Bieter ist nicht pauschal zur Anmeldung von Bedenken gegen die in Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Ausführungen verpflichtet

von Thomas Ax

In welchem Umfang dem Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen über die Rügepflicht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach § 160 Abs.3 GWB hinaus vorvertragliche Hinweispflichten obliegen sollen, lässt sich nicht einfach beantworten (vgl. OLG München VergabeR 2013, 729). Eine generelle Hinweis- und Aufklärungsverpflichtung des Bieters besteht im Ausschreibungs- und Angebotsstadium jedenfalls nicht, da der Bieter die Prüfung der Verdingungsunterlagen in Vorbereitung seines eigenen Angebots nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15).

Aus dem allgemeinen Gebot zu korrektem Verhalten und Rücksichtnahme bei den Vertragsverhandlungen kann eine vorvertragliche Prüfungs- und Hinweispflicht des Bieters indessen dann unter Umständen hergeleitet werden, wenn die Verdingungsunterlagen erkanntermaßen evident fehlerhaft sind. Über die sich aus den Bewerbungsbedingungen ergebende allgemeine Pflicht, auf Unklarheiten und etwaige Plausibilitätsdefizite hinzuweisen (vgl. hierzu: BGH MDR 1988, 43; OLG Naumburg, Urteil vom 22. Februar 2013, 12 U 120/12), wird die Pflicht deshalb nicht hinausgehen. Anderenfalls würde das Gefüge der widerstreitenden Interessen zwischen den potentiellen Vertragspartnern zu sehr verschoben (vgl. OLG München VergabeR 2013, 729). Ein Bieter ist gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB mithin nur dann verpflichtet, auf Mängel der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen, wenn er die Ungeeignetheit der Ausschreibung vor Vertragsabschluss positiv erkennt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15; Kniffka /Koebele, Kompendium des Baurechts, 04. Aufl., 6. Teil, Rdn. 48) bzw. etwaige Unstimmigkeiten und Lücken des Leistungsverzeichnisses klar auf der Hand liegen. Über die von ihm erkannten und offenkundigen Mängel der Vergabeunterlagen muss er den Auftraggeber dann aufklären, wenn diese ersichtlich ungeeignet sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen. Was dem Bieter nach der jeweiligen Sachlage im Übrigen bereits im Stadium der Vertragsverhandlungen abverlangt werden kann, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH MDR 1988, 43). Im Stadium der Vertragsanbahnung ist bspw nicht die von einem Sonderfachmann für die Ausschreibung eigens erstellte Statik einer eingehenden Überprüfung zu unterziehen (vgl. ebenso: BGH MDR 1988, 43). Es kann von dem Bieter nicht als vorvertragliche Verpflichtung abverlangt werden, die Ausschreibung auf Planungsmängel hin inhaltlich zu untersuchen und hierfür aufwändige eigene Recherchen anzustellen (vgl. Kniffka /Koebele, Kompendium des Baurechts, 4.Aufl., 6. Teil, Rdn. 48 ).

Ebenso wenig es zu den Pflichten eines Unternehmers, vor Abgabe des Angebots von den örtlichen Verhältnissen Kenntnis zu nehmen und die in dem Leistungsverzeichnis angegebenen Massen anhand eigener Vermessungen zu überprüfen. Denn die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen ist alleinige Sache des Auftraggebers. Er hat, soweit erforderlich, mit finanziellem Aufwand eigene Untersuchungen anzustellen, um eine klare Übersicht über die ihm noch nicht bekannten Umstände zu erhalten und um Gegebenheiten festzustellen, die für eine Preisermittlung der Bieter von Bedeutung sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84; OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2016, 12 U 67/15). Soweit vorgesehen ist, dass der Bieter mit der Abgabe des Angebotes bestätige, sich mit den örtlichen Gegebenheiten durch eine Ortsbesichtigung vertraut gemacht zu haben, rechtfertigt diese Klausel des Leistungsverzeichnisses keine abweichende Beurteilung.  Die Auferlegung einer solchen Verpflichtung vor Angebotsabgabe auf den Bieter widerstreitet auch der vergaberechtlichen Vorschrift des § 7 Abs. 1 VOB/A. Denn danach muss allein der Ausschreibungstext den Bieter in die Lage versetzen, ohne einen vorherigen Ortstermin ein umfassendes Angebot abzugeben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2016, 12 U 67/15; OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245). Die Klausel vermag einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB insoweit nicht standzuhalten. Es handelt sich nämlich um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, indem er den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Die vorliegende Tatsachenbestätigung bewirkt eine für den Unternehmer nachteilige Verschiebung der Beweislast. Erleidet der Unternehmer nämlich im Falle unzureichender Beschreibung der Örtlichkeiten in den Ausschreibungsunterlagen einen Schaden, weil er bestimmte Umstände, die bei Kenntnis der örtlichen Verhältnisse hätten berücksichtigt werden können, in seine Kalkulation nicht einfließen lässt, führt die Klausel dazu, dass er nunmehr selbst beweisen muss, ihn treffe kein Mitverschulden, weil ihm entgegen seiner Erklärung die örtlichen Verhältnisse unbekannt gewesen seien (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245). Die Klausel benachteiligt auch den Unternehmer mit Kaufmannseigenschaft unbillig, weil die Beweislast grundlegende, oft prozessentscheidende Bedeutung hat. Vorliegend kommt hinzu, dass die Tragweite der Klausel, anders als bei Freizeichnungen oder der Bestätigung, eine Ware mangelfrei erhalten zu haben, auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht ohne Weiteres in ihrer Bedeutung erkannt wird (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245).

Wann die der Bedenkenanzeige nach § 4 Nr. 3 VOB/B denknotwendig vorausgehende Prüfpflicht des Auftragnehmers ansetzt und wie weit sie reicht, hängt von den Umständen und Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls ab.  Entscheidende Gesichtspunkte sind das bei dem Auftragnehmer konkret vorauszusetzende Fachwissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjekts sowie die Person des Auftraggebers oder des zur Bauleitung bestellten Vertreters und die Umstände der Vorgaben und Vorleistungen sowie die Möglichkeiten zur Untersuchung (vgl. BGHZ 174, 110; OLG Braunschweig BauR 2016, 2107; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12, IBR 2014, 732; OLG Brandenburg BauR 2002, 1709; Kniffka /Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rdn. 46 m.w.N.). Bei einem Unternehmer können die zur Herstellung des von ihm geschuldeten Bauwerkes erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten eines Handwerkers der betreffenden Branche erwartet werden. Für das hierzu nötige Wissen und Können muss er grundsätzlich einstehen (vgl. Kniffka /Koebele, Kompendium des Baurechts, 4.Aufl., 6. Teil, Rdn. 46 m.w.N.). Die Ausgestaltung der vertraglichen Prüf- und Hinweispflichten hängt weiter davon ab, welcher Pflichtenbereich des Auftragnehmers betroffen ist.  So ist die Prüfpflicht am stärksten ausgeprägt hinsichtlich der von dem Auftraggeber bereit gestellten Stoffe und Bauteile, weil gerade auf diesem Gebiet die Sachkenntnis des Auftragnehmers, der üblicherweise selbst die Stoffe und Bauteile bereitstellen und für deren Ordnungsgemäßheit einzustehen hat, am größten ist. Geringer ist der Umfang der Prüfpflicht hinsichtlich der Vorleistung anderer Unternehmer, da diese das Fachgebiet des eigentlichen Auftragnehmers nur dort berühren, wo seine Leistung später unmittelbar aufbaut.  Am schwächsten ausgestaltet ist die Prüfpflicht dort, wo es um die vorgesehene Art der Ausführung geht, weil diese grundsätzlich dem Planbereich angehört, in dem der Auftraggeber regelmäßig – wie auch hier – einen eigenen Fachmann, nämlich einen bauplanenden Architekten oder Ingenieur beschäftigt (vgl. OLG Brandenburg BauR 2002, 1709; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2003, 34 U 37/02, BauR 2003, 1052).

Zum Pflichtenkreis des Bauunternehmers gehört es dagegen im Regelfall nicht, die Erkenntnisse des bauplanenden Architekten und die Statik zu hinterfragen und auf deren Richtigkeit hin zu überprüfen. Das Bauunternehmen darf sich vielmehr auf die Prüfergebnisse eines Sonderfachmannes verlassen und auf die Richtigkeit der Planvorgaben des planenden Architekten vertrauen, es sei denn, ein Fehler der Planung „springt geradezu ins Auge“ (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 15. Januar 2001, 4 U 58/00; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Dezember 2011, 10 U 294/09; OLG Köln NJW-RR 2016, 141; Pastor in Werner /Pastor, Der Bauprozess, 15.Aufl., Rdn. 2043). Dies gilt insbesondere in Bezug auf eine ihm vorgegebene, von einem Statiker als Sonderfachmann erstellte statische Berechnung (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Dezember 2011, 10 U 294/09 zitiert nach juris; OLG Köln NJW-RR 2016, 141). Die Prüfpflicht geht zwar auch in diesem Bereich generell dahin zu kontrollieren, ob die von der Auftraggeberseite kommende Planung zur Verwirklichung des von dem Auftragnehmer geschuldeten Leistungserfolges geeignet ist (vgl. OLG Brandenburg BauR 2002, 1709; OLG Celle, BauR 2002, 812; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2003, 34 U 37/02, BauR 2003, 1052).  Dies gilt aber grundsätzlich nur in den Grenzen des von dem Auftragnehmer übernommenen Leistungsumfangs (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2002, 1709). Für eine unterlassene Prüfung und Mitteilung ist er nur verantwortlich, wenn er Mängel mit den bei einem Fachmann seines Gebiets zu erwartenden Kenntnissen ohne größeren Aufwand hätte erkennen können, wobei von ihm nur das dem aktuellen Stand der Technik entsprechende, branchenübliche Normalwissen seines Fachgebietes verlangt wird (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 20. Dezember 2000, 3 U 110/98; OLG Jena BauR 2011, 1173, 1175; Pastor in Werner /Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2040). Über Spezialkenntnisse der jeweiligen Fachplaner, insbesondere zur Überprüfung der Statik, muss der lediglich bauausführende Unternehmer hingegen nicht verfügen (vgl. OLG Frankfurt IBR 2012, 141; OLG Brandenburg, Urteil vom 20. Dezember 2000, 3 U 110/98; Kniffka /Koebele, Kompendium des Baurechts, 4.Aufl, 6. Teil , Rdn. 46). Die Prüfungspflicht des Auftragnehmers kann unter Umständen sogar entfallen, wenn der Auftraggeber einen Fachplaner oder Bauleiter bestellt hat, bei dem auf dem in Betracht kommenden Gebiet ein gegenüber dem Kenntnisstand des Auftragnehmers höheres Fachwissen vorauszusetzen ist (vgl. OLG Karlsruhe BauR 1972, 380; OLG Hamm BauR 2003, 1052; OLG Celle BauR 2002, 812; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12).

Derselbe Maßstab, der für die Bedenkenanzeigepflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B zugrunde zu legen ist, gilt im Übrigen in gleicher Weise auch für die aus dem Bauvertrag unmittelbar abgeleiteten vertraglichen Prüfpflichten.  Die bei Ausführung der benannten Leistungspositionen begründeten Prüfpflichten können jedenfalls keineswegs so weit reichen, dass der Unternehmer die bauherrnseitig vorgegebene Statik und Ausführungsplanung im Einzelnen nachrechnen müsste. Denn dies würde letztlich dazu führen, dass praktisch dieselbe Arbeit zweimal erbracht würde und die Ausführungsplanung der Klägerin damit im Ergebnis gegenstandslos würde, was aber vernünftigerweise nicht der Wille der Bauvertragsparteien gewesen sein kann (vgl. ebenso: OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Dezember 2011, 10 U 294/09).