Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 26/18, zu der Frage, welche Vergabeunterlagen bereitzustellen sind

§ 41 Abs. 1 VgV gibt allein keinen Aufschluss darüber, welche Vergabeunterlagen mit der Auftragsbekanntmachung über eine elektronische Adresse zur Verfügung gestellt werden müssen. Nach § 41 Abs. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber „in der Auftragsbekanntmachung […] eine elektronische Adresse an(zugeben), unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“ Eine Auslegung der genannten Vorschrift kommt zu dem Ergebnis, dass dort lediglich Vorgaben für die Art und Weise der Bereitstellung und der elektronische Verfügbarkeit von Vergabeunterlagen geregelt sind, und nicht welche Vergabeunterlagen bereits von Anfang an zum Download bereit gestellt sein müssen. Soweit in der Literatur zum Teil eine andere Meinung vertreten wird (so Bock in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage, § 41 VgV, Rz. 23; Wichmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage, § 41 VgV, Rz. 13; Schubert in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Auflage, § 41 VgV, Rz. 7), überzeugt diese Auffassung nicht. Bereits der Wortlaut der Vorschrift spricht dafür, dass § 41 Abs. 1 VgV eine Pflicht zur Bereitstellung der vollständigen Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung nicht begründet.

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Vollständige Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen bei einem zweistufigen Vergabeverfahren

VK Südbayern, 02.01.2018 – Z3-3-3194-1-47-08/17

1. Der Auftraggeber hat gem. § 41 Abs. 1 VgV in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Das gilt auch für zweistufige Vergabeverfahren (OLG München, Beschl. v. 13.03.2017, Verg 15/16). (Rn. 144 und 146)

2. Die Öffnung der Angebote muss nach § 55 Abs. 2 VgV von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt werden. Dies ist zu dokumentieren. Die Öffnung darf nicht ausschließlich von Mitarbeitern eines beauftragten Büros durchgeführt werden. Sie ist ebenso wie die Wertung ureignene Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers. (Rn. 147 – 148)

3. Zuschlagskriterien müssen gem. § 127 Abs. 3 GWB entweder einen Bezug zur zu vergebenden Leistung haben, was bei der Darstellung von Vorgehensweisen anhand von Referenzprojekten problematisch ist oder gem. § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV Organisation, Qualifikation und Erfahrung des konkret für die Auftragsausführung eingesetzten Personals bewerten. (Rn. 152)

4. Werden bei der Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen die Inhalte einer Präsentation und das Auftreten der Bieter im Präsentationstermin bewertet, ohne dass die Möglichkeit besteht, aufgrund der Ergebnisse des Präsentationstermins die Angebote zu überarbeiten, spricht viel dafür, dass bei einem solchen Vorgehen ein Vorbehalt gem. § 17 Abs. 11 VgV in die Bekanntmachung aufgenommen werden muss. (Rn. 154)

Link zu Vergabeplattform: Eignungskriterien nicht wirksam bekannt gemacht

VK Südbayern, 20.04.2018 – Z3-3-3194-1-59-12/17

1. Die Problematik, inwieweit Eignungskriterien auch durch Verlinkung aus der Bekanntmachung bekannt gegeben werden können, ist für Bieter derzeit regelmäßig nicht erkennbar i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB.

2. Auch bei einem im Vergaberecht regelmäßig tätigen Rechtsanwalt kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass er sämtliche denkbaren Rechtsprobleme eines Vergabeverfahrens positiv in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB erkennt.

3. Für die wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und der Unterlagen zum Nachweis der Eignung gem. § 48 Abs. 1 VgV reicht es nicht aus, wenn lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform verwiesen wird, wo der Bieter sich die entsprechenden Unterlagen aus zahlreichen dort gespeicherten Vergabeverfahren möglicherweise heraussuchen kann.

4. Mindestanforderungen an die Eignung müssen für die Bieter eindeutig als solche erkennbar sein.

5. Sind aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine Mindestanforderungen an die Eignung wirksam ins Verfahren eingeführt, hat die Vergabestelle eigenverantwortlich zu entscheiden, ob sie im betroffenen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen kann, oder den Fehler der unzureichenden Bekanntmachung der Eignungsanforderungen durch eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung und der Erstellung einer überarbeiteten Bekanntmachung korrigieren muss.

Für die wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien und der Unterlagen zum Nachweis der Eignung reicht es nicht aus, wenn lediglich auf eine Internetseite verwiesen wird

VK Südbayern, 05.06.2018 – Z3-3-3194-1-12-04/18

Verlinkung führt zu einem Verstoß gegen die Verpflichtung zur direkten Bereitstellung der Unterlagen

1. Für die wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und der Unterlagen zum Nachweis der Eignung gem. § 48 Abs. 1 VgV reicht es nicht aus, wenn lediglich auf eine Internetseite verwiesen wird, wo der Bieter sich die entsprechenden Unterlagen aus zahlreichen dort gespeicherten Vergabeverfahren möglicherweise heraussuchen kann. (Rn. 135 – 139)

2. Eine solche Verlinkung führt zudem zu einem Verstoß gegen die Verpflichtung zur direkten Bereitstellung der Unterlagen nach § 41 Abs. 1 VgV. (Rn. 139)

3. Sind aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine Mindestanforderungen an die Eignung wirksam ins Verfahren eingeführt, besteht nur dann die Verpflichtung der Vergabestelle, das Verfahren aufzuheben, wenn ansonsten der Zuschlag auf das Angebot eines ungeeigneten Bieters droht. (Rn. 141 – 144)

4. Der Grundsatz der Gleichbehandlung erfordert, dass ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich jede zusätzliche sachdienliche Auskunft, die er einem anfragenden Bieter gibt, auch allen anderen Bietern erteilt. Ausnahmen hiervon kommen nur in Betracht, wenn die Frage offensichtlich ein individuelles Missverständnis eines bestimmten Bieters betrifft, oder die allseitige Beantwortung der Frage Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzen oder die Identität des Bieters preisgeben würde. (Rn. 146)

Was gehört zu den zur Verfügung zu stellenden Vergabeunterlagen? Nicht unbedingt der vorgesehene Vertragsentwurf

Der Auftraggeber ist in einem nicht offenen Verfahrens mit Teilnahmewettbewerb nicht dazu verpflichtet, den Bewerbern bereits mit der Auftragsbekanntmachung vor Ablauf der Teilnahmefrist den vorgesehenen Vertragsentwurf zur Verfügung zu stellen. Nach § 41 Abs. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber „in der Auftragsbekanntmachung […] eine elektronische Adresse an(zugeben), unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“ Das Adjektiv vollständig bezieht sich nicht auf die Vergabeunterlagen und damit auf den Umfang der zum Abruf über die elektronische Adresse bereit gestellten Unterlagen. Das Adjektiv bezieht sich vielmehr darauf, in welchem Umfang der Abruf der Unterlagen möglich sein muss. Die vom öffentlichen Auftraggeber zum Download bereit gestellten Unterlagen müssen vollständig abrufbar sein. Sie dürfen also nicht nur teilweise elektronisch und teilweise in Papierform zugänglich sein. Die Vorschrift gibt nicht vor, welche Unterlagen zum Abruf einzustellen sind, also wann von ihrer Vollständigkeit auszugehen ist. Dieses Verständnis findet Bestätigung in der Begründung des Verordnungsgebers und in Art. 53 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU, der durch § 41 Abs. 1 VgV in nationales Recht umgesetzt worden ist. Nach der Begründung des Verordnungsgebers ist Sinn der Vorschrift die elektronische Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen zu regeln. So führt der Verordnungsgeber aus (BT-Drucksache 18/7318 S. 181), dass mit der Vorschrift ein Paradigmenwechsel unter dem Leitgedanken des vollständigen Übergangs von einer papierbasierten und —gebundenen öffentlichen Auftragsvergabe zu einer durchgängig auf der Verwendung elektronischer Mittel basierenden, medienbruchfreien öffentlichen Auftragsvergabe vollzogen werde.

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