Neuorganisation der Abfallentsorgung – wider einen leichtfertigen Abschied von der Leistungsfähigkeit der privaten Entsorgungswirtschaft

von Thomas Ax

Die Abfallentsorgung ist eine hoheitliche Aufgabe, zu deren Erfüllung die Stadt verpflichtet ist. Die Entsorgung von Abfällen umfasst das Einsammeln von Abfällen und die Beförderung zu den Abfallentsorgungsanlagen. Mit dieser Aufgabe ist ein Serviceangebot für die Bürgerinnen und Bürger verbunden, das sie in unterschiedlicher Ausprägung in Anspruch nehmen können. Dabei geht es z.B. um Erreichbarkeit des Entsorgungsdienstleisters, die Zuverlässigkeit beim Änderungsdienst (Austausch von Tonnen), die Organisation der Abfuhrtage, den Umgang mit nicht geleerten Abfallbehältern, die Sperrmüllsammlung oder die Erreichbarkeit des Wertstoffhofes. Das Ende eines langjährigen Entsorgungsvertrages zwischen Stadt und Entsorgungsdienstleister eröffnet die Möglichkeit, aber keinen Zwang, zur Neustrukturierung der Abfallentsorgung. Zur Wahrnehmung des Aufgabenfeldes der Abfallbeseitigung gemäß §§ 17 und 20 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (KrWG) kommen verschiedene Organisationsformen in Betracht. Hier sollte nicht vorschnell auf das privatwirtschaftliche Engagement und die dort vorhandene langjährige Erfahrung verzichtet werden und vorschnell auf die Rekommunalisierung, bspw. per AöR, umgeschwenkt werden.

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Offener Brief an Bundesaußenminister Heiko Maas

Bundesaußenminister Heiko Maas
Auswärtiges Amt
Werderscher Markt 1
11013 Berlin

5.3.2020

Sehr geehrter Herr Bundesminister des Auswärtigen,

die Lage auf den griechischen Inseln und an der türkisch-griechischen Grenze ist die letzten Tage eskaliert in einer Art und Weise, wie wir es bisher nur aus düsteren „Science-Fiction-Horror-Filmen“ kennen. Seit Jahren weisen Sie zu Recht auf die Gefahren für die Demokratie durch Rechtsextremismus hin. Allerdings sehen wir die Demokratie momentan auch durch staatliches Handeln oder „Nicht-Handeln“ massiv gefährdet. Zu einer funktionierenden Demokratie gehört auch eine funktionierende Zivilgesellschaft, die zu schützen ist. Wir stehen mit zahlreichen NGOs in Griechenland in Kontakt, die Lage ist dramatisch.
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Bietergemeinschaften sind nicht ohne weiteres wettbewerbsbeschränkende Absprache

von Thomas Ax

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB können „öffentliche Auftraggeber … unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Hier ist eine entsprechende Ausschlussentscheidung zu treffen. Hier ist das Entschließungs- und Auswahlermessen ordnungsgemäß auszuüben. Der Auftraggeber muss dartun und dokumentieren, dass er bezogen auf die Bietergemeinschaft über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass mit der Bietergemeinschaft ein Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. An die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sind strenge Anforderungen zu stellen.

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Mehr oder weniger Auskunftsrechte im nationalen VOB/A-Vergabeverfahren

von Thomas Ax

Anders als im Oberschwellenbereich, der durch das GWB gesetzlich geregelt ist, gibt es im Unterschwellenbereich keinen geregelten vergabeinternen Primärrechtsschutz, mit dem die Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter verhindert werden kann. Insoweit ist aber die Möglichkeit des Rechtsschutzes im einstweiligen Verfügungsverfahren anerkannt. Ein besonderes Rechtsschutzverfahren für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte existiert in den Bundesländern überwiegend nicht. Unterhalb der Schwellenwerte erlangen die Verdingungsordnungen keine Gesetzesqualität. Sie sind als verwaltungsinterne Vorschriften in diesem Bereich ohne Außenwirkung. Die VOB/A stellen in diesem Bereich lediglich interne Verfahrensregeln der Verwaltung dar, die keine Schutzfunktion zugunsten der Bieter entfalten (Völlink/Kehrberg, VOB/A, Einl Rn. 34; Schneider in Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage, VOB/A Einleitung Rn. 33). Ein Auskunftsanspruch bzw. Akteneinsichtsrecht kann sich entweder aus den Regelungen der VOB/A ergeben oder – soweit darin keine abschließende Regelung getroffen wird – gemäß § 242 BGB. Die VOB/A regelt in der Fassung 2012 Informationsrechte der Bewerber in §§ 14 und 19 VOB/A über den Eröffnungstermin und die Zuschlagsentscheidung. Soweit sich aus § 242 BGB ein Auskunftsanspruch ergeben kann, geht dieser nicht über die in der VOB/A geregelten Informationspflichten und Auskunftsrechte hinaus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 242 BGB gebieten es Treu und Glauben, einem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn er in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen (vgl. nur BGH, Urteil vom 06.02.2007 – X ZR 117/04 – NJW 2007, 1806). Ein solcher einem Schadensersatzanspruch oder der Feststellung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach vorausgehender Auskunftsanspruch kommt nur in Betracht, wenn das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs überhaupt grundsätzlich möglich erscheint. Ergibt sich der etwaige Schadensersatzanspruch aus einer vertraglichen Grundlage, reicht es aus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Soll die begehrte Auskunft also einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, muss dieser nach allgemeiner Meinung nicht bereits dem Grunde nach feststehen; vielmehr reicht schon der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung aus (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage, § 260 Rn. 6 mwN; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.04.2011, VI U 28/10 (Kart) mwN und Ausführungen; Urteil vom 20.08.2008 – VI-U (Kart) 1/08). Bei gesetzlichen Schadensersatzansprüchen wird für das Bestehen eines Auskunftsanspruchs darüber hinaus allgemein vorausgesetzt, dass der Geschädigte dartun muss, dass der Anspruch, dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll, dem Grunde nach besteht; es genügt grundsätzlich nicht, dass die Anspruchsvoraussetzungen wahrscheinlich gemacht werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage, § 260 Rn. 6 mwN; OLG Düsseldorf, a.a.O. und Urteil vom 20.08.2008 – VI-U (Kart) 1/08).

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VK Westfalen: Planungsleistungen sind wertmäßig zu addieren und europaweit auszuschreiben, soweit der sogenannte Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten wird.

vorgestellt von Thomas Ax

Bei Schätzung des Auftragswertes ist gemäß § 3 Abs. 1 VgV vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistungen ohne Umsatzsteuer auszugehen. Die Schätzung des Auftragswertes erfolgt gemäß § 3 Abs.7 VgV, wenn der Gesamtwert sich aus mehreren Losen zusammensetzt. Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses. Gemäß Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU ist im Falle von Bauvorhaben oder der Erbringung von Dienstleistungen, die zu Aufträgen führen, die in mehreren Losen vergeben werden, der geschätzte Gesamtauftragswert aller dieser Lose zu berücksichtigen. Die Richtlinie gilt beim Erreichen des Schwellenwertes dann für die Vergabe jedes Loses. Legt man den Wert für sämtliche Planungsleistungen, also für die Leistungsphasen 1 bis 9, zugrunde, so wird bei einem Bauprojekt über einen Wert von ca. 3,4 Mio. Euro ein Auftragswert von ca. 340.000 Euro (10 %) für sämtliche Planungsleistungen anzunehmen sein. Demzufolge hätte die Antragsgegnerin – so wie anfangs auch geplant – eine europaweite Ausschreibung durchführen müssen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV (gleichartige Leistungen). Denn einerseits lässt sich diese Formulierung nicht mit dem EU Recht in Einklang bringen und sie widerspricht auch der Auffassung des EuGH. Nach der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 15.03.2012, C-574/10 (Autalhalle in der Gemeinde Niedernhausen) gilt auch für Planungsleistungen, dass die Leistungen, die in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen, nicht in einzelne Abschnitte bei der Schätzung des Schwellenwertes aufgeteilt werden dürfen. Vielmehr sind alle Architektenleistungen in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens zusammen zu addieren, um den Auftragswert und damit auch den Schwellenwert zu ermitteln. Auch aus haushaltsrechtlichen Gründen kann eine solche Aufteilung nicht vorgenommen werden, so auch das OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16. Zudem stimmt § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV mit den Vorgaben in Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU nicht überein, so dass eine Auslegung der Regelung unter Einbeziehung des EU Rechts zu dem Ergebnis kommt, dass auch im Falle von Planungsleistungen diese wertmäßig zu addieren sind. Mittlerweile hat auch die Europäische Kommission am 24.01.2019 u.a. gegen Deutschland wegen dieser Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Eine Sonderregelung, so die Begründung der Kommission, wie sie im deutschen Recht besteht, sei in der Richtlinie nicht vorgesehen. Im Ergebnis sind somit alle Planungsleistungen für die Ermittlung des Schwellenwertes zu addieren. VK Westfalen, Beschluss vom 18.12.2019 – VK 1-34/19

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Zufriedene Mandantenstimmen Folge 928

Sehr geehrter Herr Dr. Ax,

Mit der Professionalität Ihrer Kanzlei und Ihrem persönlichen Engagement in unserem Projekt „Einkauf von …“ haben Sie uns tatsächlich die passende vergaberechtliche Unterstützung zukommen lassen.

Wir würden daher direkt in 2020 mit einem weiteren Vergabeverfahren beginnen. Hierzu werden wir Ihnen über den Kontakt der Kanzlei nähere Angaben senden.

OLG Brandenburg: Mitverarbeiten bedeutet das Einbeziehen der vorhandenen Substanz in planerischer Hinsicht – für die Anrechenbarkeit genügt es, wenn die Mitverarbeitung entweder aus technischer oder aus gestalterischer Veranlassung erfolgt

vorgestellt von Thomas Ax

Die Frage, ob sich das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 zur Unvereinbarkeit des HOAI-Preisrechts mit dem EU-Recht (IBR 2019, 436) unmittelbar auf laufende Architektenhonorarprozesse auswirkt, muss nicht entschieden werden, wenn durch die schriftliche Honorarvereinbarung eine Mindestsatzunterschreitung auch dann nicht vorliegt, wenn bei Ermittlung der anrechenbaren Kosten die vom dem Architekten mitverarbeitete Bausubstanz angemessen berücksichtigt wird. Mitverarbeiten bedeutet das Einbeziehen der vorhandenen Substanz in planerischer Hinsicht. Für die Anrechenbarkeit genügt es, wenn die Mitverarbeitung entweder aus technischer oder aus gestalterischer Veranlassung erfolgt. Die zeichnerische Darstellung vorhandener Bausubstanz allein ist keine technische oder gestalterische Mitverarbeitung.
OLG Brandenburg, Urteil vom 10.10.2019 – 12 U 21/13
vorhergehend:
LG Frankfurt/Oder, 20.12.2012 – 31 O 57/11
LG Frankfurt/Oder, 09.02.2012 – 31 O 57/11

Gründe

I.

Die Klägerin macht Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit der Erbringung von Ingenieurleistungen zur Sanierung von aufgetretenen Erosionsschäden auf der Deponie St./S. bei E. geltend. Die Parteien streiten darüber, ob und in welchem Umfang im Zusammenhang mit der Honorarforderung der Klägerin die Mitverarbeitung vorhandener Bausubstanz bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen ist und der Klägerin deshalb ein weitergehender Honoraranspruch zusteht.

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OLG Frankfurt: Mandant vergleichsbereit: Über Vor- und Nachteile ist umfassend aufzuklären

vorgestellt von Thomas Ax

Eine Rechtsanwältin ist verpflichtet, die Interessen der Mandantin umfassend und nach allen Richtungen wahrzunehmen und sie vor vermeidbaren Nachteilen zu bewahren. Erwägt die Mandantin den Abschluss eines Vergleichs, muss sie ihr dessen Vor- und Nachteile darlegen. Dies gilt in besonderem Maße, wenn es sich – wie im Streitfall – um einen Abfindungsvergleich handelt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.01.2012 – IX ZR 222/09). Allerdings ist einer Anwältin, die an Vergleichsverhandlungen mitwirkt, aufgrund der Schwierigkeiten und Ungewissheiten bei der Abwägung der Vor- und Nachteile eines Vergleichsabschlusses ein Ermessensspielraum zuzubilligen, weil sie ansonsten ein für sie nicht mehr tragbares Risiko einginge (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993 – IX ZR 76/92 -, NJW 1993, 1325, 1328; Weinland, in: Henssler/Gehrlein/Holzinger (Hrsg.), Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3, Rdnr. 482). Weiterlesen

VK Rheinland: Eignungskriterien gem. § 122 Abs. 2 S. 2 GWB sind abschließend und dürfen vom öffentlichen Auftraggeber nicht erweitert werden

vorgestellt von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Prüfung der Angebote keine neuen Eignungskriterien einführen. Die Eignungskriterien dürfen gem. § 122 Abs. 2 S. 2 GWB die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen. Diese Kategorien sind abschließend und dürfen vom öffentlichen Auftraggeber nicht erweitert werden. Sofern sich konkrete Eignungskriterien keiner der Kategorien zuordnen lassen, sind sie unzulässig.
VK Rheinland, Beschluss vom 02.12.2019 – VK 42/19

Gründe

I.

Nachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag vom 25.10.2019 mit der Begründung, die Parteien hätten eine umfangreiche Einigung mittels Vergleichs erzielt, durch Schreiben vom 28.11.2019 zurückgenommen hat, war nach Einstellung des Nachprüfungsverfahrens noch über die Kosten zu entscheiden.

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