Bieter ist nicht pauschal zur Anmeldung von Bedenken gegen die in Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Ausführungen verpflichtet

von Thomas Ax

In welchem Umfang dem Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen über die Rügepflicht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach § 160 Abs.3 GWB hinaus vorvertragliche Hinweispflichten obliegen sollen, lässt sich nicht einfach beantworten (vgl. OLG München VergabeR 2013, 729). Eine generelle Hinweis- und Aufklärungsverpflichtung des Bieters besteht im Ausschreibungs- und Angebotsstadium jedenfalls nicht, da der Bieter die Prüfung der Verdingungsunterlagen in Vorbereitung seines eigenen Angebots nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15).

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Mai 2019: Konsolidierte Fassung des neuen Gemeinsamen Runderlasses zum öffentlichen Auftragswesen (Vergagbeerlass)

Die neue Fassung der VOB/A im 1. Abschnitt ist im April 2019 auch in Hessen eingeführt worde. Dazu wurde der gemeinsame Runderlass mit Datum vom 26.03.2019 geändert und liegt nun auch in der konsolidierten Gesamtfassung vor. Zu beachten ist, dass die VOB/A 1. Abschnitt nur insoweit gilt, als der Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetzt (HVTG) vom 19.12.2014 (GVBI I S.354) und dieser Gemeinsame Runderlass nichts anderes bestimmt.

 

Die beste Werbung für unser Tun …

Hallo Herr Dr. Ax,
heute Vormittag war die Angebotseröffnung zur o.g. Maßnahme.
Nicht zuletzt dank Ihrer Unterstützung konnte das Ergebnis von zunächst rd. … Mio. €
nunmehr im zurückversetzten Verfahren auf (ungeprüft) rd. … Mio. € verbessert werden.
Das sind gute Nachrichten für uns!

Schöne Sommerzeit!

Mit freundlichen Grüßen

Der Betriebsleiter
Stadtentwässerungsbetrieb …

AG Heidelberg, Beschluss vom 08.07.2019, zur unzulässigen Überwachung des Nachbargrundstücks per Überwachungskamera

In dem Rechtsstreit wegen einstweiliger Verfügung hat das Amtsgericht Heidelberg am 08.07.2019 im Sinne des von AxRechtsanwaelte vertretenen Antragstellers ohne mündliche Verhandlung wegen Dringlichkeit gemäߧ 937 Abs. 2 ZPO beschlossen:

1. Die Antragsgegnerin hat in Bezug auf die auf dem oberen Balkon des von der Antragsgegnerin bewohnten Hauses … in … angebrachte Überwachungskamera durch geeignete technische Vorrichtungen sicherzustellen, dass nicht der Grundstücksbereich des Antragstellers … überwacht werden kann. Wegen des Sachverhaltes wird auf die Antragsschrift vom 07.06.2019 sowie die damit vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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Anwaltsbüros aus anderen Mitgliedstaaten der EU oder anderen Bundesländern dürfen nicht vergaberechtswidrig diskriminiert werden

Nicht selten geben öffentliche Unternehmen vor, dass nur Anwaltsbüros aus dem Bundesland des Unternehmens beauftragt werden dürfen.  Anwaltsbüros aus anderen Mitgliedstaaten der EU oder anderen Bundesländern werden vergaberechtswidrig diskriminiert.  Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland werden vergaberechtswidrig bevorzugt. Eine Bevorzugung regionaler Anwaltsbüros im Rahmen des Vergabeverfahrens ist nicht zulässig.  Insbesondere darf von den Bietern nicht verlangt werden, dass sie bereits bei Angebotsabgabe am Leistungsort ansässig sind, ihren Sitz oder eine Niederlassung haben. Eine sachlich-inhaltliche und/oder auftragsbezogene Rechtfertigung zur Festlegung, dass  grundsätzlich Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland zu beauftragen sind, ist nicht ersichtlich. Ein möglicher Wettbewerb zwischen Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland und solchen außerhalb des betreffenden Bundeslands wird vergaberechtswidrig grundsätzlich in einer generalisierenden Regelung  ausgeschlossen. Das führt insbesondere bei Beauftragung auf der Grundlage von Honorarvereinbarungen zu unwirtschaftlicheren Beauftragungsergebnissen. Wenn entsprechende besondere Versiertheit im  betreffenden Bundesland vorhanden ist, kommt eine Beauftragung eines entsprechend besonders versierten Anwaltsbüros  von außerhalb des betreffenden Bundeslands nicht in Betracht, selbst wenn ein im Wettbewerb (der nicht stattfindet weil  nicht stattfinden soll) beauftragtes Anwaltsbüro zu wirtschaftlicheren Konditionen (Stundensätzen) tätig  zu werden bereit wäre.  Diskriminierte Anwaltsbüros können sich gegen die Diskriminierung zur Wehr setzen. Die Vorschrift ist vergaberechtswidrig und bleibt unangewendet.

 

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Kurz Vorgestellt: Auch im Anwendungsbereich der SektVO darf ein Vergabeverfahren aber nicht ohne weiteres beendet werden. Es bedarf zumindest eines sachlichen Grundes.

Nach § 57 Satz 1 SektVO kann ein Vergabeverfahren ganz oder bei Losvergabe für einzelne Lose aufgehoben werden oder im Falle eines Verhandlungsverfahrens eingestellt werden. Die Vorschrift selbst benennt im Gegensatz zu den Aufhebungstatbeständen des übrigen Vergaberechts (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV, § 17 Absatz 1 VOB/A-EU) keine konkreten Voraussetzungen für eine Aufhebung. Der Verordnungsgeber hat dem Sektorenauftraggeber in der SektVO ganz bewusst Spielräume für die individuelle Organisation von Vergabewettbewerben eingeräumt. So auch im Rahmen der Verfahrensaufhebung, indem er § 57 Satz 1 SektVO als eine reine Ermessensvorschrift ausgestaltet hat. Anerkannt ist jedoch, dass ein Vergabeverfahren rechtmäßig auch im Anwendungsbereich der SektVO nicht ohne weiteres beendet werden darf. Die Grenze der fehlerfreien Ermessensausübung ist dort zu ziehen, wo eine Aufhebung als willkürlich anzusehen ist. Es bedarf daher zur rechtmäßigen Aufhebung nach § 57 Satz 1 SektVO zumindest eines sachlichen Grundes, der allerdings gesetzlich nicht näher definiert ist (VK Bund, Beschluss vom 14.03.2017, Az.: VK 1-15/17). Nach Auffassung der Vergabekammer ist ein solcher sachlicher Grund nicht nur dann anzunehmen, wenn einer der in den anderen Vergabeverordnungen ausdrücklich bestimmten Aufhebungsgründe vorliegt (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV, § 17 Absatz 1 VOB/A-EU; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 57 SektVO, Rdn. 9; a.A.: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 57 SektVO, Rdn. 2). Denn der direkten oder analogen Anwendung dieser Bestimmungen steht die Spezialität der SektVO entgegen. Wenn aber einer der Aufhebungsgründe aus Bestimmungen anderer Vergabeverordnungen vorliegt, dürfte auch ein sachlicher Grund für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 57 Satz 1 SektVO anzunehmen sein (in diese Richtung auch Burgi/ Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV-VOB/A-EU-VOB/A-VS, 3. Aufl., 2019, § 57 SektVO, Rdn. 8). Nach Auffassung der Vergabekammer ist die Aufhebungsbefugnis nach § 57 Satz 1 SektVO auch nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig (Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, § 57 SektVO, Rdn. 2; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVOKonzVgV-VSVgV-VOB/A-EU-VOB/A-VS, 3. Aufl., 2019, § 57 SektVO, Rdn. 7). Allerdings müssen nach der Rechtsprechung die Bieter die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung zugelassenen Gründen gedeckt und deswegen von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein derartiger, als rechtmäßig anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt.

Der Auftraggeber ist aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen; er unterliegt grundsätzlich keinem Kontrahierungszwang. Dies gilt auch dann, wenn er nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hat (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, Az.: X ZB 18/13; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, Az.: 13 Verg 5/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, Az.: VII-Verg 29/14).Dieser Befund findet seine Bestätigung auch im EU-Recht in Artikel 75 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU, der keine weiteren Voraussetzungen für die Befugnis des Auftraggebers vorsieht, auf die Vergabe eines Auftrags, für den ein Aufruf zum Wettbewerb stattgefunden hat, zu verzichten. Insbesondere ist die Ausübung dieser Befugnis nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig. Daher können als Begründung einer Aufhebungsentscheidung etwa auch politisch veränderte Konstellationen oder auch reine Zweckmäßigkeitserwägungen dienen (vgl. auch EuGH, Urteil vom 11.12.2014, Az.: C-440/13 Croce Amica One; Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 63, Rdn. 16 ff.). Sofern die Aufhebung des Vergabeverfahrens aber nicht von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung gedeckt ist, ist diese rechtswidrig und kann ggf. Schadensersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen nach § 181 GWB begründen (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, Az.: X ZB 18/13; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, Az.: 13 Verg 5/15). Allerdings setzt auch eine rechtswirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens zumindest voraus, dass der Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist, und nicht nur zum Schein erfolgt (BGH, Urteil vom 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, Az.: VII-Verg 29/14; Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.10.2016, Az.: 1 VK 45/16). Nach Auffassung der Vergabekammer ist ein für die rechtmäßige Aufhebung eines Vergabeverfahrens nach § 57 Satz 1 VgV notwendiger sachlicher Grund auch dann anzunehmen, wenn das Vergabeverfahren ein unwirtschaftliches Ergebnis erzielt hat (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV; auch Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 57 SektVO, Rdn. 1 f.; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 57 SektVO, Rdn. 9) (VK Thüringen, Beschluss vom 16.05.2019 – 250-4003-10824/2019-E-S-002-SÖM).

Kurz Vorgestellt: Leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, können nicht nachgefordert werden

Zwar kann der öffentliche Auftraggeber gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Jedoch ist gemäß § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ausgeschlossen. Nach § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV ist die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ausgeschlossen. Nach § 56 Abs. 3 Satz 2 VgV gilt der Ausschluss der Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen nach Satz 1 nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Nach Auffassung der Vergabekammer kommt aber eine Anwendung der für fehlende Preisangaben geltenden Kriterien auf alle fehlenden und unvollständigen Erklärungen und Angaben nicht in Betracht, da dies schon dem Wortlaut des § 56 Abs. 3 VgV widerspräche (ähnlich auch Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl., 2018, § 56, Rdn.10 a.E.). § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV schließt die Nachforderung der dort näher genannten Unterlagen zudem kategorisch aus (Dittmann, VergabeR 2017, 285, 288 f.) (VK Thüringen, Beschluss vom 29.03.2019 – 250-4003-10402/2019-E-002-SHL).

Kurz Vorgestellt: Wertung eines Pauschalpreisnebenangebotes

Bietet ein Unternehmen in seinem Nebenangebot einen Pauschalpreis an und führt zudem inhaltlich aus, dass es den „Massenansatz und die Dimensionierung entsprechend dem Erfordernis angepasst hat“, ist das Nebenangebot nicht wertbar (vgl. OLG Frankfurt, IBR 2002, 689). Gemäß § 16d Abs. 3 VOB/A sind Nebenangebote zu werten, es sei denn, der Auftraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen. Im Rahmen der Prüfung der Angebote erfolgt die Prüfung eingegangener Nebenangebote auf Gleichwertigkeit zur ausgeschriebenen Leistung. Nebenangebote müssen, um gewertet werden zu können, zur ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sein, hierzu OLG Naumburg, Beschluss vom 08.02.2005, Az. 1 Verg 20/04: „Nebenangebote dürfen zwar per Definition von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen abweichen, müssen aber einem Hauptangebot qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Sie dürfen daher nicht von verbindlichen Festlegungen des Leistungsverzeichnisses, die für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen gelten, abweichen. Die Verbindlichkeit kann sich durch Auslegung der Verdingungsunterlagen oder aus allgemeinen Erwägungen ergeben. Bieter, die ein zugelassenes Nebenangebot abgeben, müssen dies berücksichtigen und im Zweifel um Klarstellung bitten. Die Gleichwertigkeit muss der Bieter durch entsprechende Unterlagen belegen.“ Im Falle einer gegebenen Gleichwertigkeit sind die Nebenangebote zu werten, im Falle nicht gegebener Gleichwertigkeit bleiben diese unberücksichtigt. Voraussetzung der Prüfung ist jedoch, dass ein Nebenangebot inhaltlich klar beschrieben ist. Für Nebenangebote gelten dabei die gleichen Anforderungen, wie sie im umgekehrten Verhältnis für einen Auftraggeber bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung gelten. Ein Auftraggeber wird in § 7 Abs. 1 VOB/A verpflichtet, die Leistung, das von ihm geforderte Leistungsziel, in der Regel über ein klar gegliedertes Leistungsverzeichnis, durch konkrete Anforderungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Im Umkehrschluss gelten diese Anforderungen für einen Bieter, der über ein Nebenangebot eine zwar gleichermaßen zum Leistungsziel führende, aber abweichende Art der Ausführung offerieren will. Der Auftraggeber muss aus dem Nebenangebot klar und eindeutig erkennen können, welche Leistungen Inhalt des Nebenangebotes sind (VK Thüringen, Beschluss vom 05.04.2019 – 250-4002-10846/2019-N-005-UH).

Kurz Vorgestellt: Wertung von Optionen

Eine Regelung in den Vergabeunterlagen dergestalt, dass die Optionen keinen Eingang in die Wertung finden, kann durch den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers gedeckt sein. Denn die Einschätzung, ob und in welchem Umfang Optionen in die Angebotswertung einbezogen werden, hat der Auftraggeber zu treffen. Entscheidet sich der Auftraggeber, da keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine erhebliche Inanspruchnahme der Option vorliegen, gegen deren Wertung, ist diese Erwägung sachgerecht und nicht zu beanstanden. Bedenken könnten dann allenfalls unter dem Gesichtspunkt ergeben, dass die Abfrage einer Option, für deren Ausübung keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen, möglicherweise in die Nähe einer unzulässigen Markterkundung rückt. Dies würde indes allenfalls für die Unzulässigkeit der betreffenden Preisabfrage sprechen, nicht jedoch dafür, dass der – unterstellt – unzulässig erkundete Preis in die Wertung eingehen muss. Letzteres wäre geradezu sinnwidrig, denn die Unzulässigkeit der Markterkundung erfolgt gerade daraus, dass keine konkrete Beschaffungsabsicht vorliegt. Die optionalen Produkte sind ohne größeren Aufwand auszuwählen und zu bepreisen; dass während des Auftragszeitraums dieser Preis festliegt, benachteiligt den Bieter nicht etwa, sondern verschafft ihm die Gelegenheit, bei Ausübung der Option durch den Auftraggeber zu einem […] mit fortschreitender Zeit für den Bieter zunehmend attraktiver werdenden Preis mit den optionalen Leistungen beauftragt zu werden (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 – Az.: VK 2-204/09). Bei Ziehung einer Option durch den Auftraggeber hat der Bieter also den substantiellen Vorteil, dass ihm der Auftrag einfach erhalten bleibt, ohne dass der sich erneutem Wettbewerb mit für ihn unsicheren Ausgang hinsichtlich des Auftragserhalts zu stellen hätte. Dies ist sehr wohl ein erheblicher Anreiz dafür, trotz Nichtberücksichtigung in der Wertung gute Preise für die Optionsjahre anzubieten (2. VK Bund, B. v. 24.09.2014 – Az.: VK 2-67/14) (VK Thüringen, Beschluss vom 24.04.2019 – 250-4003-9926/2019-E-001-J).

Voraussetzungen und Folgen einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber

von Thomas Ax

Nach einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung bereits erbrachter Teilleistungen nur, soweit diese mangelfrei sind; hierfür trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast, wobei weder die ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Abnahme noch der Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses noch der Umstand, dass der Auftraggeber Mängel bereits im Wege der Selbstvornahme beseitigt hat, zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führt. Auch wenn der Werklohn des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig wird, gelten die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme bzw. zum Abrechnungsverhältnis. Ist eine Feststellung, welche gegenseitigen Ansprüche in das Abrechnungsverhältnis einzustellen sind, noch nicht möglich, kann ein Zahlungsantrag des Auftragnehmers in einen Feststellungsantrag auf eine entsprechende Zahlungspflicht des Auftraggebers umgedeutet werden. Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist, weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar bzw. deren Verwertung dem Auftraggeber nicht zumutbar ist. Für diese Voraussetzungen trägt der Auftraggeber die – im Falle der Fortführung der Baumaßnahmen bzw. Nutzung des Objekts erhöhte – Darlegungs- und Beweislast. Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281, 286 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird, dessen Höhe einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich ist und mit dem der Auftraggeber gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen kann; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen.

Im Einzelnen
Grundsätzlich kann – auch nach Inkrafttreten des SchRModG – jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei der wichtige Grund zur Kündigung in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen kann, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unmöglich macht. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/04, BauR 2004, 1613; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2012, Rn 1752 ff. mwN). Das spätere Nachschieben von wichtigen Gründen zur Kündigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1981, VII ZR 310/79, BauR 1982, 79; BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73 BauR 1975, 280; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008, I-21 U 22/07, BauR 2009, 1597; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1754 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, a.a.O., 7. Teil, Rn 23 mwN; 9. Teil, Rn 7 mwN). Als wichtige Gründe zur Kündigung wurden von der Rechtsprechung die Abweichung von vertraglichen Vorgaben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004, 5 U 71/04, BauR 2005, 1336), die Verursachung besonders grober Mängel (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 24.02.2000, 2 U 90/95, OLGR 2000, 153; OLG Schleswig Holstein, Urteil vom 09.03.2010, 3 U 55/09, IBR 2011, 9/12) und die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, BauR 1996, 704; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, IBR 2008, 207 mit Anm. Bolz; OLG Schleswig, a.a.O.) sowie die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94, BauR 1996, 542; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BauR 2000, 409) sowie die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003, X ZR 62/01, BauR 2003, 880) anerkannt (vgl. auch Zusammenstellung bei Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mwN sowie bei Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 21 mwN).

Bei einer Kündigung aus wichtigem Grund ist eine Abmahnung und Setzung einer Nachfrist nicht erforderlich, wenn eine Korrektur der Vertragsverletzung nicht mehr möglich oder das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits zerstört ist (vgl. OLG Düsseldorf – Senat – , Urteil vom 29.07.1994, 23 U 251/93, BauR 1995, 247; Werner/Pastor, a.a.O. Rn 1752 mwN). Nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird der Werklohn des Auftragnehmers auch bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 09.10.1986, VII ZR 249/85, BauR 1987, 95; vgl. Kniffka u.a., ibronline-Kommentar 2011, § 649, Rn 50/144 mwN; Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 mwN). Die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk, das im Falle seiner Mangelfreiheit vom Auftraggeber abzunehmen ist. Es gelten indes die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme. Danach ist eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung insbesondere dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber – wie hier – keine weitere Werkleistungen hinsichtlich der vom Auftragnehmer bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen mehr verlangt; es tritt dann ein Abrechnungsverhältnis ein (vgl. Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 i.V.m. Rn 123 ff. mwN in Fn 440; Kniffka u.a., a.a.O., § 631, Rn 519 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1787), in das – etwaige – Vergütungsansprüche des Auftragnehmers und – etwaige – Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers einzustellen sind (vgl. auch Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn 18 ff. mwN). Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1755 mwN), weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73, NJW 1975, 825) oder die Verwertung der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen – unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem der Gründe der außerordentlichen Kündigung – dem Auftraggeber nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.1997, VII ZR 124/96, a.a.O.).

Die Beweislast für die (völlige) Wertlosigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen trägt der Auftraggeber (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, dort zu Rn 21; Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 8. Teil, Rn 44). Bei Baumaßnahmen, die fortgeführt werden, ist indes die (völlige) Unverwertbarkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen der Ausnahmefall (vgl. Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 153 mwN).  Eine (freie oder außerordentliche) Kündigung des Werkvertrages seitens des Auftraggebers lässt dessen Gewährleistungsansprüche grundsätzlich unberührt, denn wegen des nicht gekündigten Teils besteht der Vertrag fort (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2004, VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616), d.h. die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk. Der Auftraggeber kann daher grundsätzlich Nacherfüllung verlangen und hat nach fruchtlosem Fristablauf bzw. im Falle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung die Rechte auf Selbstvornahme und Kostenerstattung bzw. Vorschuss (§ 637 BGB), Minderung (638 BGB), Rücktritt (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 323 BGB) bzw. – wie hier in Gestalt der Widerklageanträge des Beklagten – Schadensersatz bzw. Ersatz der vergeblichen Aufwendungen (§§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB; vgl. Kniffka, ibronline-Kommentar, 2011, § 649, Rn 148-156 mwN). Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, BGHZ 163, 284; OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2008, 24 U 81/07, IBR 2010, 83). Außerdem können dem Auftraggeber wegen der Vertragsverletzung des Auftragnehmers weitere Schadensersatzansprüche (§§ 280, 286 BGB) zustehen. Die Höhe dieser Ansprüche ist bei entsprechend schlüssigem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Auftraggebers einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich; der Auftraggeber kann damit ggf. gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII 197/03, BGHZ 163, 284; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 157 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., 9. Teil, Rn 45-47 mwN).