AxBaurechtsUrteileVolltext – Frage der Wesentlichkeit anhand von Art und Umfang des Mangels

OLG Köln, Urteil vom 26.02.2015, 24 U 111/14: Frage der Wesentlichkeit anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen

Die Werkleistung ist grundsätzlich erst bei der Abnahme fertig zu stellen und an den dann aktuellen Regeln der Technik zu messen. Daher sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme zugrunde zu legen. Werden nach der Abnahme noch Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen, ist dieser Zeitpunkt maßgeblich. Der Auftraggeber kann die Abnahme nicht verweigern, wenn vorhandene Mängel nur unwesentlich sind. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten. Vergleichen sich die Parteien eines Bauvertrags dahingehend, dass bestimmte Sanierungsarbeiten von einem Sachverständigen begleitet und abgenommen werden sollen, bindet die Abnahmeerklärung des Sachverständigen den Auftraggeber nur dann nicht, wenn sie offenkundig unbillig ist (hier verneint).

Gründe

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich vom 23.10.2007 anlässlich einer Werklohnklage umgekehrten Rubrums (Beiakte 27 O 481/03 LG Köln). Hintergrund ist ein Bauvertrag über die Erstellung eines Wärmedämmverbundsystems (WDVS) am Haus des Klägers vom 22.01.2003.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 576 ff. d.A.).

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Der im Prozessvergleich zum Schiedsgutachter bestellte Sachverständige L habe jedenfalls nicht offenbar unrichtig iSd § 319 BGB gehandelt, als er die Abnahme erklärte. Insbesondere sei es nicht zu beanstanden, dass er die festgestellten Mängel als unwesentlich eingestuft habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 04.07.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 16.07.2014 per Fax bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 02.10.2014 per Fax eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist zuvor auf rechtzeitig eingegangenen Antrag bis zum 04.10.2014 verlängert worden war.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Klageabweisung und verfolgt seinen Klageantrag – angepasst an die Auslegung als Klage gegen die Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO durch das Landgericht – vollumfänglich weiter. Er macht geltend, der Schiedsgutachter sei schon nicht zur Gesamtabnahme des Gewerks befugt gewesen. Da die entsprechende Kompetenz nach wie vor beim Kläger liege und dieser keine Abnahme erklärt habe, stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht wegen der beim Vergleichsschluss noch unbekannten Mängel zu. Die Abnahmeerklärung des Sachverständigen L sei zudem offenbar unrichtig. Er habe zum Zeitpunkt der Abnahme bereits veraltete Regeln der Technik angewandt, namentlich die Neufassung der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung (AbZ) zum 10.08.2009 außer Acht gelassen. Das Landgericht gehe insoweit nur auf die Vereinbarung des Klebemörtels ein, während es im Hinblick auf die übrigen Baustoffe, die im Vergleich nicht konkret beschrieben seien, und die Anzahl der Dübel sehr wohl auf die aktuelle AbZ ankomme. Zudem liege ein wesentlicher Mangel darin, dass der nach dem Vergleich geschuldete durchgängige Klebestreifen am oberen und unteren Rand der Fassade nicht ausgeführt sei. Es sei nur Aufgabe des Schiedsgutachters gewesen, die Durchführung der im Vergleich geschuldeten Arbeiten festzustellen. Die rechtliche Bewertung des Mangels als wesentlich oder unwesentlich sei nicht seine Aufgabe als Sachverständiger gewesen. Die durch das Landgericht vorgenommene Bewertung sei falsch.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des am 01.07.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 27 O 153/10, die Zwangsvollstreckung aus dem vor dem Landgericht Köln unter dem 23.10.2007 geschlossenen Vergleich mit der Vollstreckungsklausel vom 05.05.2010 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil (Bl. 615 d.A.).

II.

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

B.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Die Klage ist als Klage gegen die Vollstreckungsklausel gemäß §§ 768, 726 Abs. 1 iVm §§ 795, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Der Kläger hatte ursprünglich ausdrücklich eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhoben. Auch der schriftsätzlich formulierte Klageantrag war entsprechend gefasst. Demgegenüber hat das Landgericht das Begehren des Klägers als Klage gegen die Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO ausgelegt. Da der Kläger in Kenntnis des landgerichtlichen Urteils nunmehr seinen Klageantrag der landgerichtlichen Auslegung angepasst hat, hat der Senat keinen Anlass zu zweifeln, dass die Auslegung durch das Landgericht dem Begehren des Klägers entspricht. Der klägerische Vortrag, die durch den Schiedsgutachter erklärte Abnahme sei offenbar unbillig im Sinne von § 319 BGB, würde der Erteilung der Vollstreckungsklausel entgegenstehen, da insoweit eine aufschiebende Bedingung im Sinne von § 726 ZPO zu prüfen ist. Insoweit handelt es sich auch um eine inhaltliche Einwendung, nicht lediglich um formale Gesichtspunkte, die im Wege des § 732 ZPO hätten geltend gemacht werden können.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aufgrund der erteilten Vollstreckungsklausel. Dies würde voraussetzen, dass der Rechtspfleger als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle die Vollstreckungsklausel zu Unrecht erteilt hätte. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die in Nr. 3 des Vergleichs vereinbarte aufschiebende Bedingung jedoch eingetreten.

1. Die maßgeblichen Passagen des Vergleichs lauten:

1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass am Hause des Beklagten L2weg 8 in L3 von der Klägerseite Sanierungsarbeiten durchgeführt werden sollen. Diese sollen wie folgt ablaufen:

a. bis e. …

f. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die vorbeschriebenen Arbeiten von dem Sachverständigen L in C überwacht, begleitet und abgenommen werden sollen. Die Parteien sind an dessen Feststellungen gebunden. …

g. …

2. …

3. Nach Abnahme der Sanierungsarbeiten durch den Sachverständigen verpflichtet sich der Beklagte, an die Klägerin 21.800,00 Euro zu zahlen. Der Betrag ist mit der Abnahme fällig. Er ist ab einem Zeitpunkt 1 Monat nach der Abnahme durch den Sachverständigen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.

4. bis 7. …

Bei Urteilen (und gemäß §§ 795, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch Prozessvergleichen), deren Vollstreckbarkeit von einer aufschiebenden Bedingung abhängt, darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn der Bedingungseintritt durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird (§ 726 ZPO). Eine solche aufschiebende Bedingung ist auch eine im Titel genannte Vorleistung des Gläubigers (Stöber in Zöller a.a.O., RN 2 zu § 726 unter Hinweis auf OLG Oldenburg RPfl 1985, 448). Dabei genügt es, wenn der Bedingungseintritt offenkundig oder zugestanden ist (Stöber in Zöller a.a.O., RN 6 zu § 726). Die Tatsache, dass der Sachverständige L die Abnahme erklärt hat – und damit der zu beweisende Bedingungseintritt -, ist unstreitig und aktenkundig; fraglich ist nur die rechtliche Wirksamkeit der Abnahmeerklärung im Lichte von § 319 BGB.

Der Vergleich wurde geschlossen im Rahmen eines Werklohnprozesses der hiesigen Beklagten gegen den Kläger. Dieser hatte sich mit verschiedenen Mängelbehauptungen verteidigt und eine Neuherstellung des WDVS gefordert. Im Vergleich wurden der Beklagten dann verschiedene Nachbesserungsarbeiten aufgegeben (Nr. 1 lit. a bis e). Diese Sanierungsarbeiten sollte der Sachverständige L überwachen, begleiten und abnehmen. Die Parteien sollten an dessen Feststellungen gebunden sein (Nr. 1 lit. f des Vergleichs). Darin liegt eine Schiedsgutachterabrede, wie dies auch das Landgericht gesehen hat. Ein Schiedsvertrag, der dem Sachverständigen L die Entscheidung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreits überlassen hätte, ist darin nicht zu sehen. Die Kompetenzen des Sachverständigen beschränkten sich vielmehr darauf, festzustellen, ob die Beklagte die geschuldete Nachbesserung sach- und fachgerecht durchgeführt hat (Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn), und die Sanierungsarbeiten abzunehmen. Die Abnahme der Sanierungsarbeiten setzt aber zusätzlich zwingend die Bewertung voraus, ob etwa festgestellte Mängel unwesentlich im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 2 BGB sind. Insoweit betont die Beklagte mit Recht, dass dem Sachverständigen auch eine Wertung übertragen ist (Schiedsgutachtenabrede im weiteren Sinn). Dabei kann dahinstehen, ob diese sachverständige Bewertung in erster Linie eine tatsächliche oder eine rechtliche ist. Denn jedenfalls war sie dem Schiedsgutachter überlassen.

Der Vergleich ist dahin auszulegen, dass der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen vorgehen sollte, weshalb § 319 Abs. 2 BGB keine Anwendung findet; Anhaltspunkte für ein Abgehen von der gesetzlichen Vermutung des § 317 Abs. 1 BGB sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Eine schiedsgutachterliche Entscheidung bindet die Parteien grundsätzlich und gemäß Nr. 1 lit. f Satz 2 des Vergleichs auch im vorliegenden Fall. Nur wenn die Wertung offenbar unbillig ist, ist sie nicht verbindlich (§ 319 Abs. 1 BGB). Geprüft werden insoweit Ergebnis und Begründung des Schiedsgutachten; das vorhergehende Verfahren dagegen nur im Ausnahmefall (BGH NJW 1996, 453; Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, RN 5, 5a zu § 319). Das Landgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass eine offenbare Unbilligkeit vorliegt, wenn die Bestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich die Unbilligkeit, wenn auch nicht jedermann, so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdrängt. Die Prüfung ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsgutachter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, sein Ermessen ausgeübt hat und hierbei von den Grundsätzen und Maßstäben ausgegangen ist, die im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart sind, oder ob er bei Fehlen einer derartigen Vereinbarung den Zweck berücksichtigt hat, den die Vertragschließenden verfolgt haben (BGH, NJW 1996, 453). Offenbare Unbilligkeit ist weiter gegeben, wenn der Vertragsinhalt außer Betracht gelassen und einseitig auf die Interessen einer Partei abgestellt wird (Grüneberg in Palandt a.a.O., Rn. 3 zu § 319 mwN) oder wenn das Ergebnis aus einem Kriterium hergeleitet wird, das mit sachgerechter Überlegung schlechthin nichts mehr gemein hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, RN II 35). Offenkundigkeit ist dagegen nicht verlangt, so dass eine Beweisaufnahme erforderlich sein kann (OLG Köln, BauR 2005, 1199). Geht es um reine Tatsachenfeststellung, ist Maßstab die offenbare Unrichtigkeit; die Unrichtigkeit muss sich dem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch möglicherweise erst nach gründlicher Prüfung, aufdrängen (OLG Köln, BauR 2005, 1199; Grüneberg in Palandt a.a.O., RN 4 zu § 319 mwN). Sie ist darüber hinaus aber auch dann gegeben, wenn die Ausführungen des Sachverständigen so lückenhaft sind, dass selbst der Fachmann das Ergebnis aus dem Zusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (BGH, Urteil vom 27.06.2001 – VIII ZR 235/00).

2. Es kommt im Rahmen der Klauselgegenklage nicht auf den Streit zwischen den Parteien an, ob der Schiedsgutachter über die Sanierungsarbeiten hinaus das Gesamtwerk der Beklagten abnehmen durfte. Die Fälligkeitsklausel des Vergleichs (Nr. 3) beschränkt sich auf die Sanierungsarbeiten. Es kann nicht angenommen werden, dass in Satz 1 die Abnahme der Sanierungsarbeiten, in Satz 2 aber die Abnahme des Gesamtwerks gemeint sein soll. Daher ist die Zahlung des Vergleichsbetrags von 21.800,00 Euro nur an die Abnahme der Sanierungsarbeiten durch den Sachverständigen geknüpft. Satz 2 kommt nur klarstellende Bedeutung für den Fälligkeitszeitpunkt in Abgrenzung zur dann folgenden Zinsregelung zu. Die Abnahme des Gesamtwerks ist demnach keine Zahlungsvoraussetzung, weshalb die Fälligkeitsregelung in § 641 BGB durch eine anders lautende Parteivereinbarung im Vergleich dahingehend abbedungen ist, dass der restliche Werklohn auch ohne vollständige Abnahme fällig wird. Diesem Verständnis steht auch nicht die Überlegung der Beklagten entgegen, dass eine Teil-Abnahmefähigkeit nicht gegeben sein soll. Dies kann sich wiederum nur auf die entsprechenden Regelungen in der VOB/B beziehen, auf die es bei einer vorrangigen Parteiabrede im Vergleich jedoch nicht ankommt. Vielmehr sind offenbar alle Vergleichsbeteiligten übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Sanierungsarbeiten gesondert abnahmefähig sind.

Hinsichtlich der Sanierungsarbeiten aus dem Vergleich haben sich folgende Streitpunkte ergeben:

a) Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte bei ihren Arbeiten nicht die Allgemeine bauaufsichtliche Zulassung (AbZ) Nr. Z-33.46-465 in der seit dem 10.08.2009 geltenden Fassung, sondern noch die Fassung vom 31.07.2003 zugrunde gelegt hat.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die AbZ zu den einzuhaltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik gehört. Dies entspricht der Vermutung dafür, dass die kodifizierten Regelwerke den Stand der Technik wiedergeben (Kniffka/Koeble, a.a.O., RN VI 32; für DIN-Normen BGH, Urteil vom 24.05.2013 – V ZR 182/12). Weiter hat der Kläger unbestritten vorgetragen, dass die neue AbZ die Verwendung anderer Produkte für den Klebemörtel, Wärmedämmstoff, Klinkerriemchen, Verlege- und Fugenmörtel und Dübel verlangt.

Vorliegend wurde der Bauvertrag bereits im Jahr 2003 geschlossen und auch das WDVS bereits bis 30.04.2003 abschließend errichtet und Schlussrechnung erteilt. Daran schloss sich ein Rechtsstreit um Mängel an. Im Jahr 2007 wurde der in Rede stehende Vergleich geschlossen und am 17.04.2008 mit den Nacharbeiten begonnen. Wiederum ergaben sich Streitigkeiten um Mängelbehauptungen, die zeitaufwendig geklärt wurden. Die Arbeiten waren daher am 10.08.2009, bei Inkrafttreten der neuen AbZ, noch nicht abgeschlossen. Die Abnahme durch den Schiedsgutachter erfolgte am 20.11.2009.

Der Senat teilt den Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass grundsätzlich das Werk erst bei der Abnahme fertiggestellt und auch an den dann aktuellen Regeln zu messen ist. Daher sind im Regelfall die allgemein anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 14.05.1998 – VII ZR 184/97). Werden nach der Abnahme noch Gewährleistungsarbeiten vorgenommen, ist dieser Zeitpunkt zugrunde zu legen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.09.2011 – 10 W 9/11). Andererseits gilt das nicht ausnahmslos. So wird etwa befürwortet, eine unvorhersehbare Regeländerung zwischen Errichtung und Abnahme unbeachtet zu lassen bzw. eine Hinweispflicht des Unternehmers mit dem Angebot einer „Aktualisierung“ des Werks gegen Aufpreis zu verlangen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, RN VI 35; ähnlich Werner/Pastor, Bauprozess, 14. Aufl. 2013, RN 1976). Für eine Änderung zwischen Vertragsschluss und Ausführung wird eine Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage diskutiert (Kniffka/Koeble a.a.O., RN VI 35). Eine vom Kläger offenbar begehrte kostenlose Neuerrichtung wird in der Literatur nicht vertreten und ist jedenfalls im hier vorliegenden Einzelfall auch nicht sachgerecht. Der Senat befürwortet eine Ausnahme jedenfalls dann, wenn – wie hier – mit dem Inkrafttreten neuer Vorschriften bei Leistungserbringung nicht zu rechnen war, die weitgehend schon fertiggestellten Arbeiten nach den aktuellen Vorschriften ausgeführt wurden und die Einhaltung neuer Vorschriften diese Arbeiten komplett entwerten würden. Diese Frage kann jedoch im Ergebnis dahinstehen:

Im vorliegenden Fall haben die Parteien im Vergleich nämlich übereinstimmend die Anwendung der AbZ 2003 vereinbart. Zwar wird diese nur in Nr. 1 lit. b explizit genannt, doch beziehen sich die dann folgenden Erwähnungen in lit. c und d auf die vorstehend beschriebene AbZ 2003. Für die Auslegung des Klägers, dass die AbZ in der jeweils neuesten Fassung gemeint gewesen sei, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Wollte man dies anders sehen, so wäre jedenfalls dem Schiedsgutachter ein entsprechender Ermessensspielraum zuzubilligen und dessen jedenfalls nicht offenbar unbillige Entscheidung, die AbZ 2003 anzuwenden, für die Parteien bindend.

Soweit demgegenüber der Kläger betont, dass die öffentlich-rechtliche AbZ berechtigten Allgemeinwohlbelangen Rechnung trägt und vor ungeprüften Werkstoffen schützen soll, ist das nur eingeschränkt zutreffend. Die Landesbauordnung NRW sieht bestimmte Anforderungen an die Baustoffe vor. Wenn diese Verwendbarkeit nachgewiesen ist, wird die AbZ erteilt (§ 21 LBO). Damit ist dann die Eignung nachgewiesen. Es ist aber nicht der einzige Weg, die Verwendbarkeit nach § 3 Abs. 2 LBO nachzuweisen (vgl. Wirth, NZBau 2013, 193, 194). Insoweit spricht die Beklagte zu Recht den Gedanken des Bestandschutzes an. Hier kommt hinzu, dass Belange des Schutzes vor ungeprüften Baustoffen konkret schon deswegen keine Rolle spielen können, weil die verwendeten Materialien der AbZ 2003 entsprachen und daher ihre bauordnungsrechtliche Eignung bereits einmal nachgewiesen war.

b) Soweit der Kläger bemängelt, dass entgegen Nr. 1 lit. a des Vergleichs noch altes Fugenmaterial verblieben ist, ist ihm der entsprechende Nachweis nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen. Das lässt sich jedenfalls dem Ergänzungsgutachten zweifelsfrei entnehmen, da sogar eine Probenentnahme und (gescheiterte) anschließende chemische Analyse nicht zu Klarheit geführt hat, ob die vom Kläger bezeichneten Reste nun altes Fugenmaterial, neues Fugenmaterial oder Riemchenkleber waren.

c) Auch aus der klägerischen Behauptung, es sei nicht der in Nr. 1 lit. b des Vergleichs bezeichnete Klebemörtel verwendet worden, ergibt sich eine Unbilligkeit der Feststellungen des Schiedsgutachters nicht. Der Senat folgt hierzu der Einschätzung der gerichtlichen Sachverständigen: Wenn der Schiedsgutachter bei der Überwachung der Sanierungsarbeiten auf der Baustelle geöffnete Säcke mit der passenden Beschriftung feststellt, darf er ohne weitere Untersuchungen davon ausgehen, dass auch der richtige Mörtel verwendet wurde. Seine Feststellung ist dann jedenfalls nicht offenbar unrichtig.

Soweit der Kläger einwendet, der injizierte Kleber sei mit zu viel Wasser versetzt worden und daher zu dünnflüssig, so macht sich der Senat die nachvollziehbare diesbezügliche Erläuterung der gerichtlichen Sachverständigen zu eigen, wonach eine Verteilung des Klebemörtels nach der Injektion zwischen Dämmplatte und Hauswand eine gewisse Dünnflüssigkeit gerade voraussetzt. Daher hat der Kläger dieser notwendigen leichten Verdünnung mit der Zustimmung zum Injektionsverfahren ebenfalls zugestimmt. Jedenfalls liegt darin kein offenbarer Wertungsfehler des Schiedsgutachters.

d) Auch das Vorbringen des Klägers, der nach Nr. 1 lit. b des Vergleichs geschuldete Klebeanteil „von mindestens 60 % der gesamten Fassadenfläche“ sei nicht erreicht, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Die gerichtliche Sachverständige hat im Gutachten errechnet, dass zur Herstellung einer Verklebung von 60 % (nur) 31 Säcke Mörtel benötigt werden. Verbraucht wurden 60 Säcke. Zudem haben nach dem überzeugenden Ergänzungsgutachten die Stichproben der gerichtlichen Sachverständigen bei der Bauteilöffnung bestätigt, dass 60 % Verklebung erreicht wurden. Eine offenbare Unrichtigkeit liegt damit gerade nicht vor.

e) Auch im Hinblick auf den in Nr. 1 lit. b des Vergleichs vorgesehenen durchgängigen Kleberstreifen am oberen und unteren Fassadenrand ergibt sich keine unbillige Entscheidung des Schiedsgutachters.

Dieser hat – wie auch die gerichtliche Sachverständige – festgestellt, dass der im Vergleich vereinbarte durchgängige Kleberstreifen nicht hergestellt wurde. Darin liegt zweifelsohne ein Mangel, denn die im Vergleich vereinbarte Werkbeschaffenheit wurde nicht erreicht. Das hat der Schiedsgutachter ebenfalls erkannt, denn es wurde eine Nachbesserung angekündigt. Er hat dennoch die Abnahme erklärt. Das Landgericht zieht daraus den auch für den Senat logischen Schluss, dass der Schiedsgutachter den Mangel für unwesentlich iSd § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB gehalten haben muss, auch wenn er dies nicht ausdrücklich festgehalten hat. Die Beantwortung dieser Wertungsfrage haben die Parteien ihm – wie oben unter 1. dargelegt – zugebilligt.

Nach § 640 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Besteller die Abnahme nicht verweigern, wenn die Mängel nur unwesentlich sind. Bei der Auslegung der Vorschrift ist zu berücksichtigen, dass der Besteller zur Billigung einer Leistung verpflichtet wird, die nicht der vertraglichen Vereinbarung entspricht, denn der Besteller hat mit dem Unternehmer die Erstellung eines einwandfreien und nicht die eines im Wesentlichen einwandfreien Werks vereinbart. Der Begriff der Unwesentlichkeit ist deshalb eng auszulegen (Voit in BeckOK-BGB, § 640 Rn. 22). Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. IV 4). Die Frage der Wesentlichkeit ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen, auf Seiten des Bestellers sind sowohl objektiv die Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines Mangels wie subjektiv das konkrete Interesse an einem insoweit mangelfreien Werk, auf Seiten des Unternehmers der Aufwand für die Mängelbeseitigung und ein eventuelles Verschulden zu berücksichtigen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1834; Sprau in Palandt, a.a.O., RN 9 zu § 640). Ein Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit des Werks beeinträchtigt, ist in der Regel wesentlich (Sprau in Palandt, a.a.O., RN 9 zu § 640).

Für die Wesentlichkeit des Mangels spricht in erster Linie das subjektive Interesse des Klägers, da in den Vergleich die entsprechende Forderung des Klägers explizit aufgenommen wurde, obwohl sie nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik, die aber auch nur den Mindeststandard der Bauausführung definieren, nicht geschuldet war.

Gegen die Wesentlichkeit des Mangels spricht aber, dass die vereinbarte Leistung aus technischer Sicht nicht vorgeschrieben ist und daher naheliegt, dass sie keinen höheren Nutzwert bringt. Insoweit ist – objektiv betrachtet – nicht von einer Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit auszugehen. Soweit der Kläger den von ihm gefürchteten „Kamineffekt“ als Gefahr für den Brandschutz heranzieht und ein Einfallstor für Insekten sowie eine angeblich geringere Dämmwirkung befürchtet, kann – wie das Landgericht zu Recht anführt – die vom Kläger subjektiv gewünschte Gebrauchstauglichkeit auch durch eine andere Abdichtung der Fassadenkanten hergestellt werden. Wenn der Mangel nicht wie geschuldet, aber in technisch gleichwertiger Weise durch eine preiswerte Methode (Kosten von 1,5 % des Auftragswerts) abgestellt werden kann, ist es nicht zu beanstanden, den Mangel als nicht wesentlich zu bewerten. Im Hinblick darauf, dass zwar nicht der vertraglich geschuldete durchgehende Kleberstreifen, wohl aber eine nach dessen Sinn und Zweck technisch gleichwertige Lösung, jedenfalls die volle Gebrauchstauglichkeit herstellen kann und dabei nur geringfügige Mängelbeseitigungskosten anfallen, ist das Schiedsgutachten nicht offenbar unbillig.

f) Der Schiedsgutachter hat bescheinigt, die Beklagte habe nach Auswertung von Fotos aus der Bauphase (Archivmaterial) fehlende Dübel gesetzt und so den in Nr. 1 lit. c des Vergleichs angestrebten Wert von 6 Dübeln pro m² erreicht. Die stichprobenweise Überprüfung durch die gerichtliche Sachverständige hat dies nachvollziehbar bestätigt. Eine offenbare Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens hat der Kläger daher nicht bewiesen.

Soweit der Kläger die neue AbZ heranziehen will, die angeblich eine höhere Anzahl von Dübeln vorschreibt, ist diese – wie dargelegt – vorliegend nicht anwendbar.

Soweit der Kläger behauptet, die Dübel seien entgegen der AbZ für Dübel (Anl. K9) nicht versenkt montiert worden, kann der Senat eine solche Anforderung der Anlage nicht entnehmen. Zwar wird dort die versenkte Montage mehrfach erwähnt, es ist aber auch eine oberflächenbündige Montage vorgesehen.

Weiter hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht, dass die Riemchen, die zum Nachdübeln abgelöst wurden, möglicherweise nicht mit dem Floating-Buttering-Verfahren wieder angeklebt wurden. Selbst die labortechnische Untersuchung, die die gerichtliche Sachverständige in Auftrag gegeben hat, ließ die Anwendung dieses Verfahrens möglich erscheinen.

g) Der Schiedsgutachter hat hinsichtlich der Reinigung und Neuverfugung gemäß Nr. 1 lit. d des Vergleichs verschiedene Mängel festgestellt und dennoch die Abnahme erteilt. Auch der Kläger behauptet nicht, dass die aufgeführten Mängel wesentlich seien; dies ist – insbesondere angesichts der von der Sachverständigen festgestellten nur geringen Minderwerte – auch für den Senat nicht ersichtlich.

h) Auch hinsichtlich der Anschlüsse an Fenster und Türen gemäß Nr. 1 lit. e des Vergleichs ist eine gravierende Fehleinschätzung des Schiedsgutachters, der die unruhig verlaufende dauerelastische Fuge als unvermeidlich ansah, nicht erwiesen. Seine Einschätzung deckt sich mit der nachvollziehbaren Sichtweise der gerichtlichen Sachverständigen, die den Minderungsbetrag für das gestörte optische Erscheinungsbild zudem auf nur 30,00 Euro beziffert.

Nach alledem ist eine Unbilligkeit des Schiedsgutachtens nicht festzustellen, weshalb die Bedingung nach Nr. 3 des Vergleichs eingetreten war und die streitgegenständliche Vollstreckungsklausel zu Recht erteilt wurde.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für den Rechtsstreit: bis 19.000,00 Euro (§ 47 Abs. 1 S. 1, § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO).

Abweichend von der erstinstanzlichen Entscheidung war der Streitwert für die Klauselgegenklage auf einen Bruchteil der titulierten Forderung festzusetzen, da die Vollstreckung damit nur zeitweilig verhindert werden soll; vorliegend war die Klage auch nicht ausnahmsweise gegen die materielle Verpflichtung des Klägers gerichtet (OLG Köln MDR 1980, 852 f.; Herget in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, RN 16 „Vollstreckungsklausel“ zu § 3). Vorliegend schätzt der Senat das Interesse des Klägers gemäß § 3 ZPO auf 75 % der titulierten Forderung, mithin auf 16.350,00 Euro.