LG Rostock: Erklärt der Auftraggeber die Teilkündigung des Bauvertrags und hat der gekündigte Leistungsteil auf die Mangelfreiheit des verbleibenden Werks evidenten Einfluss, ist der Auftragnehmer weiterhin verpflichtet, den Auftraggeber zu informieren und ihm die Möglichkeit einzuräumen, den Mangeleintritt zu verhindern

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftragnehmer haftet für einen Mangel seiner Leistung auch dann, wenn die Mangelursache (auch) im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Auftragnehmer die ihm obliegenden Prüf- und Bedenkenhinweispflichten erfüllt hat. Erklärt der Auftraggeber die Teilkündigung des Bauvertrags und hat der gekündigte Leistungsteil auf die Mangelfreiheit des verbleibenden Werks evidenten Einfluss, ist der Auftragnehmer im Rahmen der ihm auch nach Vertragsschluss weiterhin obliegenden Obhuts-, Fürsorge- und Kooperationspflichten verpflichtet, den Auftraggeber zu informieren und ihm die Möglichkeit einzuräumen, den Mangeleintritt zu verhindern. Die Hemmung der Verjährung innerhalb eines selbstständigen Beweisverfahrens ist zwar für jeden Mangel einzeln zu prüfen. Werden jedoch mehrere Gutachten wegen desselben Mangels eingeholt, kommt es auf den Zugang und die Erläuterung des letzten Gutachtens an. LG Rostock, Urteil vom 22.11.2019 – 1 S 177/18 vorhergehend: AG Rostock, 23.10.2018 – 45 C 13/18

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OLG Naumburg: Unterliegt die Entscheidung des Gerichts in einem selbständigen Beweisverfahren, den Sachverständigen nicht entsprechend § 404a Abs. 1 ZPO anzuweisen, die vom Antragsteller für erforderlich erachtete Bauteilöffnung vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen, der sofortigen Beschwerde?

vorgestellt Thomas Ax

Gegen die Entscheidung des Gerichts in einem selbstständigen Beweisverfahren, den Sachverständigen nicht entsprechend § 404a Abs. 1 ZPO anzuweisen, die vom Antragsteller für erforderlich erachtete Bauteilöffnung vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen, ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht statthaft. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2019 – 12 W 30/19 vorhergehend: LG Stendal, 10.04.2019 – 23 OH 14/18

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CORONAaktuell: LG Berlin: Gerichtliche Räumungsfristen sind derzeit in Berlin gemäß § 721 ZPO grundsätzlich jedenfalls bis zum 30.06.2020 zu erstrecken oder auf Antrag entsprechend zu verlängern

vorgestellt von Thomas Ax
Gerichtliche Räumungsfristen sind derzeit in Berlin gemäß § 721 ZPO grundsätzlich jedenfalls bis zum 30.06.2020 zu erstrecken oder auf Antrag entsprechend zu verlängern. Die erlassenen Landesverordnungen zur Eindämmung des Coronavirus haben das öffentliche Leben im Land Berlin weitgehend beschränkt und zum Erliegen gebracht, so dass die erfolgreiche Beschaffung von Ersatzwohnraum für einen zur Räumung verpflichteten Mieter derzeit überwiegend unwahrscheinlich, wenn nicht sogar ausgeschlossen ist. Eine davon abweichende Bemessung oder die Versagung der Räumungsfrist kommen ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Verbleib des Räumungsschuldners in der Mietsache eine Gefahr für Leib oder Leben begründet oder gleichrangige Interessen des Vermieters oder Dritter eine umgehende Räumung der Mietsache gebieten. LG Berlin, Beschluss vom 26.03.2020 – 67 S 16/20 vorhergehend: AG Mitte, 11.12.2019 – 123 C 61/19

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VG Augsburg: Zweifel an der Standsicherheit muss der Eigentümer ausräumen

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Besteht aus der ex-ante-Sicht ein auf objektiven Umständen beruhender Gefahrverdacht und ist bereits die tatbestandliche Schwelle einer „erheblichen Gefahr für Leben und Gesundheit“ erreicht, vermittelt das Gesetz – als erstem Schritt zu Gefahrenabwehr – die behördliche Befugnis zur Anordnung von Maßnahmen, die der genauen Abklärung der Gefahrenlage dienen. Hatte ein Teil eines Gebäudes bereits einen Teileinsturz zu verzeichnen, deutet eine sichtbar zunehmende Deformation von Gebäudeaußenwänden sowie die Zunahme von Rissen objektiv darauf hin, dass die Standsicherheit des Wohnteils des Gebäudes mehr und mehr in Frage steht. Bei Zweifeln an der Standsicherheit eines Gebäudes kann deshalb eine nähere Aufklärung verlangt werden. VG Augsburg, Beschluss vom 18.03.2020 – 4 S 20.398

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Das Unterbleiben und die Begründung für das Unterbleiben der Bildung eines Fachloses ist zu dokumentieren

von Thomas Ax

Wenn die Bildung eines Fachloses unterbleibt ist das Unterbleiben und die Begründung für das Unterbleiben zu dokumentieren. Andernfalls ist das in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 5 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A, §§ 20 EU VOB/A, 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 11 VgV verankerte Transparenzgebot verletzt. Gemäß §§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, 5 EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A dürfen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Fachlosvergabe bildet im Sinne eines an den Auftragsgeber gerichteten bieterschützenden vergaberechtlichen Gebots den Regelfall. Eine zusammenfassende Vergabe darf nach dem gesetzgeberischen Willen demgegenüber nur in Ausnahmefällen erfolgen. (Antweiler, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 97 Abs. 4 Rn. 51). Kommt eine solche Ausnahme von dem Regelfall der Fachlosvergabe in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem grundsätzlichen Gebot einer Fachlosvergabe und den im konkreten Fall dagegensprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Hierbei bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden wirtschaftlichen oder technische Gründe überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2012, VII-Verg 92/11; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18; Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185). Das bloße Überwiegen ist hierbei ausreichend, d.h. die für die Zusammenfassung der Lose sprechenden Gründe müssen gegenüber den Schutzinteressen des Mittelstands nicht in einem gesondert gewichteten Verhältnis stehen (Meckler, Grenzen der Verpflichtung zur Losvergabe nach vergaberechtlicher Rechtsprechung, NZBau 8/2019, S. 492, 493). Die wirtschaftlichen oder technischen Gründe müssen sich auf das jeweilige Fachgewerk beziehen. Das gesamte Vorhaben betreffende Überlegungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie auch und gerade das jeweilige Fachgewerk erfassen (OLG München, Beschluss vom 09.09.2015, Verg 1/15). Wirtschaftliche Gründe i.d.S. liegen bei einer Verzögerung des Gesamtvorhabens vor (Ziekow, in: Ziekow/Völlink; Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 89; Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185); Welche Anforderungen an das Maß der Verzögerung zu stellen sind, ist jedoch umstritten (deutliche Verzögerung (Ziekow, in: Ziekow/Völlink; Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 89) oder auch einfache, jedenfalls nicht zu vernachlässigende Verzögerungen (Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185)).

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Erkannter Vergabeverstoß ist zu rügen

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. So liegt der Fall hier nicht. Erforderlich ist insoweit die positive Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes. Dies setzt voraus, dass das vertretungsberechtigte Organ des Antragstellers bzw. für das Vergabeverfahren vertretungsbefugte Mitarbeiter die den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen kennen und hieraus auf einen Vergaberechtsverstoß schließen (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn.140 ff; Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 160 Rn. 43 ff). Letzteres erfordert die laienhafte rechtliche Wertung, dass das Handeln des Auftraggebers vergaberechtlich zu beanstanden ist (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn.140; Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 160 Rn. 44). Lediglich für möglich gehaltene oder vermutete Rechtsverstöße lösen keine Rügeobliegenheit aus (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 08.12.2008, Verg 55/08). Ein Bieter ist auch grundsätzlich nicht gehalten, sich Kenntnis durch Einholung rechtlichen Rates zu verschaffen. Eine Kenntnis von der Vergaberechtswidrigkeit ist jedoch regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Kenntnisstand des Bieters einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Vergaberechtsverstoßes zu verstehen ist (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergabrecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 44; Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 160 Rn.44). Dies kommt nur dann in Betracht, wenn das Sichberufen auf die Unkenntnis als bloßer Vorwand erscheint, weil jeder andere in der Lage des Unternehmens unter denselben konkreten Umständen Kenntnis gehabt hätte (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 145). Der Antragsgegner trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 144). VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019 – 1 VK 51/19

VK Baden-Württemberg: Verweise auf bestimmte Produkte häufig immer noch fehlerbehaftet

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A sind Verweise auf bestimmte Produkte ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Nach dem zweiten Teilsatz sind solche Verweise mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Erforderlich ist die Angabe der technischen Mindestanforderungen der Nebenangebote, vgl. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A. Eine Veränderung der Ausschreibungsbedingungen vor Angebotsabgabe kann nicht gegenüber nur einem Bieter erfolgen, denn dies dürfte seinerseits einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen, weil insoweit die Vergabebedingungen nur gegenüber einem einzelnen Bieter verändert würden. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit „nach Wirtschaftlichkeit und Funktionalität“ erfüllt nicht die Voraussetzung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 b VOB/A. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber die Mindestanforderung an Nebenangebote anzugeben. Die gewählte pauschale und mehrdeutige Beschreibung lässt es aber nicht zu, die tatsächlichen technischen Anforderungen, den Inhalt der Mindestkriterien und den Wertungsmechanismus des Auftraggebers zu erkennen und im Ergebnis damit seine Entscheidung nachvollziehbar und überprüfbar zu machen. Der Auftraggeber muss mindestens seine konkreten Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung und das angestrebte Ergebnis formulieren. Eine Gleichwertigkeitsprüfung ohne konkrete Bezugspunkte erfüllt nicht die Anforderung an transparente Wertungskriterien, vgl. BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13, Rdnr. 18 und 23. Die fehlende Angabe der Mindestkriterien hat zur Folge, dass jede Spezifikation zur Mindestanforderung erhoben wird, sodass letztlich keine Alternative verbleibt und ein abweichendes Angebot ausgeschlossen werden müsste. Diese Grundsätze gelten nicht nur in Bezug auf Mindestanforderungen bei Nebenangeboten, sondern auch für Gleichwertigkeitsparameter bei der Vorgabe von Leitfabrikaten, vgl. VK Thüringen, Besch. v. 6.6.2017 – 250-4002-4513/2017-N-008-NDH. Aufgrund der festgestellten Vergaberechtsverstöße ist auch ein Schaden der Antragstellerin nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB festzustellen. Ein Schaden als Folge einer eigenen Rechtsverletzung ist hiernach zwingende Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Die Notwendigkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung geht insoweit über die für die Zulässigkeit des Antrags ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung hinaus. Während § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB lediglich fordert, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder droht, fordert § 168 GWB nach seiner Systematik, dass die Rechtsverstöße der Vergabestelle sich danach auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Antragstellers auswirken können. Die Vergabekammer hat nach § 168 Abs. 1 GWB zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist. Es genügt nicht, dass eine bieterschützende Vorschrift allein missachtet wird. Die Antragstellerin muss sich auf diese Verletzung vielmehr auch konkret berufen können, das heißt die Vorschrift muss zu ihren Lasten verletzt sein. Dies bedeutet, dass die Kausalität zwischen dem Rechtsverstoß und dem behaupteten Schaden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags festgestellt werden muss, vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 XZB 3/17 Rdnr. 33. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs, der sich die Vergabekammer anschließt, reicht für die Bejahung der Kausalität allerdings die Annahme aus, dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beeinträchtigen könnte, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015 – Verg. 31/14. Danach wäre umgekehrt der Nachprüfungsantrag bei Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes aber dann unbegründet, wenn durch den Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschancen des Antragstellers nicht feststellbar geschmälert worden wären, sondern dies ausnahmsweise ausgeschlossen werden könnte. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.2019 – 1 VK 37/19

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OLG Hamm: Ändern sich in dem Zeitraum zwischen Ausführung der Arbeiten und der Abnahme die allgemein anerkannten Regeln der Technik, …

vorgestellt von Thomas Ax

Ändern sich in dem Zeitraum zwischen Ausführung der Arbeiten und der Abnahme die allgemein anerkannten Regeln der Technik, schuldet der Auftragnehmer die Vertragsdurchführung nach Maßgabe der zur Zeit der Abnahme geltenden Regeln. Der letztgenannte Zeitpunkt ist entscheidend (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.11.2017 – VII ZR 65/14, mit weiteren Nachweisen; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil Rn. 35). Ist die Ausführung nach den aktuellen allgemein anerkannten Regeln der Technik mit erheblichen Mehrkosten verbunden, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber dann jedenfalls über die eingetretene Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2017 – VII ZR 65/14). Aufgrund eines fehlenden Hinweises tritt keine Entlastung hinsichtlich der Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik ein. OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2017 – 17 U 187/15 vorhergehend: LG Detmold, 20.10.2015 – 9 O 49/14

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Beauftragung einer Detektei ohne Ausschreibung bleibt für OB ohne Auswirkungen

von Thomas Ax

Ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kann eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen.

Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48, 70 mwN). Dieses Gebot soll die bestmögliche Nutzung der öffentlichen Ressourcen sicherstellen und bezweckt, dass die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln angestrebt wird. Seine Ausprägungen sind das Maximalprinzip, wonach mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis erzielt werden soll, und das Minimalprinzip (auch Sparsamkeitsprinzip), wonach das Ziel mit möglichst geringem Mitteleinsatz zu erreichen ist. Es stellt dabei nur einen äußeren Begrenzungsrahmen des bestehenden Entfaltungs- und Gestaltungsspielraums dar und verhindert nur solche Maßnahmen, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (vgl. zu alledem BGH, aaO, S. 70 f. mwN). Ein Entscheidungsträger handelt im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählt. Beim Unterlassen eines Preisvergleichs oder einer Ausschreibung kommt eine Strafbarkeit nur bei evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstößen in Betracht. Ein Vermögensnachteil kann bei der Haushaltsuntreue auch nach den Grundsätzen des persönlichen Schadenseinschlags eintreten. BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – 5 StR 366/19 vorhergehend: LG Saarbrücken, 21.02.2019 – 4 KLs 3/18

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Erprobte Vertragsmuster für funktionierende Projekte, heute: Generalplanung und bauliche Realisierung der Sanierung des Hallen- und Freizeitbades

Inhalt
Präambel 3
§ 1 Gegenstand des Vertrages, Planungsziel 3
§ 2 Vertragsgrundlagen 4
§ 3 Leistungsumfang des Auftragnehmers 5
§ 4 Allgemeine Leistungspflichten des Auftragnehmers 7
§ 5 Freigabe 8
§ 6 Änderungen der Planung 8
§ 7 Kosten und Kostenkontrolle 9
§ 8 Termine, Ausführungsfristen und Terminkontrolle 10
§ 9 Projektteam des Auftragnehmers 11
§ 10 Subplaner 11
§ 11 Vertretung des Auftraggebers 12
§ 12 Allgemeine Pflichten des Auftraggebers 12
§ 13 Abnahme 13
§ 14 Honorar 13
§ 15 Zahlungsbedingungen 15
§ 16 Rechte des Auftraggebers bei Mängeln und Pflichtverletzungen 15
§ 17 Haftpflichtversicherung 17
§ 18 Laufzeit und Kündigung 17
§ 19 Verwertungs- und Nutzungsrechte des Auftraggebers 18
§ 20 Geheimhaltung 19
§ 21 Erfüllungsort und Gerichtsstand 19
§ 22 Schlussbestimmungen 19

Präambel
Der Auftraggeber ist Eigentümer des Grundstückes Flurstück Nr. Lfd. Nr. … in Musterstadt und des darauf befindlichen „Hallen- und Freibades Musterbad“ (nachfolgend auch „MUSTERBAD“ genannt).  Der Auftraggeber beabsichtigt, das auf diesem Grundstück befindliche MUSTERBAD zu sanieren. Das Sanierungsvorhaben soll ab Mitte … bis Ende … realisiert werden; während der zwischen … und … stattfindenden Bauzeit soll das MUSTERBAD für Gäste geschlossen bleiben. Für die Realisierung steht ein Budget i.H.v. … EUR für die Kostengruppen 200-500 zur Verfügung.  Der Auftragnehmer soll die Gesamtplanung als alleiniger Gesamtverantwortlicher übernehmen.

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