Bauvertragsrecht in der Spruchpraxis

OLG München, Urteil vom 18.02.2014 – 9 U 4833/12 Bau
Bauüberwacher muss unüblich geplante Bauweise prüfen!

Der bauüberwachende Architekt oder Ingenieur muss die Planung des Objektplaners vollständig zur Kenntnis nehmen. Unterscheidet sich die vorgesehene Bauweise wesentlich von der bis dahin allgemein praktizierten Bauweise, muss er den sich daraus ergebenden Zweifeln an der Richtigkeit der Planung nachgehen.

Hat der Objektplaner keinen Wissensvorsprung vor dem ebenso fachkundigen Bauüberwacher, ist die (volle) Verantwortlichkeit des Bauüberwachers für einen planungsbedingten Baumangel um 50% vermindert.

In der vorbehaltlosen Leistung der Schlusszahlung liegt sowohl der Verzicht auf eine vereinbarte förmliche Abnahme als auch die Erklärung der Abnahme.

Die vom Auftraggeber vorformulierte Klausel eines Bauvertrags, wonach der Auftragnehmer berechtigt ist, nach Empfang der Schlusszahlung und „Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche“ den Gewährleistungseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft abzulösen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam.

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten wegen Mängeln an der „Pausenplatte“ der Grund- und Hauptschule I in der L. Straße … in M. Schadensersatz. Die „Pausenplatte“ erstreckt sich über die ganze Länge der rückseitigen Fassade des Schulgebäudes. Ihre Oberfläche besteht aus wasserdurchlässigem Asphaltbelag. Sie ist 235 m lang und 14 m breit. In zweizeiliger bzw. dreizeiliger Anordnung sind 32 einblättrige Robinien auf dieser Fläche verteilt. Die Robinien sind jeweils in Betonröhren gepflanzt. Die Pflanzung erfolgte 1998. In der Folgezeit wurzelten die Robinien nach oben statt – wie geplant – nach unten. Die Wurzeln entfernten sich sternförmig von den Betonröhren. Dabei drückten sie den Asphalt nach oben. Dieser wurde dadurch wellig und brach an einigen Stellen auf. Darin sieht die Klägerin einen Mangel, der die Gesamtsanierung der Pausenplatte erfordert.

Durch Vertrag vom 20.12.1995/15.01.1996 (Anlage K 1) erhielt das Büro S. + Partner, vertreten durch den Beklagten zu 1), einen Auftrag über die Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 5 für die Freianlagen der Schule, worunter auch die Planungsleistungen in Bezug auf die Pausenplatte fielen. Mit dem Büro T. + Partner, vertreten durch den Beklagten zu 3), wurde die Erbringung der Leistungsphasen 6 bis 9 durch Vertrag vom 13./26.02.1997 (Anlage K 2) und durch Zusatzvereinbarung vom 16.03.1998 (Anlage K 3) vereinbart. Den Auftrag zur Ausführung der landschaftsgärtnerischen Arbeiten erhielt die Fa. H. ### KG durch Vertrag vom 16.07.1997 (Anlage K 4). Die Beklagte zu 6) übernahm für die Fa. H., über deren Vermögen inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, am 05.08.2003 eine auf 63.900,– Euro beschränkte Gewährleistungsbürgschaft (Anlage K 8) und verzichtete durch Erklärung vom 19.12.2006 in bestimmtem Umfang auf die Einrede der Verjährung (Anlage K 20). In den Verträgen war jeweils als Auftraggeberin die Klägerin angegeben „vertreten durch M. ### GmbH“. Die Klägerin hält die Vertretung für rechtswirksam. Vorsorglich erklärte der Oberbürgermeister der Klägerin durch Schreiben vom 15.07.2013 die „Genehmigung gemäß § 177 Abs. 1 BGB“ (Anlage KB 5 zum Schriftsatz vom 04.10.2013).

Wesentliche Ursache dafür, dass die Wurzeln der Robinien sich nicht auf dem Niveau des unteren Endes der Pflanzröhren ausbreiteten, sondern nach oben wuchsen, war die Wasserdurchlässigkeit der Asphaltschicht. Durch die Asphaltschicht gelangte nicht nur Wasser in den Boden, sondern auch Nährstoffe. Infolge dessen war die Schicht unter dem wasserdurchlässigen Asphalt für die Wurzeln der Robinien wesentlich „attraktiver“ als die für sie planerisch vorgesehenen tieferen Schichten.

Der Beklagte zu 1) übergab die von ihm zu erstellenden Planungsunterlagen am 25.04.1997 seiner Auftraggeberin und stellte am 12.03.1998 seine Schlussrechnung (Anlage B 1). Am 12.05.1998 prüfte die M. für die Auftraggeberin die Schlussrechnung, reduzierte dabei den Bruttobetrag von 17.747,44 DM auf 14.590,– DM und änderte die Überschrift der Rechnung auf „Honorarteilschlussrechnung“ (Anlage B 2). Den sich aus der Rechnungsprüfung ergebenden Betrag überwies die M.; er wurde dem Konto der Landschaftsarchitekten S. + Partner am 20.05.1998 gutgeschrieben (Anlage B 3). Nach Stellung der Schlussrechnung erbrachte der Beklagte zu 1) keine Planungsleistungen mehr für die Pausenplatte.

Die Klägerin hält die Planung, die Bauüberwachung und die Bauausführung für mangelhaft. Die Leistungsmängel seien darüber hinaus schuldhaft erfolgt, weil infolge des Schichtaufbaus der Pausenplatte das Verhalten der Robinienwurzeln vorhersehbar gewesen sei.

Durch Urteil vom 13.11.2012, berichtigt durch Beschlüsse vom 16.11.2012 und 21.01.2013, wies das Landgericht die Klagen gegen die Beklagten zu 2), 4) und 5) ab und verurteilte die Beklagten zu 1), 3) und 6). Aufgrund des erhobenen Sachverständigenbeweises war das Landgericht davon überzeugt, dass die durch die Wurzeln hervorgerufenen Aufwölbungen und Brüche im Asphaltbelag einen Mangel darstellten, dass die Mängel auf ein Verschulden der Beklagten zu 1) und 3) zurückgingen, dass eine Gesamtsanierung der Pausenplatte nötig sei und diese abzüglich von Sowiesokosten in Höhe von 12.326,– Euro einen Betrag von 560.526,– Euro netto erfordere. Der Klägerin sei im Verhältnis zum Beklagten zu 3) ein Planungsmitverschulden des Beklagten zu 1) in Höhe von 50 % anzulasten. Die Sicherungsabrede zur von der Beklagten zu 6) ausgereichten Bürgschaft sei wirksam, die Beklagte zu 6) müsse in voller Höhe der Bürgschaft von 63.900,– Euro Zahlung leisten. Demzufolge verurteilte das Landgericht die Beklagten zu 1), 3) und 6) in Höhe von 63.900,– Euro als Gesamtschuldner, die Beklagten zu 1) und 3) in Höhe weiterer 216.363,– Euro als Gesamtschuldner und darüber hinaus den Beklagten zu 1) allein zur Zahlung weiterer 280.263,– Euro jeweils nebst Zinsen. Wegen übersteigender Kosten der noch nicht begonnenen Sanierung der Pausenplatte traf das Landgericht die Feststellung der weiteren gesamtschuldnerischen Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 3). Außerdem hätten die Beklagten zu 1) und 3) vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.866,86 Euro nebst Zinsen gesamtschuldnerisch an die Klägerin zu bezahlen.

Dagegen richten sich die Berufungen der Beklagten zu 1), 3) und 6).

Sie beantragen,
das Urteil des Landgerichts München I abzuändern und die gegen sie gerichteten Klagen vollständig abzuweisen.

Die Klägerin tritt dem entgegen und beantragt,
sämtliche Berufungen zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) bestreitet zur Begründung der Berufung die Aktivlegitimation der Klägerin. Auch nach der vorsorglichen Genehmigung des Oberbürgermeisters der Klägerin vom 15.07.2013 sei die Klägerin nicht wirksam durch die M. vertreten gewesen. Ferner sei der Beklagte zu 1) nicht passivlegitimiert, sondern die mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Planungsgesellschaft bürgerlichen Rechts S. + Partner. Objektiv liege ein Mangel der Leistung des Beklagten zu 1) nicht vor und auch kein Verschulden. Jedenfalls sei der Klageanspruch gegen den Beklagten zu 1) verjährt. Nach vollständiger Leistungserbringung sei seine Schlussrechnung ohne Vorbehalt bezahlt worden. Es gelte die Verjährungsfrist von 1 Jahr, nicht die von 5 Jahren für Bauwerke. Nach richtiger Auslegung von Ziffer 10 des Vertrages (Anlage K 1) sei die förmliche Abnahme als Beginn des Laufs der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche nicht vereinbart gewesen. Das mit Schriftsatz vom 03.07.2003 eingeleitete selbständige Beweisverfahren (Eingang bei dem Landgericht München I am 04.07.2003) habe sich gegen den jetzigen Beklagten zu 1) persönlich gerichtet, nicht gegen das vertragliche beauftragte Planungsbüro. Selbst wenn eine 5-jährige Verjährungsfrist gelten sollte, hätte diese infolge rügeloser Bezahlung der Schlussrechnung am 15.05.1998 zu laufen begonnen und wäre noch vor Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens verstrichen gewesen.

Der Beklagte zu 3) bringt zur Begründung seiner Berufung vor, die Pflanzung von Robinien in asphaltierten (Pausen-)Höfen habe damals den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Neu sei damals lediglich die Verwendung von Drainasphalt gewesen, wofür noch keine anerkannten Regeln der Technik existiert hätten. Insofern treffe ihn kein Verschulden.

Darüber hinaus hätte das Landgericht jedenfalls einen wesentlich höheren, mit 90 % zu bemessenden Mitverschuldensanteil der Klägerin wegen der fehlerhaften Planung des Beklagten zu 1) ansetzen müssen. Überdies müßten die durch die Wurzeln verursachten Unebenheiten des Asphalts nach § 634 Abs. 3 BGB a.F. hingenommen werden; eine Generalsanierung sei jedenfalls unverhältnismäßig. Allenfalls könne eine Sanierung in Teilflächen der Pausenplatte erfolgen (Kiesaufschüttung, Pflastereinbau), so dass ein Betrag von 291.000,– Euro brutto ausreichend sei. Die von der Klägerin derzeit durchgeführten Sanierungsmaßnahmen verfolgten ein völlig anderes Konzept, als das streitgegenständlich geplante.

Die Beklagte zu 6) hält weiterhin die der Bürgschaft zu Grunde liegende Sicherungsabrede für unwirksam. Die von der Klägerin in den besonderen Vertragsbedingungen vorgegebene Sicherungsabrede (Anlage K 4, Besondere Vertragsbedingungen, Seite 16, „Gewährleistungsbürgschaft“) hätte folgenden Wortlaut:

„Als Sicherheit für die Erfüllung jeglicher Gewährleistungsansprüche, auch Schadensersatzansprüche für Mangel- und Mangelfolgeschäden sowie Kostenvorschuß- bzw. Kostenerstattungsansprüche werden 5 v. H. der geprüften Schlußrechnungssumme (einschließlich Umsatzsteuer) einbehalten.

Die Höhe des Gewährleistungseinbehalts bleibt für die Dauer seines Bestehens unverändert.

Der Auftragnehmer ist berechtigt, nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche den Gewährleistungseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Ziffer 7 ZVB abzulösen.“

Nach Ziffer 7 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) war für die Bürgschaft ein von der Klägerin vorgegebenes Formblatt zu verwenden.

Die Klägerin führt aus, zwischenzeitlich zur Sanierung der Pausenplatte die erforderlichen Aufträge mit Gesamtkosten in Höhe von netto 565.730,18 Euro erteilt zu haben. Die Arbeiten seien bereits weit fortgeschritten.

Im Übrigen wiederholen die Parteien ihr tatsächliches oder rechtliches Vorbringen erster Instanz.

Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil vom 13.11.2012 und das Protokoll vom 15.10.2013 samt Senatshinweisen wird ergänzend zur Sachverhaltsdarstellung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat Erfolg. Auf die durchweg zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Auf das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 01.01.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB). Für die Verjährung gilt Art. 229 § 6 EGBGB.

Die Verjährungseinrede des Beklagten zu 1) hat jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts Erfolg.

Die in Ziffer 10 des Planungsvertrages (Anlage K 1) enthaltenen Bestimmungen zur Verjährung sind allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin und infolge unterschiedlicher Regelungen für Vergütungsansprüche einerseits und Gewährleistungsansprüche andererseits hinsichtlich des Erfordernisses der förmlichen Abnahme unklar. Dies hat zur Folge, dass sich die Klägerin nicht auf die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme als Voraussetzung des Beginns der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen berufen kann (§ 5 AGBG).

Selbst wenn die Vereinbarung förmlicher Abnahme als Voraussetzung für den Lauf von Gewährleistungsfristen wirksam wäre, hätten die Parteien dies stillschweigend aufgehoben. Anders kann es nicht verstanden werden, wenn die Klägerin nach Prüfung der Schlussrechnung vorbehaltlos eine Zahlung leistet, die die Abnahme voraussetzt (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.; OLG München IBR 2014, 16 zum konkludenten Verzicht auf die förmliche Abnahme).

In der vorbehaltlosen Leistung der Schlusszahlung liegt daher auch die konkludente Erklärung der Abnahme (BGH NJW 2002, 288). Einer weiteren Prüfungsfrist zugunsten der Klägerin bedarf es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht, weil die Klägerin ausweislich ihres Vermerks vom 12.05.1998 die Schlussrechnung hinsichtlich der unstreitig schon damals vollständig erbrachten Leistungen des Beklagten zu 1) bereits geprüft hat. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von anderen Fällen, in denen eine Prüffrist von mehreren Monaten zugebilligt wurde (BGH NJW 2013, 3513 und BauR 2010, 795).

Daher setzte die Schlusszahlung am 15.05.1998 die Gewährleistungsfrist nach § 638 BGB a.F. in Lauf. Selbst wenn die Frist von 5 Jahren eingreift, weil die Pausenplatte ein Bauwerk darstellt, wäre die Frist noch vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens spätestens am 15.05.2003 abgelaufen.

Dass die Klägerin am 04.11.1998 an den Beklagten zu 1) eine weitere Schlusszahlung für „künstlerische Bauoberleitung“ geleistet haben mag, kann offen bleiben. Denn ausweislich der Rechnungsprüfung (Anlage B 2) hat die Klägerin die Leistungen des Beklagten zu 1) für die Planung der Pausenplatte als abgeschlossen und schlussrechnungsreif betrachtet, so wie vom Beklagten zu 1) durch Stellung der Schlussrechnung zum Ausdruck gebracht. Die handschriftliche Einfügung bei der Rechnungsprüfung, wonach es sich um eine „Honorarteilschlussrechnung“ gehandelt habe, drückt aus, dass dieser Teil der Leistungen des Beklagten zu 1) auch von Seiten der Klägerin als selbständig und als abgeschlossen betrachtet wurde (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 1205).

Auf die übrigen Berufungsangriffe des Beklagten zu 1) kommt es nicht mehr an. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1) wäre die Klägerin jedoch aktiv legitimiert, da die M. bei den Vertragsschlüssen für das streitgegenständliche Bauvorhaben nie im eigenen Namen, sondern immer als Vertreterin der Klägerin aufgetreten ist und dies auch im gesamten Schriftverkehr seinen Niederschlag gefunden hat bis hin zu erteilten Abrechnungen, so dass spätestens die vorsorglich erteilte Genehmigung des Oberbürgermeisters der Klägerin zur Rechtswirksamkeit der Verträge gegenüber der Klägerin geführt hätte (§ 177 Abs. 1 BGB).

Somit kommen auch keine bereicherungsrechtlichen Honorarrückforderungsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) in Betracht.

III.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 3) ist teilweise begründet. Der Senat macht sich die zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Ersturteils mit folgenden Erwägungen und Änderungen zu Eigen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

1. Zutreffend sieht das Landgericht in den Aufwölbungen bzw. Aufbrüchen des Asphalts durch die Wurzeln der Robinien einen Baumangel, in dem sich ein Mangel der Architektenleistungen des Beklagten zu 3) manifestiert. Dieser Mangel ist nicht so geringfügig, dass er hingenommen werden könnte. Denn auch in Bereichen, in denen die Wurzeln noch keinen sichtbaren Schaden an der Oberfläche angerichtet haben, besteht die Wahrscheinlichkeit eines gleichgelagerten künftigen Schadenseintritts. Insofern stellt bereits die Verwendung des wasserdurchlässigen Asphalts einen Mangel dar, weil dies den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen hat.

Die Lichtbilder in der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten zu 3) vom 12.02.2014/24.01.2014 zeigen einen Zustand nach etwa 10 Jahren Standzeit des Asphalts mit relativ geringen sichtbaren Schäden. Dies steht der Annahme eines Mangels nicht entgegen. Die verkehrsübliche Haltbarkeit eines Asphaltbelags ist weitaus länger. Vor allem war Inhalt des Auftrags der Klägerin ein vom Wurzelwachstum unbeeinträchtigter Asphaltbelag (§§ 133, 157 BGB). Nicht Gegenstand des Auftrags der Klägerin war ein Asphaltbelag, der fortlaufend durch Entfernung von Wurzeln und durch stellenweises Nachasphaltieren ausgebessert werden musste. Die nach dem Vertrag zu erwartende Gebrauchstauglichkeit ist damit mehr als geringfügig beeinträchtigt.

2. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 3) trifft ihn ein Verschulden, weil er die fehlerhafte Schichtenplanung des Beklagten zu 1) und deren Folgen für das Wurzelwachstum und die Asphaltschicht hätte erkennen können. Auf die Risikolage hätte der Beklagte zu 3) die Klägerin hinweisen müssen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 1974). Dies ist nicht geschehen.

Dass im Zusammenhang mit der Kombination von Robinien, Pflanzröhren und wasserdurchlässigem Asphalt noch keine allgemein anerkannten Regeln der Technik existierten, weil es damals noch keine ausreichenden praktischen Erfahrungen gab, ändert daran nichts. Sowohl der Beklagte zu 1) als auch der Beklagte zu 3) hatten erkannt, dass es zur erfolgreichen Umsetzung der Planung erforderlich war, die Wurzeln der Robinien von der Schicht unter dem Asphalt fernzuhalten und dafür Sorge zu tragen, dass die Wurzeln sich in tieferen Schichten ausbreiteten. Dass Wurzeln einen Asphalt aufwölben können und zum Brechen bringen können, war damals unstreitig bekannt und sollte gerade durch den gewählten Schichtaufbau vermieden werden. Ferner war bekannt, dass die Robinien ein besonders rasches Wurzelwachstum aufweisen im Unterschied zu vielen anderen Baumarten. Bei dieser Ausgangssituation hätte der Beklagte zu 3) Anlass gehabt, die auf Seite 12 seiner Berufungsbegründungsschrift vom 14.01.2013 genannten Recherchen durchzuführen, die zum Erkennen der voraussichtlichen Auswirkungen des wasserdurchlässigen Asphalts geführt hätten. Im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit musste der Beklagte zu 3) die Schichtenplanung des Beklagten zu 1) vollständig zur Kenntnis nehmen. Dabei war es für ihn evident, dass die Verwendung eines wasserdurchlässigen Asphalts einen wesentlichen Unterschied zu der bis dahin allgemein praktizierten Verwendung von wasserundurchlässigem Asphalt darstellte. Den sich daraus ergebenden Zweifeln an der Richtigkeit der Planung des Beklagten zu 1) ist der Beklagte zu 3) pflichtwidrig nicht nachgegangen, sondern hat die Planung ohne weitere Recherchen vollzogen.

Dies steht im Einklang mit den vom Sachverständigen J. erstellten Gutachten. Auch im Schriftsatz vom 12.02.2014/24.01.2014 stellt der Beklagte zu 3) nicht in Abrede, dass wesentliche Ursache des Vordringens der Wurzeln in die Schicht unter den Asphalt der Eintrag von Wasser und von Nährstoffen in diesen Bereich war. Auf die Richtigkeit dieser Feststellung ist es ohne Einfluss, dass der Sachverständige möglicherweise eine Bodenprobe an einer sich nicht mehr im Orginalzustand befindlichen Stelle entnommen hat.

3. Selbst wenn man abweichend von dieser Überzeugung des Senats kein Verschulden des Beklagten zu 3) als nachgewiesen ansehen wollte, würde der Beklagte zu 3) aus der Schadenshaftung nicht freikommen (§§ 635, 276 BGB a.F.). Denn auch beim Planen und Bauen außerhalb der allgemein anerkannten Regeln der Technik kehrt sich die Beweislast hinsichtlich des Schuldvorwurfs um und trifft die Beklagten zu 1) und 3) (BGHZ 48, 310). Der Beklagte zu 3) müsste nachweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Dies ist ihm nicht gelungen. Eine allenfalls anzunehmende non-liquet-Lage genügt in diesem Sinne als Nachweis nicht.

4. Zutreffend hat das Landgericht das Planungsverschulden des Beklagten zu 1) der Klägerin zugerechnet (§§ 278, 254 BGB; BGHZ 179, 55) und hat dementsprechend die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3) als quotal vermindert angesehen. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 3) trifft hierbei die Quote von 50 % zu. Denn der Schichtaufbau der Pausenplatte war ohne weiteres, etwa Berechnungen oder Laboranalysen, erkennbar, so dass der Planer keinen Wissensvorsprung vor dem ebenso fachkundigen Bauüberwacher hatte. Für beide war es gleich leicht oder schwer, die voraussichtlichen Folgen des gewählten Schichtaufbaus zu erkennen. Demzufolge erscheint es in dem vorliegenden Fall angemessen, den Mitverschuldensanteil der Klägerin mit 50 % zu bemessen. Der dagegen gerichtete Berufungsangriff hat keinen Erfolg.

5. Die vom Landgericht angenommene Schadenshöhe trifft als sicher zu erwartender Mindestschaden zu (LGU Seiten 16 f.). Infolge zwischenzeitlich stark gestiegener Baukosten (geschätzt jährlich 5%) ist ein deutlich höherer Betrag zu erwarten.

Die Schadensbeseitigung ist nicht unverhältnismäßig. Von den Unebenheiten geht eine erhebliche Stolpergefahr aus. Sie erschweren ferner das Räumen von Schnee. Die von den Wurzeln hervorgerufenen Aufbrüche im Belag werden sich – auch bedingt durch Frost – vergrößern und zur Lockerung und zum Ausbrechen von Asphaltstücken führen. Die vom Beklagten vorgeschlagene Teilsanierung für rund 291.000,– Euro genügt nicht, weil mit ihr Änderungen der beauftragten Fertigoberfläche verbunden sind. Auf solche Vertragsänderungen hat der Beklagte zu 3) keinen Anspruch. Ferner erscheint bei der vom Beklagten zu 3) vorgeschlagenen Teilsanierung ungeklärt, ob ggfs. regelmäßig händisch Wurzeln entfernt werden müßten und ob fortlaufend das Schadensbild sich auf bisher kaum oder nicht betroffene Teilflächen ausdehnen könnte.

Die Schadensbeseitigung durch Generalsanierung ist darüber hinaus nicht unmöglich (§§ 275, 280 BGB a.F.). Die im Gutachten des Sachverständigen J. vom 30.10.2004 (Seite 50) dargelegten Zweifel an der Erfolgsaussicht der Sanierungsmethode entlasten den Beklagten zu 3) nicht. Denn die Zweifel des Sachverständigen haben zum Inhalt, dass bei der Erneuerung der ausgeführten Bodenplatte ohne konstruktive Änderungen die gleichen Schäden wieder zu erwarten sind. Darin liegt gerade der Mangel der Leistungen der Beklagten zu 1) und 3). Daraus folgt, dass für eine notwendigerweise planerisch geänderte Konstruktion Sowiesokosten anfallen werden, etwa bei Ausbildung einer wasserundurchlässigen Schicht mit geregelter Drainage. Solche Kosten für zusätzliche Konstruktionselemente hat der Sachverständige aber nicht angesetzt. Sollten bisher eingebaute Konstruktionselemente bei der Sanierung ersatzlos wegfallen, entlastet dies den Beklagten zu 3) nicht grundsätzlich, weil deren Einbau dann von vorneherein fehlerhaft war und die ursprünglichen Einbaukosten eine Schadensposition darstellen würden.

6. Erfolg hat die Berufung des Beklagten zu 3), soweit sie den zugesprochenen Zinssatz von 8 % angreift (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB, § 288 Abs. 1 BGB in der Fassung ab 01.05.2000).

Erfolg hat die Berufung des Beklagten zu 3) auch insoweit, als die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten entsprechend der der Klägerin angelasteten Mitverschuldensquote zu reduzieren sind.

Auch beim Feststellungsausspruch für weitere Schadensbeträge oberhalb des vorliegend angenommenen Mindestschadens von 560.526,– Euro war die Mitverschuldensquote der Klägerin zugunsten des Beklagten zu 3) im Tenor zu berücksichtigen. Insoweit geht der Senat von einer vom Erstgericht nicht gewollten offenbaren Unrichtigkeit aus.

IV.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 6) ist begründet. Auf die durchweg zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Nach § 9 AGBG ist die Sicherungsabrede unwirksam, weil Absatz 3 der Regelung zur „Gewährleistungsbürgschaft“ in den von der Klägerin gestellten besonderen Vertragsbedingungen die Fa. H. unangemessen benachteiligte. Denn danach war es möglich, dass die Fa. H. zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts die streitgegenständliche Gewährleistungsbürgschaft der Klägerin übergab, diese aber mangels „Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche“ durch die Fa. H. den Gewährleistungseinbehalt weiterhin hätte behalten dürfen. Dies würde über einen möglicherweise erheblichen Zeitraum zu einer Kumulierung der Sicherheit durch Gewährleistungseinbehalt und der Sicherheit durch Bürgschaft führen. Das würde das zulässige Maß zum Nachteil der Baufirma überschreiten. Demzufolge ist die Sicherungsabrede unwirksam (BGH NJW 2011, 2195; OLG München NJW-Spezial 2013, 524).

Die beklagte Bürgin muss deshalb nicht leisten (§ 768 BGB).

KG, Urteil vom 20.12.2016 – 7 U 123/15
Zahlungsbürgschaft gestellt: Keine zusätzliche Sicherheit nach § 648a BGB?

§ 648a Abs. 1 BGB gewährt dem Auftragnehmer auch im Rahmen eines VOB-Vertrags einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung.
Will der Auftragnehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung erlangen, muss er diese schlüssig darlegen.

Einen Anspruch auf Sicherheit gemäß § 648a BGB kann der Auftragnehmer aber nur für solche Forderungen verlangen, für die nicht schon eine Sicherheit bestellt wurde.

A.

Die Parteien machen Ansprüche im Zusammenhang mit einem am 12.05.2010 zwischen ihnen geschlossenen Generalunternehmervertrag über den Neubau eines Nahversorgungszentrums in B### # ### geltend. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihre auf Leistung einer weiteren Bauhandwerksicherung in Höhe von 472.005,78 Euro gerichtete Klage weiter. Die Beklagte beansprucht widerklagend im Wesentlichen die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde der H####### von 2011 aus abgetretenem Recht an die Bürgin und hilfsweise aus eigenem Recht an sich.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 12.08.2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 100 des Landgerichts Berlin – 100 O 22/15 – Bezug genommen, das der Klägerin am 25.08.2015 und der Beklagten am 19.08.2015 zugestellt worden ist. Das Landgericht hat mit seinem Urteil sowohl die Klage als auch die Widerklage vollumfänglich abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 02.09.2015 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Ferner hat die Klägerin am 25.09.2015 gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die Klägerin trägt unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor:

Ihr stehe – so ihr erstinstanzlicher Vortrag, auf den sie mit der Berufung Bezug nimmt – eine ungesicherte Restwerklohnforderung wie folgt zu:

1. 4.785.000,00 Euro aus Generalunternehmervertrag v. 12.05.2010
2. 586.973,45 Euro Nachtrag Gruppe 1 aus Vereinbarung v. 08.08.2011
3. 61.095,64 Euro
4. 356.366,36 Euro Nachtrag Gruppen 2 – 4 aus Vereinbarung v. 08.08.2011
5. 100.331,47 Euro Beschleunigungskosten 50 %, Vereinb.v. 08.08.2011
6. 41.222,76 Euro Nachträge nach dem 31.05.2011
7. 70.185,43 Euro Mieterausbau
8. 3.000,82 Euro Verzugszinsen
Zwischensumme 6.004.175,93 Euro netto
1.140.793,43 Euro zzgl. 19 % MwSt
Zwischensumme 7.144.969,36 Euro
./. 5.517.773,20 Euro abzgl. geleisteter Zahlungen
Restforderung brutto 1.627.196,16 Euro
./. 569.415,00 Euro Vertragserfüllungsbürgschaft v. 28.05.2010
./. 630.503,19 Euro Bürgschaft H####### gem. § 648a BGB vom 09.03.2011
Zwischensumme 427.277,97 Euro
8. 42.727,80 Euro Nebenforderungen 10 % gem. § 648a Abs. 1 S. 1 BGB
9. 2.000,00 Euro Klageerweiterung über weitere Nebenforderungen 10 %
Ungesicherte Forderung: 472.005,77 Euro

Das erstinstanzliche Urteil sei rechtsfehlerhaft, weil es die Darlegungsvoraussetzungen für eine Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB überspanne. Ferner habe das Landgericht versäumt, ihr, wie im Termin am 22.07.2015 beantragt, Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Rechtsauffassung zu gewähren, dass bestimmte Nachträge aus der Schlussrechnung nicht schlüssig vorgetragen seien. Denn dieser Hinweis sei erstmals im Termin erteilt worden. Die Nachweise zu diesen „Nachträgen“ und „Zusatzleistungen“ lege sie nunmehr, soweit sie nicht bereits erstinstanzlich als Anlagen K 11 – 16 eingereicht worden seien jedoch nur für das Gericht vor (Anlagenkonvolut BK2). Insbesondere zu den „Beschleunigungsmaßnahmen“ habe sie bereits vorgetragen, dass in der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 unter Ziffer 5 im letzten Absatz vereinbart worden sei, dass die Beklagte die Hälfte der Kosten (z.B. Einsatz von schneller zu verarbeitendem Material) für diesen Aufwand nach Rechnungslegung auf Nachweis ersetze. Wegen der mit Schreiben der Beklagten vom 03.08.2011 (Anlage B131) nochmals angemahnten Dachbeklesung/Dachbegrünung habe man sich mit Ziffer 6 der Moderationsvereinbarung darauf geeinigt, dass diese nicht mehr verlangt werden könne. Gleiches gelte für alle anderen Minderleistungen, die bis zum 31.05.2011 mit einer verbindlichen, konkreten Position hätten geltend gemacht werden können (Anlage K4). Im Übrigen habe die Kündigung nach Vollendung ihres Werkes nicht mehr ausgesprochen werden können, denn es sei schon im Juli 2011, jedenfalls am 27. Juli 2011, eine Abnahme erfolgt. Im Laufe des Berufungsverfahren stützt sie die Vergütungsforderung hilfsweise auch darauf, dass sie über 2.000,00 Euro (Pos. 9) hinaus weitere 147.104,94 Euro als Nebenforderungen in Höhe von 10 % der Vergütung, damit insgesamt 149.104,94 Euro geltend machen könne.

Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Aufhebung und im Übrigen Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Berlin vom 12.08.2015, Gz. 100 O 22/15 die Beklagte zu verurteilen, an sie für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Bauwerkvertrag vom 12.05.2010 in Höhe von 472.005,78 Euro eine Sicherheit zu leisten nach ihrer Wahl durch

1. Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
2. Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
3. Verpfändung beweglicher Sachen,
4. Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
5. Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
6. Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken, oder
7. durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Insoweit verteidigt sie das von der Klägerin angefochtene Urteil und trägt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor:

Die Forderung einer weiteren Sicherung sei treuwidrig, da die Klägerin hierauf in einem Gespräch am 12.05.2010 ausdrücklich verzichtet habe. Der Sicherungsanspruch sei, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, nicht schlüssig geltend gemacht. Die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, da es an erforderlichen Nachweisen insbesondere für die Nachträge fehle. Sie habe ferner „liquide“ und unstreitige Einwendungen. Insbesondere habe sie den Werkvertrag gekündigt. Es seien jedenfalls einschließlich der fehlenden Dachbeklesung/Dachbegrünung (115.019,71 Euro netto) und der fehlenden Trennmauer (32.500,00 Euro netto) Leistungen in einer Größenordnung von 465.269,28 Euro netto abgerechnet, aber nicht erbracht worden. Das Anlagenkonvolut BK2, welches Belege zu den Nachträgen der Gruppe 1 aus der Moderationsvereinbarung enthalten solle, sei in der Berufungsinstanz nicht mehr berücksichtigungsfähig. Ferner habe sie Beschleunigungskosten nicht beauftragt und die geltend gemachten Zusatzaufträge nicht erteilt. Kosten für Mieterwünsche habe sie nicht übernommen. Im Übrigen seien Minderungsansprüche nachgewiesen, denn das Teilabnahmeprotokoll vom 02.11.2011 weise insgesamt 828 Mängel nach, da es von dem Mitarbeiter W### der Klägerin unterschrieben und damit anerkannt worden sei. Ein Anspruch auf Verzugszinsen bestehe nicht, da sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend gemacht habe. Ferner sei ein Anspruch auf Sicherheit für weitere Nebenforderungen in Höhe von 10 % verjährt.

Zu ihrer Berufung trägt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere aus den Schriftsätzen vom 19.02.2015, Ziffer II ff. und 27.04.2015, S. 13, Ziffer 1c wie folgt vor:

Ihr stehe ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der H####### vom 09.03.2011 zu, weil die Klägerin die Bürgschaft schon rechtsmissbräuchlich, nämlich überraschend verlangt habe, nachdem sie auf die zunächst von der Beklagten angebotene Sicherheit verzichtet habe. Das erstinstanzliche Urteil sei aber widersprüchlich und unzutreffend, soweit es feststelle, dass sie die Bürgschaft einerseits mit Rechtsgrund geleistet habe, sie jedoch andererseits positive Kenntnis von der Nichtschuld gehabt habe und daher eine Rückforderung aus Bereicherungsrecht ausscheide. Sie habe mit dem vorstehenden Einwand nicht auf Rechte verzichten wollen. Ferner sei der Anspruch auf Zahlung aus der begebenen Bürgschaftsurkunde verjährt. Letztlich sei auch keine durch die Bürgschaft abzusichernde Vorleistung mehr zu erwarten. Jedenfalls sei die Bürgschaft durch ihre unstreitige Zahlung vom 06.09.2011 über 424.075,97 Euro „unter Vorbehalt zur Bürgschaft“ in dieser Höhe zuzüglich 10 % Nebenkosten, nämlich 42.407,60 Euro, und damit insgesamt zu einem Betrag von 466.483,57 Euro von der Klägerin freizugeben, so dass die Bürgschaft allenfalls noch in Höhe von 164.019,62 Euro valutieren könne. Die Freigabeverpflichtung ergebe sich auch aus der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011, nach deren Ziffer 3 die Klägerin die Bürgschaft in dem Umfang „enthafte“, in dem die Beklagte auf diese leiste. Zudem zeige die Klägerin mit ihrer unschlüssigen Klage, dass eine weitere zu sichernde Forderung aus dem Vertragsverhältnis nicht mehr besteht.

Die die Bürgschaft stellende H####### erklärte mit Schreiben vom 11.04.2016, dass sie ihren Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft an die Beklagte zur prozessualen Geltendmachung abtrete.

Die Beklagte beantragt unter Erweiterung der Widerklage um die Hilfsanträge mit der Berufungsschrift und unter späterer Erklärung, dass sie den Herausgabeantrag aus abgetretenem Recht und nur hilfsweise aus eigenem Recht verfolge,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 12.08.2015, Gz. 100 O 22/15 und seiner Aufrechterhaltung im Übrigen die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen,
die Bürgschaftsurkunde der H####### , Az. 193713689/6920WCTH, in Höhe von 3.623.793,64 Euro an die H####### , Postanschrift U######## , L## , C######### und D######### , S##### # in ### M### herauszugeben,

hilfsweise,
die genannte Bürgschaftsurkunde an sie herauszugeben,

sowie weiter hilfsweise
festzustellen, dass die Klägerin keine Ansprüche aus der Bürgschaftsurkunde der H####### , Az. 193713689/6920WCTH, in Höhe von 3.623.793,64 Euro mehr zustehen,

und äußerst hilfsweise,
festzustellen, dass die Klägerin keine 164.019,62 Euro übersteigenden Ansprüche aus der Bürgschaftsurkunde der H####### , Az. 193713689/6920WCTH, in Höhe von 3.623.793,64 Euro zustehen.

Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie wendet ein, dass die Klageänderung zur Widerklage, mit der die Beklagte nunmehr den angeblichen Anspruch der Bürgin auf Herausgabe der Bürgschaft prozessual geltend machen wolle, in der Berufungsinstanz nicht zulässig sei. Sie habe dieser Änderung in der Berufungsinstanz nicht zugestimmt und diese sei auch nicht sachdienlich. Dies zeige sich auch daran, dass die 96. Zivilkammer des Landgerichts Berlin, bei der neben ihrer Klage auf restliche Vergütung auch die Widerklage der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaft aus eigenem Recht an sie selbst rechtshängig sei, eine Abtrennung jener Widerklage wegen deren Bezug zur dortigen Klage und auch den Erlass eines Teilurteils mit einer prozessleitenden Verfügung abgelehnt habe. Hintergrund für die Ablehnungen seien die gleichen Fragestellungen zum Umfang des restlichen Vergütungsanspruchs gewesen, die bei der jetzt beabsichtigten Klage zur Herausgabe der Bürgschaft an die Bürgin eine Rolle spielten. Der Herausgabeanspruch sei im hiesigen Rechtsstreit keinesfalls entscheidungsreif. Die Bürgschaft valutiere nämlich, wie von der H####### mit Schreiben vom 12.06.2014 bestätigt, weiterhin auf 630.503,19 Euro. Der Anspruch aus der Bürgschaft sei noch nicht einmal fällig, so dass er nicht verjährt sein könne. Nur vorsichtshalber habe die Bürgin ihr gegenüber erklärt, dass sie auf die Einrede der Verjährung jedenfalls erst einmal bis zum 31.12.2016 verzichte. Die hilfsweise gestellten Anträge zur Widerklage seien bereits anderweitig rechtshängig, nämlich in jenem Rechtsstreit beim Landgericht Berlin, Gz. 96 0 60/12. Einer Rücknahme der in jenem Rechtsstreit ebenfalls auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und hilfsweise Feststellungen zu ihrer Valutierung gerichteten Widerklage, zu der bereits mündlich verhandelt worden sei, werde sie nicht zustimmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere auch form -und fristgerecht eingelegt worden (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1; 513; 517; 519; 520 ZPO).

II.

Beide Rechtsmittel sind aber nicht begründet. Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Berlin beruht, soweit es angegriffen wurde, nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und es ist nach den gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung gerechtfertigt (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Die Klage ist zulässig. Sie genügt insbesondere den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn es wird mit der Klage auf bezifferte Sicherheitsleistung in einer der näher bezeichneten Formen ein bestimmter Klagegegenstand genannt, sowie der Grund des erhobenen Anspruchs bezeichnet.

2. Allerdings ist die Klage nicht begründet und hat das Landgericht diese daher zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Stellung einer weiteren Sicherheit in Höhe von 472.005,78 Euro zu.

a) Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin eine Ergänzungspflicht gemäß § 240 BGB i. V. m. § 648a BGB zu den bestehenden Sicherheiten gemäß § 648a BGB nicht schlüssig dargelegt hat. Denn die Klägerin hat durch die Gestaltung ihrer Klage, mit der sie die zu sichernde restliche Vergütungsforderung so berechnet, dass sie die beiden noch bestehenden Bürgschaften aus den Jahren 2010 und 2011 auf den Gesamtsaldo der von ihr behaupteten Restforderungen abzüglich Zahlungen anrechnet, nicht hinreichend dargelegt, dass die bestehenden Sicherheiten unzureichend geworden sind. Bezüglich der einzelnen aufgelisteten Ansprüche schlüsselt die Klägerin nicht auf, welche durch die beiden Bürgschaften gesichert sind und welche, insbesondere welche Nachträge, bisher ungesichert sind. So ergibt sich etwa aus der Anlage zu dem Schreiben der Klägerin vom 01.03.2011 (Anlage K 22), mit dem diese die Bürgschaft von 2011anforderte, dass durch diese nur Nachtragsforderungen von 442.608,33 Euro netto gesichert werden sollten, wohingegen die Klägerin im Rahmen der Aufstellung der restlichen Vergütungsforderung Nachträge mit einer Summe von 1.004.435,45 Euro nennt und diese in ihre Berechnungen zur Valutierung der Bürgschaft aufnimmt. Gleichfalls legt sie nicht vollständig dar, auf welche Bürgschaft welche Zahlungen erfolgten. Insbesondere ist streitig, ob die in der Schlussrechnung vom 13.10.2011 aufgeführte Zahlung vom 07.09.2011 über 424.075,97 Euro für die Nachtragsgruppe 2 der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 auf die Bürgschaft von 2011 oder auf keine der bestehenden Bürgschaften anzurechnen ist. Die Beklagte beruft sich darauf, dass sie gemäß der Nr. 3 der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 diese Zahlung auf die Bürgschaft von 2011 erbringen konnte und erbracht habe, so dass diese sich, nachdem sie gemäß dem Schreiben der H####### vom 23.08.2011 noch auf 630.503,19 Euro lautete, nunmehr unter Berücksichtigung der ferner abzuziehenden Nebenkosten von 10 % jedenfalls auf 206.427,22 Euro reduziert habe. Allerdings ist es auch möglich, dass es sich bei den Nachträgen gemäß der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 um nach der Ausstellung der Bürgschaftsurkunde am 09.03.2011 entstandene Vergütungsforderungen aus Nachträgen handelt, die ausweislich der Bürgschaftsurkunde nicht durch sie gesichert sind.

Aufgrund der vorstehenden Unklarheiten kann der Senat nicht nachvollziehen, ob die Klägerin geltend macht, dass eine Sicherheit unzureichend geworden ist, oder ein Ergänzungsfall der Erhöhung der zu sichernde Forderung gegeben sein soll.

b) Allerdings hat die Klägerin auch einen Anspruch gerichtet auf Gewährung einer neuen Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB, den sie unabhängig von § 240 BGB, und ohne von dessen Darlegungserleichterungen zu profitieren, geltend machen kann (vgl. dazu MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 240 Rn. 1; Staudinger-Repgen, BGB, Neubearbeitung 2014, § 240 Rn. 2), nicht hinreichend plausibel gemacht. Denn der Klage lässt sich – wie zuvor dargelegt – nicht entnehmen, welche der von der Klägerin benannten Forderungen, insbesondere der Vergütungsforderungen aus Nachträgen, ungesichert sind. Einen Anspruch auf Sicherheit gemäß § 648a BGB kann die Klägerin aber nur für solche Forderungen begehren, für die nicht schon eine Sicherheit bestellt wurde.

c) Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – auch nach der pauschalen Berechnung der Klägerin eine restliche Vergütungsforderung, die den Gesamtbetrag der bestehenden Sicherheiten übersteigt, nicht schlüssig dargelegt ist.

Einzelne mit der Schlussrechnung berechnete Teilforderungen, die auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgt werden, sind nicht schlüssig vorgetragen. Das gilt jedenfalls für die Positionen 1 (4.785.000,00 Euro), 2 (586.973,45 Euro), und 3 (61.095,64 Euro). Selbst wenn man von einer Teilschlüssigkeit zur Position 1 ausgehen wollte, bringt aber allein die Unschlüssigkeit der Vergütungsforderung zu der Nachtragsgruppe 1 aus der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 mit einem Betrag von 586.973,45 Euro netto (Position 2) die behauptete restliche Vergütungsforderung von 472.005,77 Euro, für die die weitere Sicherheit begehrt wird, zu Fall.

Zutreffend ist allerdings, dass § 648a Abs. 1 BGB dem Unternehmer auch im Rahmen eines VOB-Vertrages einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung gewährt (vgl. BGH, NJW 2014, 2186 ff., Rn. 20 ff; OLG Hamm, BauR 2016, 310; KG, IBR 2016, 284). Will der Unternehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung erlangen, muss er diese schlüssig darlegen, was durch eine Schlussrechnung geschehen kann (BGH, a.a.O.). War der Vertrag zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens bereits frei gekündigt, so muss sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (BGH a.a.O.). Er hat demnach die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss (BGHZ 140, 365, 369; BauR 1997, 643, 644; ZfBR 1997, 78). Nach einer außerordentlichen Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachten Leistungen zu, die der Unternehmer gleichfalls schlüssig darlegen muss (BGH, NJW 2014, 218). Diesen Maßstäben genügt die Schlussrechnung der Klägerin vom 13.10.2011 nicht. Die Schlussrechnung lässt nicht erkennen, welche Leistungen die Klägerin bis zur Kündigung erbracht hat und welche Leistungen nicht.

Die Beklagte hat unstreitig am 4. Oktober 2011 die Kündigung des Generalunternehmervertrags vom 12.05.2010 aus wichtigem Grund gemäß §§ 8 Abs. 3; 4 Abs. 7 VOB/B erklärt (Anlage B 146). Sollte eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht berechtigt gewesen sein, was dahinstehen kann, so liegt jedenfalls eine freie Kündigung vor. Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass eine solche nicht mehr möglich war, weil das von ihr zu erbringende Werk fertiggestellt war. Die von ihr behauptete Abnahme der Arbeiten im Juli 2012 (Anlage K 28) ist nicht nachvollziehbar, da die Parteien am 2. November 2011 einen Abnahmetermin durchführten, der damit endete, dass der Vertreter der Beklagten das Abnahmeprotokoll nicht unterzeichnete (Anlage B1). Ferner spricht gegen eine Abnahme im Juli 2011, dass diese in der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 nicht erwähnt wird, obgleich die Parteien mit dieser eine einvernehmliche Einigung zu den restlichen Vergütungsansprüchen und verbliebenen Leistungsansprüchen erreichen wollten. Da die Parteien mit § 11 des Generalunternehmervertrags eine förmliche Abnahme gemäß § 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 VOB/B vereinbart hatten, kam eine konkludente Abnahme nicht in Betracht. Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass das Werk vollendet war. Die Beweislast oblag insoweit ihr, da sie für ihre Vergütung eine schlüssige Schlussrechnung zu erstellen hatte.

Allerdings konnte, da hier ausweislich der Kündigungserklärung der Beklagten vom 04.10.2011 bereits 99 % der Leistungen des Vertrags über den Bau eines Nahversorgungs- und Ärztezentrums in B####### für über 4 Mio. Euro netto erbracht waren und daher nach Auffassung beider Parteien nur geringfügige Leistungen ausstanden, der Werklohnanspruch grundsätzlich auch so berechnet werden, dass die nicht erbrachten Leistungen bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen werden (vgl. BGH, NJW 2014, 3778 ff. Rn. 11; ders. BauR 2000, 1182, 1187 ff.). Da die Kündigung und die Schlussrechnung zwischenzeitlich fünf Jahre zurückliegen, müsste es der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen sein, die infolge der Kündigung ersparten Aufwendungen zu bezeichnen und zu beziffern.

aa) Dies ist jedoch im Hinblick auf die Hauptforderung aus dem Generalunternehmervertrag über 4.785.000,00 Euro netto nicht geschehen, obgleich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, unstreitig jedenfalls eine Mauer zum Nachbargrundstück nicht errichtet und die ursprünglich vereinbarte Dachbegrünung jedenfalls teils nicht vorgenommen wurde. Soweit die Klägerin vorträgt, dass diese Leistungen Gegenstand der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2015 (Anlage K 4) waren und nach deren Ziffer 6 nicht mehr zu erbringen waren, kann der Senat dem nicht folgen. In Ziffer 6 werden lediglich „geltend gemachte“ oder „potentielle Minderleistungen“ angesprochen, die die Beklagte mit einer „verbindlichen, konkreten Position“ gegen die Klägerin hätte „geltend machen können“. Es ist nicht ersichtlich und wurde von der Klägerin nicht dargelegt, dass die beiden genannten Positionen zu diesen geltend gemachten oder potentiellen Minderleistungen gehörten, die gemäß der vergleichsweisen Regelung vom 08.08.2011 von der Beklagten als Minderleistungen hätten geltend gemacht werden können. Vielmehr wurde sowohl zu der Mauer (Anlage B140) wie zu den Dächern die Planung verändert, so dass es sich am 08.08.2011 möglicher Weise noch nicht um geltend gemachte oder potentielle Minderleistungen, die hätten geltend gemacht werden können, handelte (Anlagen 139, 140). Ferner ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 17.08.2011 (Anlage 137), dass die Parteien sich auch nach der Vereinbarung vom 08.08.2011 noch mit der Fertigstellung dieser Arbeiten befassten. So bestätigt auch das von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegte und von der Klägerin nicht bestrittene Schreiben vom 29.09.2011 (Anlage B5), dass sie, die Klägerin selbst, diese Arbeiten weiterhin grundsätzlich anbot und nicht davon ausging, dass diese aufgrund der Vereinbarung vom 08.08.2011 nicht mehr zu erbringen waren. Der weitere streitige Vortrag der Klägerin zu den Dachbegrünungsarbeiten in der zweiten Instanz ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs.2 ZPO nicht vorgetragen werden. Dem Landgericht kann auch insoweit gefolgt werden, als es feststellt, dass jedenfalls für das Gericht eine Bezifferung der nicht erbrachten Leistungen allein aufgrund allgemeiner Angaben der Beklagte und ohne Vorliegen näherer weiterer Anhaltspunkte nicht möglich ist.

bb) Selbst wenn man auf der Grundlage der Angaben der Beklagten davon ausgehen würde, dass die nicht erbrachten Leistungen höchstens einen Betrag von insgesamt 465.269,28 Euro netto ausmachen und damit von einer Teilschlüssigkeit der Vergütungsforderung aus dem Generalunternehmervertrag ausgehen wollte, so ist ergänzend zu berücksichtigen, dass auch die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Nachtragsforderungen zur Gruppe 1 gemäß der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 über 586.973,45 Euro netto nicht schlüssig dargelegt sind. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, entstehen diese laut der Moderationsvereinbarung erst mit dem Nachweis der Leistungen. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin Nachweise erbracht hat; solche wurden in der ersten Instanz auch nicht vorgelegt.

Dass die Darlegung der Schlüssigkeit zu dieser Position anderen Regeln folgte als bei dem Generalunternehmervertrag, ergibt sich daraus, dass die Nachträge nicht Gegenstand des Generalunternehmervertrags geworden waren. Über die nachträglich beanspruchten Vergütungsansprüche und ihre Grundlagen bestand vielmehr Streit. Hierzu haben die Parteien sich mit der Moderationsvereinbarung dahingehend geeinigt, dass die in der Liste mit Angeboten für Zusatzleistungen vom 25.05.2011 genannten Leistungen dem Grunde nach bestehen und bis zu einem näher bezeichneten Höchstbetrag anerkannt werden können, die tatsächliche Höhe aber im Einzelnen nachzuweisen ist. Dass die Beklagte einzelne Forderungen der Nachtragsgruppe zu 1 erst anerkennen wollte, wenn die Höhe der entstandenen Kosten nachgewiesen wurde, ergibt sich auch aus einem Vergleich mit der Einigung zu den Nachtragsgruppen zu 2 bis 4 in der Moderationsvereinbarung. Für den insoweit anerkannten Betrag von 356.366,36 Euro haben die Parteien die Vergütung nämlich nicht von der Vorlage von Nachweisen abhängig gemacht. Dass hier eine unterschiedliche Handhabung gewollt war, lässt sich ferner aus dem Umstand schließen, dass die Forderung ZA 53.1 in die Gruppe 1, d.h. zu den noch nicht vollends geklärten Forderungen, verschoben wurde. Da in der Moderationsvereinbarung nicht erläutert wird, was unter Nachweis zu verstehen ist und es sich um einen VOB-Vertrag handelt, ist davon auszugehen, dass die Klägerin einen Nachweis nach § 14 Abs. 1 und 2 VOB/B, nämlich die Vorlage von Mengenberechnungen aufgrund von möglichst gemeinsamen Aufmaßen, Zeichnungen und anderen Belegen erbringen sollte.

Hierzu ist auch nicht aufgrund der Verfahrensrüge der Klägerin, nach der das Landgericht ihr hätte eine Erklärungsfrist zu dem Hinweis auf die mangelnde Schlüssigkeit der Vergütungsforderungen zur Nachtragsgruppe 1 gewähren müssen, anders zu entscheiden (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Das Landgericht hatte der Klägerin die beantragte Erklärungsfrist zu seinem Hinweis nicht zu erteilen, da – wie es ausgeführt hat – die Beklagte auf das Erfordernis des Nachweises für das Entstehen der Nachtragsforderungen der Gruppe 1 gemäß der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 bereits in ihrer Klageerwiderung vom 19.02.2015 hingewiesen hatte. Ferner musste der Klägerin die Erforderlichkeit des Nachweises für die Nachtragsgruppe 1 bereits aus dem diese Forderungen ebenfalls betreffenden Verfahren vor dem Landgerichts Itzehoe, in dem sie Partei war, und insbesondere aus dem dortigen Urteil vom 16. September 2014, Gz. 5 O 48/12, S. 27 (Anlage K11) bekannt sein. Die später noch innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegten Belege, die dem Nachweis der Forderungen aus der Nachtragsgruppe 1 dienen sollen (3 Leitzordner) und bisher nur dem Gericht vorgelegt wurden, sind in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen. Ein nachvollziehbarer Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO wird – wie dargelegt – nicht vorgetragen.

cc) Ergänzend ist festzustellen, dass auch die Vergütungsforderung zu Ziffer 3 – Nachträge von 61.095,64 Euro netto – nicht schlüssig dargelegt ist. Hierzu fehlt vielmehr jeder nachvollziehbare Vortrag zu einer Vergütungsvereinbarung.

dd) Insofern kommt es nicht mehr darauf an, dass auch hinsichtlich der Positionen 4, 5, 6, 8 und 9 Zweifel an einer schlüssigen Darlegung einer Vergütungsforderung bestehen.

3. Ferner ist auch die Berufung der Beklagten nicht begründet. Die Widerklage mit dem jetzigen Hauptantrag und den Hilfsanträgen ist unzulässig.

a) Die in der Berufungsinstanz geltend gemachte Klageänderung gerichtet darauf, dass der Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin nunmehr aufgrund der Ermächtigung der Bürgin zur gerichtlichen Geltendmachung vom 15.04.2016 in gewillkürter Prozessstandschaft für die Bürgin geltend gemacht wird, stellt – wenn man ein schutzwürdiges Interesse bejaht – jedenfalls eine nicht zulässige Klageänderung dar. Denn die Klägerin hat dieser widersprochen und der Senat hält sie nicht für sachdienlich (§ 533 ZPO).

Es handelt sich um eine Klagänderung durch Erweiterung des bisherigen Angriffs in der Form einer qualitativen Änderung des Streitgegenstands, da die Beklagte nunmehr zusätzlich das Recht der Bürgin geltend macht (vgl. dazu Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 264 Rn. 3b). In der Berufungsinstanz ist die Sachdienlichkeit jedenfalls dann zu verneinen, wenn die Zulassung der Änderung dem Gedanken der Prozesswirtschaftlichkeit nicht entspricht. Dabei kommt es maßgeblich auf die Frage an, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O.; BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 – XII ZR 158/06 m. w. N.; MDR 2004, 1075, Tz. 15). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Sachdienlichkeit hier zu verneinen. Denn die Zulassung dieses weiteren Antrags würde nicht dazu führen, dass der Streitstoff zwischen den Parteien beendet würde. Der Herausgabeanspruch der Bürgin gemäß § 371 BGB ist nicht entscheidungsreif; er kann derzeit nicht zugesprochen werden. Der Herausgabeanspruch kann nicht aufgrund des von der Beklagten behaupteten früheren Verzichts ihrerseits auf die Sicherheit erfolgreich sein, da dieser weder wirksam (§ 648a Abs. 7 BGB) noch nach Bestellung der Bürgschaft gegenüber der Bürgin erheblich ist. Nach der Bürgschaftsurkunde vom 09.03.2011 erlischt die Bürgschaft mit vollständiger Zahlung des in ihr genannten Höchstbetrags von 3.623.793,64 Euro. Zwischen den Parteien ist aber gerade streitig, ob und wenn ja, in welchem Umfang der Klägerin aus der Bürgschaft noch Ansprüche zustehen. Selbst eine teilweise weitere Reduzierung ist ausweislich des Schreibens der H####### vom 12.06.2014 und nach dem Vortrag der Parteien streitig. Ob die Vorbehaltszahlung der Beklagten auf die Bürgschaftsverpflichtung in Höhe von 424.075,97 Euro zu einer Reduzierung der Bürgschaft von 2011 auf – nach zusätzlichem Abzug der 10 % Nebenforderung – letztlich 206.427,22 Euro führte, hängt davon ab, welche Nachträge die Bürgschaftsvereinbarungen absicherte. Die Klägerin hat aber einer weiteren Enthaftung, die nach Ziffer 3 der Moderationsvereinbarung im Falle der Zahlung auf die Bürgschaft von 2011 vorgesehen ist, gegenüber der Bürgin widersprochen. Ferner kann nicht aus dem Umstand, dass die allein zum Zweck der Erlangung einer weiteren Sicherheit erhobene Klage nach § 648a BGB nicht erfolgreich ist, im Umkehrschluss gefolgert werden, dass der Klägerin keine durch die Bürgschaft vom 09.03.2011 gesicherten Vergütungsforderungen mehr zustehen. Denn der Senat hat aufgrund der Klage gerade keine Feststellungen dazu treffen können, ob und inwieweit die Bürgschaft vom 09.03.2011 noch valutiert. Ihm war eine solche Feststellung nicht möglich, weil nicht hinreichend dargelegt ist, welche Forderungen insbesondere aus den Nachträgen von der Bürgschaft aus 2011 gegenwärtig gesichert werden. Ergänzend ist festzustellen, dass der Verjährungseinwand bezüglich der Ansprüche aus der Bürgschaft nicht erfolgreich ist, was sich jedenfalls daraus ergibt, dass die Bürgin zuletzt mit Schreiben vom 28.10.2015 erklärt hat, dass sie die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2016 nicht erheben werde.

Wie dargelegt, ist der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft auch abhängig vom Bestehen der durch die akzessorische Bürgschaft (§ 767 BGB) gesicherten restlichen Vergütungsforderung. Über die restliche Vergütungsforderung und den Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaft wird bereits vor der 96. Zivilkammer des Landgerichts gestritten, wobei in jenem Rechtsstreit wegen angeblicher umfangreicher Mängel Sachverständigenbeweis erhoben wird. Daher hat der Vorsitzende Richter in jenem Verfahren bereits mit prozessleitender Verfügung vom 07.04.2014 eine teilweise Abtrennung der Widerklage abgelehnt, weil die Widerklage in einem Zusammenhang mit der dortigen Klage steht. Eine Zulassung der Klageänderung im hiesigen Verfahren würde dazu führen, dass der Streitstoff des dortigen Verfahrens auch hier eingeführt würde, obgleich er bisher auch wegen des hier besonderen Klageverfahrens gerichtet auf eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB, in welchem Einwendungen gegen die Vergütungsforderung nur begrenzt erhoben werden können, nicht Gegenstand des hiesigen Prozesses war. Die Einführung des neuen Streitstoffs würde zudem zu einer Verzögerung des im Übrigen entscheidungsreifen Rechtsstreits führen und ist auch daher aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit nicht sinnvoll (BGH, a.a.O.). Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass der Herausgabeantrag aus abgetretenem Recht anders als derjenige aus eigenem Recht auf Herausgabe an die Bürgin gerichtet ist, der die Urkunde letztlich gemäß § 371 BGB zurückzugeben ist, wenn die Bürgschaft nicht mehr valutiert. Allein dieser Umstand führt aber nicht dazu, dass die Sachdienlichkeit hier zu bejahen ist. Denn die Bürgschaftsurkunde kann letztlich nur einmal von der Klägerin herausgegeben werden. Maßgeblich für die Herausgabepflicht an die Bürgin gemäß § 371 BGB und auch für den Herausgabeanspruch an die Beklagte ist, dass sie nachweisen kann, dass der Klägerin kein Vergütungsanspruch mehr zusteht (zu letzterem vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2009, 1676). Mit dem restlichen Vergütungsanspruch der Klägerin befasst sich aber schon die 96. Zivilkammer ebenso wie mit dem widerklagend eingeführten Vortrag, dass durch die Bürgschaft von 2011 kein Vergütungsanspruch mehr gesichert wird. Daher besteht kein Zweifel, dass es prozessökonomisch sinnvoll ist, wenn in jenem Verfahren über den Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft entschieden wird. Da die Bürgin der Beklagten ihren Herausgabeanspruch zur gerichtlichen Geltendmachung abgetreten hat, ist auch nicht davon auszugehen, dass die angestrebte Herausgabe an die Beklagte in dem Verfahren vor der 96. Zivilkammer zu einem Konflikt mit der Bürgin führt, an die die Bürgschaftsurkunde aufgrund der hiesigen Widerklage herausgegeben werden soll.

a) Die Widerklage mit den Hilfsanträgen aus eigenem Recht der Beklagten ist unzulässig. Wegen anderweitiger Rechtshängigkeit vor dem Landgericht Berlin – Gz. 96 O 60/12 – können weder der Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte noch die Hilfsanträge auf Feststellungen zur Valutierung der Bürgschaft geltend gemacht werden (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Unerheblich ist, dass die Klägerin hierauf erst in der Berufungsinstanz hingewiesen hat, denn eine anderweitige Rechtshängigkeit ist eine von Amts wegen zu berücksichtigende negative Prozessvoraussetzung (vgl. Zöller-Greger, a. a. O., § 261 Rn. 11). Es ist daher nicht zu prüfen, ob dieses Angriffsmittel in der Berufungsinstanz zuzulassen ist. Vielmehr hat der Senat eine ihm zukommende Information zu anderweitiger Rechtshängigkeit von Amts wegen aufzugreifen.

Der Zulässigkeit der Hilfsanträge steht allerdings nicht entgegen, dass sie erst im Berufungsverfahren mit der Berufungsbegründung gestellt wurden. Da die Feststellungsanträge zur Valutierung der Bürgschaft den gleichen Streitgegenstand betreffen, wie der Hauptantrag und von ihm als Leistungsantrag umfasst werden (vgl. u.a. BGH Urteil vom 20.01.1989 – V ZR 173/87, Rn. 15), stellen sie eine Klageerweiterung dar, die gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht den Regelungen für eine Änderung der Widerklage und damit nicht den Anforderungen des § 533 ZPO unterliegen. Demnach kommt es insoweit nicht auf die Zustimmung der Klägerin oder ihre Sachdienlichkeit an.

Jedoch ist eine anderweitige Rechtshängigkeit hinsichtlich des bereits erstinstanzlich gestellten Antrags auf Herausgabe der Bürgschaft von 2011 aus eigenem Recht der Beklagten gegeben, da diese in dem Rechtsstreit vor der Zivilkammer 96 des Landgerichts Berlin widerklagend dieselben Anträge wie hier stellt, nämlich Herausgabe, hilfsweise Feststellung ihrer Valutierung auf 0 Euro sowie höchst hilfsweise deren Valutierung auf einen 164.019,62 Euro nicht übersteigenden Betrag. Die doppelte Rechtshängigkeit kann die Beklagte in dem Rechtsstreit vor der Zivilkammer 96 des Landgerichts Berlin nicht durch Rücknahme der dortigen Anträge zur Bürgschaft beseitigen, da die Klägerin, nachdem zu der Widerklage bereits mündlich verhandelt wurde, die Zustimmung zu der Rücknahme verweigert (§ 269 Abs. 1 ZPO).

KG, Urteil vom 23.12.2016 – 7 U 69/15
Trotz Insolvenz: Öffentlicher Auftraggeber kann nicht kündigen!

Ein öffentlicher Auftraggeber kann einen VOB/B-Landschaftsbauvertrag jedenfalls dann nicht insolvenzbedingt kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Arbeiten ohne Unterbrechung weiter ausführt und der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführung ankündigt.

A.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz darüber, ob der Anspruch der Klägerin auf restlichen Werklohn aus fünfzehn in den Jahren 2005 bis 2009 geschlossenen VOB/B-Landschaftsbauverträgen durch Aufrechnungserklärungen der Beklagten mit Gegenforderungen erloschen ist. Die Beklagte hat die Aufrechnung mit Ansprüchen – überwiegend als Vorschuss – auf Schadensersatz für Restarbeiten und auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus fünf von der Beklagten aufgrund des Insolvenzeigenantrags der Klägerin gekündigten VOB/B-Verträgen erklärt. Die Verträge umfassten regelmäßig einerseits Pflanzarbeiten und andererseits mehrjährige Pflegeleistungen. Die Beklagte kündigte die Verträge Nrn. 541/170222, 282/150632 und 531/150122 am 27.08.2009 und die Verträge Nrn. 181/160272 und 311/180101 ausweislich des erstinstanzlichen Urteils am 24.08.2009 unter Berufung auf § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 nach der Fortführungserklärung des Insolvenzverwalters am 13.08.2009.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 23.04.2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 86 des Landgerichts Berlin – 86 O 227/13 – Bezug genommen, das der Beklagten am 29.04.2015 zugestellt worden ist.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 318.160,10 Euro nebst Zinsen verurteilt. Die in erster Instanz teils noch hilfsweise erklärten Aufrechnungen der Beklagten hat es für unzulässig erachtet, weil die Gegenforderungen, mit der die Beklagte aufgerechnet hat, erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden seien und die Beklagte damit erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden sei. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nicht hinreichend dargelegt seien. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 13.05.2015 Berufung eingelegt und diese am 29.06.2015 begründet.

Die Beklagte trägt vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht den Erfolg ihrer Aufrechnungserklärungen mit Gegenansprüchen, die die Klageforderung weit übersteigen, verneint. Sie könne, so meint sie, Ersatz von Mehrkosten für Restarbeiten aus von ihr gekündigten Landschaftsbauverträgen mit der Klägerin verlangen, da sie wegen des Insolvenzeigenantrags der Klägerin zu einer insolvenzbedingten Kündigung berechtigt gewesen sei. Die Forderungen seien nicht in Folge des Insolvenzverfahrens erloschen, da sie, die Beklagte, an dem Insolvenzplan nicht beteiligt gewesen sei. Die Klageforderungen seien auch gar nicht während des Insolvenzverfahrens entstanden. Die Klägerin sei nämlich, so ihr erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachter Vortrag, bei Rechnungslegung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nicht zur Stellung der Schlussrechnungen befugt gewesen, da ihre Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergegangen sei. Im Übrigen meint sie, dass die Aufrechnungsmöglichkeit bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angelegt gewesen sei und daher nicht habe verloren gehen können. Jedenfalls sei die Aufrechnung zulässig, soweit Leistungen der Klägerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht worden seien.

Es sei für sie zudem überraschend gewesen, dass das Landgericht sein Urteil auch darauf gestützt habe, dass die aufgerechneten Forderungen nicht hinreichend dargelegt seien. Hierauf hätte die Kammer hinweisen müssen, weil die Parteien bis zum Erlass des Urteils zu ganz anderen Fragen gestritten hätten und zumal sie um einen Hinweis ersucht habe.

Zu der Gegenforderung, mit der sie erstmals im Berufungsverfahren die Aufrechnung erklärt hat (aus Vertrag Nr. 541/170222), und zu den vier Gegenforderungen, mit denen sie bereits erstinstanzlich die Aufrechnung erklärt hat, trägt die Beklagte im Einzelnen vor:

Ihr stehe ein Vorschuss für Kostenersatzansprüche auch aus dem Vertrag Nr. 541/170222 zu, die sie nunmehr in der Berufungsinstanz mit voraussichtlich 11.138,36 Euro beziffere.

Aus dem Vertrag Nr. 282/150632 betreffend die BAB A# L### /S### , km ## -## (in der Klageschrift nicht ganz korrekt als Nr. 28251632 bezeichnet) stünden ihr nach der insolvenzbedingten Kündigung Ersatzansprüche wegen Kosten der Mängelbeseitigung und Mehrkosten für Restfertigstellungsarbeiten zu. Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ergebe sich, wie sie erstmals in der Berufungsinstanz erklärt, aus der von der Klägerin unterzeichneten Zustandsfeststellung (Anlage BB 3). Sie, die Beklagte, gehe nunmehr in der Berufungsinstanz von der bisherigen Vorschussforderung auf Abrechnung nach Leistungserbringung über und berechne hiernach zuletzt 194.536,73 Euro zuzüglich 32.978,70 Euro Mehrkosten aus ingenieurtechnischer Begleitung der Ersatzvornahme.

Hinsichtlich des Vertrags Nr. 181/160272 begehre sie Vorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten und jetzt in der Berufungsinstanz auch zur Restfertigstellung nach insolvenzbedingter Kündigung in Höhe von 532.064,72 Euro. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 15.12.2009 befinde sich – wie sie, die Beklagte, jetzt erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt – im Abnahmeprotokoll am 12.11.2009 (Anlage BB 2). Das Abnahmeprotokoll belege die Abnahme, obgleich die Klägerin zum Abnahmetermin nicht erschienen sei, denn sie sei – was unstreitig ist – zum Abnahmetermin geladen worden.

Aus den insolvenzbedingt gekündigten Verträgen Nr. 311/180101 und Nr. 531/150122 (letzterer ist nicht Gegenstand der Klageforderungen) stünden ihr jeweils ein Anspruch auf Vorschuss für Mehrkosten für Restarbeiten zu, nämlich aus dem Vertrag Nr. 311/18010 insgesamt 53.470,10 Euro und aus dem Vertrag Nr. 531/150122 insgesamt 17.993,64 Euro. Ferner sei ihrer Meinung nach zu berücksichtigen, dass Pflanzenausfälle keine Mängel, sondern nicht fertig gestellte Leistungen seien; erst ein Jahr nach Anpflanzung könne man Mängel feststellen.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren die Aufrechnung mit einem Vorschuss für angebliche Restfertigstellungskosten aus dem Vertrag Nr. 541/170222 in Höhe von 11.138,36 Euro erklärt, nachdem sie erstinstanzlich ausdrücklich mitgeteilt hatte, allein – teils auch nur hilfsweise – mit Gegenforderungen aus den Verträgen Nr. 531/150122, 311/180101, 181/160272 und 2827150632 und nicht aus dem Vertrag Nr. 541/170222 aufzurechnen.

Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

und hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an den ersten Rechtszug zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt weiterhin die Auffassung, dass eine insolvenzbedingte Kündigung von Bauverträgen dem Grundgedanken der Insolvenzordnung widerspreche und daher grundsätzlich abzulehnen sei. Der Beklagten stünden somit keine Ansprüche auf Vorschuss oder auf Ersatz von Mehrkosten für Restarbeiten zu. Eine solche Kündigung stehe nämlich nicht mit den von den Parteien in den Vertrag einbezogenen Verwaltungsrichtlinien HVA B-StB in Einklang, nach denen dann nicht gekündigt werden solle, wenn der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführung anbiete. Dies sei hier geschehen und sie habe die Verträge auch alle weiter erfüllt und ihre Arbeiten zu keiner Zeit eingestellt. Für die auf den Baustellen der Beklagten tätigen Arbeitnehmer habe sie Insolvenzgeld erhalten. Die Vertragskündigungen allein aufgrund ihrer Insolvenz seien daher treuwidrig gewesen. Dies gelte umso mehr, weil die Beklagte noch nicht einmal alle Verträge, die sie mit ihr, der Klägerin geschlossen hatte, gekündigt habe. Zudem sei es bei den meisten Verträgen nur noch um die für die Zeit nach den Pflanzungen vereinbarten Pflegeleistungen gegangen. Ferner könne die Beklagte gegen diejenigen ihrer Forderungen, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden seien, nicht erfolgreich aufrechnen. Die Beklagte sei Beteiligte des Insolvenzplanverfahrens gewesen und habe die von ihr angemeldeten Forderungen nach rechtskräftiger Feststellung des Insolvenzplans ohnehin verloren. Der unzulässige neue Vortrag, dass sie sei nicht zur Rechnungslegung berechtigt gewesen sei, treffe nicht zu, denn der Insolvenzverwalter habe sie zur Rechnungslegung bevollmächtigt, was die Beklagte, die während des Insolvenzverfahrens regelmäßig direkt mit ihr verhandelt habe, gewusst habe.

Sie bestreitet zudem das Bestehen aller von der Beklagten vorgetragenen Gegenforderungen und meint, dass die Beklagte mit neuem Vortrag hierzu in der Berufungsinstanz präkludiert sei. Im Übrigen habe die Beklagte bei keinem der Verträge eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt.

Ferner widerspricht die Klägerin der erstmals im Berufungsverfahren durch die Beklagte erklärten Aufrechnung mit einem Vorschuss für angebliche Restfertigstellungsmehrkosten aufgrund der vorzeitigen Kündigung des Vertrags Nr. 541/170222. Zu Gegenforderungen aus diesem Vertrag trägt sie ferner vor, dass die Beklagte hier erhebliche Restfertigstellungsmehrkosten geltend mache, die nach Überprüfung in sich zusammenfielen. Die Beklagte habe im Übrigen nicht berücksichtigt, dass ein Pflanzausfall Folge von Salzschäden gewesen sei, was nicht von ihr zu verantworten gewesen sei. Im Übrigen verletze die Beklagte ihre Schadensminderungspflicht, wenn sie Aufträge zur Durchführung von Restarbeiten zu einem Vielfachen der mit ihr vereinbarten Preise vergebe. Es sei ferner zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt noch irgendwelche Arbeiten ausführen lassen wolle.

Bezüglich des Vertrags Nr. 282/150632 hätten die Parteien mit der Zustandsfeststellung vom 21.09.2009 die Mangelfreiheit der Arbeiten festgestellt. Ansprüche der Beklagten für Mängelbeseitigungsarbeiten seien daher nicht berechtigt. Das als Anlage BB2 in der Berufungsinstanz eingereichte Abnahmeprotokoll vom 12.11.2009 sei ihr vorher nicht zugegangen, so dass ihr hiermit keine Frist zur Beseitigung von Mängeln gesetzt worden sei. Ferner habe die Beklagte auch mit ihrer erst in der Berufungsinstanz eingereichten Abrechnung (BB7) nicht dargelegt, welche Kosten für die Beseitigung welcher angeblichen Mängel und welche Mehrkosten gegenüber angeblich nicht erbrachten Leistungen entstanden seien, vielmehr seien nach dem Vortrag der Beklagten Mehrkosten letztlich gar nicht entstanden. Nach Erbringung der angeblichen Ersatzvornahme- und Restarbeiten für die Klägerin könne die Beklagte nur noch auf Basis der tatsächlichen Kosten abrechnen, was bisher nicht nachvollziehbar erfolge. Bei den Ingenieurkosten handele es sich ebenso wie bei den anderen Bauvorhaben um Sowieso-Kosten.

Auch zu dem Vertrag Nr. 181/160272 ergebe sich aus der unstreitigen Zustandsfeststellung von September 2009 (Anlage K1), dass Mängel nicht vorlägen. Ferner sei zweifelhaft, ob die Beklagte hier einen Vorschuss verlangen könne, da an der vereinbarten Stelle in den letzten sieben Jahren keine Arbeiten stattgefunden hätten.

Zu dem Vertrag Nr. 311/180101 sei ein Schadensersatzanspruch für Mehrkosten wegen Restarbeiten nicht dargelegt. Das Angebot des Nachunternehmers enthalte Leistungen zu einem Preis von insgesamt 54.511,90 Euro, die die Klägerin der Beklagten nie geschuldet habe (Anlage B17).

Hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche aus dem Vertrag Nr. 531/150122 sei zu berücksichtigen, dass nicht ersichtlich sei, inwieweit der Kostenvoranschlag nunmehr ausschließlich geltend gemachte Mehrkosten für Restarbeiten enthalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie wurde insbesondere auch form -und fristgerecht eingelegt (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1; 513; 517; 519; 520 ZPO).

II.

Das Rechtsmittel ist aber nicht begründet. Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Berlin beruht, soweit es angegriffen wurde, nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und es ist nach den gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung gerechtfertigt (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Beklagte greift das Urteil allein deshalb an, weil das Landgericht ihrer Auffassung unter Verletzung des Rechts entschieden hat, dass ihre Aufrechnungserklärungen nicht zum Erlöschen der Klageforderung führen; dieser Angriff bleibt ohne Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Klägerin der zuerkannte Werklohn von 318.160,10 Euro nebst Zinsen aus 15 VOB-Werkverträgen (siehe in der Klageschrift zu a – o) nebst anteiligen Zinsen gegen die Beklagte zusteht (§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 14; 16 Nr. 3 Nr. 1 VOB/B 2002/2006). Diese sind nicht, wie die Beklagte mit der Berufung geltend macht, durch Aufrechnung erloschen (§§ 388, 389 BGB).

1. Die von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung mit ihr zustehenden Forderungen aus dem Vertrag Nr. 541/170222 (Klageschrift zu g) in Höhe von 11.138,36 Euro ist nicht zulässig (§ 533 ZPO; vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 533 Rn. 16). Die Klägerin hat dieser nicht zugestimmt. Der Senat hält sie auch nicht für sachdienlich. Der Rechtsstreit ist im Übrigen entscheidungsreif (vgl. dazu Zöller-Heßler, a.a.O., § 533 Rn. 26). Es würde daher den Grundsätzen der Prozesswirtschaftlichkeit widersprechen, wenn der Senat sich nunmehr im Rahmen der Prüfung der Berechtigung der Aufrechnungserklärung auch mit dem strittigen Vortrag zu Gegenforderungen der Beklagten aus dem Vertrag Nr. 541/170222 befassen müsste. Denn auch wenn die Beklagte zu diesem Vertrag in der ersten Instanz vorgetragen hat, musste das Landgericht sich hiermit mangels Aufrechnungserklärung mit diesen Forderungen nicht auseinandersetzen. Daher werden Ansprüche der Beklagten aus diesem Vertrag im erstinstanzlichen Urteil zu Recht nicht einmal erwähnt. Es kommt auch im Hinblick auf das Fortbestehen der von der Klägerin geltend gemachten Werklohnforderung aus diesem Vertrag auf die Aufrechnungserklärung der Beklagten an und ist nicht so, dass diese Werklohnforderung jedenfalls teilweise automatisch durch Gegenforderungen der Beklagten aus dem Vertragsverhältnis untergegangen war. Denn Ansprüche auf restlichen Werklohn einerseits und Vorschussansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten andererseits werden nicht allein aufgrund des Umstands, dass sie sich aufrechenbar gegenüberstehen, verrechnet. Vielmehr können solche Ersatzvornahmekosten gegenüber dem Vergütungsanspruch nur durch eine ausdrücklich zu erklärende Aufrechnung geltend gemacht werden (vgl. Ingenstau/Korbien-Joussen/Vygen, VOB, 19. Aufl. 2015, § 8 Abs. 6 Rn. 33 m.V.a. BGH, NJW 2005, 2771). Da die erst in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnungserklärung nicht zuzulassen war, sieht der Senat von Ausführungen dazu ab, dass die Gegenforderung der Beklagten weiterhin nicht nachvollziehbar dargelegt wurde.

2. Ferner führten die bereits erstinstanzlich von der Beklagten erklärten Aufrechnungen mit Gegenforderungen aus den Verträgen Nr. 282/150632 (in der Klageschrift unter i, irrtümlich bezeichnet als: 28251632) vom 22.08.2005, Nr. 181/160272 vom 12.12.2006, Nr. 311/180101 vom 02.04.2008 und Nr. 531/150122 vom 10.10.2005 nicht zum Erlöschen der Klageforderung (§§ 388, 389 BGB).

a) Allerdings folgt der Senat dem Landgericht insoweit nicht, als dieses die Aufrechnungserklärungen gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO deshalb für unzulässig hält, weil die Beklagte gegen Forderungen der Klägerin aufrechnet, die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Insofern ist allerdings der von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgebrachte Einwand, dass nicht die Klägerin, sondern nur der Insolvenzverwalter (§§ 80, 81 InsO) zum Zeitpunkt der Rechnungslegung am 09.11.2009 zur Stellung einer Schlussrechnung berechtigt gewesen sei, und damit eine Vergütungsforderung frühestens nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens entstanden sei, nicht erheblich. Es kann ferner dahinstehen, ob hier aufgrund der Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Aufrechnungslage bestand, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verloren gehen sollte. Zudem ist nicht erheblich, ob § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf den hiesigen Fall deshalb nicht anwendbar war, weil bei einer Kündigung vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses sich jedenfalls der Anspruch auf Vergütung für bereits erbrachte Leistungen und derjenige auf Verrechnung von Mehrkosten für die restliche Fertigstellung als bereits angelegt gegenüberstehen (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 6 Rn. 32, 33). Denn die sich aus § 96 InsO ergebenden Einschränkungen von Aufrechnungen während des Insolvenzverfahrens waren hier deshalb nicht relevant, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin bereits am 12.03.2010 aufgehoben worden war. Die Aufhebung hatte zur Folge, dass die Klägerin grundsätzlich wieder unbeschränkt über ihr Vermögen verfügen konnte (siehe Uhlenbruck-Wegener, InsO, 14. Aufl. 2015, § 200 Rn. 21); die nachträgliche Anordnung einer Nachtragsverteilung für die Klageforderungen wird nicht vorgetragen (vgl. dazu Uhlenbruck-Wegener, a.a.O. § 200 Rn. 20). Ferner konnte die Beklagte ihre Forderungen wieder unbeschränkt geltend machen, und zwar ohne dass diese insolvenzrechtlichen Einschränkungen gemäß § 201 InsO unterliegen (vgl. Uhlenbruck-Wegener, a.a.O., § 201 Rn. 6). Die Beklagte ist nämlich gar nicht erst Insolvenzgläubigerin geworden, weil der Insolvenzverwalter die von ihr angemeldeten Forderungen bestritten und sie nicht die Feststellung gemäß § 179 InsO betrieben hat. Daher stellen die hier geltend gemachten Schadensersatzforderungen keine restlichen Forderungen i.S. d. § 201 Abs. 1 InsO dar. Die Ansicht der Klägerin, dass die Forderungen der Beklagten allein durch die Anmeldung zur Insolvenztabelle trotz des Widerspruchs des Insolvenzverwalters und nach Feststellung des Insolvenzplans untergegangen sind, trifft daher nicht zu.

b) Der Beklagten stehen aber die vorgetragenen Gegenansprüche aus den genannten Vertragsverhältnissen nicht zu.

aa) Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B 2002/2006 sind aus keinem dieser Verträge entstanden.

Denn die von der Beklagten am 24.08.2009 und am 27.08.2009 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2002/2006 waren allenfalls als ordentliche Kündigungen wirksam, d.h., ohne die Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruchs für Mehrkosten für Restarbeiten gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B 2002/2006 auszulösen. Der Beklagten stand ein Recht zur Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 nicht zu. Dies ergibt sich aus Ziffer 3.11 Absätze 3 und 4 HVA-B StB 12-02/03-06 in Verbindung mit den Grundsätzen von Treu- und Glauben, insbesondere der Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Klägerin (§§ 241 Abs. 2; 305 Abs. 1 und 2 BGB i. V. m. Ziffer 3.11 Abs. 3 und 4 Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA-B StB), 2. Fortschreibung, Stand Dezember 2002 und Stand 2006, Deutscher Bundes-Verlag, Bonn). Die Parteien hatten nicht nur die Anwendung der VOB/B 2002 oder 2006 auf die Verträge vereinbart, sondern auch die Verwaltungsrichtlinien des HVB-B StB 12-02/03-06 als Allgemeine Vertragsbedingungen gemäß § 305 BGB in den Vertrag einbezogen. Diese sehen seit ihrer Neuausgabe im Februar 2001 (veröffentlicht in Deutscher Bundes-Verlag, Bonn, ISBN 3-935064-03-9) bis heute eine Modifizierung des Kündigungsrechts nach § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 vor. Gemäß der Ziffer 3.11. Absätze 3 und 4 des HVB-B StB 12-02/06 soll nämlich die Kündigung durch den Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 im Allgemeinen erst dann ausgesprochen werden, wenn der Auftragnehmer auch seine Leistungen nicht mehr vertragsgemäß ausführt (Absatz 3). Im Falle eines Insolvenzverfahrens soll geprüft werden, ob die vertragsgemäße Ausführung noch gewährleistet ist, wozu grundsätzlich zunächst vom Insolvenzverwalter eine Erklärung zu verlangen ist. Wenn allerdings die vertragsgemäße Ausführung durch den Insolvenzverwalter nicht gewährleistet ist, ist hiernach die Kündigung auszusprechen (Absatz 4). Aufgrund dieser Modifizierung des § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006, konnte nicht mehr davon ausgegangen werden, dass allein der seinerzeit noch nach gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen erforderliche Insolvenzeigenantrag (seit 1.11.2008 § 15a InsO) eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten darstellte und dass die damit erklärte Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die für eine Vertragsfortführung erforderliche Vertrauensbasis der Vertragsparteien zerstörte. Zudem ist die Beklagte mit dem Vertrag auch die Verpflichtung eingegangen, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu handeln und auf die Interessen der Klägerin als ihrer Vertragspartnerin Rücksicht zu nehmen, § 241 Abs. 2 BGB. Diese Rücksichtnahmepflicht kann etwa bei Dauerschuldverhältnissen dazu führen, dass ein zur Kündigung Berechtigter auf schutzwürdige Belange der Gegenpartei, insbesondere auf drohende Gefährdungen von deren wirtschaftlicher Existenz Rücksicht nehmen muss (vgl. MünchKomm-Bachmann, BGB, 7. Aufl. 2016, § 241 Rn. 92 f.). Der BGH hat im Falle von Kreditkündigungen entschieden, dass daher in besonderen Ausnahmefällen eine Kündigung sogar unwirksam sein kann (BGH, NJW-RR 1987, 1184; vgl. MünchKomm-Bachmann, a.a.O., § 241 Rn. 93 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung, insbesondere der Einbeziehung des HVA-B StB 12-02/03-06 und des Umstandes, dass die Verträge mit den Pflegearbeiten auch Elemente von Dauerschuldverhältnissen (§§ 611 ff. BGB), enthielten, durfte die Beklagte der Klägerin am 24.08.2009 und am 27.08.2009 nicht insolvenzbedingt kündigen. Denn diese Kündigungen erfolgten, obgleich die Klägerin ihre Arbeiten ohne Unterbrechung weiter ausgeführt und nachdem der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführungen am 13.08.2009 angekündigt hatte. Die Klägerin hatte für die Arbeiter auf den Baustellen der Beklagten Insolvenzgelder beantragt und erhalten, insbesondere, um die geschuldeten Pflegeleistungen weiterhin zu erfüllen. Ferner hatte die Beklagte nicht alle ihre Verträge mit der Klägerin gekündigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis nicht für völlig zerrüttet hielt. Zudem war zum Zeitpunkt der Kündigung keine erhebliche Schadensgefahr absehbar. Umstände, die dafür sprachen, dass die vom Insolvenzverwalter gebilligte Vertragsfortführung nicht gelingen konnte, etwa weil Dritte (z.B. von Materiallieferanten, Nachunternehmern und Banken) in Folge eigener Forderungsausfälle nicht dauerhaft zur Kooperation bereit sein würden, wurden nicht vorgetragen. Zudem weicht der Sachverhalt hier auch insoweit von den klassischen Bauverträgen ab, die der VII. Zivilsenats des BGH bei seiner Entscheidung vom 26.04.2016 im Blick hatte, als in die Landschaftsbauarbeiten neben der Klägerin zunächst keine anderen Firmen einbezogen waren. Da von den Arbeiten der Klägerin keine anderen Arbeiten dritter Firmen unmittelbar abhingen, war auch nicht absehbar, dass theoretisch denkbare Verzögerungen bei den Arbeiten der Klägerin zu Verzögerungen im Bauablauf führen würden, die zu erheblichen Schäden bei anderen Firmen und insbesondere auch bei der Bauherrin führen könnten.

Damit weicht der hier zu entscheidende Fall erheblich von dem durch den VII. Zivilsenat des BGH entschiedenen Fall ab, mit dem dieser insbesondere festgestellt hat, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2002/2006 angesichts der Besonderheiten des Bauvertragsrechts vom Bauherrn trotz der damit erfolgenden Einschränkung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters zur Vertragsfortführung gemäß den §§ 103, 119 InsO nicht gem. § 134 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, NJW 2016, 1945 = MDR 2016, 1260).

c) Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte Schadensersatzansprüche für Restarbeiten und Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten zur Beseitigung von Mängeln zu den vier Verträgen auch nicht hinreichend dargelegt hat (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B 2002/2006).

aa) (1) Erstinstanzlich und auch im Berufungsverfahren hat die Beklagte nicht vorgetragen, welche der vorgeblichen Kosten von 194.536,73 Euro aus dem Vertrag 282/150632 Mehrkosten für Restarbeiten darstellen und welche Kosten Mängelbeseitigungsarbeiten zuzurechnen sind. Die Beklagte hat ferner nicht dargelegt, warum die Ingenieurkosten in Höhe von 32.854,95 Euro für die bautechnische Begleitung der Arbeiten kündigungsbedingt entstanden sind und nicht – wie die Klägerin vorbringt – Sowieso-Kosten sein sollen. Dies ergibt sich auch nicht aus der Rechnung, die erst jetzt im Berufungsverfahren als Anlage BB9 vorgelegt wird. Daher hatte der Senat sich nicht mehr mit der Frage zu befassen, ob die Einführung des neuen Vortrags zu den Schadensersatzforderungen und neuer Anlagen hierzu im Berufungsverfahren noch zuzulassen war.

(2) Die Beklagte hat ferner einen Anspruch auf Ersatz der vorgetragenen Mängelbeseitigungskosten nicht hinreichend dargelegt. Sie hat erstinstanzlich eine schriftliche Mängelrüge mit Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 2002 nicht vorgetragen. Eine solche ist aber Voraussetzung eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002. Soweit sie in der Berufungsinstanz darauf verweist, dass sich eine Mängelanzeige mit Fristsetzung aus der Zustandsfeststellung vom 28.10.2009 ergebe (Anlagen BB3 und B4), und damit möglicherweise die dort auf Seite 10 mit einer Frist bis zum 15.12.2009 festgehaltenen Nachpflanzungen meint, ist dieser neue Vortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO jedenfalls präkludiert, weil das Landgericht sein Urteil u.a. auch auf eine fehlende Mängelrüge gestützt hat. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, nämlich in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die für den Senat entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (BGH, MDR 2004, 678). Hierzu trägt die Beklagte jedoch keine Anhaltspunkte vor. Ferner hat das Landgericht seine Entscheidung über die behaupteten Gegenansprüche der Beklagten auch auf die fehlende Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gestützt. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zu Grunde liegenden Gesichtspunkt war der Beklagten daher verwehrt.

Er ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil – wie die Beklagte anklingen lässt – es für sie überraschend gewesen sei, dass es auf eine Mängelrüge ankommen könnte (§ 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Denn die Klägerin hatte bereits mit Schriftsatz vom 02.11.2013, dort Seite 8, eingewandt, dass eine Mängelanzeige nicht vorliege und die Beklagte schon deshalb keine Ansprüche wegen Ersatzvornahmen zur Mängelbeseitigung erfolgreich einwenden könne.

Zudem hat die Beklagte bis heute nicht nachvollziehbar dargelegt, welche Mängel sie rügt und welche Kosten für die Beseitigung welcher Mängel der Leistungen der Klägerin entstehen werden oder nunmehr entstanden sind. Vielmehr hat sie erstinstanzlich schlicht die Auftragssumme des Angebots der C## ######## – und ########### von einem angeblichen Restbetrag aus dem Vertrag mit der Klägerin abgezogen, ohne dass sie deutlich macht, was Mängelbeseitigungsleistungen und was Mehrkosten für von der Klägerin geschuldete, aber nicht erbrachte Leistungen sind. Soweit die Beklagte versucht, dies in der Berufungsinstanz durch eine Gegenüberstellung von Restmengen aus dem Vertrag mit der Klägerin und dem Angebot der Firma C## ######## – und ########### zu korrigieren, ist sie hiermit einerseits gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO präkludiert. Darüber hinaus – soweit die Beklagte ihren Anspruch auf Abrechnung nach den tatsächlich entstandenen Kosten nunmehr umstellt (Rechnung vom 28.2.2015, Anlage BB7) – lässt sich dieser Gegenüberstellung (Anlage BB8) nicht entnehmen, welche Kosten für die Beseitigung welcher landschaftsbaulichen Mängel und welche Mehrkosten für Restarbeiten entstanden sein sollen (siehe zur Abrechnung von Mehrkosten für Restfertigstellungsarbeiten auch Ingenstau/Korbien-Joussesn/Vygen, a.a.O, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rnr. 84). Insofern hat der Senat dem Einwand der Klägerin nicht mehr nachzugehen, dass die Beklagte ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB teilweise verletzt haben dürfte, weil die mit dem Drittunternehmen vereinbarten Preise teils das Vielfache der mit ihr vereinbarten Preise betragen.

bb) Ergänzend ist festzustellen, dass die Beklagten auch Gegenansprüche aus dem von der Beklagten ausweislich des erstinstanzlichen Urteils am 24.8.2009 gekündigten Vertrag Nr. 181/160272 (Klageschrift Buchstabe j) vom 12.12.2006, gerichtet auf Vorschuss in Höhe von 532.064,72 Euro, nicht hinreichend dargelegt hat.

(1) Kündigungsbedingte Mehrkosten zu diesem Vertrag werden erstmalig in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Es kann dahinstehen, ob dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz zuzulassen ist (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO), denn er ist jedenfalls nicht erheblich. Die Beklagte hat nämlich nicht konkret vorgetragen, welche vertraglich vereinbarten Leistungen die Klägerin nicht erbracht haben soll und welche Mehrkosten ihr, der Beklagten, deshalb entstehen können, wenn Dritte diese Arbeiten ausführen. Zudem steht einem Anspruch auf Vorschuss zum jetzigen Zeitpunkt entgegen, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Fertigstellung der Arbeiten ernsthaft beabsichtigt ist (vgl. dazu Ingenstau/Korbien-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B). Denn ein konkreter Kostenvoranschlag zu Mehrkosten wurde bisher nicht vorgelegt. Zudem wurden die Arbeiten an den vertragsgegenständlichen Flächen bisher und damit sieben Jahre nach Kündigung des Vertrags unstreitig nicht fortgeführt.

(2) Ferner hat die Beklagte einen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten im Wege der Ersatzvornahme nicht hinreichend dargelegt. Denn es fehlt an der gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 2006 hierfür erforderlichen schriftlichen Fristsetzung. Eine Fristsetzung hat die Beklagte erstinstanzlich nicht vorgetragen. Soweit die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz auf die Fristsetzung bis zum 15.12.2009 zur Beseitigung der in der Anlage 1 des am Kündigungstag erstellten Abnahmeprotokolls vom 12.11.2009 ausdrücklich genannten Mängel bis zum 15.12.2009 hinweist, ist dieser Vortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO nicht mehr zuzulassen. Er wäre allerdings auch nicht erheblich, denn die Klägerin, die bei der Abnahme nicht zugegen war, bestreitet, das Abnahmeprotokoll nebst Anlage Nr. 1 (Anlage B21) bisher erhalten zu haben. Darüber hinaus verweist die Klägerin auf die nur knapp zwei Monate zuvor erstellte „Niederschrift über Zustandsfeststellung“ vom 21.09.2009, ausweislich derer festgestellt wurde, dass der letzte Pflegegang ordnungsgemäß durchgeführt worden war, da die Ausfälle der Pflanzungen sich unter 5 % bewegten (Anlage K1). Darüber hinaus hat die Beklagte erstinstanzlich allein pauschal die Summe der Mehrkosten von 499.957,70 Euro in den Raum gestellt, ohne mitzuteilen, welche Mängel hiermit zu welchem Preis beseitigt werden sollen. Dementsprechend sind auch die mit 32.107,03 Euro behaupteten und von der Beklagten bestrittenen Ingenieurkosten nicht als Mängelbeseitigungskosten nachvollziehbar.

cc) Zudem hat die Beklagte kündigungsbedingte Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag Nr. 311/180101 (Klageschrift Buchstabe m) ebenfalls nicht hinreichend dargelegt (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B 2006). Die Beklagte macht aus diesem Vertrag nur Schadensersatzforderungen wegen Mehrkosten für Restarbeiten nach insolvenzbedingter Kündigung in Höhe von 53.470,10 Euro geltend. Allerdings hat die Beklagte die Schlussrechnung der Ersatzunternehmerin, der Firma L# , vom 06.07.2012, die nach Prüfung durch die Beklagte auf 103.351,06 Euro lautet (Anlage B 18) und eine Nachtragsvereinbarung zu Ingenieurleistungen über 6.352,71 Euro mit dem Zusatz „zusätzliche Leistungen wegen Insolvenz der Firma D## & K### “ ausweist, vorgelegt. Jedoch fehlt es auch hier an einer nachvollziehbaren Gegenüberstellung von nicht erbrachten Leistungen mit Preisangaben, die die Klägerin aus dem gekündigten Vertrag noch schuldete, und den von der Ersatzunternehmerin für diese Leistungen berechneten Preisen. Eine solche, bereits mit Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2013 angeforderte Gegenüberstellung hat die Beklagte in der Berufungsinstanz angekündigt, aber bisher nicht vorgelegt.

dd) Ergänzend stellt der Senat fest, dass die Beklagte auch die behaupteten Ansprüche in Höhe von 15.331,57 Euro auf Vorschuss für kündigungsbedingten Schadensersatz aus dem Vertrag Nr. 531/150122 nicht hinreichend dargelegt hat. Die Beklagte legte bisher nicht hinreichend dar, um welche Restarbeiten es geht und wie sich die Mehrkosten ergeben (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B 2002). Aus der erst in der Berufungsinstanz von der Beklagten als Anlage BB6 vorgelegten Aufstellung ergeben sich keine Mehrkosten für die Ausführung von Restarbeiten. Die Beklagte behauptet von der Klägerin geschuldete Restarbeiten von 123.250,19 Euro brutto und legt einen Kostenvoranschlag für die Erfüllung dieser Leistungen durch die B## in Höhe von 103.571,59 Euro netto (Anlage BB6) und damit 123.250,19 Euro brutto vor. Damit entstehen keine Mehrkosten. Vor diesem Hintergrund ist nicht erheblich, dass die Klägerin bestreitet, dass es sich bei allen aufgelisteten Restarbeiten um von ihr geschuldete Arbeiten handelt. Zudem kann dahinstehen, ob dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz zulässig ist.

III.

Nachdem der Senat über die Berufung vollumfänglich entscheidet, kommt die hilfsweise begehrte Aufhebung und Zurückverweisung der Klage an das Landgericht nicht in Betracht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10; 711 ZPO zugrunde.

V.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben. Der hier zu entscheidende Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung, da es sich um einen besonders gelagerten Einzelfall handelt. Ferner erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Vergleichbare Vertragsgestaltungen sind in Zukunft nicht mehr zu erwarten, da das aktuelle HVA-B StB Stand April 2016 anders als die hier relevanten früheren Fassungen des Handbuchs vorsieht, dass sein Teil 3 mit den Richtlinien für das Abwickeln der Verträge weder ganz noch teilweise als Bestandteil eines Bauvertrags vereinbart werden darf (Nr. 3.01 Absatz 2 HVA-B StB 04-16). Zu dem Teil 3 gehört auch die Nr. 3.11 Absätze 3 und 4 HVA-B StB 04-16 mit Verhaltensrichtlinien zur Handhabung des insolvenzbedingten Kündigungsrechts nach § 8 Abs. 2 VOB/B, die im hiesigen Fall noch in die Verträge einbezogen wurde.

BGH, Urteil vom 20.07.2017 – VII ZR 259/16
Preise sind keine Festpreise!

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Einheitspreis-Bauvertrags enthaltene Klausel „Die dem Angebot des Auftragnehmers zu Grunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“ benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Restwerklohn für Erd-, Mauer- und Betonarbeiten bei dem Neubau einer Tageseinrichtung für Menschen mit Behinderung.

Die Parteien schlossen am 18. September 2013 über diese Arbeiten einen Einheitspreisvertrag, der unter Ziffer 3. lautet: „Vertragsgrundlagen: Auftrags-LV laut Anlage, Bauzeitenplan R. GmbH, Allgemeine Vertragsbedingungen, Zusätzliche technische Vorschriften Ziffer 5“.

Auf Seite 2 des „Deckblatts der Auftragserteilung – Angaben zum Auftrags-LV“ heißt es unter „Sonstige Vereinbarungen“: 1. Die VOB ist Vertragsbestandteil. …“ Auf der nächsten Seite („Auftragserteilung – Vorspanntext zum Auftrags-LV“) vereinbarten die Parteien unter der Überschrift „Allgemeine Vertragsbedingungen“ Folgendes:

„1. Vertragsgrundlagen
1.1 der schriftlich abgeschlossene Werkvertrag
1.2 das Leistungsverzeichnis des Architekten einschließlich der dort aufgeführten zusätzlichen technischen Vorschriften
1.3 diese allgemeinen Vertragsbedingungen
1.4 die Baupläne und die zusätzlichen Angaben des Architekten und der Sonderfachleute
1.5 die VOB Teile B und C in der jeweils neuesten Fassung

1.9 subsidiär gelten die Bestimmungen des BGB’s über den Werkvertrag

Bei Widersprüchen gilt für die Auslegung vorstehende Reihenfolge.

2. …

3. Vergütung
3.1 Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.
…“

Im Vergleich zu den im Auftrags-Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen kam es zu Mehr- und Minderleistungen. Hieraus errechnete die Klägerin eine „Umsatzreduzierung“ in Höhe von 141.493,45 Euro, wobei sie Massenänderungen von weniger als 10 % außer Betracht ließ. Ihre Schlussrechnung vom 17. Dezember 2014 in Höhe von 1.170.352,37 Euro (netto) enthielt in Position 10 im Hinblick auf die Umsatzreduzierung einen „Umlagenausgleich“, den die Beklagte in ihrer Schlusszahlung nicht berücksichtigte. Die Klägerin macht unter Berufung auf § 2 Abs. 3 VOB/B – soweit in der Revision noch von Interesse – diesen Betrag in Höhe von 8.377,98 Euro sowie weiteren 440,95 Euro nebst Zinsen und Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten geltend.

Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2017, 727 veröffentlicht ist, meint, der Klägerin stehe kein Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B gegen die Beklagte zu.

Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen habe Vorrang vor der Bestimmung des § 2 Abs. 3 VOB/B. Das ergebe sich aus Ziffer 1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen, denn die Parteien hätten die maßgeblichen Vertragsgrundlagen in Ziffer 1.1 bis 1.9 in eine bestimmte Reihenfolge gestellt und ausdrücklich vereinbart, dass bei Widersprüchen für die Auslegung diese Reihenfolge gelte. Nach dem objektiven Empfängerhorizont seien danach die Allgemeinen Vertragsbedingungen vorrangig und die Regelungen der VOB/B nur insoweit einschlägig, als sie den vorrangigen Regelungen nicht widersprächen. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass sich auf der zweiten Seite des Deckblatts zur Auftragserteilung unter der Überschrift „Sonstige Vereinbarungen“ unter 1. ein Passus befinde, wonach die VOB Vertragsbestandteil sein solle.

Bei der Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Auch wenn § 2 Abs. 3 VOB/B nicht ausdrücklich erwähnt werde, habe die Klausel nach der gebotenen objektivierten Betrachtungsweise von einem redlichen Vertragspartner aus den typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreisen nur so verstanden werden können, dass genau diese speziell auf den Einheitspreisvertrag zugeschnittene Preisanpassungsmöglichkeit ausgeschlossen sein sollte.

Soweit die Klausel die Preisanpassungsmöglichkeiten gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B bei Mengenänderungen ausschließe, führe dies nicht zu einer Unwirksamkeit nach § 307 BGB. Mit der Klausel sei letztlich nur das umgesetzt worden, was dem Einheitspreisvertrag nach seiner Konzeption ohnehin wesensimmanent sei. Der Ausschluss des Preisanpassungsrechts treffe beide Parteien gleichermaßen, so dass von einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin keine Rede sein könne. Die Risikoverteilung werde nicht allein nachhaltig zu Lasten des Auftragnehmers verändert. Es werde außerdem nur die Rechtslage des Werkvertragsrechts gemäß §§ 631 ff. BGB wiederhergestellt, die eine solche Preisanpassung bei Mengenänderungen nicht kenne.

Es bedürfe keiner Entscheidung, ob die Klausel zu einer Gefährdung des Vertragszwecks (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) führen würde, wenn damit Nachforderungen jeglicher Art ausgeschlossen wären. Die Klausel sei dahin auszulegen, dass Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und Verschuldens bei Vertragsverhandlungen nicht ausgeschlossen seien. Eine gegenteilige Auslegung ließen weder der Wortlaut von Ziffer 3.1 noch dessen systematische Stellung noch der Sinn und Zweck der Regelung zu.

Aufgrund ihrer Formulierung spreche schließlich nichts dafür, dass die Klausel auch Ansprüche aus § 2 Abs. 5 VOB/B ausschließen solle, so dass ein Verstoß gegen § 307 BGB unter diesem Gesichtspunkt nicht geprüft werden müsse.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Bei den Allgemeinen Vertragsbedingungen des Auftrags-Leistungsverzeichnisses handelt es sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Revisionsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen frei auslegen (vgl. nur BGH, Urteile vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15, BGHZ 210, 206 Rn. 41; vom 26. April 2017 – VIII ZR 233/15, WM 2017, 1225 Rn. 17; vom 9. Mai 2017 – XI ZR 308/15 Rn. 25; jeweils m.w.N.).

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nicht verneint werden. Die Parteien haben diese Bestimmung wirksam in ihren Vertrag einbezogen.

a) Sowohl Ziffer 1. der Sonstigen Vereinbarungen auf Seite 2 des Deckblatts zur Auftragserteilung als auch Ziffer 1.5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, die beide auf die VOB/B Bezug nehmen, haben – isoliert betrachtet – als Regelungsgehalt, dass die Bestimmungen der VOB/B und damit auch § 2 Abs. 3 VOB/B Vertragsinhalt sein sollen. Hiervon gehen das Berufungsgericht und die Parteien im Ansatz zutreffend aus.

b) Dem steht Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht entgegen. Diese Bestimmung steht zwar in inhaltlichem Widerspruch zu § 2 Abs. 3 VOB/B (aa). Der Widerspruch sollte nach Ziffer 1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen auch dahin aufgelöst werden, dass die Bestimmung der Ziffer 3.1 vorgeht (bb). Jedoch ist letztere unwirksam (cc). Die Unwirksamkeit führt dazu, dass § 2 Abs. 3 VOB/B anwendbar ist (dd).

aa) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts, Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen schließe Ansprüche des Auftragnehmers unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 VOB/B aus. Auch unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, nach der Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, kann die in Rede stehende Klausel nicht dahin verstanden werden, dass der Anspruch des Auftragnehmers auf eine Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nicht betroffen und von der Klausel nicht erfasst ist.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15, BGHZ 210, 206 Rn. 42 m.w.N.). Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Außer Betracht bleiben dabei jedoch solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 – XI ZR 308/15 Rn. 25 m.w.N.).

Der Revision ist zwar zuzugeben, dass es der Wortlaut der Ziffer 3.1 theoretisch erlauben würde, eine Ausnahme für die Fälle des § 2 Abs. 3 VOB/B anzunehmen. Denn das Wort „grundsätzlich“ kann dahin verstanden werden, dass die Regelung nur im Allgemeinen mit dem Vorbehalt bestimmter Ausnahmen gelten solle. Dass die Fälle des § 2 Abs. 3 VOB/B solche Ausnahmen sein sollten, ist dem Wortlaut der Klausel unter Berücksichtigung der Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Auftragnehmers nicht zu entnehmen. Auch die Revision zeigt keine Umstände auf, warum der durchschnittliche Auftragnehmer die Klausel dahingehend verstehen könnte, dass sie gerade den bei der Durchführung eines Bauvertrags nicht seltenen Fall einer Massenänderung, die 10 % des im Vertrag gewählten Mengenansatzes überschreitet, nicht betreffen sollte.

bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass wegen der in Ziffer 1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen vorgesehenen Reihenfolge der Geltung die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltene Klausel der Ziffer 3.1 Vorrang vor § 2 Abs. 3 VOB/B hat. Aus dem Umstand der zusätzlichen Erwähnung der VOB als Vertragsbestandteil unter Ziffer 1. der Sonstigen Vereinbarungen auf Seite 2 des „Deckblatts der Auftragserteilung – Angaben zum Auftrags-LV“ folgt entgegen der Ansicht der Revision nicht, dass diese Vorrang habe, weil es sich hierbei um eine Regelung des schriftlich abgeschlossenen Werkvertrags handele (vgl. Ziffer 1.1 der Vertragsgrundlagen). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich hierbei nicht um den schriftlichen Werkvertrag, sondern um das Auftrags-Leistungsverzeichnis. Aus den in Bezug genommenen Anlagen ergibt sich nichts anderes. Der schriftliche Einheitspreisvertrag vom 18. September 2013 in der Anlage K 1, der ausdrücklich als Werkvertrag bezeichnet ist, besteht aus zwei Seiten und ist als einziger von beiden Parteien unterschrieben. Das Auftrags-Leistungsverzeichnis in der Anlage B 1 umfasst insgesamt 115 durchnummerierte Seiten einschließlich des „Deckblatts der Auftragserteilung – Angaben zum Auftrags-LV“.

Für ihre Auffassung kann sich die Revision auch nicht auf den unterschiedlichen Wortlaut zwischen „ist Vertragsbestandteil“ und „Vertragsgrundlagen“ berufen. Die Wahl des Begriffs „Vertragsgrundlagen“ hat ersichtlich keine andere, schwächere Bedeutung, was sich schon daraus ergibt, dass hierbei als erstes der schriftlich abgeschlossene Werkvertrag selbst genannt wird.

cc) Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsgrundlagen ist jedoch gemäß § 307 BGB unwirksam. Bei dieser Prüfung ist auch im Individualprozess die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Kunden begünstigt, § 305c Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15, BGHZ 210, 206 Rn. 42 m.w.N.). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung möglicherweise die am nächsten liegende und allen Interessen am besten gerecht werdende Auslegung ist.

(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlaubt die Klausel eine nicht völlig fernliegende, sondern auch ernsthaft in Betracht zu ziehende Auslegung, nach der durch sie auch Ansprüche auf Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen sein sollen.

Der Wortlaut von Ziffer 3.1 erfasst auch diese Fälle. Zwar trifft es zu, worauf das Berufungsgericht abstellt, dass sich der Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage als gesetzliche Ausformung des Gedankens von Treu und Glauben darstellt. Gleichwohl kommt als – typische – Anpassung des Vertrags gerade eine Anpassung der Vergütung in Betracht, so dass es dem entgegensteht, wenn die Preise für die gesamte Vertragsdauer verbindlich bleiben sollen. Auch die systematische Stellung von Ziffer 3.1 unter der Überschrift „Vergütung“ steht deshalb der Annahme nicht entgegen, dass eine Preisanpassung nach § 313 BGB, die gerade die Vergütung betrifft, nicht gemeint sein könne.

Auch der vom Berufungsgericht herangezogene Umstand, dass rechtlicher Anknüpfungspunkt für § 313 BGB keine bloßen Mengenabweichungen von mehr als 10 % sind, ist kein ausreichender Anhaltspunkt dafür, dass die Klausel diese Fälle keinesfalls umfassen solle. Der Bezug zu § 2 Abs. 3 VOB/B oder zu Mengenabweichungen von mehr als 10 % findet sich gerade nicht im Wortlaut der Klausel; die Auslegung des umfassenden Wortlauts hat lediglich ergeben, dass sie (auch) der Anpassungsmöglichkeit des § 2 Abs. 3 VOB/B entgegensteht. Hieraus kann nichts dafür geschlossen werden, welche weiteren Preisänderungen ebenfalls nicht eintreten sollen.

Schließlich vermag auch die Verwendung des zusätzlichen Begriffs „grundsätzlich“ die Reichweite der Klausel nicht einzuschränken. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass dieser Begriff verschiedene Bedeutungen haben kann. Außerhalb der juristischen Terminologie wird er häufig auch im Sinne von „ausnahmslos“ verwendet, was hier zu Lasten der Beklagten angenommen werden muss.

(2) Der Ausschluss des Anspruchs auf Anpassung des Preises unter den Voraussetzungen von § 313 BGB benachteiligt die Klägerin in unangemessener Weise, weil sie in Fällen, in denen ihr dies unzumutbar wäre, an dem unveränderten Vertragspreis festgehalten würde. Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ist daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2015 – VII ZR 282/14, BauR 2016, 260 Rn. 25 = NZBau 2016, 96).

dd) Die Unwirksamkeit von Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen führt dazu, dass § 2 Abs. 3 VOB/B anwendbar ist.

Die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen regeln den Fall der Unwirksamkeit einer Klausel nicht ausdrücklich. Jedoch sehen sie die Geltung der VOB/B insgesamt, also auch der Bestimmung des § 2 Abs. 3 VOB/B, nachrangig unter anderem zu den Allgemeinen Vertragsbedingungen vor. Auf die Reihenfolge soll es für die Auslegung nur dann ankommen, wenn ein Widerspruch vorliegt. Wann das der Fall ist, ist nicht näher erläutert. Zum einen kann man auf den bloßen Inhalt der Regelungen abstellen. Ein solcher Widerspruch liegt wie oben ausgeführt vor. Ein Widerspruch kann aber auch erst dann angenommen werden, wenn eine wirksame vorrangige Regelung vorliegt. Denn eine unwirksame Regelung entfaltet keine Wirkung; die Auslegung des Vertrags unter Berücksichtigung dieses Umstands ergibt keinen Widerspruch mehr. Es kann dahinstehen, welche Auslegung richtig ist. Jedenfalls kommen beide Möglichkeiten ernsthaft in Betracht. Unter Berücksichtigung von § 305c Abs. 2 BGB ist im Zweifel die Auslegung vorzuziehen, die sich zum Nachteil für die Beklagte auswirkt. Das ist hier die Geltung des für die Klägerin als einzige Anspruchsgrundlage ihres Begehrens in Betracht kommenden § 2 Abs. 3 VOB/B.

Dem steht § 306 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Hiernach führt zwar die Unwirksamkeit einer Bestimmung grundsätzlich dazu, dass sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften regelt. Eine hiervon abweichende Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klauselverwenders ist regelmäßig ihrerseits wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 – VII ZR 92/14, BGHZ 204, 346 Rn. 45 m.w.N.; BeckOGK/Bonin, BGB, Stand: 1. Mai 2017, § 306 Rn. 66-71 m.w.N.). Es ist jedoch schon fraglich, ob die Vorschrift des § 306 Abs. 2 BGB nach ihrem Zweck auch dann Anwendung findet, wenn eine im Vergleich zum Gesetz für den Vertragspartner günstigere Ersatzklausel zur Verfügung steht. Jedenfalls aber könnte die Beklagte die Unwirksamkeit der Ersatzregelung nicht geltend machen. Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15, BGHZ 209, 128 Rn. 42 m.w.N.).

§ 2 Abs. 3 VOB/B ist für die Klägerin, die allenfalls hieraus Ansprüche herleiten kann, günstiger als das Gesetz. Das Gesetz sieht im Falle der Vereinbarung von Einheitspreisen unabhängig davon, welche Mengen abgerechnet werden, keine Änderung der Preise vor. Das liegt entgegen einer vertretenen Auffassung (vgl. Beck’scher VOB/B-Kommentar/Jansen, 3. Aufl., § 2 Abs. 3 Rn. 73 m.w.N.) nicht daran, dass das Gesetz einen Einheitspreisvertrag überhaupt nicht kennt. Vielmehr sind die Parteien frei darin, wie sie die Vergütung nach § 631 Abs. 1 BGB bemessen.

III.

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 VOB/B vorliegen.

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20.07.2015 – 6 U 7/14
Ausführungsrisiken bekannt: Auftragnehmer muss keine Bedenken anmelden!

Der sog. funktionale Mangelbegriff gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer selbst nicht mit Planleistungen beauftragt ist und in der ihn zur Verfügung gestellten Planung die „Vorleistung eines anderen Unternehmers“ liegt.

Die Zumutbarkeit die Grenzen der an den Auftragnehmer zu stellenden Anforderungen an seine Prüfungs- und Hinweispflicht richten sich nach dem Einzelfall mit seinen Besonderheiten. Hinweise sind umso weniger geboten, wie der Auftragnehmer darauf vertrauen darf, dass entsprechendes Wissen auf Seiten des Auftraggebers vorausgesetzt werden kann.

Der Auftraggeber, der ein nach allgemeinen Kenntnissen in Fachkreisen bestehendes Risiko durch die gewählte Konstruktion in Kauf nimmt (hier: Anbindung verschiedener Materialien ohne Fugenbildung im Bereich von sonnenbedinger Hitzeeinwirkung) kann nicht erwarten, von den bauausführenden Unternehmern einen Bedenkenhinweis zu erhalten.

OLG Köln, Urteil vom 05.07.2017 – 16 U 138/15
Gemeinsames Aufmaß fehlt: Wie kommt der Auftragnehmer an sein Geld?

Klagt der Auftragnehmer seinen (Rest-)Werklohn ein, hat er vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die in seiner (Schluss-)Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind.

Es ist zunächst Sache des Auftragnehmers, substantiiert vorzutragen, welche Bauleistung von ihm tatsächlich erbracht wurde. Dies kann durch die Vorlage der (Schluss-)Rechnung erfolgen, wenn sich aus der Rechnung im Zusammenhang mit den übrigen Umständen die Forderung im ausreichenden Maße nachvollziehen lässt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist es Sache des Auftraggebers, die fehlende Substantiierung im Einzelnen zu rügen.

Ein fehlendes gemeinsames Aufmaß führt nicht dazu, dass der Auftragnehmer keine Werklohnforderung mehr geltend machen kann oder diese zumindest nicht fällig ist.

Legt der Auftragnehmer ein einseitig vorgenommenes Aufmaß vor und hat der Auftraggeber konkrete Kenntnis von den Leistungen, die der Auftragnehmer erbracht hat, genügt der Auftraggeber mit einem pauschalen Bestreiten des vorgelegten Aufmaßes nicht seiner Erklärungslast.

Die Abnahme kann (konkludent) auch dadurch erfolgen, dass der Auftraggeber in die Prüfung der Schlussrechnung eintritt.

Auch bei einer konkludenten Abnahme muss der Auftraggeber im zeitlichen Zusammenhang mit den dafür maßgeblichen Umständen den Strafvorbehalt erklären. Anderenfalls kann er die Vertragsstrafe nicht verlangen.

Damit eine Äußerung des Auftraggebers als Schlusszahlungserklärung bzw. schlusszahlungsgleiche Erklärung gilt, muss darin aus der Sicht des Auftragnehmers unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass endgültig keine weiteren Zahlungen mehr geleistet werden.

Ein in einem Schreiben des Auftraggebers aufgeführter 3-facher Einbehalt für diverse Mängel erfüllt diese Voraussetzungen nicht, denn die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ist nicht als endgültige Zahlungsverweigerung anzusehen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2017 – 21 U 106/16
Auftraggeber kündigt „frei“ und muss 10% pauschalierten Schadensersatz zahlen!

Ein Bauvertrag ist beurkundungsbedürftig, wenn er mit einem Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks eine rechtliche Einheit bildet (hier verneint).

Ein Bauvertrag kann auch dann beurkundungsbedürftig sein, wenn er vor einem Grundstückskaufvertrag geschlossen wird und die Parteien des Bauvertrags nicht identisch sind mit den Parteien des bevorstehenden Grundstückskaufvertrags (hier ebenfalls verneint).

Ein Einigungsmangel liegt nicht vor, wenn der innere Willen der Vertragspartner nicht übereinstimmt. Nötig ist vielmehr, dass sich auch der objektive Inhalt der beiderseitigen Erklärungen nicht deckt.

Der innere Wille ist nur dann bedeutsam, wenn er in den abgegebenen Erklärungen zum Ausdruck kommt. Daran fehlt es, wenn eine Vertragspartei schriftlich etwas völlig anderes erklärt, als es nach ihrer Behauptung ihrem Willen entsprochen hat.

Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauunternehmers, wonach der Auftraggeber pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 10% des vertraglich vereinbarten Gesamtpreises zu zahlen hat, wenn er den Vertrag „frei“ kündigt, benachteiligt den Auftraggeber nicht unangemessen. Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit verbleibt, einen niedrigeren Schaden nachzuweisen.

OLG Koblenz, Beschluss vom 06.08.2015 – 2 U 1306/14
Mangelbeseitigung erfolglos: Verjährung bleibt gehemmt!

Unter die Verjährung hemmende Verhandlungen sind auch tatsächliche Verhaltensweisen des Auftragnehmers zu verstehen, wie beispielsweise das Beseitigen des Mangels, Maßnahmen zur Erfüllung, Nacherfüllung oder Schadensbeseitigung.

Die Verjährung bleibt so lange gehemmt, bis der Auftragnehmer das Ergebnis der Prüfung dem Auftraggeber mitteilt oder ihm gegenüber die Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert.

Der tatsächlichen Beendigung von Mangelbeseitigungsarbeiten ist nicht ohne Weiteres die Erklärung zu entnehmen, der Mangel sei beseitigt oder die Fortsetzung der Mängelbeseitigung werde verweigert.

Bei der Beseitigung von Feuchtigkeitsmängeln muss damit gerechnet werden, dass sich Nachbesserungsversuche als erfolglos erweisen. Reagiert der Auftragnehmer darauf mit weiteren Mängelbeseitigungsversuchen, dauert die Hemmung der Verjährung fort.

LG Bonn, Urteil vom 13.01.2017 – 1 O 180/16
Sprechen schleppende Zahlungen bereits für eine Gläubigerbenachteiligung?

Ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners (hier: eines Generalunternehmers) knüpft an die von ihm vorgenommenen, eine Gläubigerbenachteiligung hervorrufenden Rechtshandlungen an. Deshalb ist die erforderliche Kenntnis des Anfechtungsgegners (hier: eines Nachunternehmers) jeweils auf die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners bezogen.

Allein der Umstand, dass in Rechnung gestellte Forderungen des Anfechtungsgegners über einen längeren Zeitraum angewachsen sind, reicht für die erforderliche Kenntnis nicht aus, solange nicht zumindest konkrete Maßnahmen des Anfechtungsgegners zur Forderungseinziehung infolge ihrer Erfolglosigkeit den Rückschluss auf eine ungünstige Vermögenslage des Schuldners gestattet hätten.

OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2015 – 16 U 96/14
Verschiedene Bauaufträge müssen auch getrennt abgerechnet werden!

Macht der Auftragnehmer im Zusammenhang mit der Errichtung mehrerer Bauvorhaben seinen jeweiligen Werklohn geltend, muss er Art und Umfang der geschuldeten Leistungen und die tatsächliche vertragsgemäße Durchführung der Arbeiten für jedes Bauvorhaben darlegen und beweisen.

Im Rahmen der prozessualen Anforderungen ist es erforderlich, dass sich die Inhalte aus den Schriftsätzen selbst in Verbindung mit den Anlagen ergeben. Eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen genügt nicht, wenn diese nicht aus sich heraus zweifelsfrei nachvollziehbar sind.

OLG Frankfurt, Urteil vom 28.05.2017 – 22 U 141/13
Mengenrisiko übernommen: Kein Ausgleichsanspruch bei massiver Massenmehrung!

Vereinbaren die Parteien eines Pauschalpreisvertrags (individualvertraglich), dass der Auftragnehmer die Statikunterlagen geprüft hat und der Auftraggeber für danach vorhersehbare Mehrkosten nicht aufkommen wird, steht dem Auftragnehmer kein Anspruch auf Mehrvergütung oder wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage zu, wenn es aufgrund der Anforderungen des Prüfstatikers zu erheblichen Planungsmehrkosten, massiven Massenmehrungen und einer Bauzeitverlängerung kommt.

AG Brandenburg, Urteil vom 03.07.2017 – 34 C 84/16
Baumangel verhindert Vermietung: Wie wird der Mietausfallschaden ermittelt?

Zur Schätzung der Höhe des Ausfallschadens bei Nichtvermietbarkeit von Ferienwohnungen einer Pension, wenn der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns des Pensions-Inhabers dem Grunde nach unstreitig ist (§ 252 BGB, § 287 ZPO).

OLG München, Urteil vom 27.04.2016 – 28 U 4738/13 Bau
Anforderungen an einen Bauzeitennachtrag wegen geänderter/zusätzlicher Leistungen?

Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach Stundenlohnarbeiten nur geleistet werden dürfen, wenn sie schriftlich besonders angeordnet worden sind, benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen.

Werden Stundenlohnarbeiten ohne schriftliche Anordnung ausgeführt, steht dem Auftragnehmer ein Vergütungsanspruch nur unter den in § 2 Abs. 8 VOB/B genannten Voraussetzungen oder nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) zu.

Im VOB-Vertrag wird die Höhe der Vergütung für auftragslos erbrachte Stundenlohnarbeiten auf Basis der Auftragskalkulation ermittelt.

Ist das Leistungsverzeichnis in dem Sinne „unvollständig“, dass dem Bieter kalkulationserhebliche Angaben fehlen, darf der Bieter diese „Unvollständigkeit“ nicht einfach hinnehmen, sondern muss sie durch Rückfrage beim (öffentlichen) Auftraggeber ausräumen.

Klärt der Bieter eine kalkulationserhebliche „Unklarheit“ nicht auf und kalkuliert er mit der für ihn günstigsten Ausführungsvariante, steht ihm kein Anspruch auf Mehrvergütung zu, wenn es im Rahmen der Ausführung zu den zu erwartenden Erschwernissen kommt.

Eine Verschiebung der Bauarbeiten in eine ungünstigere Jahreszeit aufgrund von Bauablaufstörungen ist keine Anordnung i.S. des § 2 Abs. 5, 6 VOB/B. In solchen Fällen kommen nur Ansprüche auf Schadensersatz oder Entschädigung in Betracht.

Im VOB-Vertrag gilt nach wie vor der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Verlangt der Auftragnehmer eine besondere Vergütung wegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen, muss er deshalb spätestens mit der Nachtragsforderung seine Urkalkulation vorlegen.

Macht der Auftragnehmer aufgrund zusätzlicher/geänderter Leistungen einen Anspruch auf Mehrvergütung wegen Bauzeitverlängerung aus § 2 Abs. 5, 6 VOB/B geltend, muss er die tatsächlich auf der Anordnung beruhenden Verzögerungen des Bauablaufs darstellen. Insofern geltend keine anderen Anforderungen als bei einem Schadensersatzanspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B.

LG Schwerin, Urteil vom 28.06.2017 – 3 O 162/16
Kosten der Nachtragsbearbeitung sind im VOB-Vertrag erstattungsfähig!

„Nachtragsbearbeitungskosten“ sind nicht durch Gemeinkostenzuschläge der Auftragskalkulation oder durch allgemeine Geschäftskosten abgegolten. Infolge der Nachträge entstehende Kosten der Bauleitung sind als Quasi-Einzelkosten der Teilleistung der Nachtragsleistung zu behandeln.