Die beste Werbung für unser Tun …

Hallo Herr Dr. Ax,
heute Vormittag war die Angebotseröffnung zur o.g. Maßnahme.
Nicht zuletzt dank Ihrer Unterstützung konnte das Ergebnis von zunächst rd. … Mio. €
nunmehr im zurückversetzten Verfahren auf (ungeprüft) rd. … Mio. € verbessert werden.
Das sind gute Nachrichten für uns!

Schöne Sommerzeit!

Mit freundlichen Grüßen

Der Betriebsleiter
Stadtentwässerungsbetrieb …

AG Heidelberg, Beschluss vom 08.07.2019, zur unzulässigen Überwachung des Nachbargrundstücks per Überwachungskamera

In dem Rechtsstreit wegen einstweiliger Verfügung hat das Amtsgericht Heidelberg am 08.07.2019 im Sinne des von AxRechtsanwaelte vertretenen Antragstellers ohne mündliche Verhandlung wegen Dringlichkeit gemäߧ 937 Abs. 2 ZPO beschlossen:

1. Die Antragsgegnerin hat in Bezug auf die auf dem oberen Balkon des von der Antragsgegnerin bewohnten Hauses … in … angebrachte Überwachungskamera durch geeignete technische Vorrichtungen sicherzustellen, dass nicht der Grundstücksbereich des Antragstellers … überwacht werden kann. Wegen des Sachverhaltes wird auf die Antragsschrift vom 07.06.2019 sowie die damit vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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Anwaltsbüros aus anderen Mitgliedstaaten der EU oder anderen Bundesländern dürfen nicht vergaberechtswidrig diskriminiert werden

Nicht selten geben öffentliche Unternehmen vor, dass nur Anwaltsbüros aus dem Bundesland des Unternehmens beauftragt werden dürfen.  Anwaltsbüros aus anderen Mitgliedstaaten der EU oder anderen Bundesländern werden vergaberechtswidrig diskriminiert.  Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland werden vergaberechtswidrig bevorzugt. Eine Bevorzugung regionaler Anwaltsbüros im Rahmen des Vergabeverfahrens ist nicht zulässig.  Insbesondere darf von den Bietern nicht verlangt werden, dass sie bereits bei Angebotsabgabe am Leistungsort ansässig sind, ihren Sitz oder eine Niederlassung haben. Eine sachlich-inhaltliche und/oder auftragsbezogene Rechtfertigung zur Festlegung, dass  grundsätzlich Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland zu beauftragen sind, ist nicht ersichtlich. Ein möglicher Wettbewerb zwischen Anwaltsbüros aus dem betreffenden Bundesland und solchen außerhalb des betreffenden Bundeslands wird vergaberechtswidrig grundsätzlich in einer generalisierenden Regelung  ausgeschlossen. Das führt insbesondere bei Beauftragung auf der Grundlage von Honorarvereinbarungen zu unwirtschaftlicheren Beauftragungsergebnissen. Wenn entsprechende besondere Versiertheit im  betreffenden Bundesland vorhanden ist, kommt eine Beauftragung eines entsprechend besonders versierten Anwaltsbüros  von außerhalb des betreffenden Bundeslands nicht in Betracht, selbst wenn ein im Wettbewerb (der nicht stattfindet weil  nicht stattfinden soll) beauftragtes Anwaltsbüro zu wirtschaftlicheren Konditionen (Stundensätzen) tätig  zu werden bereit wäre.  Diskriminierte Anwaltsbüros können sich gegen die Diskriminierung zur Wehr setzen. Die Vorschrift ist vergaberechtswidrig und bleibt unangewendet.

 

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Kurz Vorgestellt: Auch im Anwendungsbereich der SektVO darf ein Vergabeverfahren aber nicht ohne weiteres beendet werden. Es bedarf zumindest eines sachlichen Grundes.

Nach § 57 Satz 1 SektVO kann ein Vergabeverfahren ganz oder bei Losvergabe für einzelne Lose aufgehoben werden oder im Falle eines Verhandlungsverfahrens eingestellt werden. Die Vorschrift selbst benennt im Gegensatz zu den Aufhebungstatbeständen des übrigen Vergaberechts (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV, § 17 Absatz 1 VOB/A-EU) keine konkreten Voraussetzungen für eine Aufhebung. Der Verordnungsgeber hat dem Sektorenauftraggeber in der SektVO ganz bewusst Spielräume für die individuelle Organisation von Vergabewettbewerben eingeräumt. So auch im Rahmen der Verfahrensaufhebung, indem er § 57 Satz 1 SektVO als eine reine Ermessensvorschrift ausgestaltet hat. Anerkannt ist jedoch, dass ein Vergabeverfahren rechtmäßig auch im Anwendungsbereich der SektVO nicht ohne weiteres beendet werden darf. Die Grenze der fehlerfreien Ermessensausübung ist dort zu ziehen, wo eine Aufhebung als willkürlich anzusehen ist. Es bedarf daher zur rechtmäßigen Aufhebung nach § 57 Satz 1 SektVO zumindest eines sachlichen Grundes, der allerdings gesetzlich nicht näher definiert ist (VK Bund, Beschluss vom 14.03.2017, Az.: VK 1-15/17). Nach Auffassung der Vergabekammer ist ein solcher sachlicher Grund nicht nur dann anzunehmen, wenn einer der in den anderen Vergabeverordnungen ausdrücklich bestimmten Aufhebungsgründe vorliegt (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV, § 17 Absatz 1 VOB/A-EU; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 57 SektVO, Rdn. 9; a.A.: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 57 SektVO, Rdn. 2). Denn der direkten oder analogen Anwendung dieser Bestimmungen steht die Spezialität der SektVO entgegen. Wenn aber einer der Aufhebungsgründe aus Bestimmungen anderer Vergabeverordnungen vorliegt, dürfte auch ein sachlicher Grund für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 57 Satz 1 SektVO anzunehmen sein (in diese Richtung auch Burgi/ Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV-VOB/A-EU-VOB/A-VS, 3. Aufl., 2019, § 57 SektVO, Rdn. 8). Nach Auffassung der Vergabekammer ist die Aufhebungsbefugnis nach § 57 Satz 1 SektVO auch nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig (Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, § 57 SektVO, Rdn. 2; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVOKonzVgV-VSVgV-VOB/A-EU-VOB/A-VS, 3. Aufl., 2019, § 57 SektVO, Rdn. 7). Allerdings müssen nach der Rechtsprechung die Bieter die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung zugelassenen Gründen gedeckt und deswegen von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein derartiger, als rechtmäßig anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt.

Der Auftraggeber ist aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen; er unterliegt grundsätzlich keinem Kontrahierungszwang. Dies gilt auch dann, wenn er nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hat (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, Az.: X ZB 18/13; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, Az.: 13 Verg 5/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, Az.: VII-Verg 29/14).Dieser Befund findet seine Bestätigung auch im EU-Recht in Artikel 75 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU, der keine weiteren Voraussetzungen für die Befugnis des Auftraggebers vorsieht, auf die Vergabe eines Auftrags, für den ein Aufruf zum Wettbewerb stattgefunden hat, zu verzichten. Insbesondere ist die Ausübung dieser Befugnis nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig. Daher können als Begründung einer Aufhebungsentscheidung etwa auch politisch veränderte Konstellationen oder auch reine Zweckmäßigkeitserwägungen dienen (vgl. auch EuGH, Urteil vom 11.12.2014, Az.: C-440/13 Croce Amica One; Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 63, Rdn. 16 ff.). Sofern die Aufhebung des Vergabeverfahrens aber nicht von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung gedeckt ist, ist diese rechtswidrig und kann ggf. Schadensersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen nach § 181 GWB begründen (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, Az.: X ZB 18/13; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, Az.: 13 Verg 5/15). Allerdings setzt auch eine rechtswirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens zumindest voraus, dass der Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist, und nicht nur zum Schein erfolgt (BGH, Urteil vom 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, Az.: VII-Verg 29/14; Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.10.2016, Az.: 1 VK 45/16). Nach Auffassung der Vergabekammer ist ein für die rechtmäßige Aufhebung eines Vergabeverfahrens nach § 57 Satz 1 VgV notwendiger sachlicher Grund auch dann anzunehmen, wenn das Vergabeverfahren ein unwirtschaftliches Ergebnis erzielt hat (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV; auch Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 57 SektVO, Rdn. 1 f.; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 57 SektVO, Rdn. 9) (VK Thüringen, Beschluss vom 16.05.2019 – 250-4003-10824/2019-E-S-002-SÖM).

Kurz Vorgestellt: Leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, können nicht nachgefordert werden

Zwar kann der öffentliche Auftraggeber gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Jedoch ist gemäß § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ausgeschlossen. Nach § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV ist die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ausgeschlossen. Nach § 56 Abs. 3 Satz 2 VgV gilt der Ausschluss der Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen nach Satz 1 nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Nach Auffassung der Vergabekammer kommt aber eine Anwendung der für fehlende Preisangaben geltenden Kriterien auf alle fehlenden und unvollständigen Erklärungen und Angaben nicht in Betracht, da dies schon dem Wortlaut des § 56 Abs. 3 VgV widerspräche (ähnlich auch Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl., 2018, § 56, Rdn.10 a.E.). § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV schließt die Nachforderung der dort näher genannten Unterlagen zudem kategorisch aus (Dittmann, VergabeR 2017, 285, 288 f.) (VK Thüringen, Beschluss vom 29.03.2019 – 250-4003-10402/2019-E-002-SHL).

Kurz Vorgestellt: Wertung eines Pauschalpreisnebenangebotes

Bietet ein Unternehmen in seinem Nebenangebot einen Pauschalpreis an und führt zudem inhaltlich aus, dass es den „Massenansatz und die Dimensionierung entsprechend dem Erfordernis angepasst hat“, ist das Nebenangebot nicht wertbar (vgl. OLG Frankfurt, IBR 2002, 689). Gemäß § 16d Abs. 3 VOB/A sind Nebenangebote zu werten, es sei denn, der Auftraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen. Im Rahmen der Prüfung der Angebote erfolgt die Prüfung eingegangener Nebenangebote auf Gleichwertigkeit zur ausgeschriebenen Leistung. Nebenangebote müssen, um gewertet werden zu können, zur ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sein, hierzu OLG Naumburg, Beschluss vom 08.02.2005, Az. 1 Verg 20/04: „Nebenangebote dürfen zwar per Definition von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen abweichen, müssen aber einem Hauptangebot qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Sie dürfen daher nicht von verbindlichen Festlegungen des Leistungsverzeichnisses, die für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen gelten, abweichen. Die Verbindlichkeit kann sich durch Auslegung der Verdingungsunterlagen oder aus allgemeinen Erwägungen ergeben. Bieter, die ein zugelassenes Nebenangebot abgeben, müssen dies berücksichtigen und im Zweifel um Klarstellung bitten. Die Gleichwertigkeit muss der Bieter durch entsprechende Unterlagen belegen.“ Im Falle einer gegebenen Gleichwertigkeit sind die Nebenangebote zu werten, im Falle nicht gegebener Gleichwertigkeit bleiben diese unberücksichtigt. Voraussetzung der Prüfung ist jedoch, dass ein Nebenangebot inhaltlich klar beschrieben ist. Für Nebenangebote gelten dabei die gleichen Anforderungen, wie sie im umgekehrten Verhältnis für einen Auftraggeber bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung gelten. Ein Auftraggeber wird in § 7 Abs. 1 VOB/A verpflichtet, die Leistung, das von ihm geforderte Leistungsziel, in der Regel über ein klar gegliedertes Leistungsverzeichnis, durch konkrete Anforderungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Im Umkehrschluss gelten diese Anforderungen für einen Bieter, der über ein Nebenangebot eine zwar gleichermaßen zum Leistungsziel führende, aber abweichende Art der Ausführung offerieren will. Der Auftraggeber muss aus dem Nebenangebot klar und eindeutig erkennen können, welche Leistungen Inhalt des Nebenangebotes sind (VK Thüringen, Beschluss vom 05.04.2019 – 250-4002-10846/2019-N-005-UH).

Kurz Vorgestellt: Wertung von Optionen

Eine Regelung in den Vergabeunterlagen dergestalt, dass die Optionen keinen Eingang in die Wertung finden, kann durch den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers gedeckt sein. Denn die Einschätzung, ob und in welchem Umfang Optionen in die Angebotswertung einbezogen werden, hat der Auftraggeber zu treffen. Entscheidet sich der Auftraggeber, da keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine erhebliche Inanspruchnahme der Option vorliegen, gegen deren Wertung, ist diese Erwägung sachgerecht und nicht zu beanstanden. Bedenken könnten dann allenfalls unter dem Gesichtspunkt ergeben, dass die Abfrage einer Option, für deren Ausübung keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen, möglicherweise in die Nähe einer unzulässigen Markterkundung rückt. Dies würde indes allenfalls für die Unzulässigkeit der betreffenden Preisabfrage sprechen, nicht jedoch dafür, dass der – unterstellt – unzulässig erkundete Preis in die Wertung eingehen muss. Letzteres wäre geradezu sinnwidrig, denn die Unzulässigkeit der Markterkundung erfolgt gerade daraus, dass keine konkrete Beschaffungsabsicht vorliegt. Die optionalen Produkte sind ohne größeren Aufwand auszuwählen und zu bepreisen; dass während des Auftragszeitraums dieser Preis festliegt, benachteiligt den Bieter nicht etwa, sondern verschafft ihm die Gelegenheit, bei Ausübung der Option durch den Auftraggeber zu einem […] mit fortschreitender Zeit für den Bieter zunehmend attraktiver werdenden Preis mit den optionalen Leistungen beauftragt zu werden (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 – Az.: VK 2-204/09). Bei Ziehung einer Option durch den Auftraggeber hat der Bieter also den substantiellen Vorteil, dass ihm der Auftrag einfach erhalten bleibt, ohne dass der sich erneutem Wettbewerb mit für ihn unsicheren Ausgang hinsichtlich des Auftragserhalts zu stellen hätte. Dies ist sehr wohl ein erheblicher Anreiz dafür, trotz Nichtberücksichtigung in der Wertung gute Preise für die Optionsjahre anzubieten (2. VK Bund, B. v. 24.09.2014 – Az.: VK 2-67/14) (VK Thüringen, Beschluss vom 24.04.2019 – 250-4003-9926/2019-E-001-J).

Voraussetzungen und Folgen einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber

von Thomas Ax

Nach einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung bereits erbrachter Teilleistungen nur, soweit diese mangelfrei sind; hierfür trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast, wobei weder die ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Abnahme noch der Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses noch der Umstand, dass der Auftraggeber Mängel bereits im Wege der Selbstvornahme beseitigt hat, zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führt. Auch wenn der Werklohn des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig wird, gelten die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme bzw. zum Abrechnungsverhältnis. Ist eine Feststellung, welche gegenseitigen Ansprüche in das Abrechnungsverhältnis einzustellen sind, noch nicht möglich, kann ein Zahlungsantrag des Auftragnehmers in einen Feststellungsantrag auf eine entsprechende Zahlungspflicht des Auftraggebers umgedeutet werden. Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist, weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar bzw. deren Verwertung dem Auftraggeber nicht zumutbar ist. Für diese Voraussetzungen trägt der Auftraggeber die – im Falle der Fortführung der Baumaßnahmen bzw. Nutzung des Objekts erhöhte – Darlegungs- und Beweislast. Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281, 286 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird, dessen Höhe einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich ist und mit dem der Auftraggeber gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen kann; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen.

Im Einzelnen
Grundsätzlich kann – auch nach Inkrafttreten des SchRModG – jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei der wichtige Grund zur Kündigung in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen kann, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unmöglich macht. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/04, BauR 2004, 1613; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2012, Rn 1752 ff. mwN). Das spätere Nachschieben von wichtigen Gründen zur Kündigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1981, VII ZR 310/79, BauR 1982, 79; BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73 BauR 1975, 280; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008, I-21 U 22/07, BauR 2009, 1597; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1754 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, a.a.O., 7. Teil, Rn 23 mwN; 9. Teil, Rn 7 mwN). Als wichtige Gründe zur Kündigung wurden von der Rechtsprechung die Abweichung von vertraglichen Vorgaben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004, 5 U 71/04, BauR 2005, 1336), die Verursachung besonders grober Mängel (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 24.02.2000, 2 U 90/95, OLGR 2000, 153; OLG Schleswig Holstein, Urteil vom 09.03.2010, 3 U 55/09, IBR 2011, 9/12) und die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, BauR 1996, 704; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, IBR 2008, 207 mit Anm. Bolz; OLG Schleswig, a.a.O.) sowie die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94, BauR 1996, 542; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BauR 2000, 409) sowie die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003, X ZR 62/01, BauR 2003, 880) anerkannt (vgl. auch Zusammenstellung bei Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mwN sowie bei Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 21 mwN).

Bei einer Kündigung aus wichtigem Grund ist eine Abmahnung und Setzung einer Nachfrist nicht erforderlich, wenn eine Korrektur der Vertragsverletzung nicht mehr möglich oder das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits zerstört ist (vgl. OLG Düsseldorf – Senat – , Urteil vom 29.07.1994, 23 U 251/93, BauR 1995, 247; Werner/Pastor, a.a.O. Rn 1752 mwN). Nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird der Werklohn des Auftragnehmers auch bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 09.10.1986, VII ZR 249/85, BauR 1987, 95; vgl. Kniffka u.a., ibronline-Kommentar 2011, § 649, Rn 50/144 mwN; Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 mwN). Die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk, das im Falle seiner Mangelfreiheit vom Auftraggeber abzunehmen ist. Es gelten indes die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme. Danach ist eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung insbesondere dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber – wie hier – keine weitere Werkleistungen hinsichtlich der vom Auftragnehmer bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen mehr verlangt; es tritt dann ein Abrechnungsverhältnis ein (vgl. Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 i.V.m. Rn 123 ff. mwN in Fn 440; Kniffka u.a., a.a.O., § 631, Rn 519 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1787), in das – etwaige – Vergütungsansprüche des Auftragnehmers und – etwaige – Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers einzustellen sind (vgl. auch Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn 18 ff. mwN). Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1755 mwN), weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73, NJW 1975, 825) oder die Verwertung der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen – unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem der Gründe der außerordentlichen Kündigung – dem Auftraggeber nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.1997, VII ZR 124/96, a.a.O.).

Die Beweislast für die (völlige) Wertlosigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen trägt der Auftraggeber (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, dort zu Rn 21; Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 8. Teil, Rn 44). Bei Baumaßnahmen, die fortgeführt werden, ist indes die (völlige) Unverwertbarkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen der Ausnahmefall (vgl. Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 153 mwN).  Eine (freie oder außerordentliche) Kündigung des Werkvertrages seitens des Auftraggebers lässt dessen Gewährleistungsansprüche grundsätzlich unberührt, denn wegen des nicht gekündigten Teils besteht der Vertrag fort (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2004, VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616), d.h. die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk. Der Auftraggeber kann daher grundsätzlich Nacherfüllung verlangen und hat nach fruchtlosem Fristablauf bzw. im Falle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung die Rechte auf Selbstvornahme und Kostenerstattung bzw. Vorschuss (§ 637 BGB), Minderung (638 BGB), Rücktritt (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 323 BGB) bzw. – wie hier in Gestalt der Widerklageanträge des Beklagten – Schadensersatz bzw. Ersatz der vergeblichen Aufwendungen (§§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB; vgl. Kniffka, ibronline-Kommentar, 2011, § 649, Rn 148-156 mwN). Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, BGHZ 163, 284; OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2008, 24 U 81/07, IBR 2010, 83). Außerdem können dem Auftraggeber wegen der Vertragsverletzung des Auftragnehmers weitere Schadensersatzansprüche (§§ 280, 286 BGB) zustehen. Die Höhe dieser Ansprüche ist bei entsprechend schlüssigem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Auftraggebers einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich; der Auftraggeber kann damit ggf. gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII 197/03, BGHZ 163, 284; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 157 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., 9. Teil, Rn 45-47 mwN).

Die in der HOAI festgelegten Mindest- und Höchstsätze sind europarechtswidrig

von Thomas Ax

Der EuGH hat mit Urteil vom 4. Juli 2019 abschließend entschieden, dass die in der HOAI festgelegten Mindest- und Höchstsätze europarechtswidrig sind.

56 Zunächst ist die in Rede stehende innerstaatliche Regelung an Art. 15 der Richtlinie 2006/123 zu messen, bevor gegebenenfalls diese Regelung anhand der Bestimmungen des Art. 49 AEUV geprüft wird.

57 Das Vorbringen der deutschen Regierung, wonach Art. 15 der Richtlinie 2006/123 nicht auf rein innerstaatliche Sachverhalte, d. h. auf solche, in denen die tatsächlichen Umstände nicht über einen einzigen Mitgliedstaat der Union hinauswiesen, anwendbar sei, ist von vornherein zu verwerfen.

58 Der Gerichtshof hat nämlich bereits entschieden, dass die in Kapitel III der Richtlinie 2006/123 enthaltenen Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer dahin auszulegen sind, dass sie auch auf einen Sachverhalt anwendbar sind, dessen Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines einzigen Mitgliedstaats hinausweisen (Urteil vom 30. Januar 2018, X und Visser, C-360/15 und C-31/16, EU:C:2018:44, Rn. 110).

59 Sodann ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123 die Mitgliedstaaten prüfen müssen, ob ihre Rechtsordnungen Anforderungen wie die vorsehen, die in deren Art. 15 Abs. 2 aufgeführt sind, und sicherstellen, dass diese Anforderungen die Bedingungen gemäß Art. 15 Abs. 3 erfüllen. URTEIL VOM 4. 7. 2019 – RECHTSSACHE C-377/17 14

60 Art. 15 Abs. 2 Buchst. g dieser Richtlinie betrifft die Anforderungen, die die Ausübung einer Tätigkeit davon abhängig machen, dass der Dienstleistungserbringer Mindest- und/oder Höchstpreise beachtet.

61 Art. 15 Abs. 5 und 6 der Richtlinie 2006/123 ist zu entnehmen, dass es den Mitgliedstaaten gestattet ist, Anforderungen der in Art. 15 Abs. 2 dieser Richtlinie genannten Art beizubehalten oder gegebenenfalls einzuführen, sofern diese Anforderungen den Bedingungen nach deren Abs. 3 entsprechen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Rina Services u. a., C-593/13, EU:C:2015:399, Rn. 33).

62 Diese Bedingungen beziehen sich erstens auf den nicht diskriminierenden Charakter der betreffenden Anforderungen, die weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei Gesellschaften – aufgrund des Orts des satzungsmäßigen Sitzes darstellen dürfen, zweitens auf ihre Erforderlichkeit, dass sie nämlich durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein müssen, und drittens auf ihre Verhältnismäßigkeit, für die die Anforderungen zur Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels geeignet sein müssen und nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist, und nicht andere weniger einschneidende Maßnahmen zum selben Ergebnis führen dürfen.

63 Art. 15 der Richtlinie 2006/123 zielt insofern darauf ab, die Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten im Hinblick auf die bei der Anwendung dieses Artikels zu prüfenden Anforderungen auf der einen und die tatsächliche Ausübung der Niederlassungsfreiheit auf der anderen Seite in Einklang zu bringen.

64 Daraus folgt insbesondere, dass es zwar Sache des Mitgliedstaats ist, der sich auf einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses beruft, um eine Anforderung im Sinne von Art. 15 der Richtlinie 2006/123 zu rechtfertigen, darzutun, dass seine Regelung zur Erreichung des angestrebten legitimen Ziels geeignet und erforderlich ist, doch geht diese Beweislast nicht so weit, dass dieser Mitgliedstaat positiv belegen müsste, dass sich dieses Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen ließe (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 28. April 2009, Kommission/Italien, C-518/06, EU:C:2009:270, Rn. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 24. März 2011, Kommission/Spanien, C-400/08, EU:C:2011:172, Rn. 123, und vom 23. Dezember 2015, Scotch Whisky Association u. a., C-333/14, EU:C:2015:845, Rn. 55). Ein solches Erfordernis liefe nämlich in der Praxis darauf hinaus, dem betroffenen Mitgliedstaat in dem betreffenden Bereich seine Regelungsbefugnis zu entziehen.

65 Dies gilt umso mehr, als – wie die Bundesrepublik Deutschland feststellt – ein Mitgliedstaat in der Lage sein muss, eine „zu prüfende Anforderung“ ab Einführung dieser Anforderung durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses zu rechtfertigen, also grundsätzlich ohne notwendigerweise KOMMISSION / DEUTSCHLAND 15 empirische Beweise für das damit erreichte Ergebnis im Vergleich zum Ergebnis anderer Maßnahmen vorzulegen.

66 Im vorliegenden Fall fallen die Anforderungen der HOAI, soweit sie die Mindestund Höchstsätze für Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren festlegen, unter Art. 15 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2006/123.

67 Um mit den Zielen dieser Richtlinie vereinbar zu sein, müssen die im vorliegenden Fall streitigen Sätze als Anforderungen im Sinne dieser Bestimmung deshalb die drei in Art. 15 Abs. 3 dieser Richtlinie genannten Bedingungen erfüllen, d. h., sie dürfen keine Diskriminierung darstellen und müssen zur Verwirklichung eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses erforderlich und verhältnismäßig sein (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. März 2018, CMVRO, C-297/16, EU:C:2018:141, Rn. 54).

68 Hinsichtlich der ersten Voraussetzung nach Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 ist festzustellen, dass die in Rn. 66 des vorliegenden Urteils genannten Anforderungen weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei Gesellschaften – aufgrund des Ortes des satzungsmäßigen Sitzes im Sinne von Art. 15 Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie darstellen, so dass diese Voraussetzung erfüllt ist.

69 Was die zweite Voraussetzung anbelangt, gibt die Bundesrepublik Deutschland an, dass mit den Mindestpreisen die Ziele der Qualität der Planungsleistungen, des Verbraucherschutzes, der Bausicherheit, des Erhalts der Baukultur und des ökologischen Bauens erreicht werden sollen. Die Höchstpreise sollten den Verbraucherschutz sicherstellen, indem sie die Transparenz der Honorare im Hinblick auf die entsprechenden Leistungen gewährleisteten und überhöhte Honorare unterbänden.

70 Hierzu ist festzustellen, dass die Ziele der Qualität der Arbeiten und des Verbraucherschutzes vom Gerichtshof als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt worden sind (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 3. Oktober 2000, Corsten, C-58/98, EU:C:2000:527, Rn. 38, vom 8. September 2010, Stoß u. a., C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, EU:C:2010:504, Rn. 74, sowie vom 15. Oktober 2015, Grupo Itevelesa u. a., C-168/14, EU:C:2015:685, Rn. 74).

71 Was die Ziele des Erhalts der Baukultur und des ökologischen Bauens anbelangt, können diese mit den allgemeineren Zielen der Erhaltung des kulturellen und historischen Erbes und des Umweltschutzes verknüpft werden, die ebenfalls zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 26. Februar 1991, Kommission/Frankreich, C-154/89, EU:C:1991:76, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2004, Kommission/Deutschland, C-463/01, EU:C:2004:797, Rn. 75).

72 Darüber hinaus ist hervorzuheben, dass der 40. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/123 bestätigt, dass der Schutz von Dienstleistungsempfängern, der Schutz URTEIL VOM 4. 7. 2019 – RECHTSSACHE C-377/17 16 der Umwelt und kulturpolitische Zielsetzungen zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind.

73 Die dritte in Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 genannte Bedingung setzt voraus, dass drei Untervoraussetzungen vorliegen, und zwar muss die Anforderung zur Verwirklichung des verfolgten Ziels geeignet sein, darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist, und darf nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen erreicht werden können, die zum selben Ergebnis führen.

74 In diesem Zusammenhang muss ein Mitgliedstaat, der sich – wie im vorliegenden Fall die Bundesrepublik Deutschland – auf einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses beruft, um eine von ihm ergriffene Maßnahme zu rechtfertigen, genaue Angaben zur Stützung seines Vorbringens machen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Januar 2014, Kommission/Belgien, C-296/12, EU:C:2014:24, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

75 Insoweit ist zunächst zu betonen, dass, da die Einhaltung der Ziele der Bausicherheit, der Erhaltung der Baukultur und des ökologischen Bauens unmittelbar mit der Qualität von Planungsarbeiten verbunden ist, sowohl die Eignung der HOAI zur Erreichung dieser ersten drei Ziele als auch ihre Erforderlichkeit hierfür angenommen werden müssen, wenn nachgewiesen ist, dass sie geeignet und erforderlich ist, um diese Qualität zu gewährleisten.

76 Was erstens die Eignung der HOAI betrifft, die angestrebten Ziele zu erreichen, macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, dass aufgrund des zwischen dem Preis einer Dienstleistung und deren Qualität bestehenden Zusammenhangs die Festsetzung von Mindestpreisen zur Erreichung des Ziels, eine hohe Qualität der erbrachten Leistungen sicherzustellen, geeignet sei.

77 Die Festsetzung dieser Honorare sei ferner auch geeignet, das Ziel des Verbraucherschutzes zu erreichen, indem sie die Folgen der Informationsasymmetrie zwischen Architekten und Ingenieuren einerseits und Verbrauchern andererseits, die dazu führen könne, dass der Wettbewerb nur auf die Preise gestützt werde und die Verbraucher ihre Dienstleister nur nach den Preisen ihrer Leistungen wählten, abmildere.

78 Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die Festsetzung eines Mindestpreises hilft, in einem Kontext wie dem eines Marktes, der durch eine ausgesprochen große Anzahl von Dienstleistungserbringern gekennzeichnet ist, einen Konkurrenzkampf zu vermeiden, der zu Billigangeboten führen könnte, was das Risiko eines Verfalls der Qualität der erbrachten Dienstleistungen zur Folge hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Dezember 2006, Cipolla u. a., C-94/04 und C-202/04, EU:C:2006:758, Rn. 67).

79 In der vorliegenden Rechtssache ist das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland unbestritten, wonach eine sehr große Zahl von KOMMISSION / DEUTSCHLAND 17 Wirtschaftsteilnehmern auf dem Markt für Planungsleistungen im Bauwesen in diesem Mitgliedstaat tätig ist.

80 Auch dem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland, dass dieser Markt durch eine starke Informationsasymmetrie gekennzeichnet sei, weil die Dienstleistungserbringer über Fachkenntnisse verfügten, die die meisten ihrer Kunden nicht besäßen, so dass es Letzteren schwerfalle, die Qualität der angebotenen Planungsleistungen zu beurteilen, ist die Kommission nicht mit Erfolg entgegengetreten.

81 Daraus folgt, dass die Bundesrepublik Deutschland hinreichend dargetan hat, dass im Hinblick auf die Besonderheiten des fraglichen Marktes und der in Rede stehenden Dienstleistungen die Gefahr bestehen kann, dass die in diesem Mitgliedstaat tätigen Erbringer von Planungsleistungen im Bauwesen in einem Konkurrenzkampf stehen, der zu Billigangeboten und durch „adverse Selektion“ sogar zur Ausschaltung von Qualitätsleistungen anbietenden Wirtschaftsteilnehmern führen könnte.

82 In diesem Zusammenhang kann die Festsetzung von Mindestpreisen dazu beizutragen, diese Gefahr zu begrenzen, indem verhindert wird, dass Leistungen zu Preisen angeboten werden, die langfristig nicht die Qualität dieser Leistungen gewährleisten können.

83 Darüber hinaus hat die Bundesrepublik Deutschland verschiedene Studien vorgelegt, die ihren Standpunkt untermauern, wonach in einem Markt wie dem deutschen, der durch eine große Zahl kleiner und mittlerer Unternehmen gekennzeichnet ist, die Festsetzung von Mindestpreisen für Planungsleistungen eine geeignete Maßnahme sein kann, um eine hohe Qualität der erbrachten Leistungen sicherzustellen.

84 Unter diesen Umständen kann das Vorbringen der Kommission, wonach der Preis als solcher keinen Hinweis auf die Qualität der Leistung darstelle, nicht ausreichen, um die von der Bundesrepublik Deutschland geltend gemachte Gefahr auszuschließen, dass das Zusammentreffen der beiden in den Rn. 79 und 80 des vorliegenden Urteils genannten Faktoren einen Verfall der Qualität der erbrachten Planungsdienstleistungen zur Folge hätte, und auch nicht als Beleg dafür, dass diese Gefahr nicht durch eine Maßnahme begrenzt werden könne, die das Leistungsangebot zu zu niedrigen Preisen ausschließe.

85 Wenn die Kommission des Weiteren der Bundesrepublik Deutschland vorwirft, nicht nachgewiesen zu haben, dass die Abschaffung von Mindestpreisen zu einer Minderung der Qualität führe, ist hervorzuheben, dass es – wie sich aus den Rn. 64 und 65 des vorliegenden Urteils ergibt – nicht Sache dieses Mitgliedstaats ist, einen solchen Nachweis zu erbringen, sondern nur, darzutun, dass die HOAI geeignet ist, erheblich zu den verfolgten Zielen beizutragen, indem die Gefahr eines Verfalls der Qualität von Planungsleistungen begrenzt wird. URTEIL VOM 4. 7. 2019 – RECHTSSACHE C-377/17 18

86 Diese Schlussfolgerung wird durch das Vorbringen der Kommission nicht in Frage gestellt, dass die Bruttobetriebsrate im Fall von Architektenleistungen in Deutschland deutlich höher als in anderen Mitgliedstaaten sei, während kein Anhaltspunkt dafür vorliege, dass die Qualität der in den anderen Mitgliedstaaten erbrachten Leistungen aufgrund niedrigerer Margen schlechter wäre.

87 Die von der Kommission vorgelegte Tabelle gibt nämlich die Bruttobetriebsrate für die Architektenleistungen in den Mitgliedstaaten im Jahr 2014 an, ohne jedoch in Bezug auf die Bundesrepublik Deutschland zwischen den Mindestsätzen unterliegenden Planungsleistungen und den diesen Sätzen nicht unterliegenden Beratungsleistungen zu unterscheiden. Zudem spiegelt diese Tabelle die Marktlage in einem einzigen Jahr wider, so dass daraus keine Schlussfolgerung in Bezug auf die Marktentwicklung nach der Einführung von Mindestsätzen gezogen werden kann. Schließlich ist festzustellen, dass – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – die Bruttobetriebsrate von einer Reihe von Faktoren abhängt, wie die Struktur der Unternehmen, die Arbeitskosten und der Rückgriff auf Vorleistungen, und nicht nur vom Wettbewerbsdruck auf dem betreffenden Markt.

88 Aus den Feststellungen in den Rn. 75 bis 87 des vorliegenden Urteils geht hervor, dass die Existenz von Mindestsätzen für die Planungsleistungen im Hinblick auf die Beschaffenheit des deutschen Marktes grundsätzlich dazu beitragen kann, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten, und folglich dazu, die von der Bundesrepublik Deutschland angestrebten Ziele zu erreichen.

89 Jedoch ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. März 2009, Hartlauer, C-169/07, EU:C:2009:141, Rn. 55, und vom 15. Oktober 2015, Grupo Itevelesa u. a., C-168/14, EU:C:2015:685, Rn. 76, sowie Beschluss vom 30. Juni 2016, Sokoll-Seebacher und Naderhirn, C-634/15, EU:C:2016:510, Rn. 27).

90 Im vorliegenden Fall macht die Kommission im Wesentlichen geltend, die deutsche Regelung verfolge das Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten, nicht in kohärenter und systematischer Weise, da die Erbringung von Planungsleistungen selbst in Deutschland nicht Personen vorbehalten sei, die eine reglementierte Tätigkeit ausübten, so dass es jedenfalls keine Garantie gebe, dass die Planungsleistungen von Dienstleistungserbringern erbracht würden, die ihre entsprechende fachliche Eignung nachgewiesen hätten.

91 Hierzu hat die Bundesrepublik Deutschland in der Tat in ihren Schriftsätzen ausgeführt, dass die Planungsleistungen nicht bestimmten Berufsständen vorbehalten seien, die einer zwingenden berufs- oder kammerrechtlichen Aufsicht unterliegen, und neben Architekten und Ingenieuren auch andere nicht reglementierte Dienstleistungsanbieter Planungsleistungen erbringen könnten. KOMMISSION / DEUTSCHLAND 19

92 Der Umstand jedoch, dass in Deutschland Planungsleistungen von Dienstleistern erbracht werden können, die nicht ihre entsprechende fachliche Eignung nachgewiesen haben, lässt im Hinblick auf das mit den Mindestsätzen verfolgte Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu erhalten, eine Inkohärenz in der deutschen Regelung erkennen. Trotz des Befunds in Rn. 88 des vorliegenden Urteils ist nämlich festzustellen, dass solche Mindestsätze nicht geeignet sein können, ein solches Ziel zu erreichen, wenn – wie aus den beim Gerichtshof eingereichten Unterlagen hervorgeht – für die Vornahme der Leistungen, die diesen Mindestsätzen unterliegen, nicht selbst Mindestgarantien gelten, die die Qualität dieser Leistungen gewährleisten können.

93 Daher ist festzustellen, dass es der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, die Erreichung des Ziels einer hohen Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen.

94 Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern.

95 Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland – wie der Generalanwalt in Nr. 111 seiner Schlussanträge festgestellt hat – nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden.

96 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 verstoßen hat, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat.

97 Angesichts dessen ist die in Rede stehende Regelung nicht anhand von Art. 49 AEUV zu prüfen.“

Aufgrund des Urteils ist die Bundesregierung in Bezug auf die HOAI gehalten, die Pflicht zur Beachtung verbindlicher Mindest- und Höchstsätze (§ 7 Abs. 1 HOAI) – und zwar nur diese – umgehend abzuschaffen. Erfahrungsgemäß kann das bis zu einem Jahr dauern, da in diesem Fall auch die Rechtsgrundlage der HOAI angepasst werden muss. Unabhängig davon sind die Mindest- und Höchstsätze aber schon jetzt nicht mehr verbindlich.

Aufgrund des EuGH-Urteils hat die Bundesrepublik Deutschland nun die Pflicht, die beanstandeten Regelungen „so schnell wie möglich“ aufzuheben (nach ständiger Rechtsprechung des EuGH verlangt das Interesse an einer sofortigen und einheitlichen Anwendung des Unionsrechts, dass die Behebung des festgestellten Vertragsverstoßes sofort in Angriff und innerhalb kürzestmöglicher Frist abgeschlossen sein muss.). Da Gesetze zu ändern sind und das parlamentarische Verfahren eingehalten werden muss, kann das bis zu einem Jahr dauern.

Das bedeutet aber nicht, dass die HOAI-Mindest- und Höchstsätze bis zu deren Aufhebung ohne weiteres weiter gelten, denn die Gerichte in Deutschland haben ab dem Zeitpunkt des Urteilsspruch die Pflicht, die Beachtung des EuGH-Urteils in der Rechtsprechung sicherzustellen.  Dies bedeutet, dass die Regelungen noch existieren, aber faktisch keine Rechtswirkung mehr entfalten dürfen.

Zunächst ist festzuhalten, dass der Vertrag im Hinblick auf die Leistung und die Nebenpflichten vollkommen unberührt bleibt. Liegt die bezifferte oder bezifferbare Vergütung dabei aber unterhalb der Mindestsätze der HOAI, kann sich der Planer vor Gericht aufgrund des nun ergangenen EuGH-Urteils nicht mehr auf diese berufen. Das gleiche gilt entsprechend für den Fall der Höchstsatzüberschreitung. Die in der HOAI verankerte „Preiskontrolle“ wird also künftig nicht mehr imstande sein, die getroffene Vereinbarung in die eine oder andere Richtung zu überlagern.

Heidelberger Vergaberechts HOTSPOT Die UVgO beschreibt ein differenziertes Prüfungs- und Wertungssystem

Workshop (halbtags): Prüfung und Wertung von Angeboten nach UVgO
Save the date 30.10.2019

Die UVgO beschreibt ein differenziertes Prüfungs- und Wertungssystem:

Phase 1

Die Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen. Der Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird. Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Die Unterlagen sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Phase 2

Angebote von Unternehmen, die gemäß § 31 UVgO die Eignungskriterien nicht erfüllen oder die wegen des Vorliegens von Ausschlussgründen ausgeschlossen worden sind, werden bei der Wertung nicht berücksichtigt. Darüber hinaus werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, die nicht den Erfordernissen des § 38 UVgO genügen, insbesondere 1. Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten, 2. Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, 3. Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind, 4. Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, 5. Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder 6. nicht zugelassene Nebenangebote. Hat der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen und hierfür Mindestanforderungen vorgegeben, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

Phase 3

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:

1. die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen, 2. die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder 3. die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen.  Der Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt wird.

Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstands auswirken. Der Auftraggeber kann vorgeben, dass das Zuschlagskriterium „Kosten“ auf der Grundlage der Lebenszykluskosten der Leistung in entsprechender Anwendung des § 59 der Vergabeverordnung berechnet wird. Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Der Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Diese Gewichtung kann auch mittels einer Spanne angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge an. Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gilt § 24 UVgO entsprechend. An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers mitwirken.

Phase 4

Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung. Der Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die Prüfung kann insbesondere betreffen: 1. die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung, 2. die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt, 3. die Besonderheiten der angebotenen Leistung, 4. die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder 5. die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen. Kann der Auftraggeber nach der Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. Der Auftraggeber lehnt das Angebot ab, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach Nummer 4 nicht eingehalten werden. Der Auftraggeber lehnt das Angebot auch dann ab, wenn der Bieter an der Aufklärung nicht mitwirkt. Stellt der Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so lehnt der Auftraggeber das Angebot nur dann ab, wenn der Bieter nicht innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde.

1.
Einführung
Beginn 10 Uhr
Vorstellung
Phase 1
Phase 2
Phase 3
Phase 4
Diskussion Fragen 15 Min

2.
Prüfung und Wertung von Angeboten nach UVgO in der Praxis öffentlicher Auftraggeber anhand von Entscheidungen der Nachprüfungseinrichtungen
Beginn 11.15 Uhr
Diskussion Fragen 15 Min

3.
Vermeidbare Fehler bei Prüfung und Wertung vermeiden
Beginn 12.30 Uhr
Diskussion Fragen 15 Min

 


Workshopleiter: Dr. jur. Thomas Ax
Rechtsanwalt, Seniorpartner und Kanzleiinhaber, Ax Rechtsanwälte
1996 in FFM zur Rechtsanwaltschaft zugelassen blickt Ax auf mehr als 20 Jahre anwaltliches Tun und viele Jahre Lehrtätigkeit als Professor in Karlsruhe und Heidelberg und mit den Jahren zuvor als Doktorand, wissenschaftlicher Mitarbeiter und Rechtsreferendar bzw. Assessor in Sachen Vergaberecht auf 25 Jahre vergaberechtliche Erfahrung zurück.

Seit 1993: mehr als 1000 Fachbeiträge in Fachzeitschriften zu vergaberechtlichen, baurechtlichen und architektenrechtlichen Praxisproblemen; mehr als 70 Handbücher, Leitfäden sowie Kommentare; Herausgeber von Fachzeitschriften.