Beauftragung von Rechtsanwälten zur Prozessvertretung in einem Prozess – ermitteln Sie geordnet die beste Vertretung zu den besten Konditionen

von Thomas Ax 

Die Beauftragung von Rechtsanwälten zur Prozessvertretung in einem absehbaren oder zu befürchtenden konkreten Prozess erfolgt in Eigenverantwortung des jeweiligen Auftraggebers. Sie ist nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 a) und b) des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und § 1 Abs. 2 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) vom Vergaberecht ausgenommen. Es sind aber haushaltsrechtliche Vorgaben zu beachten. Etwas Anderes gilt bei Dienstleistungsverträgen über allgemeine Rechtsberatung ohne jeden Bezug zu einem Gerichtsprozess. Diese Frage wird in einem weiteren Beitrag behandelt werden.

Vor der Erwägung, in einem (potentiellen) Rechtsstreit einen Rechtsanwalt zu beauftragen, ist zu prüfen, ob der zugrunde liegende Sachverhalt hinreichend geklärt ist und die rechtlichen Fragen zumindest soweit herausgearbeitet sind, dass auf dieser Grundlage eine Entscheidung über die Notwendigkeit, einen Rechtsstreit zu führen, getroffen werden kann.

Wenn eine hinreichend konkrete Frage herausgearbeitet werden konnte, ist weiter zu prüfen, ob diese im Rahmen eines Rechtsstreits vor Gericht geklärt werden sollte. Vorrangig sollte mit den Beteiligten ernsthaft über eine Lösung im Wege des Ausgleichs verhandelt werden. Eventuell kann ein Austausch der Gesprächspartner bzw. Verhandlungsführer verhärtete Fronten aufweichen und zu einer Klärung der strittigen Fragen führen, die für beide Seiten akzeptabel ist. Unter staatlichen Akteuren kann möglicherweise eine Einigung auf Leitungsebene herbeigeführt werden. Weiterhin bestehen Möglichkeiten einer Streitschlichtung durch Dritte mit Hilfe erfahrener Mediatoren oder vor einem Schiedsgericht (meist aber nur, wenn dies zuvor z.B. im Rahmen längerfristiger Geschäftsbeziehungen für den Streitfall vereinbart wurde).

Erweist es sich als notwendig, einen Rechtsstreit zu führen, ist ergänzend zu prüfen, welche Hinderungsgründe dem entgegenstehen könnten.

Neben Aspekten anderer Fachebenen können auch Rücksichtnahmepflichten außerhalb der Sachebene bestehen. Diese können z.B. politischer Natur sein, weil ein Rechtsstreit in der Sache nicht opportun (und der Konflikt eventuell politisch brisant) ist oder Rücksichtnahmepflichten auf den potentiellen Klagegegner bestehen (z.B. wenn ein Rechtsstreit die Zusammenarbeit in anderen Bereichen stören würde).

Zu bedenken ist auch, ob mit dem potentiellen Prozessgegner ständige Geschäftsbeziehungen oder Dauerschuldverhältnisse bestehen und ein Prozess diese nachhaltiger belasten oder gar beschädigen würde, als es der Gegenstand des Rechtsstreits rechtfertigt.

Wird es als notwendig angesehen, einen Rechtsstreit zu führen, sollten die Erfolgsaussichten der Klage kritisch überdacht werden. Dies erfordert eine Abwägung aller Pro- und Contra-Argumente und eine realistische Einschätzung der bestehenden Risiken in tatsächlicher (alles beweisbar?) und rechtlicher Hinsicht (ist das angestrebte Ziel des Rechtsstreits durchsetzbar?).

In diesem Zusammenhang sollte man sich auch vergegenwärtigen, welche Konsequenzen ein Unterliegen im Prozess haben könnte. Sollte es sich bei dem Streitgegenstand um einen Präzedenzfall handeln, könnte bei einem Unterliegen der Schaden größer sein als bei einem Nachgeben im Einzelfall.

Auch andere Folgen eines Rechtsstreites, unabhängig von dessen Ausgang, sollte man bedenken. Durch den Verlust von Vertrags- oder Geschäftspartnern könnte die Aufgabenwahrnehmung beeinträchtigt werden. Organisationen können häufig damit umgehen, dass sowohl zusammengearbeitet als auch in Teilfragen miteinander vor Gericht gestritten wird. Persönliche Beziehungen werden durch gerichtliche Auseinandersetzungen dagegen meist stark belastet oder zerstört. 

Nach Klärung der Vorfragen muss entschieden werden, ob zur Führung des Rechtsstreits ein Rechtsanwalt als Prozessvertreter beauftragt werden soll, oder ob dies auch durch eigene Mitarbeiter geleistet werden kann. Der Regelfall ist die Selbstvertretung (für verwaltungsgerichtliche Verfahren gem. § 67 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO, ausdrücklich vorgesehen). Eine anwaltliche Prozessvertretung sollte nur dann in Anspruch genommen werden, wenn dies aus besonderen Gründen notwendig und wirtschaftlich ist.

Im Bereich des Verwaltungsrechts dürften die meisten Ressorts und Behörden über hinreichend erfahrene Mitarbeiter mit juristischen Kenntnissen verfügen, die die erforderlichen Kenntnisse des Verwaltungsgerichtsverfahrens aufweisen oder sich kurzfristig aneignen können. Daher kann ein Rechtsstreit auf diesem Gebiet häufig ohne Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten geführt werden. Gleiches gilt für Zivilrechtsverfahren z.B. im Dienst- oder Werkvertragsrecht soweit vor dem zuständigen Gericht kein Anwaltszwang besteht.

Gründe, die gegen die Führung des Rechtsstreits durch eigene Mitarbeiter sprechen, können neben den bereits genannten erforderlichen spezifischen Kenntnissen auch z.B. Personalmangel oder Arbeitsüberlastung durch prioritäre Aufgaben sein. Dies kann insbesondere in Fachbehörden gelten, in denen nur wenige Juristen beschäftigt sind.

Rechtsstreitigkeiten in erster Instanz können nach dem Prozessrecht meist ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts geführt werden.

In Verwaltungsgerichtsverfahren können Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts sich auch vor Oberverwaltungsgerichten und dem Bundesverwaltungsgericht durch Beschäftigte mit der Befähigung zum Richteramt vertreten lassen (§ 67 Abs. 4 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). In Zivilgerichtsverfahren müssen Behörden sich vor Land- und Oberlandesgerichten durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen („Anwaltszwang“), ausgenommen sind Anträge auf Prozesskostenhilfe und die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 78 Zivilprozessordnung – ZPO).

Nachdem die Entscheidungen, einen Rechtsstreit zu führen und einen Rechtsanwalt als Prozessvertreter zu beauftragen, gefallen sind, ist die Auswahl und Beauftragung eines geeigneten Anwalts vorzubereiten. Grundsätzlich sollten zwecks Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit und Integrität der Vergabeentscheidung vor der Beauftragung eines Rechtsanwalts mehrere Vergleichsangebote eingeholt werden und ist (ggf. auch im Nachhinein) ein die Vergabe begründender Vergabevermerk zu fertigen, der die Entscheidung aktenkundig nachvollziehbar macht. Die Einzelheiten und Ausnahmen werden nachfolgend dargelegt. 

Vor der Beauftragung eines Rechtsanwalts muss keine Ausschreibung durchgeführt werden, da die Vergabe nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 a) und b) des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und § 1 Abs. 2 Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) vom Vergaberecht ausgenommen ist.

Aufgrund dieser Bereichsausnahme richtet sich die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Prozessvertretung allein nach dem Haushaltsrecht. Das Haushaltsrecht schreibt lediglich vor, dass grundsätzlich ein wettbewerbliches Verfahren zu wählen ist, hiervon aber aufgrund der Natur des Geschäfts- oder besonderer Umstände abgesehen werden kann. Wegen der besonderen Umstände in Fällen der Prozessvertretung und Aspekte bei der Wahl und Beauftragung eines Prozessanwalts kann in der Regel auf eine Ausschreibung verzichtet werden. Es ist vielmehr möglich, geeignete Rechtsanwälte direkt zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.

Bei der Beauftragung von externen Anwälten handelt es sich um eine finanzwirksame Maßnahme, für die angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen sind. Bei der Durchführung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen ist die nach den Erfordernissen einfachste und wirtschaftlichste Methode anzuwenden. Gegenstand der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ist regelmäßig eine dezidierte Analyse des Ist-Zustandes und die Ermittlung und Bewertung der relevanten Handlungsalternativen. Bei geringer finanzieller Bedeutung können auch Hilfsverfahren der Praxis (z.B. Kostenvergleichsrechnungen, Angebotsvergleiche) durchgeführt werden. Der Auswahl einer Rechtsanwaltskanzlei kann auch ein informelles Auswahlverfahren (zuweilen „Schönheitswettbewerb“/beauty contest genannt) vorangehen, bei der mehrere in Frage kommende Kanzleien gebeten werden, sich in Bezug auf einen konkreten Beratungsbedarf zu präsentieren und ihre einschlägige Kompetenz darzustellen. Eine derartige Mandatsvergabe ist allerdings aufwändig und in Frage kommenden Kanzleien nur zuzumuten, wenn es sich um ein größeres Auftragsvolumen handelt. Das Ergebnis der Untersuchung ist zu vermerken und zu den Akten zu nehmen. Bei Maßnahmen mit nur geringer finanzieller Bedeutung (z.B. bei der Mandatierung eines Anwalts zu den gesetzlichen Gebühren) kann hiervon ggf abgesehen werden.

Grundsätzlich sind vor Beauftragung eines Rechtsanwalts Vergleichsangebote von geeigneten Kanzleien einzuholen. 

Je nach Dringlichkeit können dabei zur Abgabe von Angeboten auch kurze Antwortfristen gesetzt werden. Beim Einholen der Angebote – durch möglichst wortgleiche Anschreiben (vorzugsweise per E-Mail) – sollte der Gegenstand der Beauftragung so umrissen werden, dass eine ungefähre Aufwandsabschätzung möglich ist.

Andererseits sollten mit Blick auf den Fall, dass der Empfänger des Angebotes den Auftrag nicht erhält, trotz der Verschwiegenheitspflicht der angefragten Kanzleien Einzelangaben nicht über das Notwendige hinausgehen, insbesondere, soweit zum Schutz der Persönlichkeitsrechte von Beteiligten oder aus Gründen der Prozesstaktik Einzelheiten nicht offengelegt werden sollten. Weiterhin kann die Natur des Geschäftes eine Ausnahme vom Wettbewerb zulassen. Ausnahmsweise kann z.B. bei großer Eilbedürftigkeit von der Einholung der Angebote abgesehen und der erforderliche Vermerk, in dem die Gründe für das Absehen von Wettbewerb schlüssig dargestellt sind, auch im Nachhinein gefertigt werden. Weiterhin kann die Natur des Geschäftes eine Ausnahme vom Wettbewerb zulassen, weil das persönliche und intellektuelle Element bei der zu erbringenden Leistung eine herausgehobene Bedeutung hat. 

Bei der Auswahl des Prozessvertreters sind einzelfallbezogen die Anforderungen an den Rechtsanwalt zu berücksichtigen, die der Rechtsstreit erfordert. Dies können beispielhaft und ohne Anspruch auf Vollständigkeit insbesondere folgende Kriterien sein:

• Spezielles Fachwissen (Fachanwalt, Spezialist für eine bestimmte Rechtsmaterie),

• einschlägige Praxiserfahrungen in bestimmten Verfahren oder Rechtsmaterien,

• Kenntnisse der Arbeitsweise der jeweiligen Verwaltung,

• örtliche Erfordernisse (Anwesenheit vor Ort),

• Erfahrung vor dem zuständigem Gericht (Kenntnis der Rechtsprechung und der Arbeitsweise der zuständigen Kammer),

• Honorarforderungen im Einklang mit Wirtschaftlichkeitserwägungen der jeweiligen Verwaltung. 

Ein Anwaltsvertrag ist in aller Regel ein Dienstvertrag (selten: ein Werkvertrag, wenn es nur um eine Rechtsauskunft zu einer Einzelfrage, ein Gutachten oder einen Vertragsentwurf geht). Er hat eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt (§§ 611, 675 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) und umfasst meist Beratung sowie außergerichtliche wie gerichtliche Vertretung zur Wahrung und Durchsetzung der Interessen des Auftraggebers. Der Anwaltsvertrag kommt nach den §§ 145 f. BGB durch Angebot und Annahme zustande und ist auch ohne schriftliche Fixierung gültig. Üblicherweise wird bei Abschluss des Anwaltsvertrags dem Anwalt eine (i.d.R. weit formulierte Formular-) Vollmacht ausgestellt. Die Vollmacht sollte eine Bezeichnung der Parteien bzw. der Beteiligten sowie eine Kurzbezeichnung des Gegenstandes des Rechtsstreits beinhalten, damit er nicht – etwa über von der Gegenseite ausgehende, an den Anwalt gerichtete außergerichtliche Korrespondenz zu anderen Themen – mit zusätzlichen Fragestellungen befasst werden kann, die nicht ursprünglicher Gegenstand der Beauftragung sein sollten.

Der Anwaltsvertrag und das anwaltliche Beistandsverhältnis sind weitgehend durch Standesrecht der Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege und durch spezialgesetzliche Rechtsnormen (wie die anwaltliche Schweigepflicht, die strafrechtliche Pönalisierung des Parteiverrats in § 356 Strafgesetzbuch – StGB – oder die in § 43a Bundesrechtsanwaltsordnung – BRAO – niedergelegten anwaltlichen Grundpflichten) geprägt.

 

VK Nordbayern: Zunächst muss die Vergabestelle festlegen, welche Leistungen sie überhaupt zu vergeben beabsichtigt, darauf aufbauend kann eine Auftragswertschätzung ordnungsgemäß erfolgen

vorgestellt von Thomas Ax

Gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 GWB ist das Kartellvergaberecht für Aufträge anwendbar, deren geschätzter Auftragswert den jeweils maßgeblichen Schwellenwert übersteigt. Hierzu ist eine Auftragswertschätzung nach § 3 VgV zu erstellen, bei der vom voraussichtlichen Gesamtwert der zu vergebenden Leistungen auszugehen ist. Denknotwendigerweise ist dabei zunächst von der Vergabestelle festzulegen, welche Leistungen sie überhaupt zu vergeben beabsichtigt. Nur darauf aufbauend kann eine Auftragswertschätzung ordnungsgemäß erfolgen. § 3 VgV legt explizit fest, dass der Gesamtwert des Auftrags, inklusive etwaiger Optionen und Vertragsverlängerungen und ohne Absicht der Vermeidung einer Anwendung des Kartellvergaberechts, maßgeblich sein muss. § 3 VgV verbietet es geradezu, Leistungen nicht schon bei der ursprünglichen Ausschreibung zu berücksichtigen und deren Vergabe über Nachbeauftragungen ins Stadium nach Vertragsschluss zu verlegen. Zur Beurteilung, ob der Schwellenwert erreicht ist, kann eine Vergabekammer grundsätzlich eine fehlerhafte Auftragswertschätzung der Vergabestelle durch eine eigene ersetzen. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Vergabekammer, der Vergabestelle vorzugeben, was sie im Rahmen ihres vergaberechtlichen Leistungsbestimmungsrechts als Ausschreibungsgegenstand festzulegen hat.  VK Nordbayern, Beschluss vom 10.10.2019 – RMF-SG21-3194-4-43 Weiterlesen

OLG Dresden: Unter einer Position des Leistungsverzeichnisses (LV) für die Reparatur einzelner Schadstellen unter Verwendung kunststoffmodifizierten PCC-Mörtels kann nicht ein schwindfreier, keine PCC-Komponente enthaltender Mörtel abgerechnet werden

vorgestellt von Thomas Ax

Soll der Auftragnehmer nach einer Position des Leistungsverzeichnisses (LV) für die Reparatur einzelner Schadstellen kunststoffmodifizierten PCC-Mörtel verwenden, kann unter dieser LV-Position ein schwindfreier, keine PCC-Komponente enthaltender Mörtel nicht abgerechnet werden. Mit der Prüfung und Bezahlung einer (Abschlags-)Rechnung wird die Abrechnung des Auftragnehmers nicht als richtig bzw. berechtigt anerkannt.
OLG Dresden, Urteil vom 20.10.2017 – 22 U 273/17 nachfolgend: BGH, Beschluss vom 08.08.2019 – VII ZR 160/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) Weiterlesen

OLG Rostock: Bedenkenanmeldung hat der Bauunternehmer jedenfalls dann an den Bauherrn selbst zu richten, wenn sich dessen Architekt bzw. Bauleiter, sei er auch rechtsgeschäftlich bevollmächtigt, den Bedenken verschließt

vorgestellt von Thomas Ax

Der Architekt bzw. Bauleiter ist grundsätzlich als Empfangsbevollmächtigter des Auftraggebers – auch für einen Bedenkenhinweis – anzusehen. Eine Bedenkenanmeldung hat der Bauunternehmer jedenfalls dann an den Bauherrn selbst zu richten, wenn sich dessen Architekt bzw. Bauleiter, sei er auch rechtsgeschäftlich bevollmächtigt, den Bedenken verschließt. Eine nicht an den Bauherrn gerichtete Bedenkenanzeige entlastet den Architekten im Verhältnis zum Bauunternehmer nicht. OLG Rostock, Urteil vom 30.01.2018 – 4 U 147/14 BGH, Beschluss vom 18.09.2019 – VII ZR 45/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) Weiterlesen

OLG Zweibrücken: Rechtsanwalt schuldet seinem Mandanten im Wege der Rechtsanwaltshaftung die Erstattung der Netto-Schadensbeseitigungskosten, wenn bei ordnungsgemäßer Mandatsbearbeitung gegenüber dem Werkunternehmer ein entsprechender Titel noch vor der Rechtsprechungsänderung des BGH (IBR 2018, 196) hätte erstritten werden können

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Rechtsanwalt, der für den Eintritt der Verjährung eines werkvertraglichen Schadensersatzanspruchs verantwortlich ist, schuldet seinem Mandanten im Wege der Rechtsanwaltshaftung die Erstattung der Netto-Schadensbeseitigungskosten, wenn bei ordnungsgemäßer Mandatsbearbeitung gegenüber dem Werkunternehmer ein entsprechender Titel noch vor der Rechtsprechungsänderung des BGH (IBR 2018, 196) hätte erstritten werden können. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18.09.2019 – 5 U 58/19

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OLG Zweibrücken: Ein auf einer Messe geschlossener Bauvertrag kann als Außergeschäftsraumvertrag widerrufen werden

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Widerrufsrecht bestand, wenn es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen sogenannte Außergeschäftsraumvertrag i.S.d. § 312b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 BGB handeln würde. Gemäß § 312b Abs. 2 Satz 1 BGB sind Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Die gesetzliche Bestimmung des § 312b Abs. 2 Satz 1 BGB dient der Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie (RL 2011/83/EU) und ist richtlinienkonform auszulegen (hierzu auch BGH Urteil vom 10. April 2019 – VIII ZR 244/16). Der EUGH hat hierzu ausgeführt, dass ein Messestand, an dem der Unternehmer seine Tätigkeiten an wenigen Tagen im Jahr ausübt, unter den Begriff „Geschäftsräume“ im Sinne des Art. 2 Nr. 9 dieser Richtlinie fällt, „wenn in Anbetracht aller tatsächlichen Umstände rund um diese Tätigkeiten und insbesondere des Erscheinungsbilds des Messestandes sowie der vor Ort auf der Messe selbst verbreiteten Informationen ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher vernünftigerweise damit rechnen konnte, dass der betreffende Unternehmer dort seine Tätigkeiten ausübt und ihn anspricht, um einen Vertrag zu schließen, was vom nationalen Gericht zu prüfen ist“ (EuGH, Urteil vom 07. August 2018 – Rs. C-485/17 -). Dies hat das Erstgericht im Grundsatz zutreffend erkannt und im Ergebnis zutreffend bejaht. Insbesondere hat der Beklagte (als für das Vorliegen eines Widerrufsrechts darlegungs- und beweisbelastete Partei) keine Umstände dargetan, die den Messestand der Klägerin – entgegen dem offenkundigen Verkaufscharakter der „Landauer Wirtschaftswoche 2017“ – aus der Sicht eines angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers als einen Ort erscheinen lassen, an dem der Beklagte nicht mit einer Ansprache durch Mitarbeiter der Klägerin zum Zweck eines auf der Messe zu schließenden Vertrags rechnen musste (vgl. EuGH, Urteil vom 07. August 2018 – Rs. C-485/17 -, und BGH, Urteil vom 10. April 2019 – VIII ZR 244/16 -). Im Gegenteil ist der Beklagte auf den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin, ihr Messestand sei so gestaltet gewesen, dass für den durchschnittlichen Messebesucher sofort erkennbar gewesen sei, dass die dort ausgestellten Kaminprodukte zum Verkauf angeboten werden, nicht näher eingegangen. Weder hat er dies bestritten, noch hat er hierzu konkreten (anderslautenden) Vortrag gehalten, und auch seine Behauptung, es sei zu einem unverbindlichen Gespräch am Verkaufsstand der Klägerin gekommen, steht dem nicht entgegen.

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Vertrag über die Planung, Lieferung und Montage eines Heizkamins, von dessen Durchführung der Beklagte Abstand genommen hatte. Weiterlesen

OLG Hamm: Versehentlich nicht ausgeschriebene Leistungen in einem Los sind zu vergüten nach dem Preis für die Leistungen in dem anderen Los – auch wenn der Preis überhöht ist

vorgestellt von Thomas Ax

Vergibt der Auftraggeber identische Bauleistungen in zwei Losen und enthält nur das Leistungsverzeichnis für Los 2 eine Position für (notwendige) Programmierungsarbeiten, kann der Auftragnehmer für die Ausführung dieser Arbeiten für Los 1 eine zusätzliche Vergütung verlangen. Die Ermittlung der Vergütung für die zusätzliche Leistung erfolgt in einem solchen Fall in der Weise, dass die Bezugsposition aus dem anderen Los heranzuziehen ist. Die Parteien hätten sich im Ausgangspunkt auf eine Vergütung i.H.v. 25,00 Euro je programmierten Ringleitungselement verständigt. a) Da der von den Parteien geschlossene Werkvertrag hinsichtlich der Bepreisung der Programmierung der Ringleitungselemente betreffend das Los 1 (N) nach den vorstehenden Ausführungen eine Lücke aufweist, ist diese durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 157, Rn. 7 m. w. N.). Anzuknüpfen ist zunächst an den Vertrag selbst. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH NJW-RR 2005, 1421, 1422). Dies führt im Streitfall zu der Annahme, dass die Parteien als redliche Vertragspartner in Kenntnis der Vertragslücke eine gesonderte Vergütung vereinbart hätten, welche sich im Ausgangspunkt auf 25,00 Euro je programmiertem Ringleitungselement belaufen hätte. Im Grundsatz ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die Parteien für geschuldete, aber nicht bepreiste Leistungen einen anderen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten vereinbart hätten. Der im Wege der ergänzenden Vertragsvermittlung zu ermittelnde neue Preis ist grundsätzlich auf Grundlage der Vertragspreise zu bestimmen (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 5. Teil, Rn. 56; Kues, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Aufl., § 2, Rn. 204). Im Streitfall findet sich hinsichtlich des Standortes C eine unmittelbar vergleichbare Bezugspositionen, da die Programmierarbeiten der Ringleitungselemente für diesen Standort ausdrücklich nach der Leistungsbeschreibung zur vertraglichen Leistung gehören. Auf diese kalkulierten und vereinbarten Kostenansätze kann daher vorliegend zurückgegriffen werden (insoweit vergleichbar BGH NZBau 2013, 366, 367, Tz. 16 f.; Jansen, in: Beck`scher VOB Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 5, Rn. 47).

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UVgO – alte Verfahrensarten in neuem Gewand, Teil 1: Voraussetzungen für die Verfahrenswahl

von Thomas Ax

Die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) für den Dienst- und Lieferleistungsbereich ist mit dem 2. September 2017 für die Bundesbehörden in Kraft getreten. Sie wurde im Februar 2017 bekannt gemacht, doch mussten u.a. für das in Krafttreten noch Verwaltungsvorschriften des § 55 Bundeshaushaltsgesetz geändert werden.  Nach der Vergabereform im Oberschwellenbereich ist jetzt auch die Vergabe im Unterschwellenbereich reformiert. Auch hier werden flexible Regelungsansätze, die oberhalb der Schwellenwerte zur Anwendung kommen, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge angewendet. Die UVgO orientiert sich grundsätzlich an der seit dem 18. April 2016 geltenden Vergabeverordnung (VgV). Für den Unterschwellenbereich werden aber zum Teil einfachere Regelungen eingeführt. Damit ist die bisher geltende Vergabe – und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A Abschnitt 1) durch die UVgO für alle Bundesvergabestellen auf nationaler Ebene ersetzt worden. Die Länder müssen nachziehen und ihre haushaltsrechtlichen Vorschriften zur Inkraftsetzung der UVgO anpassen. Als erstes Bundesland tritt die UVgO am den 1.10.2017 in Hamburg in Kraft. Vor dem 2. September 2017 begonnene Vergabeverfahren werden nach altem Recht (VOL/A 1. Abschnitt) zu Ende geführt.

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Vergabekammer Nordbayern: Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Auftraggeber, dürfen im Bereich der VgV nicht verlangt werden

Eine Vergabestelle kann zur Beurteilung der Eignung eines Bieters die in §§ 122 GWB, 42 ff. VgV vorgesehenen Maßnahmen ergreifen. Gemäß § 46 Abs. 3 VgV kann zur Prüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ausschließlich die Vorlage der dort genannten Unterlagen von den Bietern verlangt werden, unter anderem gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV die Angabe von geeigneten Referenzen in Form einer Liste. Nicht hingegen ist es der Vergabestelle gestattet, die Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Auftraggeber, zu verlangen, da derartige Unterlagen nicht im Katalog des § 46 Abs. 3 VgV genannt sind (vgl. ausdrücklich: Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 46 VgV Rn. 19; Mager, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Auflage 2019, § 46 VgV Rn. 23). Die Vergabekammer sieht deshalb die Verpflichtung zur Vorlage von Referenzbescheinigungen Dritter bei der Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen durch die Bieter an sich bereits als vergaberechtswidrig an, so dass das Fehlen einer Vorlage der Referenzbescheinigungen auf Nachforderung hin nicht als Ausschlussgrund gern. § 57 Abs1 Nr. 2 VgV tauglich ist. Belegt wird diese Auffassung durch Anhang XII; Teil 2 a ii) RL 2014/24 EU. Hier wird nur von ,,Verzeichnissen“ ausgegangen, die der Bieter als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorlegen muss. Bei Bauleistungen gem. Anhang XII Teil 2 a i) RL 2014/24 EU können hingegen für die „wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis“ verlangt werden. Bei Bauaufträgen kann der Auftraggeber die Vorlage einer Referenzbescheinigung verlangen, bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dagegen die verpflichtende Vorlage von Referenzbescheinigungen nicht zulässig, zumindest darf die Vergabestelle nicht ein Angebot gem. § 57 Abs1 Nr. 2 VgV ausschließen, wenn die angeforderten Referenzbescheinigungen nicht (fristgerecht) vorgelegt werden. Unberührt davon verbleibt einer Vergabestelle die Möglichkeit, die Eignung des jeweiligen Bieters aufgrund der in der Eigenerklärung gemachten Angaben durch eigene Recherche weiter zu überprüfen. Gegebenenfalls kann sie sich auch Ansprechpartner zur Prüfung der Referenzen nennen lassen (vgl. Burgi/Dreher, a.a.O., Rn. 22). Der Vergabestelle ist es erlaubt, im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung mittels einer Prognoseentscheidung ein Angebot wegen fehlender technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit auszuschließen, wenn sich im Rahmen der Aufklärung herausstellt, dass die vorgelegten Referenzen nicht zur Zufriedenheit des damaligen Auftraggebers ausgeführt wurden und die Vergabestelle eine Prognose aufstellt, dass deshalb die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. So auch Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK­ Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 122 GWB, Rn. 78f): „Bei der materiellen Eignungsprüfung muss der Auftraggeber alle bekanntgemachten Eignungskriterien (aber auch nur diese) und die vorgelegten Unterlagen berücksichtigen. Sie endet mit einer positiven oder negativen Eignungsprognose {,,Der kann’s“ oder Der kann’s nicht“), die der Auftraggeber in eigener Verantwortung treffen muss.“.

Vergabekammer Nordbayern Regierung von Mittelfranken

Beschluss vom 07.11.2019 Az.: RMF SG 21-3194-4-48

Sachverhalt:

1.

Die Vergabestelle schrieb in 14 Losen die Lieferung von 3-Achs-Lastkraftwagen im Amtsblatt der EU im Offenen Verfahren mit einer zulässigen Gesamtmasse von 26.000 kg für verschiedene bayerische Straßenmeistereien aus.

Unter II.1.3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der Auftragsbekanntmachung setze die Vergabestelle einen Link, der den interessierten Wirtschaftsteilnehmer auf das Formblatt L 124 EU (Eigenerklärung zur Eignung) weiterleitete. Die Vergabestelle verlinkte an dieser Stelle ein von ihr nicht bearbeitetes Formblatt L 124 EU, d.h. sie machte nicht mit einem Kreuz am entsprechenden Platzhalter, z.B. unter IV. (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) deutlich, dass der Bieter unter IV. des Formblattes L 124 EU drei vergleichbare Referenzleistungen zu benennen hatte. In den herunterzuladenden Vergabeunterlagen befand sich ein Formblatt L 124 des VHL Bayern. In diesem Formblatt war unter IV. (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der entsprechende Platzhalter angekreuzt, d.h. der Bieter musste gern. den Vergabeunterlagen drei geeignete Referenzen benennen. In dem Formblatt L 124 VHL Bayern befindet sich unter IV. folgender Passus: 

„Falls mein(e) unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir für die oben genannten Leistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorlegen.“ 

Die Antragstellerin gab hierzu ein Angebot ab. Unter IV. des Formblattes L 124 benannte sie drei Referenzen.

2.

Mit Schreiben vom 09.08.2019 wurde die Antragstellerin aufgefordert, Unterlagen zum Ange­ bot bis spätestens 16.08.1029 nachzureichen.

Daraufhin ließ die Antragstellerin durch ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 09.08.2019 rügen, dass diese Frist zur Nachreichung der Unterlagen zu kurz sei.

Mit Schreiben vom 12.08.2019 teilte die Vergabestelle mit, dass die Frist angemessen sei und der Rüge deshalb nicht abgeholfen werde.

Daraufhin ließ die Antragstellerin durch ihren Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 23.08.2019 Nachprüfungsantrag erheben. Nach Übermittlung des Nachprüfungsantrages teilte die Vergabestelle mit Schriftsatz vom 28.08.2019 mit, dass sie das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen zurückversetze und die Antragstellerin erneut zur Nachreichung der Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert werde. Den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen werde abgeholfen. Die Vergabekammer stellte mit Beschluss vom 25.09.2019 unter dem Az. RMF – SG 21-3194-4-44 diesen Antrag auf Nachprüfung ein.

3.

Mit Schreiben vom 27.08.2019 forderte die Vergabestelle die Antragstellerin auf, sich bis zum 09.09.2019 dazu zu äußern, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin mit Urteil des Amtsgerichts Schwandorf vom 10.01.2019 wegen Missbrauchs von Titeln in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen verurteilt worden sei und somit die Ausschlusstatbestände des § 124 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 7 GWB erfüllt seien. Die Vergabestelle wolle sämtliche Gesichtspunkte zur Erforschung des vollständigen Sachverhalts einbeziehen und gebe deshalb der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis 09.09.2019.

4.

Am 28.08.2019 forderte die Vergabestelle die Antragstellerin erneut auf, Referenzbescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis gemäß Formblatt L 124 Eigenerklärung zur Eignung vorzulegen.

5.

Mit Schreiben vom 05.09.2019 rügte die Antragstellerin, dass eine Referenzbescheinigung nicht unbedingt gefordert werden dürfe, weil eine Referenzbescheinigung nicht in jedem Fall beigebracht werden könne und zwar aus Gründen, die nicht der Bieter zu vertreten habe.

6.

Zudem fragte die Antragstellerin am 05.09.2019 nach, aufgrund welchen Sachverhalts die Vergabestelle einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB für begründet erachtet. Eine erhebliche oder fortlaufend mangelhafte Erfüllung vertraglicher Pflichten werde der Antragstellerin augenscheinlich nicht vorgeworfen. In Ansehung dieser Aufklärungsnotwendigkeit werde eine Verlängerung der Äußerungsfrist bis zum 16.09.2019 beantragt.

7.

Bezüglich der Nachfrage der Antragstellerin vom 05.09.2019 zu§ 124 Abs. 1 Nummer 7 GWB teilte die Vergabestelle der Antragstellerin am 06.09.2019 mit, dass insoweit auf die Kündigung der Autobahndirektion Nordbayern vom 01.03.2019 verwiesen werde. Eine Fristverlängerung könne nicht gewährt werden.

8.

Daraufhin ließ die Antragstellerin ihre Verfahrensbevollmächtigte mit Schreiben vom 06.09.2019 die Anhörungsfrist zum Ausschluss nach§ 124 GWB als zu kurz rügen. Die Vergabestelle habe Anlass zur Nachfrage gegeben.

9.

Mit Schreiben vom 06.09.2019 wies die Vergabestelle die Rüge bezüglich der Vorlage der Referenzbescheinigungen zurück. Gemäß § 46 Abs. 3 Nummer 1 VgV könnten als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit Referenzen von den Bietern verlangt werden. In der Auftragsbekanntmachung sei von der Vergabestelle festgelegt worden, dass entsprechend dem Formblatt L 124 drei Referenzen mit Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorzulegen seien. Diese Kriterien seien mittels einer abrufbaren direkten Verlinkung wirksam bekannt gemacht worden.

Zudem sei die Rüge vom 05.09.2019 gemäߧ 160 Abs. 3 Nummer 1 GWB unzulässig. Mit Rüge vom 09.08.2019 habe die Antragstellerin lediglich die zur Vorlage der Referenzen gesetzte Frist gerügt, nicht aber die Vorlage der Referenzen an sich.

10.

Unter dem 08.09.2019 ließ die Antragstellerin ergänzend ausführen, dass die Verweigerung einer Fristverlängerung in Bezug auf die Anhörung zum Ausschluss nicht hinzunehmen sei. Die Vergabestelle habe zunächst gar nicht mitgeteilt, zu welchem relevanten Hintergrund Stellung genommen werden soll: Die notwendige Konkretisierung sei erst am 06.09.2019 erfolgt. Die Frist bis zum 09.09.2019 sei daher erst recht zu kurz bemessen und völlig unangemessen.

Der alleinige Sachbearbeiter der verfahrensbevollmächtigten Anwaltskanzlei der Antragstellerin sei bis zum 08.09.2019 in Urlaub. Weitere Nachfragen bei der Mandantschaft und Rück­ sprachen seien erforderlich. Dies könne in der gesetzten Frist nicht geschehen.

Ferner ließ die Antragstellerin unter dem 08.09.2019 ergänzend ausführen, dass nicht mitgeteilt worden sei, ob ein Ausschluss beabsichtigt sei und welche tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme des Tatbestands eines Ausschlussgrundes vorlägen. Somit sei nicht die Möglichkeit eröffnet worden, zum entscheidungserheblichen Sachverhalt und den zugrundeliegenden Tatsachen Äußerungen zu tätigen.

11.

Daraufhin ließ die Antragstellerin am 11.09.2019 gesondert zwei Nachprüfungsanträge erheben jeweils beantragen:

  1. Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens
  2. Gewährung von Akteneinsicht
  3. Feststellung von Vergabeverstößen
  4. Anordnung von geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Vergabeverstöße

Zur Begründung in dem einen Nachprüfungsantrag trug die Antragstellerin vor, dass eine Referenzbescheinigung nicht unbedingt gefordert werden dürfe. Ein Ausschluss, weil ein Referenzgeber keine Bescheinigungen ausstelle, dürfe nicht zum Ausschluss des Angebotes führen. Die Vergabekammer hat diesen Nachprüfungsantrag unter dem Az.: RMF – SG 21-3194- 4-47 am 11.09.2019 an die Vergabestelle übermittelt, ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und um Vorlage der Vergabeakten gebeten.

Den zweiten Nachprüfungsantrag begründete die Antragstellerin mit der Art und Weise der Anhörung im Hinblick auf einen möglicherweise zu treffenden Ausschluss der Antragstellerin gern. § 124 GWB. Die Vergabekammer hat auch diesen Nachprüfungsantrag unter dem Az.: RMF – SG 21-3194-4-48 am 11.09.2019 an die Vergabestelle übermittelt, ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und um Vorlage der Vergabeakten gebeten.

12.

Mit zwei gesonderten Schriftsätzen vom 18.09.2019 beantragt die Vergabestelle:

  1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 11.09.2019 wird als unzulässig verworfen, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen.
  2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 

Der Nachprüfungsantrag bezüglich Az. RMF – SG 21-3194-4-47 (Vorlage der Referenzbescheinigungen) sei gemäß § 160 Abs. 3 Nummer 1 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin den vorliegend geltend gemachten (angeblichen) Verstoß gegen Vergabevorschriften zwar erkannt, aber gegenüber der Vergabestelle nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt habe. Die Vergabestelle habe mit Schreiben vom 09.08.2019 von der Antragstellerin die Vorlage der streitgegenständlichen Referenzbescheinigungen erstmalig gefordert. Mit dem Rügeschreiben , ebenfalls vom 09.08.2019, habe die Antragstellerin nur die gesetzte Frist als unangemessen kurz beanstandet, aber im Übrigen vorgetragen, dass sie die genannten Unterlagen einreichen werde.

Die Vorlage der Referenzbescheinigungen an sich habe die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht gerügt. Nachdem die Antragstellerin auch nach der Forderung der Vergabestelle bezüglich der Vorlage der Referenzbescheinigungen am 09.08.2019 die Verpflichtung zur Beibringung der Referenzbescheinigungen nicht gerügt habe, sei der Antrag auf Nachprüfung unzulässig.

Zur Begründung zum Az. RMF – SG 21-3194-4-48 (Anhörung) führt sie aus, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei, weil kein Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts vorliege. Der Antragstellerin sei eine angemessene Frist zur Äußerung eingeräumt worden und sie sei ohnehin nicht beschwert, da sie innerhalb der gesetzten Frist ihre Stellungnahme abgegeben habe und nicht aufgrund des aufzuklärenden Sachverhalts aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei.

Ein Verstoß gegen Vergabevorschriften liege bereits deshalb nicht vor, weil die Vergabestelle den vollständigen Sachverhalt aufgeklärt und die Antragstellerin zu diesem angehört habe. Die Antragstellerin habe die Gelegenheit zur Stellungnahme genutzt und sich zum Sachverhalt geäußert.

Der Vergabestelle sei bekannt geworden, dass der Antragstellerin ein Auftrag von der Autobahndirektion Nordbayern mit Schreiben vom 01.03.2019 gekündigt worden sei. Da es sich dabei um einen vergleichbaren Beschaffungsgegenstand gehandelt habe, habe die Vergabestelle der Sachverhalt aufgeklärt und hierzu der Antragstellerin eine angemessene Äußerungsfrist gesetzt.

Mit Schreiben vom 27.08.2019 habe die Vergabestelle die Aufklärung des Sachverhalts verlangt und in ihrem Schreiben auf den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB verwiesen. Dazu habe sie der Antragstellerin eine Frist von 13 Kalendertagen bis zum 09.09.2019 gesetzt. Diese Frist sei ausreichend und angemessen gewesen.

Erst mit E-Mail vom 05.09.2019 habe die Antragstellerin durch ihren Anwalt nachfragen lassen, auf welchen Sachverhalt sich das Aufklärungsersuchen beziehen würde. Am 06.09.2019 habe die Vergabestelle eine entsprechende Antwort gegeben und auf die Kündigung der Autobahndirektion Nordbayern vom 01.03.2019 verwiesen. Soweit bei der Antragstellerin Unklarheiten über den aufzuklärenden Sachverhalt und den Bezugspunkt bestanden haben sollten, hätte diese bereits zu einem früheren Zeitpunkt nachfragen können und müssen. Das Argument aus der E-Mail vom 08.09.2019, der Vertreter der Antragstellerin sei alleiniger Sachbearbeiter und bis einschließlich 08.09.2019 im Urlaub, könne nicht überzeugen, da dieser bereits am 05.09.2019, 07.09.2019 und 08.09.2019 umfangreiche Nachrichten an die Vergabestelle zu versenden vermocht habe.

Darüber hinaus hätte die Antragstellerin den zur Aufklärung gestellten Sachverhalt erkennen können und müssen. Ihr sei aufgrund der Kündigung vom 01.03.2019 bekannt gewesen, dass der Auftrag der Autobahndirektion Nordbayern nicht zu deren Zufriedenheit ausgeführt worden sei.

Die Antragstellerin sei zudem nicht beschwert, weil sie innerhalb der gesetzten Frist ihre Stellungnahme zum aufzuklärenden Sachverhalt abgegeben habe und nicht aufgrund des aufzuklärenden Sachverhalts aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Eine Verlängerung der Äußerungsfrist, wie sie mit dem Nachprüfungsantrag gefordert werde, sei daher nicht nötig.

13.

Am 06.10.2019 entgegnete die Antragstellerin zum Verfahren Az. RMF – SG 21-3194-4-47, dass sie davon ausgegangen sei, dass sie Referenzbescheinigungen von den Referenzgebern erlangen könne. Trotz intensiver Bemühungen sei es der Antragstellerin aber nicht gelungen, von allen in der Eigenerklärung benannten Referenzgebern Bescheinigungen zu er­ langen. Aus diesem Grund habe sie am 05.09.2019 gerügt, dass eine Referenzbescheinigung nicht in jedem Fall vom Bieter beigebracht werden müsse.

Zudem habe die Vergabestelle gar keine Referenzen als Eigenerklärungen mit der Auftragsbekanntmachung wirksam gefordert. Das unter 11 1.1 .3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der Auftragsbekanntmachung verlinkte Formblatt L 124 sei unter IV (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) gar nicht angekreuzt. Rechtsfolge dieser fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien sei, dass der Ausschluss eines Angebotes, welches die Eignungskriterien nicht erfülle, rechtswidrig sei.

14.

Mit Schriftsatz vom 07.10.2019 führt die Antragstellerin zum Verfahren Az. RMF – SG 21-3194- 4-48 aus, dass die Vergabestelle den Sachverhalt unzutreffend dargestellt habe. In ihrem Schreiben vom 27.08.2019 habe sie an keiner Stelle die Aufklärung des Sachverhalts um die Kündigung der Autobahndirektion Nordbayern vom 01.03.2019 erwähnt. Erst auf Nachfrage habe die Vergabestelle mitgeteilt, dass sie sich auf die Kündigung beziehe. Die ursprünglich gesetzte Frist habe sich deshalb nicht auf den Sachverhalt um die Kündigung beziehen können und somit nie zu laufen begonnen.

Soweit die Vergabestelle sich auf einen Sachverhalt beziehe, müsse sie diesen der Antragstellerin unterbreiten, diese könne nicht anhand einer genannten Norm auf einen Sachverhalt rückschließen.

Die Vergabestelle agiere nicht mehr unvoreingenommen.

Die Antragstellerin habe eine schnelle einfache Stellungnahme abgegeben, die von der Vergabestelle scheinbar für ausreichend gehalten werde.

Die Antragstellerin erfahre nunmehr im laufenden Nachprüfungsverfahren erstmals, dass die Vergabestelle einen Ausschluss aufgrund des Sachverhalts um die Kündigung vom 01.03.2019 nicht vorgenommen habe und eine solche auch nicht beabsichtigt sei. Sofern dies der Fall sei, möge die Vergabestelle dies ordnungsgemäß mitteilen. Es sei beabsichtigt, dann insofern einen entsprechenden Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit von Rechtsverstößen zu erheben. Dieser wäre zulässig und begründet.

Hinsichtlich der Frage des Ausschlusses wegen der strafrechtlichen Verurteilung sei vorzutragen, dass das einmalige Fehlverhalten des Geschäftsführers der Antragstellerin nicht dazu herangezogen werden dürfe, um annehmen zu können, dass die Vergabestelle das Vertrauen in die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch die Antragstellerin verloren haben könnte. Eine schwere Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB liege nicht vor.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin verwiesen.

15.

Am 09.10.2019 verlängerte der Vorsitzende der Vergabekammer die Fünf-Wochen-Frist des § 167 Abs. ein Satz eins GWB wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis einschließlich 29.11.2019.

16.

Mit Schriftsatz vom 16.10.2019 erklärte die Vergabestelle, dass sie das Vergabeverfahren in den Stand der Bekanntmachung zurückversetze, da Änderungen der Vergabeunterlagen zwingend erforderlich seien. Das der Bekanntmachung beigefügte Formblatt enthalte nicht die not­ wendigen Angaben und werde erneut bekannt gemacht. Es sei notwendig, dass die Antragstellerin ihr Angebot zurückziehe.

Das Vergabeverfahren werde deshalb in den Stand der Bekanntmachung zurückversetzt.

17.

Die Antragstellerin nahm in Bezug auf die Zurückversetzung mit Schriftsätzen vom 20.10.2019 und 21.10.2019 Stellung.

Sie habe unter dem 16.10.2019 die Rückversetzung gerügt. Weder Berichtigungen noch ergänzende Angaben in den Angebotsunterlagen seien notwendig. Die Rückversetzung erfolge zum Schein und sei unwirksam. Daher komme die Weiterführung des Verfahrens in Betracht. Eine Vergabestelle könne zur Beurteilung der Eignung von Bietern nicht die nicht rechtmäßig geforderten Unterlagen heranziehen, jedoch sei im Einklang mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.11.2012 – VII-Verg 8/12) ein verringertes Eignungsniveau zugunsten der Bieter vergaberechtlich irrelevant.

Hilfsweise sei die Rückversetzung als rechtswidrig anzuerkennen, da kein anerkannter Rückversetzungsgrund vorliege.

Ein Zurückziehen des Angebots sei nicht notwendig.

Eine Notwendigkeit von Änderungen oder Berichtigungen habe es nicht gegeben. Gehe man doch davon aus, sei die Ausschreibung jedenfalls fehlerhaft erstellt worden.

Die Antragstellerin wende sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die unwirksame und rechtswidrige Rückversetzung/Aufhebung.

Sie beanspruche die Rücknahme der unwirksamen Rückversetzung/Aufhebung.

Hilfsweise beanspruche sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der rechtswidrigen Rückversetzung/Aufhebung.

Sie stellt deshalb folgende Anträge:

Es wird beantragt festzustellen, dass (geht man davon aus) die aufgehobene Ausschreibung vergaberechtsfehlerhaft erstellt worden ist. Die vergaberechtsfehlerhafte Erstellung soll nun Anlass für Änderungen und Berichtigungen sein. 

Um welche Notwendigkeit zu Änderungen und Berichtigungen es geht hat die Antragsgegnerin bisher verabsäumt mitzuteilen. Schon insoweit ist die Aufhebung/Rückversetzung unwirksam und rechtswidrig. Solche sind nicht ersichtlich. 

Ggf. wäre das Nachprüfungsverfahren insoweit erledigt. 

Dann wäre festzustellen, dass es sich bei den Änderungen und Berichtigungen um Vergabeverstöße handelt. 

Ein Feststellungsinteresse sei unkompliziert anzunehmen. Die hier ggf. in Form der Änderungen und Berichtigungen geltend gemachten Vergabeverstöße begründeten schon per se eine Wiederholungsgefahr.

Es wird beantragt die Anordnung, die Rückversetzung rückgängig zu machen.

Hilfsweise wird beantragt die Feststellung: Die Rückversetzung ist rechtswidrig, da kein anerkannter Rückversetzungsgrund einschlägig ist. 

Die Antragsgegnerin habe vorliegend gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen.

Die Antragstellerin hätte ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt, den Zuschlag zu erhalten.

Die Chance sei durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt worden.

Die Antragstellerin beanspruche dann Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots bzw. Teilnahme an dem Vergabeverfahren.

Die Antragsgegnerin habe vorliegend einen sachlichen Grund für die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nicht angegeben. Die angegebene Begründung für die Zurückversetzung stelle sich insoweit als unsachlicher, willkürlicher Grund dar. Ermessen sei erkennbar nicht ausgeübt worden. Die am Verfahren beteiligten Unternehmen beteiligten sich regelmäßig an Verfahren der Antragsgegnerin. Die Bieter seien bekannt. Die Eignung sei bekannt. Der Auf­ trag sei richtigerweise auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.

18.

Mit Schriftsatz vom 24.10.2019 teilte die Vergabestelle mit, dass die Bekanntmachung der Eignungskriterien mit dem Formblatt L 124 nicht ordnungsgemäß erfolgt und dadurch eine entsprechende Änderung der Vergabeunterlagen zwingend erforderlich sei. Das Vergabeverfahren sei daher in den Stand der Bekanntmachung zurückversetzt worden. Durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens habe sich der gegenständliche Antrag auf Nachprüfung erledigt. Für den Fall, dass die Antragstellerin einen Feststellungsantrag habe stellen wollen, wird beantragt: ,,Der Feststellungsantrag wird als unbegründet abgewiesen“ 

Gegenstand eines Feststellungsverfahrens sei allein die Feststellung, ob und inwieweit eine Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin durch ein Handeln der Vergabestelle vor­ liege. Die Antragstellerin sei durch das Handeln der Vergabestelle nicht in ihren Rechten verletzt. Insbesondere sei die Antragstellerin in den bisherigen Vergabeverfahren nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nummer 7 GWB vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.

19.

Mit Beschluss vom 24.10.2019 hat die Vergabekammer die beiden Nachprüfungsanträge mit den Aktenzeichen RMF – SG 21-3194-4-47 und RMF – SG 21-3194-4-48 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Das Verfahren wird einheitlich unter dem Aktenzeichen RMF – SG 21-3194-4-48 fortgeführt.

20.

Mit Schriftsatz vom 25.10.2019 führt die Antragstellerin aus, dass eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen tatsächlich nicht stattgefunden habe. Lediglich das ursprünglich verwendete Formblatt L 124 sei ausgetauscht worden. Diese Änderungen würden eine wirksame und rechtmäßige Zurückversetzung/Aufhebung nicht rechtfertigen. Deshalb ergebe sich ein durchsetzbarer Anspruch auf Fortführung des Vergabeverfahrens (sogenannte „Aufhebung der Aufhebung“). Sollte sich die Unwirksamkeit wider Erwarten nicht ergeben, sei die Rechtswidrigkeit der Aufhebung als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch festzustellen.

21.

Mit Schreiben vom 29.10.2019 trägt die Vergabestelle vor, dass der Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.10.2019 einen völlig neuen Antragsgegenstand beinhalte. Soweit die Vergabekammer beabsichtige, das neue Vorbringen der Antragstellerin mit den zusammengefassten Vergabenachprüfungsverfahren fortzuführen, stellt die Vergabestelle nunmehr folgenden Antrag: 

Der Antrag der Antragstellerin vom 20.10.2019 wird vollumfänglich als unbegründet abgewiesen. 

Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand der Bekanntmachung sei wirksam und rechtmäßig erfolgt. Die Antragstellerin sei durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nicht in ihren Rechten verletzt worden, da sie den Zuschlag auf keines der im Vergabeverfahren ausgeschriebenen Lose erhalten hätte.

Die Zurückversetzung sei wirksam, weil die Vergabestelle einen sachlichen Grund für die Zurückversetzung hatte und ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens sei weder willkürlich, noch zum Schein erfolgt. Die ursprüngliche Bekanntmachung des Vergabeverfahrens sei in dem Formblatt L 124 fehlerhaft gewesen, denn sie habe in der Verlinkung nicht die zur Eignungsprüfung erforderlichen Angaben über die von den Bietern beizubringenden Referenzen enthalten. Den Vergabeunterlagen habe da­ gegen ein ausgefülltes Formblatt L 124 beigelegen, sodass die Vergabeunterlagen widersprüchlich seien.

Die Vergabestelle habe ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt und eine umfassende Interessenabwägung angestellt.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin sei die Zurückversetzung nicht aus willkürlichen Aspekten, zum Schein oder zum Nachteil der Antragstellerin erfolgt. Vielmehr sei durch die fehlende Bekanntmachung der Eignungskriterien keine Eignungsprüfung der am Verfahren beteiligten Bieter möglich gewesen.

Die Zurückversetzung sei auch von § 63 Abs. 1 Nummer 4 VgV gedeckt und somit rechtmäßig, weil „schwerwiegende Gründe“ vorgelegen hätten, die streng von einer verschuldensabhängigen Haftung der Vergabestelle zu trennen seien.

Der Antragstellerin sei durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auch nicht in ihren Rechten verletzt worden, weil sie den Zuschlag auf keines der im Rahmen des Vergabeverfahrens ausgeschriebenen Lose erhalten hätte. Gegenüber der Antragstellerin wäre ein Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nummer 9 c GWB vorgelegen, weil die eidesstattliche Versicherung des Seniorchefs der Antragstellerin vom 14.08.2019 unwahre Tatsachenbehauptungen enthalten habe, um die Vergabestelle von der Eignung der Antragstellerin zu überzeugen. Der Vergabestelle würden Nachweise vorliegen, dass die durchgeführten Aufträge nicht beanstandungsfrei von der Antragstellerin durchgeführt worden seien.

22.

Mit Schriftsatz vom 04.11.2019 trägt die Antragstellerin vor, dass die Aufhebung bzw. die Einstellung des Vergabeverfahrens nicht zwingend auch zur Erledigung des anhängigen Nach­ prüfungsverfahren führen würde, sondern anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen sei, ob sich das anhängige Nachprüfungsverfahren erledigt habe. Die Vergabekammer könne in Fortführung des anhängigen Nachprüfungsverfahrens die Rechtmäßigkeit der Aufhebung überprüfen und geeignete Maßnahmen treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen.

Einer Entscheidung durch die Vergabekammer bedürfe es nach wie vor, weil die Antragstellerin geltend mache, dass die Rückversetzung unwirksam sei. Mit einer unwirksamen Rückversetzung könne keine Erledigung herbeigeführt werden. Sollte die Rückversetzung wirksam sein, wäre zumindest die Rechtswidrigkeit durch die Vergabekammer festzustellen.

Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand der Bekanntmachung sei vorliegend unwirksam, weil die Vergabestelle keinen sachlichen Grund für die Zurückversetzung und habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Zurückversetzung sei willkürlich zum Schein erfolgt.

Die ursprüngliche Bekanntmachung sei nicht mit dem Formblatt L 124 fehlerhaft erfolgt.

Die Vergabeunterlagen seien auch nicht insoweit widersprüchlich gewesen. Der Grund für die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens sei demzufolge nicht das angebliche Bedürfnis für die ordnungsgemäße Bekanntmachung der Eignungskriterien gewesen, sondern um die unlieb­ same Antragstellerin loszuwerden.

Selbst im Falle eines Widerspruchs zwischen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen hätte die Eignung überprüft und festgestellt werden können. Eine solche Vorgehensweise habe die Antragstellerin nicht in Erwägung gezogen. Das Vergabeverfahren hätte ohne weiteres ordnungsgemäß zu Ende geführt werden können. Nach wie vor werde bestritten, dass alle Bieter, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligt haben, über die Zurückversetzung des Verfahrens unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 16.10.2019 über die Vergabeplattform informiert worden seien. Die Vergabestelle habe nicht mitgeteilt, weshalb eine Änderung und Berichtigung notwendig sei.

Die Vergabestelle habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt und eine keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen.

Ein Aufhebungsgrund gemäß § 63 Abs. 1 Nummer 4 VgV sei nicht gegeben. Wie der BGH bereits mit Beschluss vom 20.03.2014 (Aktenzeichen X ZB 18/13) festgestellt habe, dürfe ein Fehlverhalten eines öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich nicht als Aufhebungsgrund her­ angezogen werden.

Die Vergabestelle hätte auch die Möglichkeit gehabt, die Referenzen in einem Aufklärungsgespräch zu überprüfen.

23.

In der mündlichen Verhandlung am 7.11.2019 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich zur Sach- und Rechtslage zu äußern.

Auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen.

Begründung:

Der Nachprüfungsantrag hat sich teilweise durch Rücknahme in der mündlichen Verhandlung erledigt, soweit die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit der Anhörung in Bezug auf einen beabsichtigten Ausschluss nach § 124 GWB nicht länger beanstandet. Der ansonsten zulässige Nachprüfungsantrag, ist nur teilweise begründet. Es war festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Aufforderung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen und durch die nicht von § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV gedeckte Zurückversetzung in ihren Rechten verletzt ist.

Unbegründet und daher abzulehnen war der Antrag, die Aufhebung der Zurückversetzung anzuordnen.

1.

a)

Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfungsverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b)

Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.

c)

Bei dem ausgeschriebenen Auftrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB.

d)

Die Kosten übersteigen den Schwellenwert nach Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB).

e)

Die Antragstellerin hat die Aufforderung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen mit Schreiben vom 05.09.2019 rechtzeitig gerügt. Auch die Zurückversetzung hat die Antragstellerin am 16.10.2019 fristgerecht gerügt.

f)

Bezüglich der Feststellungsanträge betreffend die Verpflichtung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen und der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zurückversetzung ist ein Feststellungsantrag gern. § 168 Abs. 2 Satz1 GWB statthaft.

Das notwendige Feststellungsinteresse wurde glaubhaft gemacht.

Im Hinblick auf die Frage, ob die Antragstellerin Referenzbescheinigungen vorlegen muss, ist eine konkrete Wiederholungsgefahr zu befürchten, denn die Vergabestelle verlangt mit Formblatt L 124 erneut die Angabe von drei vergleichbaren Referenzleistungen mit dem Zusatz 

„Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir für die oben genannten Leistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorlegen“.

In Bezug auf den Antrag der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zurückversetzung besitzt insoweit die Antragstellerin das erforderliche Feststellungsinteresse wegen möglicher Schadensersatzansprüche gegen die Vergabestelle.

g)

Nicht präkludiert im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass sie nicht zwingend verpflichtet sei, Referenzbescheinigungen vorzulegen. Diese Rechtslage ergab sich als eine Änderung im Zuge der Umsetzung der RL 24/2014 EU mit der Vergaberechtsreform 2016. Weder wurde von der Antragstellerin diese Problematik vorher erkannt (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB), noch war dies für einen durchschnittlichen Bieter erkennbar (§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB). Für die Antragstellerin bestand zu­ nächst kein Anlass, die „eingegangenen“ Verpflichtungen, die sich aus dem Formblatt L 124 ergaben, in Frage zu stellen. Erst als die Antragstellerin erkannte, dass sie weiterhin Probleme hat, rechtzeitig die Referenzbescheinigungen beibringen zu können, bestand für den anwaltlichen Bevollmächtigten die Notwendigkeit, sich mit dieser Rechtsfrage auseinander­ zusetzen, ob Referenzbescheinigungen zwingend vorzulegen sind.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit die Antragstellerin die Feststellung beantragt, dass die Vergabestelle die Vorlage von Referenzbescheinigungen nicht zwingend verlangen kann bzw. die Vergabestelle die Nichtvorlage der Bescheinigungen als Ausschlussgrund heranziehen darf (siehe dazu nachfolgend a).

Der Nachprüfungsantrag ist zudem begründet, soweit sie die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens angreift. (siehe dazu nachfolgend b)

Der Nachprüfungsantrag ist dagegen unbegründet, soweit die ASt die Aufhebung der Zurückversetzung verlangt. Die Zurückversetzung der Ausschreibung ist wirksam erfolgt und daher nicht aufzuheben (siehe dazu nachfolgend unter c).

a)

Eine Vergabestelle kann zur Beurteilung der Eignung eines Bieters die in §§ 122 GWB, 42 ff. VgV vorgesehenen Maßnahmen ergreifen. Gemäß § 46 Abs. 3 VgV kann zur Prüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ausschließlich die Vorlage der dort genannten Unterlagen von den Bietern verlangt werden, unter anderem gemäߧ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV die Angabe von geeigneten Referenzen in Form einer Liste.

Nicht hingegen ist es der Vergabestelle gestattet, die Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Auftraggeber, zu verlangen, da derartige Unterlagen nicht im Katalog des § 46 Abs. 3 VgV genannt sind (vgl. ausdrücklich: Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 46 VgV Rn. 19; Mager, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Auflage 2019, § 46 VgV Rn. 23). Die Vergabekammer sieht deshalb die Verpflichtung zur Vorlage von Referenzbescheinigungen Dritter bei der Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen durch die Bieter an sich bereits als vergaberechtswidrig an, so dass das Fehlen einer Vorlage der Referenzbescheinigungen auf Nachforderung hin nicht als Ausschlussgrund gern. § 57 Abs 1 Nr. 2 VgV tauglich ist. Belegt wird diese Auffassung durch Anhang XII; Teil 2 a ii) RL 2014/24 EU. Hier wird nur von ,,Verzeichnissen“ ausgegangen, die der Bieter als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorlegen muss.

Bei Bauleistungen gern. Anhang XII Teil 2 a i) RL 2014/24 EU können hingegen für die „wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis“ verlangt werden. Bei Bauaufträgen kann der Auftraggeber die Vorlage einer Referenzbescheinigung verlangen, bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dagegen die verpflichtende Vorlage von Referenzbescheinigungen nicht zulässig, zumindest darf die Vergabestelle nicht ein Angebot gern. § 57 Abs1 Nr. 2 VgV ausschließen, wenn die angeforderten Referenzbescheinigungen nicht (fristgerecht) vorgelegt werden.

Unberührt davon verbleibt einer Vergabestelle die Möglichkeit, die Eignung des jeweiligen Bieters aufgrund der in der Eigenerklärung gemachten Angaben durch eigene Recherche weiter zu überprüfen. Gegebenenfalls kann sie sich auch Ansprechpartner zur Prüfung der Referenzen nennen lassen (vgl. Burgi/Dreher, a.a.O., Rn. 22).

Der Vergabestelle ist es erlaubt, im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung mittels einer Prognoseentscheidung ein Angebot wegen fehlender technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit auszuschließen, wenn sich im Rahmen der Aufklärung herausstellt, dass die vorgelegten Referenzen nicht zur Zufriedenheit des damaligen Auftraggebers ausgeführt wurden und die Vergabestelle eine Prognose aufstellt, dass deshalb die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. So auch Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK­ Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 122 GWB, Rn. 78f): „Bei der materiellen Eignungsprüfung muss der Auftraggeber alle bekanntgemachten Eignungskriterien (aber auch nur diese) und die vorgelegten Unterlagen berücksichtigen. Sie endet mit einer positiven oder negativen Eignungsprognose {,,Der kann’s“ oder Der kann’s nicht“), die der Auftraggeber in eigener Verantwortung treffen muss.“. 

b)

Die ASt wird durch die Zurückversetzung der Ausschreibung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Zurückversetzung erfolgt hier in vergaberechtswidriger Weise, weil die von der VSt für die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgeführten Gründe des § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV nicht durchgreifen.

Nach § 63 Abs. 1 VgV kann eine Ausschreibung nur dann rechtmäßig aufgehoben (bzw. hier als milderes Mittel zurückversetzt) werden, wenn die Umstände der Zurückversetzung nicht schuldhaft vom Auftraggeber herbeigeführt wurden (Lischka in Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 63 VgV Rn. 36).

Die Vergabestelle hat unter III. der Auftragsbekanntmachung fehlerhaft ein unbearbeitetes Formblatt L 124 EU verlinkt. Somit hat die Vergabestelle die Eignungsanforderungen nicht wirksam bekannt gemacht (siehe dazu auch OLG München, Beschluss vom 25.02.2019, Verg 11/18)

Nachdem die Vergabestelle aber weiterhin im Rahmen der Eignungsprüfung insbesondere Referenzangaben für erforderlich erachtet, was sie gern. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auch darf, war sie berechtigt, die Bekanntmachung insoweit zu korrigieren. Die vermeidbare Ursache der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens lag daher ausschließlich im Verantwortungsbereich der Vergabestelle, so dass schon deshalb kein von § 63 Abs. 1 VgV gedeckter Aufhebungsgrund vorliegt.

Auf die Ermessenserwägungen der Vergabestelle kommt es somit nicht mehr an.

c)

Dem Antrag, die Zurückversetzung rückgängig zu machen, kann nicht entsprochen werden. Wenn die Aufhebung bzw. die Zurückversetzung nicht aus rechtlich zu missbilligendem Gründen erfolgt (BGH v. 20.03.2014-X ZB 18/13), ist die Zurückversetzung wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in § 63 Abs 1 VgV aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht gezwungen, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (BGH v. 05.11.2002 – X ZR 232/00).

Die in § 63 Abs. 1 VgV geschriebenen Aufhebungsgründe schränken das Recht des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlag zu beenden, nicht ein. Sie haben vielmehr Bedeutung für die Abgrenzung einer rechtmäßigen Aufhebung von einer zwar wirksamen, aber rechtswidrigen Beendigung des Vergabeverfahrens (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 63 VgV, Rdnr. 18).

Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung .ein en sachlichen Grund hat, sodass eine Diskriminierung ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt (VK Brandenburg, Beschluss vom 11.10.2017-VK 8/17).

Ansatzpunkte für eine diskriminierende Scheinaufhebung sind vorliegend nicht zu erkennen.

Der Vortrag der Antragstellerin unter Bezugnahme auf von ihr vorgetragene Rechtsprechung, dass die Vergabestelle auf der Basis eines geringeren Niveaus der Eignungsprüfung den Zuschlag erteilen könne, betrifft einen anderen Sachverhalt, nämlich wenn die Vergabestelle den Zuschlag an einen Bieter erteilen möchte. Im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren hält die Vergabestelle aber an ihrer Absicht fest, dass im Rahmen der Eignungsprüfung als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit mindestens drei geeignete Referenzen gern. § 46 Abs. 3 Nr.1 VgV vom Bieter benannt werden müssen. Wie die Vergabestelle zutreffend vorgetragen hat, bestand zwischen dem verlinkten Formblatt L 124 der Auftragsbekanntmachung und dem Formblatt L 124, das den Vergabeunter­ lagen beilag, ein Widerspruch. In ihrem Schriftsatz vom 07.10.2019 hat die Antragstellerin selbst auf die unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien hingewiesen. Nachdem die Vergabestelle durch die Zurückversetzung ihren Fehler korrigieren möchte, damit sie in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise die Referenzen der Bieter überprüfen kann, liegt somit ein nachvollziehbarer Sachgrund für die Zurückversetzung vor. Nicht beizupflichten ist der Argumentation der Antragstellerin, dass unklar sei, ob die Vergabe­ stelle überhaupt entsprechende Referenzen habe fordern wollen. Die Vergabestelle hat in dem mit der Auftragsbekanntmachung verlinkten Formblatt L 124 an keiner Stelle einen entsprechenden Platzhalter angekreuzt. Dagegen war das mit den Vergabeunterlagen her­ unterladbare Formblatt L 124 unter IV. gekennzeichnet. Damit ist offensichtlich, dass die Vergabestelle ein unbearbeitetes Formblatt L 124 in der Auftragsbekanntmachung mit dem Link zur Verfügung gestellt hat. Somit kann im Rahmen einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der Vergabeunterlagen der eindeutige Wille der Vergabestelle festgestellt wer­ den, dass sie geeignete Referenzen als Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit fordern wollte. Diesen Nachweis kann die Vergabestelle gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auch verlangen. Lediglich Referenzbescheinigungen darf sie nicht erzwingen, wenn sie damit gleichzeitig bei Nichtvorlage der Bescheinigungen den Ausschluss des Angebotes androht (siehe dazu oben unter a).

Der Antrag der Antragstellerin, die Anordnung der Zurückversetzung rückgängig zu machen, war daher abzulehnen, denn die Zurückversetzung beruhte auf einem nachvollzieh­ baren Grund. Die Vergabestelle wollte mit der Zurückversetzung einen Bekanntmachungsfehler korrigieren und das Vergabeverfahren so durchführen, wie sie es von Anfang an geplant hat.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

a)

Die ASt hat 3/8 der Kosten des Verfahrens zu tragen, die VSt 5/8. Nachdem beide Parteien teilweise unterlegen sind (§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB) bzw. die Antragstellerin ihren Antrag in Bezug auf die behauptete fehlerhafte Anhörung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, entsprach die verfügte Kostenverteilung unter Berücksichtigung von § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB der Billigkeit. Der Antrag in Bezug auf die Anhörung wäre unzulässig gewesen, wurde aber in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Der Antrag betreffend die Anordnung zur Vorlage der Referenzbescheinigungen war auch nach der Erledigung als Feststellungsantrag erfolgreich.

Der Antrag der Antragstellerin, die Rechtswidrigkeit der Zurückversetzung festzustellen, war ebenfalls erfolgreich, dagegen war der Antrag abzulehnen, soweit die Antragstellerin die Aufhebung der Zurückversetzung verfolgte. In der Summe erachtet die Vergabekammer deshalb die verfügte Kostentragung für angemessen.

b)

Die angeordnete Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt und der VSt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

c)

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB

i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

d)

Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Die Antragstellerin hat zwar zwei Nachprüfungsanträge gestellt, die aber das gleiche Vergabeverfahren und die identischen Beteiligten betrafen. Diese wurden von der erkennenden Kammer zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung durch Beschluss verbunden. Deshalb bemisst die Vergabekammer die Verfahrensgebühr nach der Angebotssumme der ASt. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von 5.000,- €. Da keine Beiladung erforderlich war, wird die Gebühr um  500,- € auf 4.500,- € reduziert. Die ASt hat somit 3/8 der Verfahrensgebühr, d.h. 1.687,50 € zu entrichten.

Die Kostenbefreiung der Vergabestelle beruht auf§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung.

Der von der ASt geleistete Kostenvorschuss von 5.000,- € (für die zwei gestellten Nachprüfungsanträge) wird mit der zu zahlenden Gebühr verrechnet.

Der Betrag von 3.312,50,- € wird der Antragstellerin nach Bestandskraft zurückerstattet.

Vergaberecht in der Nachprüfung – kurz belichtet von THOMAS AX

ÖFFENTLICHE AUFTRAGGEBER

Im Bereich des sozialen Wohnungsbaus tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GmbH ist öffentlicher Auftraggeber

OLG Rostock, Beschluss vom 02.10.2019 – 17 Verg 3/19

Eine im Bereich des sozialen Wohnungsbaus tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GmbH ist als öffentlicher Auftraggeber anzusehen.

ABGRENZUNG BAU-/LIEFERAUFTRAG

Beschaffung von Baumaterial ist Lieferauftrag

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.08.2019 – RMF-SG21-3194-4-40

Werden für ein Bauvorhaben Baumaterialien (hier: Granitsteine und -platten) beschafft, handelt es sich nicht um einen Bau-, sondern um einen Lieferauftrag, wenn keine weiteren Bauleistungen hinzukommen.

DOKUMENTATION

Wertungsergebnis umso genauer dokumentieren, wenn in Auftragsbekanntmachung lediglich die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt gegeben worden sind

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.08.2019 – RMF-SG21-3194-4-40

Gibt der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung lediglich die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt, muss er das Wertungsergebnis umso genauer dokumentieren.

Vergabeverfahren ist zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen des Vergabeverfahrens erforderlich ist

VK Nordbayern, Beschluss vom 25.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-37

Laut § 8 VgV hat die Vergabestelle das Vergabeverfahren zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehören insbesondere die Gründe für die Zuschlagsentscheidung. Der Vergabevermerk soll einen nachvollziehbaren Überblick über den Stand des Verfahrens, seinen Ablauf, seinen Inhalt darstellen und eine Überprüfung ermöglichen. Er stellt in erster Linie eine Ausformung des Transparenzgebots dar.

KOSTENSCHAETZUNG

Kostenschätzung ist mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet

VK Sachsen, Beschluss vom 10.07.2019 – 1/SVK/018-19

Die Kostenschätzung des Auftraggebers ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet. Für die Schätzung muss der Auftraggeber oder ein von ihm beauftragter Fachmann Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzergebnis ernsthaft erwarten lassen.

Kostenschätzung für individuelle Fassade nicht nach Standardleistungsbuch

VK Sachsen, Beschluss vom 10.07.2019 – 1/SVK/018-19

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Preisermittlung für eine Metallfassade eines Schulgebäudes an Hand des Standardleistungsbuchs-Bau vorgenommen wird und ein bepreistes Leistungsverzeichnis erstellt wird. Jedoch muss gewährleistet sein, dass der angesetzte Preis auch den speziellen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht. Über die reine Bepreisung der einzelnen Positionen hinaus ist eine Überprüfung der Marktlage und der Preisentwicklung vorzunehmen. Der Auftraggeber muss sich so vergewissern, dass die zu beschaffene Bauleistung annähernd dem geschätzten Preis entspricht. Wenn das Leistungsverzeichnis in fast allen Leistungspositionen für die Herstellung der Metallfassade umfangreiche Ausführungshinwiese zu verschiedenen Größen, Sonderformen und Detailabstimmungen beinhaltet, ist von einer individuell anzufertigenden Fassade auszugehen, die Ansetzung des Preises für eine reine Standardfassade entspricht dann nicht einem pflichtgemäß geschätzten Auftragswert.

BEREITSTELLUNG VERGABEUNTERLAGEN

Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb: Noch nicht finalisierte erst für die vertiefte Angebotskalkulation relevante Vergabeunterlagen müssen nicht vorgelegt werden

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-64/19

In einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach der SektVO sind die Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung vorzulegen, die in dieser Phase des Verfahrens vor allem mit Blick auf die Teilnahmebedingungen benötigt werden, um entscheiden zu können, ob ein Interesse besteht, sich zu bewerben. Vergabeunterlagen, die noch nicht in einer finalisierten Fassung vorliegen, weil sie erst für die Verhandlungsphase, insbesondere die vertiefte Angebotskalkulation relevant sind, sind zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung noch nicht zwingend bekannt zu machen.

FRISTEN

Eine zu kurze Frist setzt nicht automatisch eine angemessene Frist in Gang

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.08.2019 – RMF-SG21-3194-4-40

Auch bei der Vergabe von Lieferaufträgen muss der Auftraggeber beim erstmaligen Anfordern von Unterlagen nach Angebotsabgabe eine angemessene Frist setzen. Eine Frist ist angemessen, wenn sie der Bedeutung und dem Umfang der Anforderung gerecht wird, wobei eine zu kurze Frist nicht automatisch eine angemessene Frist in Gang setzt und der Bieter nicht verpflichtet ist, schon vorsorgliche Maßnahmen zu treffen.

AUSSCHLUSS VON BIETERN

Projektant ist nicht automatisch vom Vergabeverfahren auszuschließen

VK Bremen, Beschluss vom 07.06.2019 – 16-VK 4/19

Ein sog. Projektant ist nicht automatisch vom Vergabeverfahren auszuschließen. Der Auftraggeber hat vielmehr zu prüfen, ob ein Sachverhalt vorliegt, der die Chancengleichheit aller Teilnehmer beeinträchtigen kann. Dem Projektanten muss vor einem etwaigen Ausschluss Gelegenheit gegeben werden, zum Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung Stellung zu nehmen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine etwaige erworbene Kenntnis den Wettbewerb nicht verfälschen kann.

EIGNUNGSPRÜFUNG

Bieter kann auf Referenzaufträge von übernommenen Unternehmen verweisen

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Ein Bieter kann auf Referenzaufträge von übernommenen Unternehmen verweisen. Er trägt dann allerdings die Darlegungslast dafür, dass die technische und berufliche Leistungsfähigkeit etwa in Form des Personals weitgehend unverändert auf ihn übergegangen ist und auch im konkret vorliegenden Auftrag zum Tragen kommt.

Referenz ist wertbar, wenn die für die Wertung maßgebliche Leistung ausgeführt wurde

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Eine Referenz ist wertbar, wenn die für die Wertung maßgebliche Leistung ausgeführt wurde. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass diese vom Auftraggeber bereits abgenommen wurde.

Aus der Tatsache eines anhängigen Rechtsstreits kann nicht generell auf mangelnde Zuverlässigkeit geschlossen werden

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Allein aus der Tatsache eines anhängigen Rechtsstreits kann weder generell auf mangelnde Zuverlässigkeit noch auf mangelnde technische und berufliche Leistungsfähigkeit geschlossen werden.

Öffentlicher Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, eine materielle Bewertung der Referenzen vorzunehmen

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Der öffentliche Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, eine materielle Bewertung der Referenzen vorzunehmen und hierzu eigene Ermittlungen bei den Referenzgebern durchzuführen. Bevor er aber im Rahmen der materiellen Überprüfung eine negative Wertungsentscheidung zu Lasten des Bieters trifft, muss er den zu bewertenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermitteln.

Sensibler Dienstleistungsauftrag erfordert zweijährige, einschlägige Erfahrung

VK Sachsen, Beschluss vom 11.06.2019 – 1/SVK/012-19

Aufgrund besonders sensibler, leistungsprägender Schwerpunkte eines Arbeitsumfelds kann es sachlich gerechtfertigt und im engeren Sinne verhältnismäßig sein, für einen Dienstleistungsauftrag zu verlangen, dass 60% der Mitarbeiter bereits eine zweijährige, einschlägige Erfahrung mitbringen. Dass bei einer Referenzanforderung insgesamt sechs unterschiedliche Kriterien abgedeckt werden müssen, kann vor dem Hintergrund gerechtfertigt sein, dass der zu vergebende Dienstleistungsauftrag für ein komplexes, medizinisches Aufgabenumfeld erfolgen soll, das hohe Anforderungen an die Erfahrung stellt.

LEIOSTUNGSBESCHREIBUNG

Produktvorgabe aus technischen Gründen sachlich gerechtfertigt

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18

Ein Auftrag zur Errichtung eines digitalen Alarmierungssystems für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr ist nicht als Bau-, sondern als Liefer- bzw. Dienstauftrag zu qualifizieren. Der öffentliche Auftraggeber hat die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen am Auftrag interessierten Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Eine Produktvorgabe aus technischen Gründen ist sachlich gerechtfertigt, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen) bewirkt wird (hier verneint).

AUSSCHLUSS VON ANGEBOTEN

Doppelangebote sind auszuschließen

VK Sachsen, Beschluss vom 23.07.2019 – 1/SVK/016-19

Platziert ein Bieter im Wettbewerb zwei Angebote, die er ausdrücklich als Hauptangebote kennzeichnet, ist es einem Auftraggeber nicht gestattet, eines der Hauptangebote nach Belieben in ein Nebenangebot umzudeuten. Sind zwei, von demselben Bieter im Wettbewerb platzierte Angebote inhaltlich-technisch identisch und unterscheiden sie sich lediglich dadurch, dass eines der Hauptangebote hinsichtlich des Preises mit Pauschalierungen mehrerer Leistungstitel arbeitet, so liegen im Ergebnis unzulässige Doppelangebote vor, die vom Wettbewerb auszuschließen sind.

Der Bieter will im Zweifel nicht stets das vom Auftraggeber Nachgefragte anbieten

VK Bund, Beschluss vom 27.09.2019 – VK 2-70/19

Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und der Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind

VK Bremen, Beschluss vom 07.06.2019 – 16-VK 4/19

Die Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und der Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen klar erkennen können, wann jeweils die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist.

Längeren Ausführungszeitraum angeboten: Ausschluss vom Vergabeverfahren

VK Bund, Beschluss vom 27.09.2019 – VK 2-70/19

Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorliegt, ist anhand einer Auslegung sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots festzustellen. Wird eine Vertragsfrist verbindlich vorgegeben, führt die Angabe eines längeren Ausführungszeitraums zwingend zu einem Angebotsausschluss

Unklarheit des Leistungsverzeichnisses geht zu Lasten des Auftraggebers und rechtfertigt den Ausschluss eines Angebots nicht

VK Bremen, Beschluss vom 07.06.2019 – 16-VK 4/19

Wenn es im Vergabeverfahren um die Feststellung eines Ausschlussgrunds geht, kann zu Lasten des Bieters nicht die „strengste“ Auslegungsvariante einer (zumindest) auslegungsfähigen Leistungsposition z Grunde gelegt werden. Das Vorliegen von zwei oder mehreren vertretbaren Auslegungsmöglichkeiten einer Leistungsposition indiziert, dass das Leistungsverzeichnis insoweit nicht eindeutig bzw. missverständlich ist. Eine Unklarheit des Leistungsverzeichnisses geht zu Lasten des Auftraggebers und rechtfertigt den Ausschluss eines Angebots nicht.

PREISPRÜFUNG

Funktionale Leistungsbeschreibung: Preisprüfung muss Mengenansatz umfassen

OLG Hamburg, Beschluss vom 06.09.2019 – 1 Verg 3/19

Unterschreitet der Preis eines Angebots die Preise der eingegangenen Konkurrenzangebote und die eigene Kostenschätzung erheblich, ist der Auftraggeber verpflichtet in eine Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A einzutreten. Bei einer funktional beschriebenen LV-Position gehört auch die Prüfung des vom Bieter für die Position zu Grunde gelegten Mengengerüsts zur Preisprüfung. Ist dem Auftraggeber ansonsten eine effektive Preisprüfung nicht möglich, muss er sich die vom Bieter gewählten technischen Lösungen und die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Vorteile erläutern lassen. Eine ohne ausreichende Angaben durchgeführte Preisprüfung ist beurteilungsfehlerhaft. Eine nicht angemessen durchgeführte Preisprüfung verstößt gegen § 16d EU Abs. 1 VOB/A, der bieterschützend ist.

ZUSCHLAG

Personalqualität als Zuschlagskriterium

VK Rheinland, Beschluss vom 27.09.2019 – VK 35/19

  • 65 Abs. 5 Satz 1 VgV gestattet im Unterschied zu § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV die Verwendung bieterbezogener Zuschlagskriterien. Dies gilt auch für personenbezogene Kriterien. Eine vertragliche Absicherung eines bestimmten Qualitätsniveaus ist dann nicht erforderlich. Die vergaberechtlich gebotene eigenverantwortliche Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers setzt dessen Kenntnis des zu Grunde liegenden Sachverhalts voraus.

Gründe für die Zuschlagserteilung sind nur begrenzt nachprüfbar

VK Nordbayern, Beschluss vom 25.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-37

Bei der Auswahl des Verhandlungsteilnehmers, welcher die bestmögliche Leistungserbringung erwarten lässt, steht dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer kann den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle nur auf Beurteilungsfehler hin überprüfen. Beanstandungen der Bewertung können somit nur auf das Zugrundelegen eines falschen Sachverhalts, auf Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe, auf Ungleichbehandlung, Willkür oder sachfremde Erwägungen gestützt werden.

Vergabekammer ersetzt nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

Grundsätzlich steht der Vergabestelle bei der Bewertung einzelner Angebote allgemein ein weiterer Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer prüft die Bewertung der Vergabestelle nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat, sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung. Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.

Bieter muss nicht im Grundsatz die volle Punktzahl erhalten

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

Bei der Bewertung von Angeboten ist nicht davon auszugehen, dass der Bieter im Grundsatz die volle Punktzahl erhalten muss und es der Vergabestelle obliegt, negative Aspekte im Angebot entsprechend bei der Punktwertung abzuziehen, sondern es ist zunächst von 0 Punkten und einer Addition von Punkten nach dem jeweiligen Angebotsinhalt auszugehen.

Zuschlagsschreiben mit neuen Vertragsterminen: Ohne Zustimmung kein Vertrag

OLG Naumburg, Urteil vom 07.06.2019 – 7 U 69/18

Fordert der öffentliche Auftraggeber den Bieter nach Angebotsabgabe aufgrund einer Verzögerung des Vergabeverfahrens zu einer Verlängerung der Bindefrist auf und werden im Zuschlagsschreiben ausdrücklich neue Vertragstermine festgelegt, liegt darin eine Ablehnung des Bieterangebots verbunden mit dem Antrag auf Abschluss eines anderen Bauvertrags. Bedankt sich der Bieter für die Zuschlagserteilung und erklärt er, die neuen Vertragsfristen noch nicht bestätigen zu können, nimmt er das Angebot des Auftraggebers nicht an, so dass kein Vertrag zu Stande gekommen ist.

VERFAHREN

Rügeobliegenheit entfällt, wenn öffentlicher Auftraggeber unter keinen Umständen gewillt ist, eine etwa vorliegende Vergaberechtsverletzung abzustellen

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 – VK 2-54/19

Die Rügeobliegenheit entfällt, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen – auch nicht auf eine Rüge hin – gewillt ist, eine etwa vorliegende Vergaberechtsverletzung abzustellen.

An die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Zur Begründung reicht es aus, dass der Antragsteller vorträgt, dass sein Angebot derart besser zu bewerten gewesen sei, dass es vor dem Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Mitbewerbers hätte platziert werden müssen und bei korrekter Bewertung der Zuschlag auf sein Angebot erteilt werden müsse.

Folgen eines unzureichenden Informationsschreibens

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.09.2019 – RMF-SG21-3194-4-42

In einem Informationsschreiben gem. § 134 GWB ist das konkrete Zuschlagsdatum zu nennen, der Verweis auf § 134 GWB und die darin genannte Frist genügt nicht. Allein die fehlerhafte Information gem. § 134 GWB begründet keine Rechtsverletzung des Antragstellers, sondern führt nur zur Unwirksamkeit eines bereits erfolgten Zuschlags und damit der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags.

Voller Schadensersatz trotz Rücknahme der Rüge

BGH, Urteil vom 17.09.2019 – X ZR 124/18

Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

Akteneinsicht auch im Unterschwellenbereich

LG Oldenburg, Beschluss vom 02.10.2019 – 5 O 1810/19

Akteneinsicht ist zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte geboten.

KOSTEN

Für Fragen der Angebotswertung braucht der Auftraggeber keinen Anwalt

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2018 – Verg 60/17

Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts sind erstattungsfähig, wenn bei differenzierter Betrachtung des Einzelfalls die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig war. Für diese Beurteilung ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Rechtsanwalt herangezogen wurde sowie den Stand des Verfahrens und den Kenntnisstand des beauftragenden Beteiligten zu diesem Zeitpunkt. Die Anwendung der Bewertungskriterien auf das Angebot und damit bloße Fragen der Angebotswertung sind originäre Kompetenz der Vergabestelle und erfordern keinen Anwalt.