AxProjects: Beschaffung von neuen und gebrauchten Drehleitern

Wir sind versierte Ansprechparter für die Beschaffung von neuen und gebrauchten Drehleitern.

Problemlage: Das vorhandene Drehleiterfahrzeug der Stadt hat die UVV-Prüfung nicht mehr bestanden und musste außer Betrieb gesetzt werden. Da das Fahrzeug auch ca. 32 Jahre alt ist und nur 2004 technisch komplett überholt wurde, steht eine Neubeschaffung an. Zur Überbrückung wird ein entsprechendes Fahrzeug angemietet. Bei der Suche nach einem Neufahrzeug stößt die Stadt auf ein gebrauchtes Fahrzeug, das den Anforderungen entspricht. Die Kosten für den Kauf dieses konkreten Fahrzeuges werden in den Haushalt der Stadt für das Jahr 2021 eingestellt. Nach Genehmigung des Haushaltes durch die Aufsichtsbehörde sind die Gelder verfügbar. 

Fragestellung: Es stellt sich die Frage inwieweit der Erwerb dieses gebrauchten Fahrzeuges vergaberechtlich abzuwickeln ist. Bei einem Neufahrzeug kann man konkrete Leistungsvorgaben machen, die zu erfüllen sind und dann über den Preis entscheiden. Hierfür kann man ein LV erstellen und eine Ausschreibung machen. Bei gebrauchten Fahrzeugen ist diese Vergleichbarkeit nicht so einfach gegeben. Hier ist der Preis je nach Alter sehr unterschiedlich. Braucht man mehrere Angebote von gebrauchten Fahrzeugen um dann eine Matrix mit Bewertungskriterien zu machen? Ist hier auch eine Bewertung für ein Neufahrzeug zu berücksichtigen?

Wie kann man vorgehen, um vergabekonform zu agieren?

Rahmenbedingungen: Ein Markt für gebrauchte Drehleitern mit einem ausschreibungsfähigen breiten Angebot existiert nicht. Die Stadt kann also nur passend zu dem gefundenen Fahrzeug das passende Verfahren entwickeln. Vielfach werden zum gefundenen Fahrzeug pro forma wettbewerbliche Verfahren gestaltet. Das ist weder sinnvoll noch zielführend.

Oft ist es so, dass zur Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung im abwehrenden Brandschutz und der Hilfeleistung schnellstmöglich Ersatz gefunden werden muss und ausreichende Zeit für ein wettbewerbliches Verfahren als bspw Offenes Verfahren nicht zur Verfügung steht.

Oft ist es so, dass als Übergangslösung eine Drehleiter angemietet wurde und eine Verlängerung der Mietzeit durch den Vermieter abgelehnt wurde, der Vermieter aber der Möglichkeit zum Kauf des Fahrzeuges aber aufgeschlossen gegenüber stand.

Schon daraus ergibt sich vielfach, dass es in eine bestimmte Richtung laufen muss und aus vergaberechtlicher Sicht auch laufen kann.

Nach unserer Markterkundung ist zu konstatieren, dass vielfach überhaupt nur eine gebrauchte Drehleiter in Betracht kommt, weil die Angebotssituation für neue Drehleitern schwierig ist und das aus den folgenden Gründen: Nur 2 Hersteller in Deutschland und Österreich; aktuell hohe Nachfrage bei Neufahrzeugen; lange Bauzeit eines Neufahrzeuges (mind. 18 Monate).

Unsere aktuellen Nachfragen bei den Herstellern haben ergeben, dass Messefahrzeuge (junge Gebrauchte) nicht vorgehalten werden und Gebrauchtfahrzeuge zwar zum Verkauf stehen, dies aber ältere Modelle der Jahre 1998 bis 2006 betrifft.

Auch der Händlermarkt ist aufgrund des Fahrzeugtyps sehr eingeschränkt.

Lösung: Die Stadt darf sich aber unter dem Gesichtspunkt des Leistungsbestimmungsrechts auf einen bestimmten Fahrzeugtyp festlegen. Nur ein bestimmtes Fahrzeug in einer bestimmten Konfiguration entspricht den begründeten Anforderungen der Stadt, weshalb ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne Wettbewerber gut begründet für zulässig gehalten werden kann.

Möchte der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchführen, muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass es keine Wettbewerber gibt.

Die Frage, ob ein Auftrag aus technischen Gründen oder wegen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt entscheidend von der Festlegung des Auftragsgegenstands und der Bestimmung seiner technischen Spezifikationen ab. Legt sich der Auftraggeber auf bestimmte Funktionen, Merkmale oder Verfahren fest, kann es im Ergebnis sein, dass nur noch ein einziges Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen (Kulartz in: Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 43 f. mwN). Bereits für die Vergabe eines Auftrags innerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens ist anerkannt, dass die – dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte – Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der wettbewerbsoffenen Beschaffung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Diese sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.09.2016, VII-Verg 13/16, juris Rn. 29-36; Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, juris Rn. 40-45; Beschluss v. 27.6.2012, VII-Verg 7/12, juris Rn. 21 ff.). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) oder b) VgV der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV ein, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs, nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf einer wesentlich größeren Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (vgl. Kulartz aaO Rn. 46 mwN).

Eine Leistungsbestimmung, die zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation führt.

Der Entscheidung, ob die Vergabe im EU-Amtsblatt zu veröffentlichen ist, hat eine sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage vorauszugehen, die ordnungsgemäß zu dokumentieren ist.

Für eine nicht erfolgte europaweite Ausschreibung existiert keine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, wenn er den Verzicht für zulässig hält.

Zudem bietet sich vielfach mit dem Kauf des Fahrzeuges vom jetzigen Vermieter eine vorteilhafte Gelegenheit.

Das Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter könnte auf Grundlage eines attraktiven indikativen Angebotes vertretbar für zulässig gehalten werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn Liefer- oder Dienstleistungen zu besonders günstigen Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens oder eines in den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union vorgesehenen gleichartigen Verfahrens erworben werden.

Der og Ausnahmetatbestand stellt zwar ab auf besonders günstige Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens usw. Diese besonderen Hintergründe liegen nun bei Bieter nicht vor.

Der der VgV vergleichbare Tatbestand in der neuen UVgO ist allerdings nicht so eng gefasst. § 8 Abs. 4 Nr. 13 UVgO nennt als Anwendungsfall der Verhandlungsvergabe die vorteilhafte Gelegenheit.

Eine vorteilhafte Gelegenheit liegt vor, wenn durch die Freihändige Vergabe offenkundig eine wirtschaftlichere Bedarfsdeckung möglich ist als dies bei Anwendung der Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung möglich wäre.

Im Abschnitt der VOL/A fand sich diese nicht ausdrücklich, sondern – gut versteckt – im Anhang IV zur VOL/A, dort unter III. bei den Bemerkungen zu § 3 Abs. 5 lit l) VOL/A, ohne dass sich die Vorteilhaftigkeit wie nach VgV zwingend aus Einstellung der Geschäftstätigkeit oder Insolvenz ergeben müsste.

Durch den baldigen Ablauf der Mietzeit der Drehleiter und die Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung im abwehrenden Brandschutz und der Hilfeleistung ist vielfach eine Vergabe mit vorheriger Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union zeitlich nicht möglich.

Hier kann dann zusätzlich auf besondere Dringlichkeit abgestellt werden.

Fragen? Sprechen Sie uns gerne an.