilt auch für den Abschluss, die Änderung und Ergänzung von Verträgen (inklusive der Änderung von Terminen) und die Vereinbarung neuer Preise. Der Abruf von Stundenlohnarbeiten obliegt ausschließlich dem Auftraggeber. Eine Ausnahme besteht, wenn Gefahr im Verzug ist und der Auftraggeber nicht zu erreichen ist.

§ 6
Termine, Fristen

6.1 Der Auftragnehmer hat seine Leistungen so rechtzeitig zu erbringen, dass der geplante Projektablauf nicht gefährdet wird. Die Steuerung dieses Projektablaufes erfolgt durch das Terminplanungs- und Terminkontrollsystem des Projektmanagements. Die Zielvorstellungen des Auftraggebers sind im beiliegenden Rahmenterminplan dargestellt und für den Auftragnehmer verbindlich. Der Auftragnehmer hat die Entscheidungs- und sonstigen Mitwirkungsfristen des Auftraggebers in ausreichendem Umfang bei der Einhaltung der vorgegebenen Termine zu berücksichtigen und den Auftraggeber rechtzeitig vorher darauf aufmerksam zu machen.

6.2 Werden Terminüberschreitungen erkennbar, so hat der Auftragnehmer den Auftraggeber unverzüglich schriftlich und unter Angabe der Gründe zu unterrichten und Vorschläge zur Kompensierung der Terminüberschreitung zu unterbreiten. Sind Terminüberschreitungen von dem Auftragnehmer zu vertreten, so steht dem Auftraggeber nach Setzung und fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Nachfrist das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund zu. Eine etwaige darüber hinausgehende Schadensersatzpflicht des Auftragnehmers richtet sich nach § 15.

6.3 Folgende Vertragsfristen werden vereinbart:

Vorlage einer koordinierten Entwurfsplanung xxxxx
Einreichung eines Bauantrages xxxxx
Vorlage der koordinierten Ausführungsplanung xxxxx
Vorlage der Leistungsbeschreibungen mit LV xxxxx
Abnahme/Fertigstellung des Gebäudes xxxxx
Abnahme/Fertigstellung der Außenanlagen xxxxx

§ 7
Vergütung

7.1 Der Auftragnehmer erhält für seine Leistungen eine Vergütung, deren Ermittlungsgrundlagen und Höhe im Einzelnen in der Vereinbarung über die Vergütung (Anlage 2) festgelegt sind.

7.2 Eine Zusatzvergütung kann vom Auftragnehmer nur beansprucht werden, wenn er im Auftrag des Auftraggebers eine zusätzliche oder geänderte Leistung gemäß § 3.3 erbringt.

a) Für zusätzliche und Besondere Leistungen, die der Auftraggeber gemäß § 3.3 verlangt und die über den beauftragten Leistungsumfang hinausgehen, hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf ein zusätzliches Honorar nach Zeitaufwand, sofern die Parteien keine anderweitige Honorierung (z.B. Pauschalhonorar vereinbaren).

b) Bei einer nachträglichen Änderung des beauftragten Leistungsumfangs mit der Folge der Änderung der anrechenbaren Kosten hat der Auftragnehmer Anspruch auf Honoraranpassung gemäß § 10 Abs. 1 HOAI oder der Auftraggeber
wählt, dass die Leistungen auf Stundenbasis oder pauschal vergütet werden.

c) Wiederholungsleistungen werden auf Basis des § 10 Abs. 2 HOAI entsprechend den §§ 4 bis 8 HOAI vergütet, d.h. auf Basis der teilanrechenbaren Kosten und Teilleistungsprozentpunkte oder der Auftraggeber wählt, dass die Leistungen auf Stundenbasis oder pauschal vergütet werden. Der Auftragnehmer hat vor Beginn der Leistung dem Auftraggeber anzuzeigen, dass es sich um eine zusätzliche oder geänderte Leistung handelt und ein etwaiges zusätzliches Honorar oder Mehrhonorar rechtzeitig unter Vorlage eines Honorarangebots anzukündigen. Unterlässt der Auftragnehmer die Ankündigung oder die Vorlage eines Honorarangebots vor der Ausführung zusätzlicher oder geänderter Leistungen, hat er keinen Anspruch auf Vergütung für diese Leistungen, es sei denn, der Auftraggeber hat diese schriftlich angeordnet. Wird als Vergütung ein Zeithonorar vereinbart, so ist dies auf der Grundlage der Stundensätze in Anlage 2 durch Vorausschätzung des Zeitbedarfs zu berechnen. Ist eine Vorausschätzung des Zeitbedarfs nicht möglich, so ist das Honorar nach dem nachgewiesenen Zeitaufwand auf der Grundlage der Stundensätze in Anlage 2 zu berechnen.

7.3 Eine Abtretung von Honoraransprüchen an Dritte ist ausgeschlossen mit der Ausnahme von § 354a HGB.

7.4 Die zur Zeit der Erbringung der Leistungen gültige Umsatzsteuer ist in den Vergütungen nicht enthalten und wird zusätzlich vergütet.

7.5 Baukostenvereinbarung gem. § 6 Abs. 3 HOAI. Die Parteien vereinbaren eine verbindliche Baukostenobergrenze von EUR brutto. Es handelt sich dabei um die Kostengruppen 200 bis 400 gemäß der DIN 276, Fassung Dezember 2008. Die Vereinbarung der Kostenobergrenze, die sich auf die Kostengruppen 200 bis 400 beschränkt, schränkt die Leistungspflichten des AN für die Planung, Bauüberwachung, Koordination und Integration anderer Kostengruppen nicht ein.
Die Einhaltung dieser Baukostenobergrenze hat für den AG hohe Priorität. Der AN verpflichtet sich vor diesem Hintergrund, seinen Pflichten zur Kostenermittlung und -überwachung ordnungsgemäß nachzukommen und den AG unverzüglich über Kostensteigerungen zu informieren, sobald diese erkennbar sind. Der AN ist verpflichtet, bei erkennbaren Kostensteigerungen dem AG Vorschläge zu Kosteneinsparungsmöglichkeiten zu unterbreiten. Die Vorschläge müssen auch
Hinweise zu den Auswirkungen der Einsparungen auf die Qualität und die Termine des Bauvorhabens enthalten. Die Vorschläge werden nicht gesondert vergütet.

7.6 Bonus-Malus-Regelung bei Kostenveränderungen gem. § 7 Abs. 6 HOAI Für den Fall, dass die Baukosten der Baukostenvereinbarung im Verhältnis zur Kostenfeststellung bei qualitativ und quantitativ unverändertem Bausoll unterschritten werden, erhält der Auftragnehmer zusätzlich zu seinem Honorar gem. § 7.1 einen Bonus und in Höhe von 5 % der Einsparung im Verhältnis zur Baukostenvereinbarung, höchstens jedoch 5 % des vereinbarten Nettohonorars ohne Nebenkosten und ohne das anteilige Honorar für besondere, zusätzliche und geänderte Leistungen. Das Bonushonorar versteht sich zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Hierauf werden keine Nebenkosten berechnet oder vergütet. Der Bonus für Kostenunterschreitungen wird nicht gewährt, soweit die Kosteneinsparung auf eine Minderung der Qualitäten und Quantitäten der Entwurfsplanung oder den Verzicht des Auftraggebers auf andere Projektziele oder den vom Auftraggeber angeordneten Einsparungen bezogen auf die festgelegte Qualität der Baumaßnahme zurückzuführen ist, ohne dass die Einsparungsvorschläge vom Auftragnehmer erarbeitet wurden oder allein auf Vorschläge eines anderweitigen Sonderfachmanns zurückzuführen sind und daraus die Kosten- und/oder Terminunterschreitung resultiert. Wird trotz der Einsparungsbemühungen des Auftragnehmers keine tatsächliche Einsparung erreicht (z. B. durch Preissteigerungen), dann entfällt der Bonusanspruch. Überschreitet der Auftragnehmer schuldhaft die Baukosten nach der Baukostenvereinbarung hat er an den Auftraggeber 5 % der Baukosten aus der Überschreitung höchstens jedoch 5 % des Honorars im Sinne von § 7.1 bezogen auf alle Beauftragungsstufen zu zahlen (= Malus gem. § 7 Abs. 6 HOAI). Endet das Vertragsverhältnis vor Erbringung sämtlicher Leistungen bezogen auf
alle Stufen exklusive der Stufe 9, so hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf die Geltendmachung eines Bonus. Der Auftraggeber bleibt weiterhin berechtigt, einen Malus geltend zu machen. Der Malus wird in diesem Fall anhand der vom Auftraggeber festgestellten Kosten ermittelt (gilt auch bei Nichtbeauftragung aller Stufen). Der Anspruch auf den Malus lässt die übrigen Rechte des Auftraggebers unberührt.

§ 8
Zahlungen

8.1 Auf Anforderung des Auftragnehmers werden Abschlagszahlungen bis zu 95 % v.H. der für die nachgewiesenen Leistungen zustehenden Vergütung gewährt, sofern kein Zahlungsplan vereinbart wird. Die Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung wird nach vertragsgemäßer Erfüllung der Leistungen nach jeder Stufe ausbezahlt. Abschlagsrechnungen werden 30 Kalendertage nach Zugang fällig.

8.2 Der Auftragnehmer kann eine (Teil-)Schlussrechnung erst stellen, wenn er sämtliche Leistungen aus diesem Vertrag bezogen auf alle Stufen exklusive der Stufe 3 erfüllt und diese Leistungen förmlich abgenommen wurden (§15 Abs. 1 HOAI). Die Schlussrechnung wird nach 60 Kalendertagen nach Zugang fällig.

8.3 Wird nach Annahme der Schlusszahlung (Teilschlusszahlung) festgestellt, dass das Honorar abweichend vom Vertrag ermittelt wurde oder Fehler in der Abrechnung sind, so ist die Abrechnung zu berichtigen. Auftraggeber und Auftragnehmer sind verpflichtet, die sich danach ergebenden Beträge zu erstatten. Sie können sich nicht auf einen etwaigen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.

8.4 Jede Rechnung des Auftragnehmers muss – prüffähig aufgeschlüsselt – eine Aufstellung der erbrachten Leistungen, eine Honorarermittlung und eine Aufstellung der bereits angewiesenen Abschlagszahlungen enthalten.

8.5 Stellt der Auftragnehmer trotz Aufforderung des Auftraggebers mit einer Frist von 4 Wochen keine Schluss- bzw. Teilschlussrechnung, kann der Auftraggeber diese nach Fristablauf auf Kosten des Auftragnehmers erstellen. Die Schlussrechnung wird der Höhe nach für den Auftragnehmer bindend, wenn er nicht binnen 2 Wochen nach Zugang schriftlich und begründet Widerspruch gegenüber dem Auftraggeber einlegt. Mit Zugang der Schlussrechnung des Auftraggebers beginnt die Verjährung des Honoraranspruchs des Auftragnehmers. Unterlässt der Auftraggeber die Schlussrechnungserstellung in Ersatzvornahme und/oder die Aufforderung zur Schlussrechnungsstellung gegenüber dem Auftragnehmer gem. § 8.5 Absatz 1, verjährt der Honoraranspruch des Auftragnehmers trotz fehlender Schlussrechnung dennoch. Der Verjährungsbeginn ist der 01.01. des auf die Fertigstellung der Leistungen nach diesem Vertrag, ausgenommen die Leistungen gem. LP 9, folgenden Jahres.

§ 9
Auskunftspflicht des Auftragnehmers

9.1 Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber während und auch nach Erfüllung seiner Leistungen nach Aufforderung unverzüglich und ohne besondere Vergütung Auskunft zu erteilen. Dies gilt auch dann, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig beendet wird.

§ 10
Haftpflichtversicherung

10.1 Zur Sicherung etwaiger Ersatzansprüche aus diesem Vertrag ist von dem Auftragnehmer bei Abschluss dieses Vertrages eine Haftpflichtversicherung nachzuweisen. Die Deckungssummen müssen mindestens betragen:

a) für Personenschäden 1.500.000 Euro

b) für Vermögens- und Sachschäden 1.500.000 Euro.

10.2 Der Auftragnehmer hat vor dem Nachweis des Versicherungsschutzes keinen Anspruch auf Leistungen des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann Zahlungen vom Nachweis des Fortbestehens des Versicherungsschutzes abhängig machen.

10.3 Der Auftragnehmer ist zur unverzüglichen schriftlichen Anzeige verpflichtet, wenn und soweit Deckung in der vereinbarten Höhe nicht mehr besteht.

10.4 Der Auftraggeber kann im Falle des Versäumnisses für den Auftragnehmer eine Haftpflichtversicherung auf Kosten des Auftragnehmers abschließen.

§ 11
Herausgabeanspruch des Auftraggebers

11.1 Die vom Auftragnehmer zur Erfüllung dieses Vertrages gefertigten und beschafften Unterlagen sind dem Auftraggeber nach Vertragsende oder jederzeit auf Verlangen des Auftraggebers im Papierformat, im PDF- und im DXF- oder DWGFormat auszuhändigen; sie werden sein Eigentum. Das Urheberrecht bleibt davon unberührt.

11.2 Ein Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers an Unterlagen, Informationen, etc. betreffend das vertragsgegenständliche Bauprojekts ist ausgeschlossen, es sei denn die Ansprüche des Auftragnehmers sind unbestritten oder gerichtlich festgestellt.

11.3 Die Regelungen unter §§ 11.1 und 11.2 gelten auch, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig endet oder weitere Stufen vom Auftraggeber nicht beauftragt werden sollten.

§ 12
Urheberrecht

12.1 Das Urheberrecht an den vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen steht diesem zu. Die Verwertungsrechte an den vom Auftragnehmer erstellen Unterlagen nach diesem Vertrag stehen allein und vollumfänglich dem Auftraggeber gemäß den nachstehenden Vereinbarungen zu:

Das Nutzungsrecht des Auftraggebers umfasst auch die Befugnis des Auftraggebers, die Unterlagen sowie das ausgeführte Werk ohne Mitwirkung des Auftragnehmers zu ändern, wenn dies für die Nutzung des Gebäudes erforderlich ist. Dies gilt nicht wenn die Änderungen der Unterlagen oder des ausgeführten Werkes zu Entstellungen oder gravierenden Beeinträchtigungen führen oder die Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass das Gebrauchsinteresse des Auftraggebers hinter dem Schutzinteresse des Auftragnehmers zurücktreten muss. In diesem Fall wird der Auftraggeber den Auftragnehmer über das Vorhaben unterrichten und ihm Gelegenheit geben, innerhalb einer vorm Auftraggeber bestimmten angemessenen Zeit (höchstens 6 Arbeitstage) einen eigenen Änderungsvorschlag unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers vorzulegen. Der Auftragnehmer ist seinerseits berechtigt, die von ihm oder gemeinsam mit dem Auftraggeber erbrachten Leistungen in Teilen für sich zu verwenden. Nachbauten sind jedoch ausgeschlossen.

12.2 Der Auftraggeber hat das Recht zur Veröffentlichung ohne Namensangabe des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer bedarf zur Veröffentlichung der Einwilligung des Auftraggebers. Dieser kann die Einwilligung ablehnen.

12.3 Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig endet.

12.4 Der Auftraggeber kann seine Befugnisse auf Dritte, insbesondere auf den jeweiligen zur Verfügung über das Grundstück Berechtigten übertragen.

§ 13
Geheimhaltung

13.1 Auftraggeber und Auftragnehmer verpflichten sich, alle ihnen im Zusammenhang mit der gemeinsamen Tätigkeit bekanntwerdenden schutzwürdigen Daten vertraulich zu behandeln. Dies gilt auch, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig beendet wird. Bei schuldhaften Verstößen ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.

§ 14
Kündigung

14.1 Auftraggeber und Auftragnehmer können den Vertrag nur aus wichtigen Gründen kündigen. Einer Kündigungsfrist bedarf es nicht. Die Kündigung bedarf der Schriftform und hat innerhalb von 2 Wochen nach Bekanntwerden der für sie maßgebenden Tatsachen zu erfolgen. Ein wichtiger Grund liegt z. B. vor, wenn die Baumaßnahme nicht durchgeführt oder nicht weitergeführt wird oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers beantragt oder das Insolvenzverfahren eröffnet wurde sowie bei Ablehnung desselben mangels Masse oder der Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung (bei ARGEN gilt dies bereits bei einem ARGEMitglied) oder wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt (Illiquidität). 14.2 Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftraggeber zu vertreten hat, erhält der Auftragnehmer für die in Auftrag gegebenen Leistungen die vereinbarte Vergütung unter Abzug der ersparten Aufwendungen; die ersparten Aufwendungen werden auf 95 % gem. § 648 BGB der Vergütung für die noch nicht erbrachten Leistungen festgelegt. Beide Vertragsparteien haben die Möglichkeit nachzuweisen, dass die ersparten Aufwendungen höher bzw. niedriger sind.

14.3 Hat der Auftragnehmer den Kündigungsgrund zu vertreten, so sind nur die bis dahin vertragsgemäß erbrachten und nachgewiesenen Leistungen zu vergüten und für diese nachweisbar entstandenen notwendigen Nebenkosten zu erstatten. Der Schadensanspruch des Auftraggebers bleibt unberührt.

14.4 Der Auftragnehmer hat außerdem zu gewährleisten und alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen, damit ein Dritter seine Leistungen so fortführen kann, dass dem Auftraggeber keine Nachteile, z. B. aus Verzug, entstehen.

§ 15
Haftung und Verjährung

15.1 Die Rechte des Auftraggebers aus Pflichtverletzungen des Auftragnehmers und die Mängelrechte des Auftraggebers richten sich nach den gesetzlichen Vorschriften.

15.2 Die Verjährungsfrist von fünf Jahren für die Ansprüche des Auftraggebers aus Mängelhaftung beginnt erst mit der Erfüllung der letzten nach dem Vertrag zu  erbringenden Leistung. Bei Beauftragung der Leistungsphase 9 wird nach Erbringung der Leistungsphase 8 eine förmliche Abnahme durchgeführt. Mit dieser Abnahme beginnt die Verjährung der Leistungsphasen 1-8.

§ 16
Rechtsnachfolge

16.1 Der Auftraggeber ist berechtigt, die sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten jederzeit – auch rückwirkend – auf eine andere juristische oder natürliche Person zu übertragen, sofern diese in die Vereinbarungen zwischen dem Auftraggeber und Auftragnehmer eintritt. Dies hat durch schriftliche Anzeige des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer zu erfolgen. Ferner hat die eintretende juristische oder natürliche Person gegen-über dem Auftragnehmer schriftlich zuzustimmen.

§ 17
Erfüllungsort, Streitigkeiten, Gerichtsstand

17.1 Erfüllungsort für die Leistungen des Auftragnehmers ist der Ort des Bauvorhabens.

17.2 Für alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Vertragsverhältnis vereinbaren die Parteien Celle als ausschließlichen Gerichtsstand. Dies gilt nicht für Rechtsstreitigkeiten über nichtvermögensrechtliche Ansprüche, die den Amtsgerichten ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands zugewiesen sind oder wenn für die Klage gesetzlich ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. Es gilt Deutsches Recht.

17.3 Macht der Auftragnehmer einen Anspruch gemäß § 650f BGB geltend, ist der Auftraggeber berechtigt, anstelle der Einräumung einer Sicherungshypothek oder einer Vormerkung zur Eintragung einer Sicherungshypothek Sicherheit durch Übergabe einer Bankbürgschaft zu leisten. Auch eine bereits eingetragene Sicherungshypothek oder Vormerkung kann durch Bankbürgschaft abgelöst werden.

§ 18
Vertragsänderungen und Geschäftsbedingungen

18.1 Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Desgleichen bedürfen alle die Ausführung des Vertrages betreffenden wesentlichen Mitteilungen der Schriftform. Dieses Formerfordernis kann nur schriftlich abbedungen werden. Bestätigungsschreiben sind nur dann verbindlich, wenn der Empfänger eine schriftliche Bestätigung erteilt hat.

18.2 Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtsunwirksam sein, wird die Rechtswirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. Die Vertragsparteien verpflichten sich, die unwirksame Bestimmung durch eine im Sinne des Vertrages gleichwertige Regelung zu ersetzen, die dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien nach dem Sinn und Zweck des Vertrages gewollt haben würden, sofern sie den Punkt beachtet hätten.
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Ort, Datum Ort, Datum
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Auftraggeber Auftragnehmer

Umstand, dass der vorgeschriebene Baustoff noch nicht standardmäßig verwendet wird und es sich bei dessen Einsatz auch um ein Forschungsprojekt handelt, führt nicht zu einem Anspruch auf Zusatzvergütung

Grundsätzlich regelt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag, für welche Leistung der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen kann. Eine davon abweichende Vergütung bzw. Mehrvergütung kommt nur in Betracht, wenn die Parteien das nachträglich vereinbaren oder Sachverhalte vorliegen, die kraft Vertrages oder kraft Gesetzes den Auftragnehmer berechtigen, insoweit eine Vertragsanpassung zu verlangen. Solche Sachverhalte können vorliegen, wenn Leistungen verlangt oder erbracht werden, die von der Vergütungsvereinbarung nicht erfasst sind. Ob das der Fall ist, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Bei der Vertragsauslegung ist zu unterscheiden zwischen dem vertraglich geschuldeten Erfolg und dem vertraglich vereinbarten Leistungssoll. Der vertraglich geschuldete Erfolg besteht grundsätzlich darin, ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk herzustellen. Das vertraglich vereinbarte Leistungssoll beschreibt hingegen die Leistungen, die durch die vereinbarten Preise, vgl. § 2 Abs. 1 VOB/B, bzw. die vereinbarte Vergütung abgegolten werden (Motzke, NZBau 2002, 641). Werkerfolg und Leistungssoll fallen auseinander, wenn das Leistungssoll nicht ausreicht, den Werkerfolg herbeizuführen. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer verpflichtet sein, zusätzliche oder geänderte Leistungen zu erbringen, um den Werkerfolg herbeizuführen. Im Gegenzug muss ihm im Grundsatz ein Anspruch auf besondere Vergütung für die vom Leistungssoll nicht erfassten Leistungen zustehen (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rdnr. 67). Weiterlesen

Mein Hausbau: Nur 6% Minderung statt 100% Mängelbeseitigungskosten?

Der Bundesgerichtshof sieht es nicht als zulässig an, die Minderung gemäß §§ 633, 634 Nr. 3, 638 Abs. 3 nach dem Betrag der fiktiven Mängelbeseitigungsaufwendungen zu bemessen. Denn die Minderung ist gemäß § 638 Abs. 3 BGB nach dem Wertverhältnis zwischen dem Werk im mangelfreien Zustand und dem wirklichen Wert des Werks, also dem Wert zu bemessen, der ihm infolge des Mangels zukommt. Der so ermittelte Minderwert entspricht regelmäßig nicht die Aufwendungen, die für eine Mangelbeseitigung entstehen würden, sondern ist nach davon abweichenden Grundsätzen zu bemessen (vgl. BGH vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1): Nach § 638 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Minderung dabei, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. OLG Frankfurt, Urteil vom 17.06.2019 – 21 U 73/17
vorhergehend: LG Limburg, 12.09.2017 – 1 O 64/14 Weiterlesen

Mein Hausbau: Besichtigung im Musterhaus dient nur der Meinungsbildung

Haben die Parteien eines Bau(träger)vertrags keine besondere Vereinbarung über eine bestimmte Beschaffenheit getroffen, genügt der Unternehmer seiner Leistungspflicht, wenn er die der Gattung nach beschriebene Sache in einer mittleren Art und Güte einbaut. Dabei kommt es nicht stets auf einen allgemeinen Maßstab an, sondern dieses Maß kann auch durch die übrigen Vertragsbestimmungen konkretisiert werden. Die Besichtigung in einem Musterhaus erschöpft sich in der Meinungsbildung. Ob es dazu kommt und welche Anforderungen an das dann gewählte Projekt und einzelne Bauteile zu stellen sind, ist in diesem Stadium noch ohne jede Fixierung. OLG Frankfurt, Urteil vom 05.03.2018 – 25 U 119/14 vorhergehend: LG Kassel, 30.09.2014 – 7 O 243/10 nachfolgend: BGH, Beschluss vom 23.01.2019 – VII ZR 81/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) Weiterlesen

Zu den Aufgaben eines Architekten gehört die Klärung der Frage, ob auf dem Baugrundstück ggf. hinderliche Telekommunikationsleitungen liegen

Zu den Aufgaben eines Architekten, der zumindest mit Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 1 – 4 der HOAI beauftragt ist, gehört die Klärung der Frage, ob auf dem Baugrundstück ggf. hinderliche Telekommunikationsleitungen liegen. Ein Bauherr, der vor längerer Zeit die Verlegung dieser Leitung über das Baugrundstück gestattet hat, ist im eigenen Interesse gehalten, dies aktenmäßig zu dokumentieren und anlässlich einer späteren Bebauung den Baubeteiligten offenzulegen. Ein diesbezügliches Versäumnis kann die Haftung des Architekten ggf. wegen weit überwiegenden Mitverschuldens ausschließen. Ein Grundurteil darf die Mitverschuldensfrage nicht ausklammern, wenn sich der Haftungsgrund und das Mitverschulden nicht sinnvoll getrennt beurteilen lassen oder wenn ein völliger Haftungsausschluss wegen überwiegenden Mitverschuldens ernsthaft in Betracht kommt. OLG Frankfurt, Urteil vom 30.09.2019 – 29 U 93/18 Weiterlesen