Pressemitteilung – AxRechtsanwälte erwägen Nachprüfung der Vergabe an Firma Emix durch Bundesminister Jens Spahn, Anrufung des Bundesrechnungshofs und Strafanzeige

A

Wie der „Spiegel“ berichtet, kümmerte sich Jens Spahn persönlich um das sündhaft teure Angebot einer Firma aus der Schweiz. Eingefädelt hatte die Sache demnach Andrea Tandler, Tochter des früheren CSU-Generalsekretärs Gerold Tandler.

Für rund 350 Millionen Euro soll der Bund laut Bericht bei einer Schweizer Firma namens Emix Trading eingekauft haben. Weitere 15,2 Millionen Euro soll das Unternehmen mit Bayern gemacht habe, 5,2 Millionen Euro mit Nordrhein-Westfalen. Ende Februar soll sich Tandler demnach im bayerischen Gesundheitsministerium gemeldet haben, erst einen Monat später soll es einen direkten Kontakt zum Lieferanten gegeben haben. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Freistaat aber nicht nur längst FFP2-Masken und Schutzanzüge bestellt. Vielmehr hatte die damalige Gesundheitsministerin Melanie Huml (CSU) laut Bericht auch ihren Amtskollegen Karl-Josef Laumann (CDU) bereits auf das Angebot hingewiesen – und dessen Haus ebenfalls bestellt.

Auch der Bund bestellte Anfang März – laut Bericht soll es zuvor direkten Kontakt zu Spahn gegeben haben: „Per Smartphone sollen die Emix-Emissäre dem Minister persönlich Maskenangebote unterbreitet haben. Und schon vor den Verhandlungsrunden, so heißt es, habe Spahn der Emix gegenüber Aussagen gemacht, die den Spielraum eingrenzten“, schreibt der „Spiegel“. Spahn habe sich zugunsten der Firma in die Beschaffung eingemischt: „Emix hingegen hatte offenbar das Ohr des Ministers – und seine Handynummer.“

Gegenüber dem „Spiegel“ wollten sich die Beteiligten nicht konkret zum Hergang oder zum Vorwurf, Spahn habe sich „von einer Lobbyistin aus dem Unionsmilieu einspannen lassen“, äußern. Die Sache werde „wie ein Staatsgeheimnis behandelt“, so der „Spiegel“: „So als ginge es um Hochsicherheitstechnik, nicht um simple Atemmasken.“ Alle drei Ministerien verwiesen auf die damalige Marktlage: Die Preise seien seinerzeit so hoch gewesen und die Bezugsquellen rar. Doch die Autoren zeigen auch, dass es sehr wohl günstigere Angebote gab und dass etwa das BMG auch noch Verträge mit Emix zum Stückpreis von rund 5,40 Euro schloss, als es sein eigenes Open-House-Verfahren zu einem Preis von 4,50 Euro schon abgebrochen hatte. Merkwürdig sei auch, dass der Auftrag des Bundes nicht im europäischen Vergabeportal zu finden sei.

B

Es spricht alles für eine vergaberechtswidrige Beschaffung.

Dass eine wettbewerbliche Vergabe per transparentem Verhandlungsverfahren durchgeführt worden wäre ist nicht erkennbar.

Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV rechtfertigt allein kein gänzliches Absehen von einer Vergabe nach wettbewerblichen Grundsätzen (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB). Das auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen nötigt vielmehr dazu, grundsätzlich auch in den Fällen der Notvergabe zumindest mehrere Angebote einzuholen und damit wenigstens „Wettbewerb light“ zu eröffnen.

OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20

Nur als ultima ratio kommt eine Direktvergabe an einen von vornherein alleinig angesprochenen Marktteilnehmer in Betracht.

OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20

Ist der Tatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfüllt, die „konkurrenzlose“ Direktbeauftragung des von vornherein exklusiv angesprochenen Unternehmens aber nach den vorbezeichneten Grundsätzen ermessensfehlerhaft, so ist der Vertrag nach Maßgabe des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Dass der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall den Auftrag auch ohne Ausschreibung rechtmäßig hätte vergeben können, ist nicht ausschlaggebend.

OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20

Es spricht alles für eine vergaberechtswidrig unterbliebene Bekanntmachung der erfolgten Beschaffung.

Die erfolgte Beschaffung hätte nach § 39 VgV bekannt gemacht werden müssen. Danach übermittelt der öffentliche Auftraggeber spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union. Die Vergabebekanntmachung wird nach dem Muster gemäß Anhang III der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 erstellt.

Bezogen auf die vergaberechtswidrige Beschaffung kommt die Erfüllung der folgenden Strafnormen in Betracht kommen:

Zu erwähnen ist zunächst § 298 Strafgesetzbuch (StGB), der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen unter Strafe stellt (Ziffer 1.1). Auch weitere Strafnormen, wie Betrug oder Untreue (Ziffer 1.2), können relevant werden.

1.1. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

In Betracht kommt zunächst eine Strafbarkeit wegen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 Abs. 1 StGB. Diese Strafrechtsnorm hat folgenden Wortlaut: „(1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich. (3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern.“ Strafrechtlich relevant können auch solche Absprachen sein, die gegen das Kartellrecht verstoßen. Darunter fallen insbesondere Absprachen, die gegen das Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die kartellrechtlichen Normen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstoßen. Erfasst werden sowohl horizontale Absprachen (Absprachen zwischen den Bietern) als auch vertikale Absprachen (Absprachen zwischen dem Veranstalter und den Bietern). Der Bundesgerichtshof (BGH) geht davon aus, dass eine täterschaftliche Verwirklichung des § 298 Abs. 1 StGB auch für den Veranstalter einer Ausschreibung in Betracht kommt: „Täter kann daher nicht nur derjenige sein, der selbst ein Angebot abgibt. Da seit der Neufassung des § 1 GWB auch vertikale Absprachen den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen, müssen sich vielmehr auch Veranstalter als Täter strafbar machen können, sofern ihnen nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Abgabe des Submissionsangebots im Sinne des § 25 StGB zurechenbar ist; ansonsten würde der mit der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von § 298 StGB verfolgte Zweck – Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Kartellrecht und Strafrecht – unterlaufen.“ Der § 298 Abs. 1 StGB schützt als Rechtsgut den Wettbewerb bei öffentlichen Ausschreibungen, beschränkten Ausschreibungen und nicht offenen Verfahren; das Vermögen des Veranstalters wird nur mittelbar geschützt. Für eine Strafbarkeit nach § 298 Abs. 1 StGB kommt es demnach nicht auf den Eintritt eines Vermögensschadens beim Veranstalter an. Erfasste Vergabeverfahren sind – die Öffentliche Ausschreibung oder das Offene Verfahren, – die Beschränkte Ausschreibung oder das Nichtoffene Verfahren und – das Verhandlungsverfahren oder die Freihändige Vergabe.

1.2. Untreue

In Betracht kommt weiter eine täterschaftliche Verwirklichung der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Wegen Untreue wird bestraft, „wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“. In der Praxis kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen insbesondere dann in Betracht, wenn vergaberechtswidrig die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen wurde (sogenannte „Direktvergabe“).

Der Tatbestand der Untreue differenziert zwischen dem Missbrauchstatbestand (vgl. hierzu Ziffer 1.2.1) und dem Treuebruchtatbestand (vgl. Ziffer 1.2.2).

1.2.1. Missbrauchstatbestand

Der Missbrauchstatbestand verlangt den Missbrauch einer dem Täter eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Dies setzt zunächst voraus, dass der Täter eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis über fremdes Vermögen innehat. Eine solche Befugnis bezeichnet die rechtliche Möglichkeit des Täters, Vermögensrechte eines anderen wirksam zu übertragen, aufzuheben, zu belasten oder zu ändern oder ihn Dritten gegenüber wirksam zu solchen Verfügungen zu verpflichten. Die Strafbarkeit setzt weiter voraus, dass die eingeräumte rechtliche Befugnis missbraucht wird. Von einem solchen Missbrauch ist auszugehen, wenn der Täter ein im Außenverhältnis zu Dritten rechtlich wirksames Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft vornimmt, das jedoch im Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem Innenverhältnis zu dem Geschädigten steht.  Dies erfordert zunächst die Bestimmung des jeweiligen Pflichtenkreises des Innenverhältnisses zwischen Täter und Geschädigtem. Schließlich setzt der Missbrauchstatbestand in objektiver Hinsicht zwingend den Eintritt eines kausalen Vermögensnachteils beim Geschädigten voraus. Dies bedeutet, dass dem vertretenen Hoheitsträger durch die vergaberechtswidrige Vergabe des öffentlichen Auftrags ein Vermögensnachteil entstanden sein muss. Hierfür ist ein Vergleich des Vermögens vor und nach der vergaberechtswidrigen Vergabe anzustellen, wobei nachgewiesen werden muss, dass durch den Verstoß gegen das Vergaberecht ein Schaden eingetreten ist, bloße Vermutungen reichen nicht aus. Die Strafgerichte müssen im Einzelfall „den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen“. In subjektiver Hinsicht setzt eine Strafbarkeit wegen des Missbrauchstatbestands der Untreue voraus, dass der Täter vorsätzlich in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit seines Tuns und den Eintritt eines Vermögensnachteils beim Geschädigten gehandelt hat. Dies entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

1.2.2.

Treuebruchtatbestand

Der Treuebruchtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter eine beliebige vermögensrelevante Handlung vornimmt, die die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Wiederum ist die Pflichtverletzung akzessorisch zum Vergaberecht festzustellen, sodass eine Strafbarkeit davon abhängt, ob die Vergabe des öffentlichen Auftrags gegen Vergaberecht verstößt. Auch der Treuebruchtatbestand setzt den Eintritt eines Vermögensschadens und ein vorsätzliches Handeln des Täters bezüglich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und dem Eintritt eines Schadens beim Geschädigten voraus. Auch dies entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles.

1.3.

Korruptionsstraftaten

Je nach den Umständen des Einzelfalls können die Korruptionsstraftaten der §§ 331 ff. StGB verwirklicht sein. Nach § 331 Abs. 1 StGB macht sich ein Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. StGB), ein europäischer Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB) oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) strafbar, „der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt“. Weiter macht sich nach § 332 Abs. 1 ein Amtsträger, ein europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter strafbar, „der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde“. Spiegelbildlich werden nach §§ 333, 334 StGB diejenigen bestraft, die den genannten Personen einen Vorteil für diesen oder Dritten anbieten, versprechen oder gewähren. Soweit sich Angestellte des öffentlichen Dienstes, die an der Vergabe öffentlicher Aufträge beteiligt sind, während des Verfahrens Vorteile für sich oder Dritte fordern, versprechen lassen oder annehmen, kommt die Anwendung der jeweiligen Korruptionsstraftaten für Amtsträger in Betracht.

2. Ordnungswidrigkeiten

Von besonderer Bedeutung ist daneben das Ordnungswidrigkeitenrecht des GWB und hier insbesondere § 81 GWB und §§ 30, 130 OWiG mit der Möglichkeit von hohen Geldbußen und Ausschluss von öffentlicher Auftragsvergabe. Danach handelt unter anderem ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig dem § 1 GWB zuwiderhandelt. Nach § 1 GWB sind „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken“ verboten. Erfasst werden hiervor sowohl horizontale als auch vertikale Wettbewerbsbeschränkungen. Bei der Vergabe öffentliche Aufträge kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB wegen vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen in Betracht. Das Kartellverbot des § 1 GWB, auf dessen Verstoß die Ordnungswidrigkeit des § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB fußt, richtet sich nach seinem Wortlaut allein an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit handelt die öffentliche Hand regelmäßig als Unternehmen im Sinne des § 1 GWB und muss gleichermaßen wie andere Marktteilnehmer die rechtlichen Grenzen des Wettbewerbsrechts achten. Für das grundsätzliche Auftreten der öffentlichen Hand im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) festgestellt: „Der Staat wird als Nachfrager am Markt tätig, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greift er bei einer Vergabeentscheidung nicht zurück, so dass kein Anlass besteht, seine Maßnahme als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen.“ Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgt mithin nicht als hoheitliches Handeln. Entsprechend muss die öffentliche Hand die Vorgaben des § 1 GWB achten; bei einem Verstoß durch einen Angestellten des öffentlichen Dienstes kommt daher eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Betracht. Soweit durch rechtswidrige Absprachen zwischen öffentlicher Hand und Bieter auf einen öffentlichen Auftrag zwischenstaatliche Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb der Europäischen Union verursacht werden, kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs.1 AEUV in Betracht.

Fachgruppe Strafrecht und Vergaberecht

I

Aus einer unterbliebenen Ausschreibung kann sich die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags ergeben:

Vereinbarungen, die unter gemeinsamer, kollusiver Missachtung der nach dem Vergaberecht erforderlichen EU-weiten Ausschreibung abgeschlossen werden, sind nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Ein solches kollusives Handeln führt nach § 817 Abs. 2 BGB für beide Seiten der nichtigen Vereinbarung zum Verlust von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen.

Auftragnehmer müssen grundsätzlich nicht prüfen, ob Auftraggeber das Vergaberecht beachten. Anders liegt es, wenn der Auftragnehmer weiß, dass der Auftrag ausgeschrieben werden müsste und sich beide Seiten über diese Kenntnis im Zusammenwirken hinwegsetzen.

Ob die Vergaberechtsvorschriften ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellen, ist umstritten, wird aber wohl überwiegend verneint (verneinend: KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 -, juris Rn. 89 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 ff., juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505; bejahend: Heuvels, Kaiser, NZBau 2001, 479, 480; offen lassend: KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 – NZBau 2005, 538, juris Rn. 38).

Gegen die Einordnung der §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 GWB als Verbotsgesetz spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 115 Abs. 1 GWB das gesetzliche Verbot der Zuschlagserteilung an die Voraussetzung geknüpft hat, dass wegen des Beschaffungsvorhabens ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und dem öffentlichen Auftraggeber der Nachprüfungsantrag zugestellt worden ist. Hieraus folgt, dass allein die Missachtung der Vergaberegeln nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zu einem Zuschlagsverbot führt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 -, juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505). Belegt wird dies auch durch die in dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 eingeführten, hier noch nicht anwendbaren § 101b GWB zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers, wonach ein unter Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften erteilter Zuschlag nur dann unwirksam ist, wenn innerhalb einer bestimmten Frist ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird. Sonst bleibt es trotz Verstoßes gegen Vergaberechtsvorschriften bei der Wirksamkeit des Zuschlags.

Die unter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu Stande gekommenen Verträge sind jedoch wegen eines kollusiven Zusammenwirkens bei der Vergabe gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Ein ohne Durchführung eines rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens erteilter Auftrag (defacto-Vergabe) verstößt dann gegen § 138 Absatz 1 BGB, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und er überdies mit dem Auftragnehmer kollusiv zusammenwirkt (Wagner/Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 -, juris Rn. 37). Da sich § 138 BGB jedoch in erster Linie auf das – hier nicht zu beanstandende – Rechtsgeschäft und nicht auf das Handeln der Beteiligten oder die Umstände beim Abschluss des Rechtsgeschäfts bezieht, können die Umstände nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen, wenn sie diesem trotz indifferenten Inhalts ein sittenwidriges Gesamtgepräge geben (BGH, Urteil vom 17. 10. 2003 – V ZR 429/02 – NJW 2003, 3692, 3693).

Der Anwendbarkeit des § 138 BGB steht auch nicht entgegen, dass mit der am 24. April 2009 in Kraft getretenen Vorschrift des § 101 b GWB eine Regelung getroffen wurde, die lediglich eine relative Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe für den Fall vorsieht, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist, längstens 6 Monate nach Vertragsschluss, in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht wird (§ 101 b Abs. 2 GWB), der Vertrag nach Fristablauf aber wirksam ist. Denn die Wertung eines auf einer de-facto-Vergabe beruhenden Vertrages als sittenwidrig setzt das Vorliegen weiterer besonderer Umstände voraus, die von der Regelung in § 101 b GWB nicht erfasst werden (Dreher in Dreher/Motzke, Beckscher VergRKommentar, 2. Aufl. 2013 § 101b GWB Rn. 64; Willenbruch/Wieddekind, VergR, 3. Aufl. 2014, § 101b GWB Rn. 19 ff.; Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 101b GWB Rn. 23; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 101 b GWB Rn. 78).

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt. Zu berücksichtigen ist nicht nur der objektive Gehalt des Geschäftes, sondern es sind auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, sowie die Absicht und die Motive der Parteien in die Würdigung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 29. Juni 2005 – VIII ZR 299/04 – NJW 2005, 2991 ff., juris Rn. 19 m. w. N.). Dabei können sittenwidrig auch Geschäfte sein, durch die Dritte gefährdet oder geschädigt werden oder die im krassen Widerspruch zum Gemeinwohl stehen. Voraussetzung dafür ist dann aber, dass alle an dem Geschäft Beteiligten sittenwidrig handeln, also die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus den Begleitumständen des Geschäfts, insbesondere den zu Grunde liegenden Motiven und den verfolgten Zwecken ergeben (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 129/04 – NJW 2005, 1490 f., juris Rn. 7 m. w. N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein unter Außerachtlassung von Vergabevorschriften zum Nachteil potentieller anderer Bieter, die deshalb keine Möglichkeit haben, sich im Rahmen eines fairen Wettbewerbs um den Zuschlag zu bemühen, geschlossener Vertrag nach § 138 Absatz 1 BGB nichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und der Vertragspartner hiervon Kenntnis hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. 12. 2003 – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331, 1334; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. April 2010 – Verg W 5/10 -, juris Rn. 46; OLG Celle, Beschluss vom 25. August 2005 – 13 Verg 8/05 – ZfBR 2005, 719 f., juris Rn. 21; KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 – NZBau 2005, 538 ff., juris Rn. 39; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. Februar 2007 – 17 Verg 7/06 – NZBau 2007, 395 ff., juris Rn. 90). Die Frage, ob der Inhalt der Verträge den Rahmen des Üblichen verlassen hat und daher sittenwidrig ist, spielt daneben keine Rolle, weil die Umstände ihres Zustandekommens, das bewusste und gewollte Hinwegsetzen über vergaberechtliche gesetzliche Regelungen zum Nachteil potentieller Bieter und der Allgemeinheit, die ein Interesse an einem fairen Wettbewerb hat, das Urteil der Sittenwidrigkeit rechtfertigen.

Das Vergaberecht zielt nämlich nicht nur darauf ab, der öffentlichen Hand einen möglichst kostengünstigen Einkauf zu sichern. Es schützt auch – und nicht von minderer Bedeutung – die allgemeine Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention, Öffnung bzw. Erhalt eines freien Marktzugangs und Wettbewerbsschutz durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung sowie die damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter, insbesondere anderer Marktteilnehmer. Der mit der Herstellung eines Marktes durch die öffentliche Bekanntmachung bewirkte Interessenausgleich besitzt in einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine wesentliche Allgemeinwohlfunktion und genießt damit als objektives Rechtsgut den Schutz der demokratischen Rechtsordnung (rechtsstaatliche Funktion). Indem die gesetzlichen Beschaffungsregeln für den Einzelnen auch justitiabel sind, haben sie zudem freiheits- und grundrechtssichernde Funktion. Flankiert werden diese Regelungszwecke durch umfassende Transparenzanforderungen im Sinne von Informations-, Dokumentations- und Mitteilungspflichten (OLG Brandenburg, Urt. v. 16.12.2015 – 4 U 77/14 – NZBau 2016, 184, 188 Tz. 48 m. w. N.).

OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.08.2016, 1 U 159 / 14

II

Wenn Ausschreibungen pflichtwidrig unterbleiben ergeben sich auch strafrechtliche Folgen:

Zu erwähnen ist zunächst § 298 Strafgesetzbuch (StGB), der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen unter Strafe stellt (Ziffer 1.1). Auch weitere Strafnormen, wie Betrug oder Untreue (Ziffer 1.2), können relevant werden.

1.1. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

In Betracht kommt zunächst eine Strafbarkeit wegen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 Abs. 1 StGB. Diese Strafrechtsnorm hat folgenden Wortlaut: „(1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich. (3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern.“ Strafrechtlich relevant können auch solche Absprachen sein, die gegen das Kartellrecht verstoßen. Darunter fallen insbesondere Absprachen, die gegen das Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die kartellrechtlichen Normen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstoßen. Erfasst werden sowohl horizontale Absprachen (Absprachen zwischen den Bietern) als auch vertikale Absprachen (Absprachen zwischen dem Veranstalter und den Bietern). Der Bundesgerichtshof (BGH) geht davon aus, dass eine täterschaftliche Verwirklichung des § 298 Abs. 1 StGB auch für den Veranstalter einer Ausschreibung in Betracht kommt: „Täter kann daher nicht nur derjenige sein, der selbst ein Angebot abgibt. Da seit der Neufassung des § 1 GWB auch vertikale Absprachen den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen, müssen sich vielmehr auch Veranstalter als Täter strafbar machen können, sofern ihnen nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Abgabe des Submissionsangebots im Sinne des § 25 StGB zurechenbar ist; ansonsten würde der mit der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von § 298 StGB verfolgte Zweck – Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Kartellrecht und Strafrecht – unterlaufen.“ Der § 298 Abs. 1 StGB schützt als Rechtsgut den Wettbewerb bei öffentlichen Ausschreibungen, beschränkten Ausschreibungen und nicht offenen Verfahren; das Vermögen des Veranstalters wird nur mittelbar geschützt. Für eine Strafbarkeit nach § 298 Abs. 1 StGB kommt es demnach nicht auf den Eintritt eines Vermögensschadens beim Veranstalter an. Erfasste Vergabeverfahren sind – die Öffentliche Ausschreibung oder das Offene Verfahren, – die Beschränkte Ausschreibung oder das Nichtoffene Verfahren und – das Verhandlungsverfahren oder die Freihändige Vergabe.

1.2. Untreue

In Betracht kommt weiter eine täterschaftliche Verwirklichung der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Wegen Untreue wird bestraft, „wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“. In der Praxis kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen insbesondere dann in Betracht, wenn vergaberechtswidrig die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen wurde (sogenannte „Direktvergabe“).

Der Tatbestand der Untreue differenziert zwischen dem Missbrauchstatbestand (vgl. hierzu Ziffer 1.2.1) und dem Treuebruchtatbestand (vgl. Ziffer 1.2.2).

1.2.1. Missbrauchstatbestand

Der Missbrauchstatbestand verlangt den Missbrauch einer dem Täter eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Dies setzt zunächst voraus, dass der Täter eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis über fremdes Vermögen innehat. Eine solche Befugnis bezeichnet die rechtliche Möglichkeit des Täters, Vermögensrechte eines anderen wirksam zu übertragen, aufzuheben, zu belasten oder zu ändern oder ihn Dritten gegenüber wirksam zu solchen Verfügungen zu verpflichten. Die Strafbarkeit setzt weiter voraus, dass die eingeräumte rechtliche Befugnis missbraucht wird. Von einem solchen Missbrauch ist auszugehen, wenn der Täter ein im Außenverhältnis zu Dritten rechtlich wirksames Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft vornimmt, das jedoch im Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem Innenverhältnis zu dem Geschädigten steht.  Dies erfordert zunächst die Bestimmung des jeweiligen Pflichtenkreises des Innenverhältnisses zwischen Täter und Geschädigtem. Schließlich setzt der Missbrauchstatbestand in objektiver Hinsicht zwingend den Eintritt eines kausalen Vermögensnachteils beim Geschädigten voraus. Dies bedeutet, dass dem vertretenen Hoheitsträger durch die vergaberechtswidrige Vergabe des öffentlichen Auftrags ein Vermögensnachteil entstanden sein muss. Hierfür ist ein Vergleich des Vermögens vor und nach der vergaberechtswidrigen Vergabe anzustellen, wobei nachgewiesen werden muss, dass durch den Verstoß gegen das Vergaberecht ein Schaden eingetreten ist, bloße Vermutungen reichen nicht aus. Die Strafgerichte müssen im Einzelfall „den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen“. In subjektiver Hinsicht setzt eine Strafbarkeit wegen des Missbrauchstatbestands der Untreue voraus, dass der Täter vorsätzlich in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit seines Tuns und den Eintritt eines Vermögensnachteils beim Geschädigten gehandelt hat. Dies entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

1.2.2. Treuebruchtatbestand

Der Treuebruchtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter eine beliebige vermögensrelevante Handlung vornimmt, die die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Wiederum ist die Pflichtverletzung akzessorisch zum Vergaberecht festzustellen, sodass eine Strafbarkeit davon abhängt, ob die Vergabe des öffentlichen Auftrags gegen Vergaberecht verstößt. Auch der Treuebruchtatbestand setzt den Eintritt eines Vermögensschadens und ein vorsätzliches Handeln des Täters bezüglich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und dem Eintritt eines Schadens beim Geschädigten voraus.17 Auch dies entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles.

1.3. Korruptionsstraftaten

Je nach den Umständen des Einzelfalls können die Korruptionsstraftaten der §§ 331 ff. StGB verwirklicht sein. Nach § 331 Abs. 1 StGB macht sich ein Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. StGB), ein europäischer Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB) oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) strafbar, „der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt“. Weiter macht sich nach § 332 Abs. 1 ein Amtsträger, ein europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter strafbar, „der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde“. Spiegelbildlich werden nach §§ 333, 334 StGB diejenigen bestraft, die den genannten Personen einen Vorteil für diesen oder Dritten anbieten, versprechen oder gewähren. Soweit sich Angestellte des öffentlichen Dienstes, die an der Vergabe öffentlicher Aufträge beteiligt sind, während des Verfahrens Vorteile für sich oder Dritte fordern, versprechen lassen oder annehmen, kommt die Anwendung der jeweiligen Korruptionsstraftaten für Amtsträger in Betracht.

2. Ordnungswidrigkeiten

Von besonderer Bedeutung ist daneben das Ordnungswidrigkeitenrecht des GWB und hier insbesondere § 81 GWB und §§ 30, 130 OWiG mit der Möglichkeit von hohen Geldbußen und Ausschluss von öffentlicher Auftragsvergabe. Danach handelt unter anderem ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig dem § 1 GWB zuwiderhandelt. Nach § 1 GWB sind „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken“ verboten. Erfasst werden hiervor sowohl horizontale als auch vertikale Wettbewerbsbeschränkungen. Bei der Vergabe öffentliche Aufträge kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB wegen vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen in Betracht. Das Kartellverbot des § 1 GWB, auf dessen Verstoß die Ordnungswidrigkeit des § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB fußt, richtet sich nach seinem Wortlaut allein an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit handelt die öffentliche Hand regelmäßig als Unternehmen im Sinne des § 1 GWB und muss gleichermaßen wie andere Marktteilnehmer die rechtlichen Grenzen des Wettbewerbsrechts achten. Für das grundsätzliche Auftreten der öffentlichen Hand im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) festgestellt: „Der Staat wird als Nachfrager am Markt tätig, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greift er bei einer Vergabeentscheidung nicht zurück, so dass kein Anlass besteht, seine Maßnahme als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen.“ Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgt mithin nicht als hoheitliches Handeln. Entsprechend muss die öffentliche Hand die Vorgaben des § 1 GWB achten; bei einem Verstoß durch einen Angestellten des öffentlichen Dienstes kommt daher eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Betracht. Soweit durch rechtswidrige Absprachen zwischen öffentlicher Hand und Bieter auf einen öffentlichen Auftrag zwischenstaatliche Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb der Europäischen Union verursacht werden, kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs.1 AEUV in Betracht.

Wann kann der Bauvertrag fristlos aus wichtigem Grund gekündigt werden?

von Thomas Ax

Wann ist durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann? Nachfolgend Antworten auf eine schwierige Frage.

Der Auftraggeber eines Werkvertrages ist berechtigt, den Vertrag fristlos aus wichtigem Grunde zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann; dies gilt auch für einen VOB-Vertrag (BGH, Versäumnisurteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, zitiert nach juris, Rn. 24). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, zitiert nach juris, Rn. 24; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, zitiert nach juris, Rn. 32). Liegt ein sonstiger nicht unter die § 8 Nummer 2-4 VOB/B fallender wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8 Nr. 3 VOB/B; so ist etwa die Bestimmung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B entsprechend anzuwenden, wenn der Auftragnehmer sich einer so schweren positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht hat, dass der Auftraggeber zu sofortiger Lossagung vom Vertrage befugt ist (BGH, Urteil vom 21.03.1974, VII ZR 139/71, zitiert nach juris, Rn. 19; Kapellmann-Lederer, VOB A und B, 4. A., § 8 VOB/B, Rn. 85). Für die Beurteilung des Kündigungsgrundes maßgebend ist dabei nicht der subjektive Vertrauensverlust des Auftraggebers. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob dem Auftraggeber aus der Sicht eines objektiven Dritten bei verständiger Würdigung der Umstände des Falles eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr zumutbar war (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.1994, 23 U 25/93, IBR 1995, 286). Die Neufassung des § 314 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz steht der Anwendung dieser Rechtsprechung nicht entgegen. Die Neufassung sollte der bis dahin vorliegenden Rechtsprechung nicht entgegenstehen, sondern die bisherige Rechtslage in Bezug auf Dauerschuldverhältnisse aufrechterhalten (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. A., § 314 BGB, Rn. 1).

Der Auftraggeber eines Werkvertrages ist auch ohne Rücksicht auf ein schuldhaftes Verhalten des Werkunternehmers entsprechend § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Entsprechend § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB ist es entbehrlich, vor der Kündigung eine Frist zur Abhilfe zu setzen, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

VOB-Bauverträge können nach § 314 BGB analog gekündigt werden, insbesondere schließen die weitergehenden Regelungen der VOB/B zur außerordentlichen Kündigung das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 314 BGB nicht aus. Ein wichtiger zur Kündigung berechtigender Grund liegt gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Im Allgemeinen müssen die Umstände, auf die die Kündigung gestützt wird, dem Risikobereich des Kündigungsgegners entstammen, wobei zur Abgrenzung der Risikobereiche Vertrag und Vertragszweck heranzuziehen sind. Eine nach § 314 BGB gerechtfertigte Kündigung löst auch im VOB-Vertrag die Kündigungsfolgen einer nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gerechtfertigten Kündigung aus (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015, 21 U 136/14, zitiert nach juris, Rn. 92, 137).

Die fristlose Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grunde ist daher nicht nur dann zulässig, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Unternehmers gegeben ist. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist auch dann zulässig, wenn infolge einer dem Auftragnehmer zuzurechnenden nachhaltigen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Auftraggeber berechtigterweise das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers verloren hat und ihm unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Vertragsfortsetzung aus diesem Grunde unzumutbar geworden ist. In diesem Zusammenhang ist nicht das Verschulden im Sinne der §§ 276, 278 BGB entscheidend, sondern, ob die Ursache für die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen ist (vergleiche Hebel, Baurecht 2011, 330, 335; OLG Koblenz, Urteil vom 25. September 2013, 5 U 909/12, zitiert nach juris, Rn. 61; Thüringer OLG Jena, Urteil vom 1. November 2006, 7 U 50/06, zitiert nach juris, Rn. 41-45). Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Kündigungsempfängers ist insoweit weder erforderlich noch ausreichend. Eigenes Verschulden des Kündigenden schließt das Kündigungsrecht nicht notwendig aus, sondern nur, wenn der Kündigende die Störung des Vertrauensverhältnisses überwiegend verursacht hatte. Bei der notwendigen umfassenden Würdigung sind die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2012, 23 U 20/11, zitiert nach juris, Rn. 38).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen wichtiger Gründe, die sie zur Kündigung des Werkvertrages berechtigten, liegt grundsätzlich bei der Beklagten (BGH, Urteil vom 10.05.1990, VII ZR 45/89, zitiert nach juris, Rn. 21). Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt das aber nicht für das Verschulden; insofern hat sich die Klägerin zu entlasten, wenn der objektive Tatbestand eines wichtigen Grundes dargelegt ist (vgl. a. Ingenstau/Korbion, aaO, § 8 VOB/B, Rn. 84, 85; Heiermann-Kuffer, VOB, 13. A., § 8 VOB/B, Rn. 84).

Der praktische Fall: Bauvertrag – Erfolglose Einwendungen des Auftraggebers gegen die Zahlungsverpflichtung aus Schlussrechnung -gebildet nach OLG Dresden, 02.07.2014 – 1 U 1915/13-

von Thomas Ax

Fall

Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag auf der Grundlage des Angebotes des Klägerin vom 20.09.2010 (Anlage K 3) und der vorbereiteten Vertragsurkunde vom 22.09.2010 zu Stande gekommen.

Mit Angebot vom 20.09.2010 hat der Kläger dem Beklagten für die Erweiterung und den Umbau des …-Marktes betreffend Baustelleneinrichtung, Erd-, Entwässerungs-, Maurer, Beton- und Stahlbeton-, Stahlbau-, Abbruch-, Putz- und Stuck-, Estricharbeiten und Arbeiten an Außenanlagen zu einem Gesamtpreis von 211.352,07 € netto abzüglich eines Nachlasses von 7 % angeboten (Anl. K 3), dass auf der Grundlage des vom Bauleiter des Beklagten, Herrn D., zuvor gefertigten Leistungsverzeichnisses (Anl. K 1) beruhte.

Der Beklagte erhebt vergeblich verschiedene Einwände.

Einwand 1 Vertragsurkunde nicht unterschrieben

Dieses Angebot hat der Beklagte auch angenommen, auch wenn er die Vertragsurkunde nicht unterschrieben hat. Spätestens mit Zahlung der unstreitig erfolgten vier Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 143.560,00 € ist der Vertrag konkludent auf Grundlage des vorangegangenen Angebots i.V.m. der Vertragsurkunde (ohne die Putzarbeiten, vgl. unten b.) geschlossen worden.

Einwand 2 VOB/B ist zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden

Auch die VOB/B ist zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden. Zwar enthält das Angebot des Klägers vom 20.09.2010 (Anlage K 3) selbst keinen Hinweis auf die VOB/B. Der Bauleiter des Beklagten, Herr D., hat nach den Feststellungen des Landgerichts auf Grundlage dessen jedoch eine VOB/B-Vertragsurkunde gefertigt, die er vom Kläger unterzeichnen ließ und dem Beklagten zusandte. Dies hat auch der Zeuge D. in erster Instanz (Protokoll v. 29.04.2013, S. 3) bestätigt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung in der Berufung hat der Kläger zudem eine Kopie dieses VOB-Bauvertragsurkunde zur Akte gereicht (Anlage zum Protokoll v. 28.05.2014), welche unstreitig dem Vertragsentwurf, der dem Beklagten vorliegt, entspricht. Da der Kläger selbst Unternehmer ist, finden die §§ 305 Abs. 2 und 3 gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung, so dass die VOB/B auch wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen wurde.

Einwand 3 Keine mündliche Auftragserteilung erfolgt

Darüber hinaus wurden später auch die Putzarbeiten (Titel 023) von dem Beklagten auf Grundlage des überarbeiteten Angebots des Klägers vom 04.11.2010 (Anl. K 27) in Auftrag gegeben. Zwar waren die Putzarbeiten aus dem ursprünglichen Angebot des Klägers vom 20.09.2010 zunächst unstreitig herausgenommen worden, da sie dem Beklagten zu teuer waren. Anschließend hat der Kläger aber ein überarbeitetes Angebot (Preisangebot vom 04.11.2010, Anlage K 27) erstellt, in dem er einen weiteren Nachlass auf diesen Titel von zusätzlichen 7 % angeboten hatte, das auch an den Beklagten weitergeleitet wurde. Dieses Angebot ist dann – nach Aussage des Zeuge D. – letztendlich realisiert worden (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten). Der Zeuge hat ausgeführt, dass der Beklagte nach einem abendlichen Gespräch sinngemäß gesagt habe, dass “die Firma V. mit den Putzarbeiten anfangen solle und wir dann nochmal darüber sprechen müssten” (Protokoll vom 29.04. 2013, S. 8). Zwar hat er diese Angaben bei seiner späteren Vernehmung etwas eingeschränkt, im Wesentlichen hat er jedoch wiederholt, dass seine Stellungnahme dazu “die ist, wie in der ersten Vernehmung war” (Protokoll vom 23.09.2013, S. 6). Damit ist es hier bereits zu einer ausdrücklichen Beauftragung der Putzarbeiten durch den Beklagten gekommen.

Einwand 4 Voraussetzungen für eine konkludente Auftragserteilung nicht erfüllt

(1)

Darüber hinaus wären auch die Voraussetzungen für eine konkludente Auftragserteilung durch den Beklagten erfüllt. In der Niederschrift vom 26.10.2010 (Anl. K 61) zur Bauberatung war nämlich unter Punkt 27. ausdrücklich ausgeführt worden, dass “durch die Firma V. spätestens am 04.11.2010 mit den Putzarbeiten beginnen kann”. Zwar war der Beklagte persönlich bei dieser Besprechung nicht anwesend, wohl aber sein Bauleiter, Herr D.. Dieser hatte dem Beklagten das Protokoll vom 26.10.2010 – und auch das schriftliche Angebot vom 04.11.2010 – aber übermittelt. Einwendungen hiergegen hat der Beklagte unstreitig nie erhoben.

Wenn die Ausführung der Putzarbeiten durch die Firma des Klägers aber nicht seinem Willen entsprochen hätte, wäre der Beklagte jedoch verpflichtet gewesen, dieser Festlegung unverzüglich zu widersprechen. Dies gebietet bereits die zwischen den Parteien aufgrund des umfangreichen Bauvorhabens bestehende Kooperationspflicht (dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2960 u. 2189; Ingenstau/ Korbion, VOB/B, 17. Aufl., Vor § 8 und 9 VOB/B, Rn. 21). Der Beklagte kann kein derart umfangreiches Bauvorhaben mit dem Kläger durchführen, selbst aber nur zweimal auf der Baustelle erscheinen und sich ansonsten nicht mehr um die Abstimmung kümmern. In diesem Fall muss er sich sein Schweigen zu den Absprachen, die sein Bauleiter in den Bauberatungen mit dem Kläger festgehalten hat und die ihm durch Zusendung dieser Niederschriften und der überarbeiteten Angebote bzw. Nachträge auch bekannt waren und denen er nicht widersprochen hat, konkludent als Einverständnis entgegenhalten lassen.

(2)

Entgegen der Auffassung des Beklagten geschah die Auftragserteilung hinsichtlich der Putzarbeiten auch zu den im letzten schriftlichen Angebot der Klägerin vom 04.11.2010 (Anl. K 27) vor der Ausführung der Arbeit ausgewiesenen Preisen.

Werden zusätzliche Leistungen – und um solche handelt es sich hier bei den Putzarbeiten, da sie zunächst nicht im ursprünglichen Vertrag enthalten waren – in einem Nachtrag angeboten und diese dann mit Willen des Auftraggebers auch ausgeführt, so muss dies als stillschweigende Annahme des Nachtragsangebotes gewertet werden (dazu OLG Koblenz, Urt. v. 28.02. 2011, Az: 12 U 1543/07, Rn. 128, zit. nach juris; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1481 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend – wie oben dargelegt – erfüllt. Die Ausführung der Putzarbeiten geschah hier mit dem Willen des Beklagten. Ob die Anweisung mit den Putzarbeiten zu beginnen dabei erst nach dem zweiten Angebot erfolgte – wofür bereits die Formulierung des Zeugen D. “das Angebot wurde dann letztlich realisiert” (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten) spricht – kann dagegen im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn die Anweisung bereits vorher erfolgt wäre, hätte der Beklagte mit Erhalt des zweiten Angebots – dessen Zugang er nicht bestreitet – diesem unverzüglich widersprechen müssen. Andernfalls durfte der Kläger dies hier als konkludente Zustimmung – auch zu den dort genannten Preisen – werten. Daher muss sich der Beklagte an den Preisen aus dem Angebot vom 04.11. 2010 festhalten lassen. Auf die Urkalkulation nach § 2 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B kommt es folglich weder an, noch hat der Kläger nur bereicherungsrechtliche Ansprüche bezüglich der unstreitig ausgeführten Putzarbeiten.

Einwand 5 Zusatzaufträge nicht stillschweigend in Auftrag gegeben

Auch die weiteren drei Zusatzaufträge sind entgegen der Rechtsansicht des Beklagten von dem Beklagten entsprechend den Nachtragsangeboten des Klägers (NT 1.- 3., Anl. K 5 und K 8) persönlich von ihm stillschweigend in Auftrag gegeben worden.

Auch hierbei handelt es sich um zusätzliche Leistungen, die zuvor schriftlich in jeweiligen Nachtragsangeboten vom 04.10.2010 (Anl. K 5) und vom 22.11.2010 (Anl.. K 8) dem Beklagten durch den Kläger angeboten wurden und die anschließend mit dem Willen des Beklagten ausgeführt wurden (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 28.02.2011, Az: 12 U 1543/07,a.a.O.; Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1481).

Hinsichtlich der Nachträge 1 und 2 (1. Nachtragsangebot  vom 04.10.2010, Anl. K 5 sowie 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010, Anl. K 8) bezüglich der Entwässerungsleitung nebst Prüfschacht, ist dieser Wille nach Aussage des Zeugen D. (Protokoll v. 29.04.2013, S. 5) von dem Beklagten gegenüber seinem Stellvertreter, Herrn H., ausdrücklich zum Ausdruck gebracht worden. Dieser hatte dem Zeugen gegenüber gesagt, dass er mit dem Beklagten darüber gesprochen hatte, dass man die Leitung erneuern müsse, und man überein gekommen war, dies zu tun. Auch in der Niederschrift vom 05.10.2010 zur Bauberatung ist unter Punkt 7. Entsprechendes festgehalten worden, dort heißt es u.a. (Anl. K 58):

“- Auf Grundlage der Auswertung zur Kamerabefahrung wird in Abstimmung mit dem Bauherren festgelegt, dass die vorhandene Steinzeugleitung DN 200 durch eine KG-Leitung DN 200 ersetzt wird.

V: Baugeschäft V.”.

Aufgestellt wurde diese Niederschrift durch das Ingenieurbüro D., vertreten durch Herrn H.. Der Beklagte persönlich hat an dieser Besprechung zwar wiederum nicht teilgenommen, er hatte aber eine Kopie dieser Niederschrift durch das Ingenieurbüro D. erhalten.

Da der Beklagte sich weder gegen die Festlegung in der Bauberatung noch gegen die zuvor diesbezüglich schriftlich erteilten Nachtragsangebote des Klägers und den darin enthaltenen Preisen gewandt hatte, ist dieses Verhalten als stillschweigende Annahme der Nachträge NT 1. und NT. 2. (Anl. K 5 und K 8) zu werten.

Hinsichtlich des Nachtrages NT. 3. hatte der Beklagte zuvor das entsprechende 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010 (Anl. K 8) erhalten. Desweiteren hatte Herr G. von der Firma … nach dem – von dem Beklagten insoweit nicht bestrittenen – Vortrag des Klägers darauf bestanden, dass statt der ausgeschrieben Alu-Blende eine Attika-Verblendung angebracht werden sollte, andernfalls hätte … die Abnahme verweigert und wäre aus dem Objekt rausgegangen (so auch Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 4).

In der Niederschrift vom 30.11.2010 zum Protokoll der Bauberatung vom selben Tag (Anl. K 66) war zudem ausdrücklich unter Punkt 15. Folgendes festgelegt worden:

“- Entsprechend der nochmaligen Durchsprache mit der Blende wird wie der Nachtrag für die Blende vorliegt, diese durch die Fa. V. montiert. … bekräftigt nochmal ausdrücklich, dass ohne Blende das Bauwerk von Ihnen nicht abgenommen wird. Durch die Fa. V.  ist die Blende kurzfristig zu montieren”.

Angesichts dieser Umstände sowie der unstreitig auf der Baustelle gebotenen Eile bei der Bauausführung, die Firma … hatte ihre Verkaufsstelle nur vom 08.01.2011 bis zum 12.01. 2011 für den Umbau geschlossen und dieser Termin galt als Festtermin (s. Niederschrift vom 18.11.2010 zur Bauberatung, Anl. K 64, dort Punkt 16.), wäre es hier wiederum Aufgabe des Beklagten gewesen in Kenntnis dieser Niederschrift und des entsprechenden Nachtragsangebots, unverzüglich zu intervenieren und – sofern er eine Ausführung der Nachträge tatsächlich nicht wünschte – diesen Arbeiten ausdrücklich sofort zu widersprechen. Da er dies jedoch unstreitig nicht tat, konnte – und durfte – der Kläger seine Verhalten als stillschweigende Zustimmung zu dem 3. Nachtragsangebot  vom 22.11.2010 werten.

Der Beklagte hat zudem auch gewusst, dass die von der Fa. … gewünschten Arbeiten zur Attika-Verblechung ausgeführt wurden (s. Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2010, S. 6), denn er hatte dies bei seinem Besuch auf der Baustelle im Dezember 2010 selbst gesehen. Dennoch hat er auch zu diesem Zeitpunkt keinen Widerspruch erhoben.

Angesichts der eindeutigen Festlegung in dem Bauprotokoll vom 30.11.2010 (Anl. K 66) durch den eigenen Bauleiter und dem an ihn persönlich – und nicht an die Firma … – gerichteten 3. Nachtragsangebot (Anl. K 8) kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass er davon ausgehen durfte, der Auftrag bezüglich der Attika-Verblechung könne von der Firma … stammen.

Einwand 6 Anscheinsvollmacht liegt nicht vor

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob hier die Voraussetzungen einer – auch vom Landgericht angenommenen – Anscheins- (dazu OLG Dresden, Urt. v. 22.09. 2010, Az: 6 U 61/05; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, Az: 8 U 43/09, Rn. 34 f. jew. zit. nach juris) bzw. Duldungsvollmacht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.04.2013, Az: 5 U 12//12, Rn. 36 f., zit. nach juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, a.a.O.; Rn 32 f.) vorliegen, kommt es angesichts der zu bejahenden stillschweigenden Auftragserteilung durch den Beklagten persönlich letztlich nicht mehr an. Im Übrigen wären hier aber, angesichts des – durch die Protokolle belegten – Verhaltens des Bauleiters D. bei den Baubesprechungen auf der Baustelle, die Voraussetzungen einer Duldungs-, hilfsweise Anscheinsvollmacht auch erfüllt.

Einwand 7 Abnahme liegt nicht vor

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten sind die erbrachten Werkleistungen des Klägers auch abgenommen worden.

Eine förmliche Abnahme hat es vorliegend zwar unstreitig zwischen den Parteien nicht gegeben. Insbesondere die erfolgte Abnahme im Verhältnis zur Firma … hatte keine Wirkung auf das Vertragsverhältnis der Parteien. Der gemeinsame Abnahmetermin, der ursprünglich für April 2011 angesetzt war, ist – da der Beklagte keinen Platz im Flieger bekommen hatte und damit nicht erschienen ist – gescheitert.

Ob der Bauleiter des Beklagten, Herr D., befugt war, den Beklagten bei dem Abnahmetermin zu vertreten, kann hier letztlich dahingestellt bleiben. Da sämtliche Bauleistungen der Klägerin unstreitig erbracht wurden, und der …-Markt inzwischen bereits länger als 3 Jahre geöffnet hat, liegt jedenfalls eine konkludente Abnahme durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme vor (dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1824 m.w.N.).

Dem steht – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch nicht entgegen, dass die Parteien ursprünglich einen gemeinsamen Abnahmetermin vereinbart hatten. Hätte der Beklagte auf einen neuen Abnahmetermin bestehen wollen, wäre es seine Aufgabe gewesen, einen neuen Termin von dem Kläger zu verlangen. Ein solches Begehren hat es jedoch unstreitig nicht mehr gegeben.

Einwand 8 Schlussrechnung ist nicht prüffähig – Frist

Der Werklohnanspruch des Kläger ist auch fällig. Der Einwand des Beklagten zur fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist ihm verwehrt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Werklohn auch dann fällig, wenn der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüffähigkeit erhoben hat, selbst wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19; BGH, Urt. v. 23.09.2004, Az: VII ZR 143/03, jew. zit. nach juris). Ein solcher Einwand des Auftraggebers verstößt gegen Treu und Glauben (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19, a.a.O.).

Vorliegend datiert die Schlussrechnung vom 09.02.2011. Sie ist zunächst an den Bauleiter, Herrn D., gegangen, der diese hinsichtlich jeder einzelnen Position geprüft hat. Dabei hat er die Aufmaßlisten, die er zuvor mit einem Mitarbeiter der klägerischen Firma, Herrn H., gemeinsam aufgestellt hatte, überprüft. Anschließend hat er die Schlussrechnung zusammen mit den Aufmaßblättern an den Beklagten übermittelt (s. Protokoll S. 8, Bl. 342 d.A.), welcher die Schlussrechnung somit spätestens Ende Februar/Anfang März 2011 erhalten hat. Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ist vom Beklagten aber erst mit Schreiben vom 30.09.2011 (Anlagen B 1 bzw. B 2) erhoben worden, in dem auf vorangegangene Schreiben vom 09.06. sowie vom 05.07. Bezug genommen wurde. Zu diesen Zeitpunkten war die 2-Monatsfrist in jedem Fall bereits abgelaufen.

Einwand 9 Einwendungen gegen die Schlussrechnung

Allerdings sind dem Beklagten dadurch nicht sämtliche Einwendungen gegen die Schlussrechnung an sich verwehrt. Im Ergebnis greifen sie jedoch – mit Ausnahme der Einwendungen hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten – nicht durch.

Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin die sachliche Berechtigung der klägerischen Forderung zu prüfen, wobei auch die auch von Beklagtenseite gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten Einwendungen zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 21, a.a.O.). Dabei ist das Berufungsgericht gehalten, von § 287 ZPO Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass ein Aufmaß lediglich auf Schätzungen beruht, schließt nicht aus, es auch als ausreichende Grundlage für eine vorzunehmende Schätzung zu nehmen (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, a.a.O.).

Vorliegend ist jedoch beachtlich, dass der Zeuge D. gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Klägers vor Ort aufgemessen hatte. Das Aufmaß (Anl. K 18) zur Schlussrechnung hat er – nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (S. 11 der Klageschrift) – zu den jeweiligen Einzelpositionen mit “Häkchen” versehen soweit sie noch nicht zuvor von ihm bereits in der 4. Abschlagsrechnung (Anl. K 19) geprüft wurden. Dies geschah nach Aussage des Zeugen D. mit Hilfe der Aufmaßlisten (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8). Entsprechende vom Bauleiter vorgenommene Korrekturen finden sich auch in der Schlussrechnung wieder.

Wie das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, umfasst die originäre Vollmacht des Architekten die Aufnahme eines gemeinsamen, den Bauherrn bindenden Aufmaßes (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1347, m.w.N.; OLG Oldenburg, Urt. v. 22.05.2003, Az.: 8 U 214/02, zit. nach juris).

Der Vertrag des Bauleiters D. mit dem Beklagten beinhaltete hier auch die Leistungsphase 8, zu der u.a. auch die Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes mit dem bauausführenden Unternehmen sowie die Rechnungsprüfung gehört (s. Aussage D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 3 sowie Protokoll v. 23.09.2013, S 5).

Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen D. hatte dieser das Aufmaß gemeinsam mit Herrn H. aufgenommen, auf Grundlage dessen dann Herr K. später die Aufmaßblätter erstellt hat. Anhaltspunkte dafür, dass an dem Aufmaß Manipulationen – wie von Beklagtenseite angedeutet – vorgenommen wurden, gibt es nicht. Insoweit fehlt es an jeglichem substantiierten Sachvortrag des Beklagten. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung eines kollusiven Zusammenwirkens (Schriftsatz des Beklagten vom 24.06.2014, S. 3), auch hierfür spricht vorliegend nichts.

Im Übrigen hat der Zeuge D. angegeben, dass er die Aufmaßblätter und die Ausführungsplanungen jeweils an den Beklagten übersandt hatte. Dieser hatte auch keinerlei Nachfragen zu den ausgewiesenen Mengen gestellt (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8).

Soweit der Beklagte sich jetzt darauf beruft, nicht alle Aufmaßunterlagen (insbesondere Pläne nach DIN 18299) erhalten zu haben und aus diesem Grund die fehlende Möglichkeit der Überprüfung der Aufmaßregelungen der VOB/C rügt, hätte er sich diesbezüglich an seinen Bauleiter wenden müssen, dem die vorhandenen Unterlagen genügt hatten.

Zwar ist der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers grds. nur eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens des Auftraggebers gegenüber Dritten (BGH, Urt. v. 06.12. 2001, Az.: VII ZR 214/00, zit. nach juris).

Damit sind dem Beklagten durch den Prüfvermerk von Herrn D. grundsätzlich auch keine Einwände gegen die abgerechneten Mengen und Massen verwehrt. Hier fehlt es aber – entgegen seiner Rechtsansicht – an substantiierten Einwendungen des Beklagten.

Beachtlich ist, dass die abgerechneten Positionen in der Schlussrechnung vom 09.02.2011 (Anl. K 15) hier mit den Mengen und Massen aus dem Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) bzw. den Nachtragsangeboten vom 04.11.2010 und 22.11.2010 (Anl. K 5 und K 8) in etlichen Fällen übereinstimmen (so Pos. 000.6; 009.9, 009.10; 012.29; 013.8, 013.31; 019.8; N1.1, N1.3; N2.1, N2.2; N3 017.16.1, 017.16.4 ) bzw. – mit Ausnahme der restlichen Positionen (z.B. Pos. 002.1, 002.2, 002.3, 002.5, 002.7, 002.10, 002.12, 009.2-009.7 etc.) – sogar unterschritten werden (so Pos. 002.4, 002.6, 002.8; 009.8; 012.1, 012.4, 012.10, 012.16; 013.2.1, 013.2.2, 013.7, 013.9, 013.23, 013.28, 013.30; 019.1, 019,7, 019,10, 019.14; 025.1, 025.2, 025.3, 025.4; N3 017.16.2, 017.16.3).

Da das Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) des Klägers aber unstreitig auf einem, im Auftrag des Beklagten von Herrn D. erstellten Leistungsverzeichnisses beruht, gilt hier eine gestufte Darlegungslast. Danach ist es dem Beklagten nicht möglich, die Mengen, die seiner Ausschreibung im Leistungsverzeichnis entsprechen, pauschal zu bestreiten. Vielmehr wäre es seine Aufgabe gewesen, konkret darzulegen, warum diese Mengen nun nicht mehr stimmen sollen. Zwar hat er in der Klageerwiderung (dort S. 3 – 10) teilweise zu einzelnen Positionen die abgerechneten Menge bestritten, dies geschah jedoch – wie das Landgericht zur Recht hingewiesen hat – nur pauschal und nicht substantiiert. Wo beispielsweise bereits im Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) eine Verkehrssicherung entlang der Baustelle von 20 m vorgesehen war (s. Pos. 000.6 in Anl. K 3), die auf den eigenen Angaben des Bauleiters des Beklagten im Leistungsverzeichnis beruhten, kann der Beklagte nicht einfach ohne Angabe näherer Gründe pauschal behaupten, es seien allenfalls 5 m Verkehrssicherung vorzunehmen. Teilweise bestreitet er sogar die Beauftragung an sich (z.B. bezüglich Abbrucharbeiten im Außenbereich, Pos. 002.4), obwohl diese Arbeiten bereits im Angebot enthalten waren und dies sogar in einem weitaus größeren Umfang (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 002.4). Dies gilt auch hinsichtlich des Anschlusses der neuen Entwässerungsleitung Pos. 009.9 u. Pos. 009.10 (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 009.9 u. Pos. 009.10).

Woher der Beklagte wissen will, dass die Arbeiten tatsächlich nicht in dem Umfang, wie sie von seinem Bauleiter bestätigt wurden, angefallen sind, obwohl er persönlich nur zweimal auf der Baustelle gewesen ist, hat er ebenfalls nicht dargelegt. Insoweit muss sich der Beklagte an den bestätigten Mengenangaben in der Schlussrechnung, die den Festlegungen im Leistungsverzeichnis und damit denen im Angebot des Klägers vom 20.9.2010 entsprechen, festhalten lassen.

Gleiches gilt hinsichtlich der in der Schlussrechnung abgerechneten Mehrmengen, die entsprechend dem ursprünglichen Angebot zu den jeweiligen Einheitspreisen angeboten wurden, jedoch dem Umfang nach darüber hinaus gingen. Auch diese sind von dem Bauleiter des Beklagten ausdrücklich als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt worden. Hätte der Beklagte hiergegen begründete Einwände erheben wollen, hätte er konkreter darlegen müssen, warum diese Mengen und Massen nicht stimmen sollen, obwohl sie von seinem Bauleiter mit aufgemessen und später als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt wurden. Das ist hier jedoch nicht geschehen.

Einwand 10 Sicherheitsverlangen – nicht auch neben der Zahlungsklage

Der Anspruch des Klägers nach § 648a BGB auf Sicherheit richtet sich der Höhe nach nach der noch nicht gezahlten Vergütung. Auf den berechtigten Betrag ist ein Zuschlag von 10 % vorzunehmen (§ 648a Abs. 1 BGB), was bei berechtigten 50.256,84 € zzgl. den 5.994,34 € Sicherheitseinbehalt (= insgesamt 56.251,18 €) 61.876,30 € ergibt.

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten ist eine solche Klage auf Sicherheitsleistung nach § 648a BGB auch neben der Zahlungsklage möglich (s. BGH, Urt. v. 06.03.2014, Az.: VII ZR 349/12; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.06.2012, Az.: 14 U 1/12; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.02.2011, Az.: 23 U 150/10, jew. zit. nach juris; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Bearb. Schmitz, § 648a BGB, Rn. 38 a.E., Rn. 41). In den genannten Urteilen und der Kommentierung wird lediglich die Frage der Zulässigkeit eines Teilurteils bei gemeinsamer Klage auf Werklohnanspruch und Stellung einer Sicherheit erörtert, gegen die generelle Zulässigkeit dieser beiden Klagen nebeneinander werden dagegen keine Bedenken erhoben.

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Rechtsprechungsreport VK Westfalen 2017-20

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Nur vertragsuntypische und branchenunübliche Praktiken sind unzumutbar!

Vergleichbar heißt nicht identisch!

Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!

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Scheinaufhebung führt zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens!

Kalkulationshinweise sind keine Änderung der Vergabeunterlagen!

Können Dokumentationsmängel im Nachprüfungsverfahren geheilt werden?

Personalwechsel zwischen Wettbewerbern: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?

Errichtung und Betrieb eines Breitbandinfrastrukturnetzes: Bauauftrag oder …

Unternehmensbezogene Zuschlagskriterien sind bei Planungsleistungen zulässig!

Nachprüfungsverfahren auch für Interims-Direktvergaben!

Was bedeutet „rechtsverbindliche“ Unterzeichnung?

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Unerfüllbare Leistungsbeschreibung: Auftragserteilung unmöglich!

„Wissensmitnahme“ ist kein Vergaberechtsverstoß!

Ehemaliger Mitarbeiter nimmt Wissen mit: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?

Vergebene Punktzahl für Konzepte muss sachlich nachvollziehbar sein!

Wissen ehemaliger Mitarbeiter: Verstoß gegen Geheimwettbewerb?

Produktneutrale Ausschreibung: Auftraggeber darf Datenblätter anfordern!

Geforderte Herstellerangabe kann nicht nachgeholt werden!

Zweifel bei der Auslegung des Angebots gehen zulasten des Bieters!

„Ansichten“ sind inhaltlich voll überprüfbar!

OLG FFM: Auf Fehlkalkulation des AN beruhende Mengenmehrungen können grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen

vorgestellt von Thomas Ax

Weicht die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.

Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Geschäftsgrundlage eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben, sondern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben.

Ein Ausgleichsanspruch setzt deshalb voraus, dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist. Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführung nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu.

Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt.

Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation. Mengenmehrungen, die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen.

Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen.

In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern.

Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fehlerhaft kalkuliert hat.

Ein Auftragnehmer kann auch das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen.

Der Auftragnehmer darf auch ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt.

Einzelheiten:

Weicht die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.

Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Geschäftsgrundlage eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben, sondern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben (BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 f.; Urteil vom 27. September 1991 – V ZR 191/90, NJW-RR 1992, 182).

Ein Ausgleichsanspruch setzt deshalb voraus, dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist. Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführung nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1961 – VII ZR 96/60, WM 1961, 1188, 1189; Urteil vom 1. Juni 1979 V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373; vgl. auch Urteil vom 9. März 2010 VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 10. September 2009 VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24; vgl. auch Urteil vom 28. September 1964 VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Mengenmehrungen, die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29; Leinemann, VOB/B-Kommentar, § 2 Rn. 306, 356).

Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen (vgl. auch Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1509). In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1965 – VII ZR 66/63, VersR 1965, 803, 804). Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fehlerhaft kalkuliert hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 VII ZR 142/94, BauR 1995, 842, 843 f. = ZfBR 1995, 302; vgl. zu allem BGH Urteil vom 30. Juni 2011 – VII ZR 13/10 -).

Ein Auftragnehmer kann auch das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen (BGH Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 -).

Der Auftragnehmer darf auch ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (dazu BGH Urteil vom 13.März 2008 – VII ZR 194/06; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 – VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 – VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340).

Während der Ausführung müssen zusätzliche Leistungen angekündigt werden. Zu einer solchen Konstellation im VOB-Vertrag hat der BGH entschieden (23.5.96 – VII ZR 245/94): Nach der überwiegenden Meinung im Schrifttum ist die in § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vorgesehene Ankündigung eine Voraussetzung, ohne die ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nicht entsteht (Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., B § 2 Rdn. 298 f; Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl., B § 2 Rdn. 130; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 631 Rdn. 207; a.A. Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 632 Rdn. 84; Weick in Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 71). Diese Auffassung hat auch der Senat vertreten (Urteil vom 20. März 1969 – VII ZR 29/67, WM 1969, 1019, 1021; Urteil vom 20. Dezember 1990 – VII ZR 248/89, BauR 1991, 210, 212 = ZfBR 1991, 101). Allerdings hat er dem Auftragnehmer auch bei versäumter Ankündigung Vergütungsansprüche zugebilligt, wenn die Vertragspartner bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausgingen oder wenn der Auftraggeber unter den gegebenen Umständen darüber nicht im unklaren sein konnte (Urteil vom 20. April 1978 – VII ZR 67/77, BauR 1978, 314, 316; Urteil vom 15. Mai 1975 – VII ZR 43/73, Schäfer/Finnern, Z 2.310, Bl. 40).

Die Ankündigung dient dem Schutz des Auftraggebers, der häufig nicht überblicken kann, ob eine bestimmte Anordnung zu Kostenerhöhungen führt: Er soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Es soll ihm möglich sein, eine kostenträchtige Anordnung zu überdenken und billigere Alternativen zu wählen. Auf nicht vermeidbare Kostenerhöhungen soll er sich so früh wie möglich einrichten können, sei es, um sie an anderer Stelle durch Einsparungen ausgleichen zu können, sei es, um die notwendigen wirtschaftlichen Dispositionen zu treffen. Die Ankündigung soll ferner frühzeitig Klarheit schaffen, ob eine geforderte Leistung von der ursprünglichen Beschreibung der Leistung nicht erfasst war, also eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B ist.

Auch die berechtigten Interessen des Auftragnehmers können nicht unberücksichtigt bleiben. Gewerbliche Bauleistungen sind regelmäßig nicht ohne Vergütung zu erwarten. Auch muss der Auftragnehmer in zumutbarer Weise Gelegenheit haben, seine Ankündigung eines zusätzlichen Anspruchs vorzubereiten.

Dieser Zweck der Klausel begrenzt zugleich ihren Anwendungsbereich. Ausgehend von der Funktion der Ankündigung im Kooperationsverhältnis der Vertragspartner ist ein Verlust des Vergütungsanspruchs für die zusätzliche Leistung nicht gerechtfertigt, wenn und soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Auftraggeber bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste. Es kommt auch dann in Betracht, wenn ihm nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung durch den Auftragnehmer blieb. Andererseits ist auch zu beachten, dass der Auftragnehmer, der die Ankündigung eines zusätzlichen Entgelts – vertragswidrig – unterlässt, damit eine wesentliche Ursache für den späteren Streit setzt. Das hat Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es obliegt dem Auftragnehmer, bleibt ihm aber auch unbenommen, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine rechtzeitige Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte.


OLG Frankfurt 22. Zivilsenat
 
Entscheidungsdatum: 28.05.2015
Aktenzeichen: 22 U 141/13

Bauvertragsrecht – Antworten auf häufig gestellte Fragen

von Thomas Ax

Keine Haftung für Mängel bei Bedenkenanmeldung

Nach den in § 13 Abs. 3 VOB/B zum Ausdruck kommenden Grundsätzen scheidet eine Haftung für Mängel aus, wenn der Werkunternehmer gegen eine bestimmte Ausführung rechtzeitig Bedenken anmeldet und der Auftraggeber an der Anordnung festhält (BGH, Urteil vom 03.07.1975 – VII ZR 224/73). Die Anzeige gegenüber dem Bauleiter ist ausreichend. Der vom Werkbesteller eingesetzte Bauleiter ist unabhängig von der Frage der Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Auftraggebers berechtigt, die für die Abwicklung des Bauvorhabens notwendigen Erklärungen des Auftragnehmers, namentlich Bedenken, Hinweise und Anzeigen nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B entgegenzunehmen (BGH, Urteil vom 12.06.1975 – VII ZR 195/73; Urteil vom 20.04.1978 – VII ZR 67/77 -, NJW 1978, 1631; Urteil vom 31.01.1991 – VII ZR 291/88 -, BGHZ 113, 315-325, Rn. 29). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Bauleiter den Bedenken verschließt (BGH, Urteil vom 18.01.2001 – VII ZR 457/98). Auch der Einwand, es fehle an einer notwendigen schriftliche Bedenkenanmeldung, greift nicht durch. Es reicht trotz der in § 4 Abs. 3 VOB/B geregelten Schriftform ein mündlicher Hinweis aus, wenn er eindeutig, d.h. inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. Entscheidend ist, dass eine ausreichende Warnung erfolgt ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.1995 – 22 U 11/95).

Außerordentliche Kündigung-Gründe?

Ein wichtiger zur Kündigung berechtigender Grund liegt gemäß/analog § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015 – 21 U 136/14). Im Fall der außerordentlichen Kündigung trägt jeweils derjenige die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grunds, der die Kündigung ausspricht und sich auf ihre Wirksamkeit beruft (BGH, Urteil vom 10.05.1990 – VII ZR 45/89). Gem. § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund aussprechen.

Außerordentliche Kündigung-Umdeutung?

Die Kündigungserklärung ist trotz ihrer Bezeichnung als außerordentliche Kündigung als freie Kündigung zu verstehen. Dass die Kündigung der Beklagten ausdrücklich als außerordentliche Kündigung deklariert war, ändert daran nichts. Für Bauverträge gilt die Auslegungsregel, dass eine außerordentliche Kündigung auch eine hilfsweise erklärte freie Kündigung darstellt, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt (BGH, Versäumnisurteil vom 24.07.2003 – VII ZR 218/02 -, BGHZ 156, 82-91, Rn. 23).

Vergütung ohne Abnahme?

Der Vergütungsanspruch ist auch ohne Abnahme fällig. Zwar wird auch nach einer Kündigung der Werklohn grundsätzlich erst mit Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen fällig (BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 -, BGHZ 167, 345-352, Rn. 23). Die Abnahme ist jedoch dann keine Fälligkeitsvoraussetzung, wenn der Auftraggeber keine Erfüllung des Vertrags mehr verlangt und er deshalb in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 -, BGHZ 167, 345-352, Rn. 26).

Beginn der Verjährung?

Die Verjährungsfrist für den Werklohnanspruch beträgt gem. § 195 BGB drei Jahre, wobei die Frist gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB zum Schluss des Jahres beginnt, in dem der Zahlungsanspruch entstanden ist. Bei einer Vereinbarung der Geltung der VOB/B kommt es auf den Zeitpunkt der Rechnungsstellung und Übergabe sowie den Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B an (BGH, Urteil vom 10.05.1990 – VII ZR 275/89). Dies gilt auch dann, wenn der Bauvertrag durch Kündigung vorzeitig beendet wird (BGH, Urteil vom 22.01.1987 – VII ZR 96/85; Dölle in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2836). Die Bezeichnung als Schlussrechnung ist für ihre rechtliche Qualifikation als solche nicht entscheidend. Ausreichend ist vielmehr jede Abrechnung, der sich im Wege der Auslegung entnehmen lässt, dass der Unternehmer mit ihr beabsichtigt, abschließend und endgültig über die ausgeführten Bauleistungen gegenüber dem Besteller abzurechnen. Auch mehrere einzelne Rechnungen können, wenn sie miteinander verbunden sind, eine den Anforderungen des § 14 VOB/B genügende Abrechnung darstellen (BGH, Urteil vom 12.06.1975 – VII ZR 55/73; Urteil vom 23.10.1986 – VII ZR 49/86; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.05.2013 – 8 U 123/09).

Erfolgslose Eilanträge gegen Betriebsschließungen im Rahmen des zweiten Lockdowns

(erfolglose Anträge eines Restaurantbetreibers, eines Hotels mit Sauna, Schwimmbad und Restaurant, eines Bistros, eines Fitnessstudios, eines Kosmetik- und Nagelstudios sowie eines Berufsmusikers und Konzertveranstalters)

Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim hat sechs Eilanträge gegen Betriebsschließungen im Zusammenhang mit dem zweiten Lockdown abgelehnt; das Gericht sieht die Schließungen wegen staatlicher Maßnahmen zur Umsatzkompensation als voraussichtlich verhältnismäßig an.

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 06.11.2020 heißt es:

Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) hat heute sechs Eilanträge gegen Betriebsschließungen durch die seit dem 2. November geltende Corona-Verordnung der Landesregierung abgelehnt. Geklagt hatten ein Restaurant (Az. 1 S 3388/20), ein Hotel mit Sauna, Schwimmbad und Restaurant (Az. 1 S 3386/20), ein Bistro (Az. 1 S 3390/20), ein Fitnessstudio (Az. 1 S 3382/20), ein Kosmetik- und Nagelstudio (Az. 1 S 3430/20) und ein Berufsmusiker und Konzertveranstalter (Az. 1 S 3448/20). Keiner der Anträge hatte Erfolg.

Der 1. Senat führt zur Begründung in seinen Beschlüssen von heute aus, insbesondere in einer Pandemielage mit diffusem Infektionsgeschehen könne es – zur Vermeidung eines vollständigen Lockdowns – sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen geben. Im Eilverfahren offen sei allerdings, ob solche Differenzierungen, für die es keine rein infektionsschutzrechtlichen Gründe gebe, vom Verordnungsgeber oder nur vom parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden dürfen. Diese Frage stelle sich umso dringlicher, wenn die Landesregierung Ungleichbehandlungen zu einem Zeitpunkt vornehme, zu dem die Grundrechtsträger bereits über einen längeren Zeitraum erheblichen Grundrechtseingriffen zur Bekämpfung einer Pandemie ausgesetzt gewesen seien.

Ob die Betriebsuntersagungen für die genannten Antragsteller in den sechs Verfahren den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG und des Parlamentsvorbehaltsgenüge, sei daher offen. Denn die Landesregierung müsse sich grundsätzlich an infektionsschutzrechtlichen Gründen ausrichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehme. Zu diesen infektionsschutzrechtlichen Gründen, die Ungleichbehandlungen rechtfertigen könnten, träten überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls hinzu, die Ungleichbehandlungen ebenfalls erlauben könnten. Solche überragend wichtigen Gründe des Gemeinwohls könnten beispielsweise für eine bevorzugte Öffnung des Einzelhandels für solche Güter – wie z.B. Lebensmittel – sprechen, die der unmittelbaren Grundversorgung der Bevölkerung dienten. Auch pädagogisch, nicht rein infektionsschutzrechtlich begründete Differenzierungen im Schulbereich könnten zulässig sein.

Die Landesregierung habe mit ihren neuen Maßnahmen jedoch zwischen den nicht näher definierten Kernbereichen der (nicht publikumsintensiven) Wirtschaft auf der einen Seite und sonstigen (Rand-)Bereichen der Wirtschaft auf der anderen Seite differenziert. Das führe beispielsweise dazu, dass der Einzelhandel anders als die Betriebe der Antragsteller bei möglicherweise vergleichbaren infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslagen keinem Lockdown unterworfen werde. Damit habe die Landesregierung das Gebiet von streng infektionsschutzrechtlichen Unterscheidungsgründen verlassen und sich auch nicht mehr auf eine Differenzierung nach überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls beschränkt.

Die mit den Betriebsschließungen einhergehenden Nachteile seien für die Betriebsinhaber von sehr erheblichem Gewicht. Der Eingriff in das Grundrecht der Betriebsinhaber auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sei jedoch wegen der von der Bundesregierung beschlossenen Entschädigungsleistungen voraussichtlich verhältnismäßig. Den gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands komme in der Abwägung mit den Belangen der betroffenen Betriebsinhaber ein größeres Gewicht zu.

Die Beschlüsse sind unanfechtbar.

Keine vorläufige Außervollzugsetzung der coronabedingten Schließung von Gastronomiebetrieben in Niedersachsen

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (OVG) hat mit mehreren Beschlüssen v. 06.11.2020 Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung der grundsätzlichen Schließung von Gastronomiebetrieben durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 abgelehnt (OVG Niedersachsen, Beschl. v. 06.11.2020 – 13 MN 411/20 u.a.).

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 06.11.2020 heißt es:

Nach der genannten Regelung sind mit Wirkung vom 2. November 2020 „Gastronomiebetriebe im Sinne des § 1 Abs. 3 des Niedersächsischen Gaststättengesetzes, insbesondere Restaurants, die Freiluftgastronomie, Bars einschließlich Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, Imbisse und Cafés, allein oder in Verbindung mit anderen Einrichtungen, jeweils ausgenommen der Außer-Haus-Verkauf und die Abholung von Speisen zum Verzehr außerhalb der jeweiligen Einrichtung und mit Ausnahme von Gastronomiebetrieben in Heimen nach § 2 Abs. 2 des Niedersächsischen Gesetzes über unterstützende Wohnformen (NuWG) zur Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner, von Gastronomiebetrieben in Beherbergungsstätten und Hotels zur Versorgung der zulässig beherbergten Gäste,“ für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen. Gegen diese grundsätzliche Schließung hatten sich mehrere Betreiberinnen und Betreiber niedersächsischer Gastronomiebetriebe mit Normenkontrolleilanträgen gewandt und geltend gemacht, dass die Schließung infektionsschutzrechtlich nicht notwendig sei und den allgemeinen Gleichheitssatz verletze.

Der 13. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat diese Anträge nach einer sogenannten Folgenabwägung abgelehnt. Für den Senat sei derzeit offen, ob § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in einem Hauptsacheverfahren für rechtmäßig oder für unwirksam zu erklären sei. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie die Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens ergebe die Folgenabwägung, dass der durch die Schließungsanordnung bewirkte Eingriff gegenwärtig hinzunehmen sei.

Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass diese Verordnungsregelung auf einer tragfähigen und dem Parlamentsvorbehalt genügenden Rechtsgrundlage beruhe. Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit bestünden auch nicht mit Blick auf das „Ob“ eines staatlichen Handelns und die Notwendigkeit der infektionsschutzrechtlichen Maßnahme als solcher. Der Verordnungsgeber habe die Erforderlichkeit der Betriebsschließungen ? anders als bei den zuvor angeordneten Beherbergungsverboten (siehe Pressemitteilung Nr. 49/20 v. 15.10.2020) und Sperrzeiten im Gastronomiebereich (siehe Pressemitteilung Nr. 51/20 v. 29.10.2020) ? nicht nur anhand der 7-Tage-Inzidenz, also der Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen, beurteilt. Er habe vielmehr, wie in dem von der Niedersächsischen Landesregierung erstellten „Handlungskonzept zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens in der COVID 19 Pandemie“ vorgesehen, auch alle anderen für das Infektionsgeschehen relevanten Umstände in seine Bewertung einbezogen. Im Hinblick auf die aktuelle Entwicklung (landesweit diffuses Infektionsgeschehen, mangelnde Rückverfolgbarkeit von Infektionsketten, starker Anstieg der Zahl Neuinfizierter und der Zahl insbesondere intensivmedizinisch behandlungsbedürftiger Erkrankter) durfte der Antragsgegner den vollzogenen Strategiewechsel weg von bisherigen bloßen Betriebsbeschränkungen hin zu weitreichenden Betriebsschließungen und ergänzenden Betriebsbeschränkungen für erforderlich erachten.

Die Gastronomiebetriebe hätten sich demgegenüber nicht erfolgreich darauf berufen können, dass es in ihrem Umfeld bisher nicht nachweislich zu Infektionen gekommen sei. Denn der dieser Annahme zugrundeliegende Bericht des RKI zum „Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland“ vom 17. September 2020 und die täglichen Lageberichte wiesen nur einen geringen Erkenntniswert auf, da der weit überwiegende Teil der Infektionsorte nicht festgestellt werden könne. Dahinstehen könne, ob der Verordnungsgeber alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um bessere Erkenntnisse über die Verbreitungswege und Infektionsumfelder zu erlangen. Denn selbst verneinendenfalls führe dies nicht dazu, dass infektionsschutzrechtliche Schutzmaßnahmen auf der seit Pandemiebeginn nahezu unverändert dürftigen Erkenntnislage gar nicht mehr getroffen werden dürften und die Infektionsschutzbehörden gehalten wären, dem Geschehen seinen Lauf zu lassen.

Gegenüber der Betriebsschließung mildere Mittel seien nicht auszumachen. Der Senat erkenne durchaus, dass die Betreiberinnen und Betreiber der Gastronomiebetriebe in den vergangenen Monaten erhebliche Arbeitskraft und finanzielle Mittel in die Umsetzung von Hygienekonzepten investiert hätten. Eine gewisse Wirksamkeit der Konzepte sei zwar nicht zu leugnen. Es sei angesichts der derzeitigen Infektionsdynamik aber nicht festzustellen, dass diese Konzepte infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufwiesen, wie die Betriebsschließungen. Zudem könne die Wirksamkeit der Konzepte mangels belastbarer tatsächlicher Erkenntnisse zum konkreten Infektionsumfeld nicht konkretisiert werden.

Der Senat vermochte im Eilverfahren nicht abschließend zu beurteilen, ob die Verordnungsregelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu vereinbaren sei. Die Betriebsschließungen beruhten jedenfalls auf der nicht sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden müsse. Diese Verhinderung könne neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport, Unterhaltung und körpernaher Dienstleistungen erreicht werden.

Diese schlichte Beachtung des Willkürverbots sei angesichts des Umfangs der angeordneten Schließungen und der damit verbundenen erheblichen Eingriffe in Grundrechte der Betriebsinhaber aber nicht ausreichend, um eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes verneinen zu können. Es bedürfe vielmehr einer weitergehenden Prüfung, ob der Verordnungsgeber mit der getroffenen Auswahl von zu schließenden oder zu beschränkenden Betrieben unter Berücksichtigung des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeiten und aller sonstigen relevanten Belange eine auf hinreichenden Sachgründen beruhende und angemessene Differenzierung tatsächlich erreicht habe. Die Beantwortung dieser Frage sei schon angesichts der Vielzahl und Vielgestaltigkeit der Fallkonstellationen nicht einfach und müsse daher einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die wegen der danach offenen Erfolgsaussichten gebotene Folgenabwägung führe dazu, dass die von den Antragstellern geltend gemachten Gründe für die vorläufige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe nicht überwögen. Die Betriebsschließungen griffen zwar tief und wiederholt in die Berufsausübungsfreiheit ein. Das Gewicht dieses Eingriffs werde aber dadurch gemildert, dass ihnen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in durchaus erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden seien. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens sei dieser Eingriff daher gegenwärtig hinzunehmen.

Die Beschlüsse sind unanfechtbar.

Keine Kürzung der Gewerberaummiete wegen coronabedingter Ladenschließung

Das Landgericht (LG) Frankfurt am Main hat entschieden, dass der Mieter einer Gewerberaumfläche im Hinblick auf coronabedingte Umsatzausfälle grundsätzlich nicht berechtigt sei, einseitig die Miete zu kürzen (LG Frankfurt a. M., Urt. v. 05.10.2020 – 2-15 O 23/20.

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 16.11.2020 heißt es:

Das Landgericht Frankfurt am Main hat entschieden, dass die staatlich verordnete Schließung eines Einzelhandelsgeschäfts im Zuge der Corona-Pandemie keinen Mangel darstellt und keine Mietminderung rechtfertigt. Eine Mieterin kann in dieser Situation auch nicht wegen einer sog. Störung der Geschäftsgrundlage eine Vertragsanpassung und eine Reduzierung der Miete von der Vermieterin verlangen, solange sie nicht ausnahmsweise in ihrer Existenz bedroht ist.

Die beklagte Mieterin verkauft Kleidung und Textilien und betreibt in Deutschland viele Filialen. Eines ihrer Einzelhandelsgeschäfte in Frankfurt musste sie vom 18. März 2020 bis zum 20. April 2020 wegen einer Anordnung des Landes Hessen im Zuge der Corona-Pandemie schließen. Dadurch entstand ihr im März ein Umsatzrückgang von 54 % und im April von 41 % im Vergleich zu den beiden Vorjahren. Die Beklagte verzeichnete eine so erhebliche Liquiditätslücke, dass sie die Miete für das Geschäft in Frankfurt im April 2020 zunächst nicht begleichen konnte.

Vor dem Landgericht Frankfurt am Main klagte die Vermieterin auf Zahlung der Miete für diesen Monat in Höhe von rund 6.000 €. In einem Urteil vom 5. Oktober 2020 gab die 15. Zivilkammer des Landgerichts ihrer Klage statt.

Zwar könnten auch öffentlich-rechtliche Einschränkungen oder Verbote gerade bei der Vermietung von Gewerberäumen grundsätzlich einen Mietmangel darstellen. Dafür müsse die Ursache der staatlichen Nutzungsuntersagung aber in dem Mietobjekt selbst oder seiner Beziehung zur Umwelt begründet sein. Das sei bei Betriebsschließungen aufgrund der Corona-Pandemie jedoch nicht der Fall. Die hoheitlichen Maßnahmen dienen dem Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen gesundheitlichen Gefahren. Sie knüpfen nicht unmittelbar an die Beschaffenheit der Mietsache an, sondern allgemein an deren Nutzungsart sowie dem Umstand, dass in den Flächen Publikumsverkehr stattfindet und dadurch Infektionen begünstigt werden, entschied die Kammer des Landgerichts.

Die Mieterin könne von der Vermieterin auch keine Vertragsanpassung und keine Reduzierung der Miete wegen einer sog. Störung der Geschäftsgrundlage verlangen. Bei unvorhersehbaren Ereignissen könne eine Mietpartei zwar grundsätzlich eine Änderung der vereinbarten Mietzahlungen einfordern, wenn dies zur Vermeidung eines untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden (…) Ergebnisses unabweislich erscheint, so das Landgericht. Einen solchen extremen Ausnahmefall, der nur bei existenziell bedeutsamen Folgen gegeben sei, habe die beklagte Mieterin aber nicht dargelegt. Ihre Liquiditätsengpässe reichten dafür nicht, zumal sie durch eine kurzfristige Gesetzesänderung vor einer Kündigung wegen Corona-bedingter Zahlungsschwierigkeiten geschützt worden sei. Außerdem habe die Beklagte in allen Filialen Kurzarbeit eingeführt und dadurch beträchtliche Einsparungen verbuchen können.

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 5. Oktober 2020, Aktenzeichen 2-15 O 23/20, ist nicht rechtskräftig. Es ist unter www.lareda.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

Minderung der Miete von Gewerberaum die Miete wegen einer coronabedingten Ladenschließung

LG München I, Endurteil v. 22.09.2020 – 3 O 4495/20 [Entscheidungsgründe]:

Die Beklagte konnte die Miete teilweise und in Abstufungen der jeweils geltend gemachten Mietmonate mindern.

  1. Geminderter Mietzahlungsanspruch
  2. Gem. § 535 Abs. 2 BGB ist der Mieter verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten, während der Vermieter gem. § 535 Abs. 1 BGB durch den Mietvertrag verpflichtet ist, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Dies bedeutet, dass der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten hat. Die aktuelle Fassung entspricht damit weitgehend der Ursprungsfassung des BGB in den ehemaligen §§ 535, 536 BGB, wonach der Vermieter die vermietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauche geeigneten Zustand zu überlassen hat und dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren hat.
  3. Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten, wobei eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit außer Betracht bleibt (vgl. § 536 Abs. 1 BGB). Ähnlich formuliert ist § 537 BGB in der Ursprungsfassung: Ist die vermietete Sache zur Zeit der Überlassung an den Mieter mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert oder entsteht im Laufe der Miete ein solcher Fehler, so ist der Mieter für die Zeit, während deren die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung des Mietzinses befreit, für die Zeit, während die Tauglichkeit gemindert ist nur zur Entrichtung eines nach …zu bemessenden Teiles des Mietzinses verpflichtet. Das gleiche gilt, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt…
  4. a) Zunächst ist seit der Frühzeit der Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs anerkannt, dass aufgrund Verbots der Öffnung von Verkaufsstellen für den Einzelhandel oder des Gastgewerbes ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegen kann, weil die Tauglichkeit der Mieträume für den vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben oder gemindert ist (vgl. beispielsweise Bieber, Grundeigentum 2020, 657 bis 658 nach juris). Soweit ersichtlich hat dies das Reichsgericht in vier Entscheidungen stabil bestätigt:
  5. aa) So führte das Reichsgericht (JW 1913, Seite 596, Nr. 10) aus, die auf einem gesetzlichen Verbot beruhende Unbenutzbarkeit der Mieträume zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauche bilde einen Mangel im Sinne der §§ 537, 538 BGB a.F. Im damals gegenständlichen Fall ging es um Räume, welche zum Betrieb einer Fabrik vermietet waren, wobei dieser Fabrikbetrieb den Mietern durch die örtliche Polizeibehörde untersagt wurde. Das Reichsgericht führte aus, der Begriff des Sachmangels sei bei der Miete im allgemeinen kein anderer als beim Kaufe, wenn sich auch ein Unterschied daraus ergebe, dass nur die Fehler in Betracht kommen, welche die Tauglichkeit der Sache zu dem vertragsgemäßen Gebrauche aufheben oder mindern. Die Unbrauchbarkeit der Sache zu dem vertragsgemäßen Gebrauche müsse daher bei der Miete ebenso wie beim Kaufe auch dann als Sachmangel angesehen werden, wenn sie auf Bestimmungen des öffentlichen Rechts beruht.
  6. bb) In einer weiteren Entscheidung vom 9.11.1915, Rep. III.145/15 äußerte sich das Reichsgericht in Bezug auf ein Restaurantetablissement, das jedenfalls im nicht unwesentlicher Weise als Tanzbar betrieben war, wobei nach Beginn des 1. Weltkriegs Tänze polizeilich sehr eingeschränkt wurden. Hier führte das Reichsgericht aus, dass, so der Tanzbetrieb die eigentliche Quelle des Erwerbs aus der Gastwirtschaft zur Zeit des Vertragsschlusses bildete, so der Minderungsanspruch der Kläger gerechtfertigt sei. Ein einschränkendes Verbot beeinträchtige die Möglichkeit des Pächters zur Fruchtziehung und nehme die Möglichkeit die vertragsgemäßen Nutzungen zu gewähren. Insoweit führte das Reichsgericht sogar aus, es sei ohne Bedeutung, wenn der Tanzbetrieb im schriftlichen Vertrage nicht erwähnt ist. Es habe somit ein behördliches Tanzverbot den Pachtgegenstand selbst betroffen, die zum Tanzbetrieb eingerichteten und ihm seit langen Jahren dienenden Räume; sie wurden dadurch der Eigenschaft einer Tanzwirtschaft beraubt und waren so mit einem die Tauglichkeit zu der vertragsgemäßen Nutzung mindernden Fehler behaftet.
  7. cc) In einer weiteren Entscheidung vom 15.2.1916, Rep. III.333/15 äußerte sich das Reichsgericht zur Ermäßigung des Pachtzinses einer als Nachtlokal betriebenen Weinwirtschaft, wenn die Polizeistunde allgemein neu festgesetzt wird und dadurch der Nachtbetrieb zum großen Teil unmöglich gemacht wird. Seinerzeit wurde nach Beginn des 1. Weltkriegs die Polizeistunde allgemein vorverlegt. Hier führte das Reichsgericht aus, der Verpächter sei verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte während der Pachtzeit zu gewähren, wobei es im entschiedenen Fall feststellte, dass die Wirtschaftsräume für den Nachtbetrieb bestimmt und nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien unter Vereinbarung einer dieser Art des Betriebs entsprechenden hohen Vergütung verpachtet worden waren. Durch die Vorverlegung der Polizeistunde könne von einem Nachtbetrieb in dem gewöhnlichen und auch im Sinne des Vertrags entsprechenden Sinne nicht gesprochen werden. Damit sei der Pachtgegenstand selbst in seiner Eigenschaft als Nachtwirtschaft getroffen und der vertragsgemäße Gebrauch insoweit entzogen.
  8. dd) In einer weiteren Entscheidung führte das Reichsgericht mit Urteil vom 26.10.1917 Rep. III 212/17 zu der Miete eines Ladens in einem Badeort zum Geschäftsbetrieb mit den Badegästen nach Erlass eines Verbots des Badebetriebs durch die zuständige Militärbehörde aus, dass dies für den vermieteten Laden einen Fehler, einen Mangel herbeigeführt habe, der die Tauglichkeit des Ladens zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt. Weiter führte das Reichsgericht aus, dass die Mieter des Ladens sich nicht darauf verweisen lassen müssten, sie könnten den Laden zu Verkaufszwecken weiter benutzen, nämlich für Zwecke guter Geschäfte wegen der neuen starken Kriegsgarnison am Ort, da ein solcher Geschäftsbetrieb nach dem Gegenstand der Betriebsart ein völlig anderer wäre als der beiderseits zum Vertragsschlusse gemeinte und gewollte.

In den Entscheidungen des Reichsgerichts ist offenkundig, dass die Begrifflichkeit Mangel und Fehler synonym und gleichbedeutend gebraucht werden.

  1. b) Auch in der jetzt aufkommenden Literatur gibt es starke Stimmen, welche vorrangig das Mietminderungsrecht zur Lösung von coronabedingten Konflikten von Mietparteien heranziehen (so beispielsweise Krepold, WM 2020, 726 – 734 oder auch Horst, MK 2020, 089-092). Die Autoren gehen jeweils vom Vermietungszweck aus, beispielsweise eines Hotel- oder Gaststättengewerbes (Krepold, a.a.O. 731) oder sogar von einer Unmöglichkeit der Vertragsfortführung bei Nutzungsverboten (Horst a.a.O.), wobei eine Mietminderung zu 100% in aller Regel in Betracht komme, was der gesetzlichen Automatik der genannten Garantiehaftung des Vermieters entspreche.

Im übrigen ist ohnehin anerkannt, dass öffentlich rechtliche Beschränkungen als rechtliche Verhältnisse einen Mangel darstellen können, wenn sie sich auf Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage der Sache beziehen, wobei es auf den vereinbarten Geschäftszweck ankommt und die Beschränkung grundsätzlich bestehen muss (Palandt, BGB, 2020, § 536 Rd.Ziffer 18).

  1. c) Vor diesem Hintergrund sieht das Gericht die vorliegenden Beschränkungen der Mietsache als Mietmangel im Sinne von § 536 BGB an.

Schriftlich festgelegter (§ 1 Mietvertrag) und überdies deutlich von den Parteien vorausgesetzter Mietzweck war der Betrieb zur Nutzung als Möbelgeschäft mit Wohnaccessoires zum Zwecke des Einzelhandels. Dieser Mietzweck konnte nach den öffentlich rechtlichen Beschränkungen infolge der Corona Epidemie nicht mehr eingehalten werden. Diese Beschränkungen fallen nicht in den Risikobereich der beklagten Mieterin. Soweit vertragsgemäß (§ 1 1.1) festgehalten ist, dass die Mieterin verpflichtet ist, auf ihr Risiko alle weiteren etwaigen für ihren Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen einzuholen und aufrechtzuerhalten, führt dies zu keiner anderen Risikoverteilung, da dies nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nur baurechtliche oder ggf. arbeitsrechtliche Genehmigungen sein konnten; die Parteien haben sich sicherlich zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrags keine Gedanken um Nutzungseinschränkungen in der Innenstadt wegen seuchenrechtlicher Maßnahmen gemacht. Damit trifft die behördliche Einschränkung die vertragsgemäß vorausgesetzte Nutzungsmöglichkeit der Mietsache selbst, da nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien gerade ein Ladengeschäft für hochwertige Möbel und hochwertige Möbelaccessoires in zentraler Münchner Lage betrieben werden sollte. An diesem Mietzweck muss sich auch die Vermieterin festhalten lassen, der zudem gelegen war eine hochwertige Umgebung für das Gesamtensemble zu erhalten. Damit unterscheidet sich die Situation auch grundsätzlich von der Situation einer Gaststätte, die von durch Volksentscheid herbeigeführter Bayerischen Rauchverbotsregelung betroffen ist. Eine Gaststätte kann nämlich weiterbetrieben werden, wobei durch Unterlassen von Rauchen ein stärkerer Kunden-, Gästewie auch insbesondere Arbeitsschutz für Bedienungen und Mitarbeiter zu erwarten ist. Derartige, letztendlich ins Arbeitsrecht hineingehende Schutzbestimmungen muss aber ein Gaststättenbetreiber immer hinnehmen, sie haben mit dem vereinbarten Mietzweck allenfalls in ungewöhnlichen Sondersituationen zu tun. Vorliegend ist aber der vereinbarte und von beiden Parteien vorausgesetzte Nutzungszweck der Mietsache, auf dem die Fruchtziehung der Beklagten beruht, erheblich gestört. Dies begründet in der vorliegenden Gewerbemiete mit oben angeführten Darlegungen einen Mietmangel.

  1. In der Folge des Vorhandenseins des Mangels war ein Minderungsbetrag zu bemessen, da der vorhandene Mangel nicht nur bagatellhafter Art ist. Entsprechend Mietvertrag geht das Gericht insgesamt von einer geschuldeten Bruttogesamtmiete einschließlich der Nebenkosten und Heizungskosten von 76.003,22 € aus. Die – wenn auch relativ geringfügig – abweichenden Beträge, welche die Klageseite angibt (Bl. 36 d.A) erschließen sich dem Gericht nicht. Der Zahlbetrag selbst war jeweils zwischen den Parteien umstritten (Beklagte Bl. 52) und ist auch anhand der internen Kontoverrechnungsanlage der Klagepartei (K 5) für das Gericht nicht nachvollziehbar.

Die Minderung tritt ein, ohne dass sich der Mieter darauf berufen muss. Es ist eine angemessene Herabsetzung proportional zur Tauglichkeitsminderung durch Schätzung eines prozentualen Abschlags vorzunehmen, bei erheblicher Minderfläche entsprechend der prozentualen Flächenabweichung. Bei gewerblichen Räumen ist primär auf die Störung der Betriebsausübung abzustellen, wobei bei einer periodischen Störung die Minderung nur mit dem Zeitraum der Störung eintritt (Palandt, BGB, 2020, § 536, Rd.Ziffer 33). Auch bei ergänzenden vertraglichen Regelungen konnte die Beklagte hier sich auf die gesetzlich geminderte Miete berufen, da einen etwa überzahlten Betrag die Klagepartei ansonsten wieder an sie herausgeben müsste (dolo fazit qui petit, quod statim redditurus est, § 242 BGB).

Dadurch ergeben sich folgende Bemessungen:

  1. aa) April Miete 2020

Im April 2020 war wegen der weitgehenden Schließung des Ladenlokals durch die Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen und Allgemeinverfügungen ein verkaufender Geschäftsbetrieb für den Publikumsverkehr fast unmöglich. Zur Verfügung standen die Räumlichkeiten im Prinzip für Mitarbeiter, die Aufrechterhaltung der Verwaltung oder Inventararbeiten, ggf. für einen Versandhandel.

Daher geht das Gericht von einem weitgehenden Minderungsbetrag von 80% aus. Dies bedeutet, dass die Klagepartei ausgehend von einem Mietzahlungsanspruch einschließlich Steuern und Nebenkosten von 76.003,22 € ein Zahlungsanspruch i.H.v. 15.200,64 € hat.

  1. bb) Mai Miete 2020

Im Monat Mai konnte bis zum 11.5.2020 nur eine Fläche bis 800 Quadratmeter als Verkaufsfläche für Erdgeschoß und Untergeschoß genutzt werden (von insgesamt 2.929 Quadratmetern). Ab 11. 5.2020 bestanden ohne Beschränkung der Verkaufsfläche weiterhin Beschränkungen des Publikumsverkehrs. Dies bedeutet, dass im ersten Drittel des Mai nur gut 25% der an sich gemieteten Fläche zur Verfügung standen, die auch noch mit Aufwand abgegrenzt werden mussten. In den letzten zwei Dritteln des Mai war eine Kundenbeschränkung vorhanden, wobei Anpassungsaufwand anfiel. Daher schätzt das Gericht für den Monat Mai die Mietminderung mit 50% ein, so dass noch 38.001,61 € geschuldet sind.

  1. cc) Juni Miete 2020

Für den Monat Juni 2020 geht das Gericht ausgehend von geschuldeten 76.003,22 € von einer deutlich abgeschmolzenen Mietminderung aus, da das Geschäft ohne Flächenbegrenzung wieder betrieben werden konnte, jeweils aber eine erhebliche Einschränkung der aufzunehmenden Kunden mit ein Kunde pro 20 Quadratmeter unter Einhaltung eines Hygienekonzepts vorzunehmen war. Hier bemisst das Gericht die Minderung auf 15%, so dass insoweit 64.602,74 € geschuldet sind.

  1. Störung der Geschäftsgrundlage

In vorliegender Konstellation ist eine Störung der Geschäftsgrundlage gegeben, da die Parteien die Folgen einer eintretenden Coronapandemie und Infektionsschutzmaßnahmen durch den Staat offenkundig nicht bedacht haben und so den Vertrag kaum geschlossen hätten (vgl. § 313 Abs. 1, Abs. 2 BGB). In den Rechtsfolgen wäre die Anpassung ganz offenkundig in einer reduzierten Miete gelegen, wobei die Höhe der gesetzlichen Minderung entspräche. Indes erscheint die Anwendung der Mängelhaftungsregelungen vorrangig (Palandt a.a.O., § 313, Rd.Ziffern 12, 61).

Golfplätze in NRW bleiben geschlossen

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat entschieden, dass Golfplätze in Nordrhein-Westfalen weiterhin geschlossen bleiben müssen (OVG Münster, Beschl. v. 23.12.2020 – 13 B 1983/20.NE). In der Pressemitteilung des Gerichts v. 23.12.2020 heißt es:

Das Oberverwaltungsgericht hat heute den Eilantrag eines Golfspielers abgelehnt, das Verbot des Amateur- und Freizeitsports auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Nach der aktuellen Coronaschutzverordnung des Landes in der seit dem 16. Dezember 2020 geltenden Fassung ist der Freizeit- und Amateursportbetrieb unter anderem auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen unzulässig. Anders als bis dahin ist jetzt auch der im Freien stattfindende Individualsport auf Sportanlagen nicht mehr möglich. Die Antragsteller, der Mitglied in einem Düsseldorfer Golfclub ist, hatte geltend gemacht, von Individualsport im Freien und insbesondere von Golf gehe keine Gefahr der Verbreitung einer Infektion mit dem Coronavirus aus.

Zur Begründung seines Eilbeschlusses hat der für das Infektionsschutzrecht zuständige 13. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Das angegriffene Verbot sei voraussichtlich verhältnismäßig. Dass die Infektionszahlen trotz des Teil-Lockdowns im November nicht gesunken seien, sondern sich zunächst auf hohem Niveau stabilisiert hätten und anschließend seit Anfang Dezember wieder deutlich angestiegen seien, belege, dass die bisherigen Maßnahmen zwar grundsätzlich Wirkung gezeigt hätten, aber für sich genommen nicht ausreichten, um das Infektionsgeschehen nachhaltig abzubremsen. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber nunmehr einen umfassenderen Ansatz gewählt habe, der auf die Reduzierung nicht zwingend erforderlicher persönlicher Kontakte durch ein weitgehendes Herunterfahren des öffentlichen Lebens ziele. In diese Grundentscheidung füge sich die streitige Regelung schlüssig ein. Die Öffnung öffentlicher und privater Sportanlagen schaffte Anreize bzw. Gelegenheit zu Kontakten. Das gelte grundsätzlich auch in Bezug auf Individualsportarten wie Golf. Diese seien zwar nicht in hohem Maße infektionsbegünstigend, aber auch nicht gänzlich unbedenklich. Hierbei gehe es nicht allein um den Kontakt zu einem möglichen Mitspieler, sondern auch zu anderen Spielern, die die Anlagen zum gleichen Zeitpunkt nutzten und denen man etwa auf dem Parkplatz oder am Eingang begegne. Eine solche Begegnung könne – weil sich viele Mitglieder eines Vereins oder Clubs auch kennen dürften – den Anreiz bieten, zu einem Gespräch zu verweilen. Speziell beim Golf seien Kontakte auf dem Platz und in der Umgebung des Platzes nicht ausgeschlossen. Der mit dem Verbot verbundene Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Sportler sei gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung voraussichtlich gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang seien insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte. Demgegenüber falle auch nicht ausschlaggebend ins Gewicht, dass sportliche Betätigung selbst einen Wert für die physische und psychische Gesundheit habe. Das angegriffene Verbot schließe nicht jede sportliche Betätigung aus. Individualsport im Freien außerhalb von privaten und öffentlichen Sportanlagen (etwa Joggen, Walken, Radfahren, Inlineskaten, Gymnastik) bleibe weiter möglich. Dass hierbei vorübergehend auf andere Sportarten ausgewichen werden müsse, sei angesichts des mit dem Verbot verfolgten Schutzzwecks hinnehmbar. Hinsichtlich des Eingriffs in die Rechte der privaten Anlagenbetreiber sei schließlich in Rechnung zu stellen, dass diese staatliche Unterstützungsleistungen in Anspruch nehmen könnten, die etwaige finanzielle Einbußen in gewissem Maß abfederten.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Weiterhin kein Betrieb von Hundeschulen in NRW

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat entschieden, dass in NRW weiterhin keine Hundeschulen betrieben werden dürfen (OVG Münster, Beschl. v. 30.12.2020 – 13 B 1787/20.NE). In einer Pressemitteilung des Gerichts v. 30.12.2020 heißt es:

Die Einzel- und Gruppenausbildung in Hundeschulen darf weiterhin nicht stattfinden. Dies hat das Oberverwaltungsgericht heute entschieden und damit den Antrag der Betreiberin einer Hundeschule aus Marl abgelehnt, die Coronaschutzverordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach sämtliche außerschulischen Bildungsangebote in Präsenz untersagt sind.

Zur Begründung seines Eilbeschlusses hat der 13. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Die Regelung sei nicht offensichtlich rechtswidrig. Nachdem frühere Beschränkungen allein auf die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes gestützt worden waren und daran zunehmend verfassungsrechtliche Bedenken bestanden hatten, stützt sich die derzeit geltende Coronaschutzverordnung unter anderem auf die vom Bundesgesetzgeber neu geschaffene Ermächtigungsgrundlage in § 28a Infektionsschutzgesetz. Es bestehen nach Auffassung des 13. Senats keine offensichtlich durchgreifenden Einwände dagegen, dass diese Neuregelungen dem Vorbehalt des Gesetzes genügen. Die Rolle des Gesetzgebers sei im Vergleich zur alten Rechtslage in signifikantem Umfang gestärkt worden. Die potentielle inhaltliche Reichweite der Maßnahmen und Instrumente sei mit unmittelbarer demokratischer Legitimation durch das Parlament versehen. Dass dem Verordnungsgeber bei der Entscheidung über den Erlass von Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung weiterhin ein weiter Gestaltungsspielraum verbleibe, sei angesichts der Dynamik des Infektionsgeschehens und der schnelleren Reaktionsmöglichkeiten der Exekutive grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Inhaltlich sei die angegriffene Regelung voraussichtlich rechtmäßig. Unter den weit zu verstehenden Begriff außerschulischer Bildungsangebote falle auch der Betrieb einer Hundeschule, in der es um die Unterrichtung von und Wissensvermittlung gegenüber den Hundehaltern gehe. Soweit etwa in Welpenkursen auch die Sozialisierung mit Artgenossen oder das Erlernen spezifischer Verhaltensweisen durch den Hund eine Rolle spiele, ändere dies nichts daran, dass auch hierbei eine Anleitung der Hundehalter im Umgang mit dem Hund erforderlich sein dürfte. Das Verbot außerschulischer Bildungsangebote in Form von Einzel- und Gruppentraining in Hundeschulden sei bei vorläufiger Prüfung im Eilverfahren eine notwendige Schutzmaßnahme, die voraussichtlich weder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoße. Insbesondere sei es nicht zu beanstanden, dass die Coronaschutzverordnung die Unterschreitung des Mindestabstands beim Zusammentreffen von bis zu fünf Personen aus zwei Hausständen zulasse, das Einzeltraining in der Hundeschule hingegen nicht. Der Verordnungsgeber dürfe im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts der Kontaktvermeidung unterschiedliche Regelungen treffen und neben dem infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrad auch die Relevanz bestimmter Bereiche für das öffentliche Leben berücksichtigen. Zu den von der Antragstellerin befürchteten Auswirkungen auf die Entwicklung und das Verhalten der betroffenen Hunde und die damit einhergehenden Belange des Tierwohls und gegebenenfalls auch der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wies der Senat darauf hin, dass digitale Formate weiterhin möglich seien und – auch von der Antragstellerin – angeboten würden.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung bleibt in Kraft

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH) hat es abgelehnt, die Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (11. BayIfSMV) v. 15.12.2020 (BayMBl 737, BayRS 2126-1-15-G) durch einstweilige Anordnung außer Vollzug zu setzen (BayVerfGH, Entscheidung v. 30.12.2020 – 96-VII-20), vgl. Pressemitteilung des Gerichts v. 30.12.2020.

Kein Arbeiten ohne Maske

Das Arbeitsgericht Siegburg hat entschieden, dass Arbeitgeber das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung während der Arbeitszeit anordnen dürfen (ArbG Siegburg, Urt. v. 16.12.2020 – 4 Ga 18/20), vgl. Pressemittelung 1/2021 des Arbeitsgerichts v. 04.01.2021.

VK Bund: Bei der Wertung kann ein praktischer „Machbarkeitstest“ durchzuführen sein

vorgestellt von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Art und Weise, nach welcher Methode er bei der Bewertung der Angebote vorgeht oder was für Mittel er hierbei einsetzt, weitestgehend frei. Es muss jedoch gewährleistet sein, dass die Angebotswertung transparent, willkürfrei und nachvollziehbar durchgeführt wird. Die Wertungsfreiheit des Auftraggebers gilt auch für die Frage, ob er die angebotenen Leistungen vor Zuschlagsentscheidung praktisch daraufhin testet, ob sie die ausgeschriebenen Anforderungen tatsächlich erfüllen, oder ob ihm z.B. das vertragliche Erfüllungsversprechen, das die Bieter mit ihrem Angebot abgeben, ausreicht. Die Grenzen dieser Freiheit, auf einen praktischen „Machbarkeitstest“ zu verzichten, sind jedoch dann überschritten, wenn eine transparente Wertung aufgrund insbesondere sachgerechter und willkürfreier Erwägungen nicht gewährleistet ist.
VK Bund, Beschluss vom 11.11.2020 – VK 1-84/20

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren über die Entwicklung und Implementierung einer Standardsoftware zzgl. Support und Schulungen durch. Da der jetzige Vertrag mit der Antragstellerin (ASt) über eine ähnliche Software am 31. Dezember 2020 endet, hatte die Ag die Beschaffung bereits im Januar 2020 bekanntgemacht. Nach der Präsentation der Software sollte damals die Antragstellerin (ASt) den Zuschlag erhalten. Nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens durch die Beigeladene (Bg), wurde das damalige Vergabeverfahren aufgehoben und am 8. Juli 2020 erneut bekannt gemacht.

Unter Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung (im Folgenden: LB) wurde u.a. folgende Anforderung an die ausgeschriebene Software genannt:

„2.4 Handhabung

Die Standardsoftware muss intuitiv und ohne besondere Datenbank-Kenntnisse bedienbar sein. Nach einer kurzen Eingewöhnungsphase muss die Nutzung des Tools von MS-Office gewohnten Mitarbeitern (Analysten) unproblematisch möglich sein.

Ergebnisse der Datenanalyse können über eine Web-Oberfläche weiteren Nutzern (ohne eigene Lizenz) zur Verfügung gestellt werden. (…)“

Der Zuschlag sollte aufgrund des Preises (40%) und der Leistung (60%) erteilt werden. Das Kriterium „Leistung“ sollte anhand eines den Bietern mit den Vergabeunterlagen übersandten „Kriterienkatalogs“ beurteilt werden, wobei diese Kriterien in „A-“ (= Ausschlusskriterium) und „B-Kriterium“ (= Bewertungskriterium) unterteilt waren (s. Anlage 10 zu den Vergabeunterlagen). Einige der letztgenannten Kriterien wiederum waren entweder mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten (und wurden dann mit 0 oder 3 Punkten bewertet) oder wurden je nach Erfüllungsgrad mit 0 bis 3 bzw. mit bis zu 2 Punkten bewertet; der Bewertungsmaßstab, wann 0, 1, 2 oder 3 Punkte vergeben werden, wurde im Kriterienkatalog ebenfalls kurz erläutert. Das Kriterium K-2.1 lautet:

„Darstellung der Handhabung für den Nutzer der Standardsoftware – Umgang mit der Software ohne tiefgehende technisch und fachliche Vorkenntnisse möglich“

und enthält einen Verweis auf Kapitel 2.4 der LB.

2 Punkte soll ein Angebot in diesem Kriterium unter folgender Voraussetzung erhalten:

„Standardsoftware nutzbar nach kurzer Einführung/Schulung, kontextbezogene Hilfestellungen (Tooltipp, Handbuch)“; 

3 Punkte sollten vergeben werden bei:

„Intuitive Nutzerführung, der Nutzer kann sich auch ohne tiefgehende technische und fachliche Vorkenntnisse in der Oberfläche zügig zurechtfinden.“

Zu jedem Aspekt eines Zuschlagskriteriums sollten die Bieter „aussagekräftige Unterlagen bzw. Nachweise“ einreichen (s. Deckblatt des Kriterienkatalogs).

U.a. die ASt und die Bg gaben ein Angebot ab.

Jedes Angebot wurde durch dasselbe achtköpfige Bewerterteam bewertet. Die Mitglieder stammten aus unterschiedlichen Fachbereichen der Ag (z.B. „Verträge […]“, „Controlling“, „FB […] Referat Leistungen“, „IT-Service“). Jedes Teammitglied hat ausweislich der Vergabeakte einen eigenen Bewertungsbogen ausgefüllt. Einige Bewerter hatten in ihren Bögen einzelne für etwaige Kommentare und die zu vergebenden Wertungspunkte vorgesehene Textfelder gar nicht ausgefüllt, einige hatten die Kommentarfelder mit der Bemerkung „keine Bewertung möglich“ versehen. Bei der ASt und der Bg hatten dieselben Personen dieselben Kriterien bewertet, in ihrer Bepunktung im Einzelnen waren sich die betreffenden Bewerter ausweislich der Bewertungsbögen jeweils einig. Zu jedem Angebot gab es in der Vergabeakte ein weiteres Tabellenblatt, das die in den Kriterien jeweils erreichten Einzel- sowie die jeweilige Gesamtpunktzahl des betreffenden Angebotes ohne Begründung oder sonstige Kommentare enthält (Überschrift z.B. „Gesamt [ASt]“).

Das Angebot der ASt wurde von den Bewertern der Ag in den Kriterien K-1.10 und K-1.14 mit jeweils 0 Punkten, in den Kriterien K-2.1 und K-2.2 mit 2 von 3 maximal erreichbaren Punkten bewertet.

Mit Schreiben vom 9. September 2020 informierte die Ag die ASt darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es nicht das wirtschaftlichste sei; der Zuschlag solle auf das Angebot der Bg erteilt werden. Auf Frage der ASt vom 11. September 2020 teilte die Ag ihr am 16. September 2020 die konkreten Wertungsergebnisse ihres Angebots sowie eine kurze Begründung hierzu mit. Die ASt rügte am 20. September 2020, dass die Leistungsbewertung ihres Angebots in den Kriterien K-1.10, K-1.14, K-2.1 und K-2.2 fehlerhaft erfolgt und die Software der Bg bei Angebotseinreichung noch nicht vollständig entwickelt gewesen sei. Hinsichtlich des Kriteriums K-2.1 lautete die Rüge u.a. wie folgt:

„Die Darstellung [der ASt] lässt eine Bewertung mit weniger als drei Punkten nicht zu. Wie Sie vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis kommen, „die Handhabung der Software [hätte] nicht in allen Punkten überzeugen“ können, ist nicht ansatzweise nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass gerade kein Usability-Testing durchgeführt wurde, sondern die Bewertung ausschließlich auf Grundlage der schriftlichen Darstellungen der Bieter erfolgte.“ (Hervorhebungen auch im Original.)

Die Ag half der Rüge nicht ab.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 30. September 2020 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Ag übermittelt.

a) Die ASt meint, die Angebotswertung sei fehlerhaft erfolgt. Sie führt im Einzelnen näher dazu aus, inwiefern die Ag den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten habe, indem sie ihre Wertung nicht ausschließlich auf das Angebot der ASt, sondern auch auf Kenntnisse aus dem bestehenden Vertragsverhältnis gestützt habe, indem die Ag nachträglich Anforderungen gestellt habe, die sich so nicht aus den Ausschreibungsunterlagen ergäben, indem die Ag der Wertung willkürliche Erwägungen zugrunde gelegt habe, um ein bestimmtes Wertungsergebnis zu erreichen, und indem die Ag das Angebot der Bg unzutreffend bewertet habe. Zur Wertung ihres Angebots im Kriterium K-2.1 trägt die ASt vor, es hätte mit 3 statt mit 2 Punkten bewertet werden müssen, weil der Nutzer – wie laut Kriterienkatalog für eine Bewertung mit 3 erforderlich – die Software nach einer kurzen Einführung intuitiv verwenden könne und eine Vielzahl an Aktionen über intuitives Drag&Drop durchgeführt werden könne. Ob eine Software intuitiv sei, könne zudem nicht anhand des schriftlichen Angebots beurteilt werden, denn hierbei gehe es um die Reaktion der Nutzer. Ohne Durchführung eines „Usability-Testings“ könne es zudem sein, dass die Software der Bg, die die Ag noch gar nicht kenne, in der Praxis gar nicht so intuitiv sei, wie sie auf den mit dem Angebot vorgelegten Screenshots aussehe.

Nach der Akteneinsicht ergänzt die ASt ihren Vortrag um folgende weitere Vergaberechtsverstöße:

Die Wertung der Ag verletze den Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB), da sie die Konzepte der Bieter von mehreren Personen habe bewerten lassen. In den Vergabeunterlagen sei jedoch keine Wertung durch ein Wertungsgremium, also eine Mehrzahl von Personen, vorgesehen gewesen. Diese Vorgehensweise hätte die Ag den Bietern insbesondere deshalb vorher mitteilen müssen, weil an der Wertung offensichtlich unterschiedliche Nutzergruppen beteiligt gewesen waren, die ihren Eintragungen in den Bewertungsbögen nach zum Teil fachlich überhaupt nicht in der Lage gewesen seien, die Angebote vollständig zu bewerten. Des Weiteren sei nicht erkennbar, dass den Mitgliedern des Wertungsgremiums einheitliche Maßstäbe vorgegeben worden seien, anhand derer die Bewertung zu erfolgen hatte, denn die Wertungsbegründungen seien widersprüchlich. Ebenso wenig könne nachvollzogen werden, wie das Wertungsgremium zu seinem Wertungsergebnis gelangt sei; ob also eine gemeinsame Bewertung erfolgte, in der die jeweiligen Punktzahl abgestimmt wurde, oder ob jedes Mitglied eine Bewertung für sich vorgenommen habe. Des Weiteren zeigt die ASt im Einzelnen auf, inwiefern die Bewertung einzelner Bewerter ausweislich der entsprechenden Bewertungsbögen fehlerhaft sei.

Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Ag zu untersagen, eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Bg vorzunehmen;

2. der Ag aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsauswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen;

3. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt notwendig war;

5. der ASt Akteneinsicht in die Vergabeakten der Ag zu gewähren.

b) Die Ag beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom 30. September 2020 wird kostenpflichtig zurückgewiesen;

2. der ASt wird keine Akteneinsicht gemäß § 165 GWB gewährt;

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag wird für notwendig erklärt.

Die Ag meint, die ASt habe mehrere der geltend gemachten Beanstandungen nicht rechtzeitig gerügt. Daher müsse sich die ASt u.a. darauf einlassen, dass die Ag das Kriterium K-2.1 („Handhabung der Software für den Nutzer“) nur anhand der schriftlichen Angebots und nicht aufgrund einer Teststellung bewertet habe.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil die Wertung der Ag nicht fehlerhaft, sondern im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, ausschließlich anhand der bekannten Bewertungskriterien und allein anhand der schriftlichen Angebote erfolgt sei. Die Zuschlagskriterien, deren Inhalt und den korrespondierenden Bewertungsmaßstab bzw. die Punkteskala habe die Ag den Bietern im „Kriterienkatalog“ (Anlage 10 der Vergabeunterlagen) mitgeteilt. Zu weiteren Informationen über die konkrete Bewertungsmethode sei ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet. Alle Angebote seien von denselben acht Personen bewertet worden, die aus unterschiedlichen Fachbereichen der Ag stammten. Zu der Frage, warum nicht alle Mitglieder des Bewerterteams Anmerkungen zu allen Zuschlagskriterien in ihren Bewertungsbögen gemacht hätten, vermutet der Verfahrensbevollmächtigte der Ag in der mündlichen Verhandlung, dass dies auf organisatorischen Gründen beruhe. Jedenfalls hätten aber alle Teammitglieder, die ein Kriterium bewertet hätten, dies willkürfrei getan. Über das Gesamtergebnis der Wertung sei per Telefon Einvernehmen hergestellt worden; alle Teammitglieder trügen hiernach das Wertungsergebnis so mit.

Darüber hinaus führt die Ag näher aus, warum die Wertung in den streitgegenständlichen Kriterien K-1.10, K-1.14 und K-2.2 rechtmäßig erfolgt sei. Zur Wertung des Angebots der ASt im Kriterium K-2.1 trägt die Ag vor, dass sich der Nutzer in der Oberfläche der Software der ASt nicht – wie für eine Höchstbewertung mit 3 Punkten erforderlich – ohne tiefgehende technische und fachliche Vorkenntnisse zügig zurechtfinde. Die betroffenen Daten müssten jeweils erst einzeln zusammengesucht und in mehreren Schritten miteinander verknüpft werden. Anhand mehrerer Beispiele aus den schriftlichen Angebotsunterlagen der ASt und der Bg (insbesondere Screenshots) zeigt die Ag auf, warum die Software der ASt anders als die der Bg nicht intuitiv sei. Abgesehen davon, dass die ASt nicht gerügt habe, dass die Ag keine Teststellung durchgeführt habe, sei die Ag zu solchen praktischen Tests nicht verpflichtet.

c) Durch Beschluss vom 2. Oktober 2020 hat die Vergabekammer die Bg zum Verfahren hinzugezogen.

Die Bg schließt sich über ihren Verfahrensbevollmächtigten in ihrer kurzen schriftlichen Stellungnahme dem Vortrag der Ag an; die Angebotswertung sei korrekt erfolgt. An der mündlichen Verhandlung hat die Bg nicht teilgenommen.

Die Vergabekammer hat der ASt nach vorheriger Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2020 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 4. November 2020 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 16. November 2020 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet und jedenfalls insoweit auch zulässig. Denn die Angebotswertung ist bereits deshalb fehlerhaft, weil ihr Zustandekommen nicht nachvollziehbar ist und das Kriterium K-2.1 nicht ohne praktische Teststellung bewertet werden kann. Auf die Wertung des Angebots der ASt in den Kriterien K-1.10. K-1.14 und K-2.2 sowie auf die Wertung des Angebots der Bg kommt es daher für den Erfolg des Nachprüfungsantrags nicht mehr an.

1. Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls soweit wie für seine Begründetheit erforderlich zulässig. Insbesondere ist die ASt antragsbefugt und sie hat die entscheidungserheblichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt.

Das für das Vorliegen der Antragsbefugnis i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die ASt hinreichend durch die Abgabe eines Angebots dokumentiert. Des Weiteren macht sie, indem sie sich gegen die Wertung der Angebote wendet, schlüssig und nachvollziehbar geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete Rechtsverletzung droht ihr auch ein Schaden zu entstehen, da ihre Zuschlagschancen durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß verschlechtert werden. Denn nach der jetzigen Wertung der Ag würde das Angebot der ASt vom zweiten auf dem ersten Platz vorrücken, wenn die Beanstandungen der ASt tatsächlich zuträfen.

Die beiden Vergaberechtsverstöße, die zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags führen, wurden von der ASt rechtzeitig gerügt. Dass die Vorgehensweise des Wertungsteams der Ag und damit auch deren Wertungsergebnis nicht hinreichend transparent nachvollziehbar ist, wurde erst im laufenden Nachprüfungsverfahren aus der Akteneinsicht ersichtlich; eine Rüge ist in einem solchen Fall entbehrlich. Dass die Ag ein Zuschlagskriterium, in dem es u.a. um die Beurteilung der intuitiven Nutzerführung durch die ausgeschriebene Software geht, nicht anhand eines praktischen Tests („Usability Test“), sondern allein anhand der von den Bietern vorgelegten Angebote beurteilt, ließ sich zwar bereits den Vergabeunterlagen entnehmen. Dennoch brauchte die ASt dies nicht gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB bereits vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen, weil für sie nicht erkennbar war, dass dies vergaberechtswidrig ist (vgl. zur Erforderlichkeit einer (zumindest laienhaften) vergaberechtlichen Würdigung der beanstandeten Tatsachen nur: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15, Januar 2020 – Verg 20/19 m.z.N.). Denn ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber vor Zuschlagserteilung zu einer sog. „verifizierenden Teststellung“ verpflichtet ist, ist in der jüngeren Vergaberechtsprechung und -literatur sehr umstritten (vgl. zum Überblick OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund kann von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter auch bei Anwendung üblicher Sorgfalt nicht erwartet werden, die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise eines Auftraggebers im konkreten Fall zutreffend beurteilen zu können und daraufhin als rechtswidrig zu rügen (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, a.a.O.). Dass die ASt bereits vor Angebotsabgabe anwaltlich vertreten war, so dass an die „Erkennbarkeit“ eines Rechtsverstoßes i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB möglicherweise ein anderer Maßstab anzulegen ist, ist nicht ersichtlich (ihr konkretes Wertungsergebnis hat die ASt am 11. September 2020 bei der Ag selbst, also ohne Rechtsanwalt, erfragt) und von der insoweit beweisbelasteten Ag nicht belegt. Nachdem die ASt Rechtsanwälte zur Beratung hinzugezogen hat, haben diese für sie den Verzicht der Ag auf praktische Tests am 20. September 2020 rechtzeitig innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB), nachdem sie durch das Schreiben der Ag vom 16. September 2020 erfahren hatte, dass der Wertungserfolg des Angebots der ASt u.a. am Kriterium K-2.1 gescheitert ist, in dem es um die – nach Auffassung der ASt nach durch praktische Tests zu beurteilende – Handhabung der Software geht. Anders als die ASt meint, bezieht sich das Rügeschreiben nämlich auf die Wertung des Angebots der ASt im Kriterium K-2.1 insgesamt, also nicht nur auf das Wertungsergebnis, sondern auch auf die Tatsache, dass diese Wertung nicht aufgrund einer Teststellung erfolgte. Dies lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang der betreffenden Textstelle der Rüge entnehmen, wobei das Fehlen eines „Usability-Testings“ durch Fettdruck zusätzlich noch hervorgehoben wurde:

„Die Darstellung [der ASt] lässt eine Bewertung mit weniger als drei Punkten nicht zu. (…) Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass gerade kein Usability-Testing durchgeführt wurde (…)“.

Ob auch die übrigen Beanstandungen der ASt rechtzeitig gerügt wurden, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Wertung der Ag bereits aus den beiden o.g. Gründen keinen Bestand hat (s. dazu unter 2.).

2. Der Nachprüfungsantrag ist – soweit er zulässig ist – auch begründet. Die Ag darf auf der Grundlage der verfahrensgegenständlichen Wertung keinen Zuschlag erteilen, weil deren Zustandekommen durch ein mehrköpfiges Bewerterteam der Ag nicht vollumfänglich nachvollziehbar und damit nicht auf seine Vergaberechtmäßigkeit hin überprüfbar ist (dazu unter a)) und weil das Kriterium K-2.1 nicht ohne eine verifizierende Teststellung beurteilt werden kann (dazu unter b)).

a) Einige der Umstände, die die ASt gegen die Wertungsmethodik der Ag vorgebracht hat, sind allerdings vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Denn ob die Angebotswertung von einer oder mehreren Personen durchgeführt wird, braucht ein öffentlicher Auftraggeber den Bietern grundsätzlich nicht mitzuteilen. Die insoweit hier von der Ag gewählte Vorgehensweise ist dem Bereich der Wertungsmethodik zuzuordnen, also der Entscheidung der Ag darüber, welches Procedere sie zur Bewertung der den Bietern bekannt gegebenen Zuschlagskriterien wählt. Es gibt aber keine Pflicht zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers, den potenziellen Bietern die Methode zur konkreten Wertung der Angebote hinsichtlich der festgelegten Zuschlagskriterien bereits in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zur Kenntnis zu bringen (sieh hierzu EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016, Rs. C-6/15). Abgesehen davon ist fraglich, ob und inwieweit sich die Unkenntnis eines Bieters darüber, ob sein Angebot später von einer Einzelperson oder einem Bewerterteam bewertet wird, überhaupt auf die Erstellung des Angebots auswirkt, also eine unterlassene Bekanntgabe der Wertungsmethode kausal für eine Rechtsverletzung des betreffenden Bieters sein kann. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn ein Auftraggeber die Angebote wie hier anhand einer Noten-/Punkteskala bewertet. Er ist in diesem Fall nicht gehalten, den Bietern dann im Vorhinein darzulegen, unter welchen Voraussetzungen wie viele Punkte vergeben werden (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 – Verg 54/17 m.z.N.). Abgesehen davon hat die Ag im vorliegenden Fall den Bietern sogar solche „Erfüllungsgrade“ in ihrem „Kriterienkatalog“ mitgeteilt und damit gleichzeitig gewährleistet, dass hieraufhin nicht nur den Bietern eine für den Zuschlagserhalt optimale Erstellung ihres Angebots ermöglicht wird, sondern auch, dass die einzelnen Mitglieder des Bewerterteams bei der konkreten Bepunktung eines Angebots von denselben wertungserheblichen Grundlagen ausgehen. Sofern und soweit die Bewertung aller Bewerter inhaltlich identisch erfolgte, dürfte – mangels Bedarf – auch keine nachträgliche Abstimmung unter diesen erforderlich sein.

Die Wertung der Ag ist aber aus einem anderen Grund fehlerhaft. Dieser liegt in der fehlenden Transparenz des Wertungsprozesses und damit auch seines Ergebnisses. Zwar ist ein öffentlicher Auftraggeber in der Art und Weise, wie er bei der Wertung der eingegangenen Angebote vorgeht, weitestgehend frei. Es muss jedoch u.a. gewährleistet sein, dass die Angebotswertung transparent, willkürfrei und im Falle einer Vergabenachprüfung nachvollziehbar durchgeführt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020 – Verg 34/19; vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 m.w.N.). Letzteres ist hier nicht der Fall. Denn zwar haben die einzelnen Mitglieder des Bewerterteams individuelle Wertungsbögen ausgefüllt und ihre dokumentierten Wertungserwägungen lassen – soweit vorhanden – nicht erkennen, dass sie sich nicht an die im Kriterienkatalog festgelegten Wertungsvorgaben gehalten hätten. Allerdings ist die Dokumentation des Wertungsvorgangs und damit auch des Wertungsergebnisses lückenhaft, so dass von der Vergabekammer nicht nachvollzogen werden kann, ob die Wertung dieses Gremiums insgesamt den o.g. Anforderungen genügt. Denn anscheinend haben nicht alle Mitglieder des Bewerterteams der Ag sämtliche Wertungskriterien beurteilt bzw. ihr Wertungsergebnis jedenfalls nicht in ihren Bewertungsbögen niedergelegt, so dass der Wertungsprozess nicht dahingehend nachprüfbar ist, ob das Wertungsergebnis unter Einhaltung der Zuschlagskriterien und frei von Willkür zustande gekommen ist. So haben beispielsweise drei Teammitglieder fast alle Kriterien bewertet, manche Kriterien wurden nur von insgesamt zwei Personen beurteilt, die Wertung im verfahrensgegenständlichen Kriterium K-2.1 wurde nur von vier der insgesamt acht Personen des Teams vorgenommen. Dies dürfte grds. nicht zu beanstanden sein (sondern wäre im Gegenteil wohl gerade sogar sachgerecht und damit rechtmäßig), wenn einzelne Personen bei solchen Kriterien auf eine Bewertung verzichtet hätten, die sie aufgrund ihres Zuständigkeitsbereichs oder ihrer fachlichen Kompetenz gar nicht beurteilen können. Ob diese oder vergleichbare vergaberechtskonforme Erwägungen jedoch der Grund dafür waren, dass einzelne Mitglieder des Wertungsteams der Ag bestimmte Kriterien anscheinend gar nicht bewertet haben, lässt sich der Vergabeakte und auch dem Vortrag der Ag im Nachprüfungsverfahren nicht entnehmen. Nicht einmal die Bemerkung „Bewertung nicht möglich“, die einige Bewerter in ihren Bögen angebracht haben, lässt den eindeutigen Rückschluss zu, ob dieser „Wertungsausfall“ auf sachlichen objektiven Gründen beruht. Selbst wenn es auch hier sachgerechte Erwägungen seitens der Ag gegeben haben mag, können diese der Dokumentation des Wertungsvorgangs jedenfalls nicht entnommen werden. Das telefonisch unter sämtlichen Bewertern hergestellte Einvernehmen über das Wertungsergebnis, das laut Aussage des Verfahrensbevollmächtigten der Ag am Ende des Wertungsprozesses stattgefunden haben soll, ergibt sich ebenfalls nicht aus der Vergabeakte und führt ohne substantiierte Darlegungen weiterer inhaltlicher Details dieser Abstimmung (wer, wann, aufgrund welcher Erwägungen, hinsichtlich welcher Wertungskriterien etc.) nicht dazu, dass die Wertung zumindest aus diesem Grund vollumfänglich nachprüf- und damit nachvollziehbar wäre. Dazu hätte es einer ordnungsgemäßen Vergabedokumentation bedurft (s. zum Zweck der vergaberechtlichen Dokumentationspflichten, die „Rückverfolgbarkeit“ und Transparenz von Vergabeentscheidungen zu gewährleisten: 126. Erwägungsgrund der RL 2014/24/EU und Begründung zu § 8 VgV, BR-Drs. 87/16, S. 162).

b) Die Wertungsmethodik der Ag ist auch deshalb vergabefehlerhaft, weil das Kriterium K-2.1 nicht ohne eine sog. „verifizierende Teststellung“ beurteilt werden kann.

Wie bereits oben unter II.2a) gesagt, ist ein öffentlicher Auftraggeber zwar grds. weitestgehend darin frei, nach welcher Methode er bei der Bewertung der Angebote vorgeht oder was für Mittel er hierbei einsetzt. Das gilt auch für die Frage, ob er die angebotenen Leistungen vor Zuschlagsentscheidung praktisch daraufhin testet, ob sie die ausgeschriebenen Anforderungen tatsächlich erfüllen, oder ob ihm z.B. das vertragliche Erfüllungsversprechen, das die Bieter mit ihrem Angebot abgeben, ausreicht. Die Grenzen dieser Freiheit, auf einen praktischen „Machbarkeitstest“ zu verzichten, sind jedoch dann überschritten, wenn eine transparente Wertung aufgrund insbesondere sachgerechter und willkürfreier Erwägungen so nicht gewährleistet ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020 – Verg 34/19; und vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 m.w.N.). Dies kann u.a. dann der Fall sein, wenn es um die Wertung anhand von Zuschlagskriterien geht, die sich nur anhand eigener tatsächlicher Anschauung feststellen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). So verhält es sich auch hier im Kriterium K-2.1. Hier soll der Umgang mit der angebotenen Software bewertet werden, die einzelnen Wertungspunkte sollen danach vergeben werden, ob und in welchem Umfang eine vorherige Einführung/Schulung der Nutzer erforderlich ist, die Höchstzahl von 3 Punkten soll ein Angebot dann erhalten, wenn die Nutzerführung intuitiv ist und der Nutzer sich auch ohne tiefgehende technische und fachliche Vorkenntnisse in der Oberfläche zügig zurechtfinden kann. Die Beurteilung einer Software anhand eines solchen Kriteriums ist naturgemäß sehr von den subjektiven Eindrücken und Erfahrungen einer Person beim konkreten und eigenständigen praktischen Umgang mit einer Software geprägt. Dazu reichen schriftliche Erläuterungen der Software z.B. über die im Einzelnen zu absolvierenden Arbeitsschritte eines Programms ebenso wenig aus wie Screenshots oder andere grafische Darstellungen der Bieter, auf die die Ag hier verweist. Diese können dem zukünftigen Nutzer der Software (im Vergabeverfahren repräsentiert von dem jeweiligen Bewerter) zwar einen ersten Eindruck vermitteln (z.B. über die Übersichtlichkeit der Anordnung etwaiger Fenster, Menüleisten oder Befehle). Ob er aber aufgrund der abgebildeten Nutzeroberfläche tatsächlich „intuitiv“ und ohne tiefgehende Vorkenntnisse oder Einweisungen i.S. einer Bewertung mit 3 Punkten durch das Programm geführt wird, kann ein Nutzer nur dann hinreichend sachgerecht und valide beurteilen, wenn er die Software selbst jedenfalls testweise praktisch anwendet (so zur Beurteilung der Bedienungs- oder Nutzerfreundlichkeit einer Software auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020, a.a.O.).

3. Bereits aus den oben genannten Gründen kann auf die verfahrensgegenständliche Wertung der Ag keine Zuschlagsentscheidung gestützt werden. Auf die übrigen von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße, insbesondere die konkrete Bewertung ihres Angebots in den verfahrensgegenständlichen Zuschlagskriterien, kommt es daher nicht an. Es obliegt der Ag zu entscheiden, wie sie weiter verfährt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren umfangreiche Sach- und Rechtsfragen, insbesondere zu der aktuell umstrittenen Frage über die Pflicht eines öffentlichen Auftraggebers  aufgeworfen hat, sog. „verifizierende Teststellungen“ durchzuführen, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).

Da die Bg keine Anträge gestellt und das Verfahren auch sonst nicht wesentlich gefördert hat, hat sie kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie ist daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der ASt zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13).

IV.

(…)