Aktuelles Vergaberecht in der Spruchpraxis

VK Hessen, Beschluss vom 17.11.2016 – 69d-VK-50/2016
Angebotskopie ohne Betriebskonzept abgegeben: Formvorgabe missachtet!

Ein Betriebskonzept, das mit 55 % in die Wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots einfließt und Inhalt des abzuschließenden Managementvertrages werden soll, ist kein bloßer Nachweis oder eine Erklärung (§ 19 EG Abs. 3 a VOL/A 2009), sondern ein wesentlicher Bestandteil des Angebots.

Gibt die Ausschreibung vor, dass die Angebote zwingend im Original und als Kopie, jeweils in Papierform und in digitaler Form einzureichen sind, wurde eine bestimmte Form der einzureichenden Angebote festgelegt. Ein Angebot, dessen Kopie kein Betriebskonzept in schriftlicher Form enthält, genügt dieser Formvorgabe nicht und ist auszuschließen.

I.

Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 18. März 2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer 2016 / S 058-098063 einen Vertrag über die Durchführung von technischem Gebäudemanagement für elf Liegenschaften im Großraum Hanau im offenen Verfahren aus. Der Vertrag wird erstmalig für 3 Jahre und 2 Monate abgeschlossen und kann um jeweils ein Jahr auf maximal 6 Jahre und 2 Monate verlängert werden. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien „Betriebskonzept“ mit 55 % und „Preis“ mit 45 % gewichtet sind.

Ausweislich der Angebotsaufforderung unter Ziffer 7 können die Angebote schriftlich abgegeben werden. Nach den Ergänzungen zur Angebotsaufforderung (Seite 7 der Ergänzungen) ist das geforderte Betriebskonzept in elektronischer Form einzureichen und nach Ziffer 4 (Seiten 9 bis 11 der Ergänzungen zur Angebotsaufforderung) hat der Bieter mit Abgabe seines Angebotes zwingend ein in deutscher Sprache verfasstes Betriebs-konzept in Papierform sowie in elektronischer Form einzureichen. Das spezifische Betriebskonzept ist durch den Bieter in Form einer ausführlichen und schriftlichen Darstellung (keine Standardpräsentation oder Grafiken ohne Erläuterungen) mit der Angebotsabgabe zu übergeben. Das Betriebskonzept sollte über einen Gesamtumfang von maximal 55 Seiten verfügen. Die folgenden drei Seiten enthalten die in dem Betriebskonzept darzustellenden Mindestinhalte / Mindestangaben sowie die jeweils zu vergebenden Maximalprozentwerte.

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„Wir stehen früher auf!“ – Aktuelle Beschlüsse der 2. und 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt

Beschluss 2 VK LSA 01/15 vom 19.03.2015
§ 97 Abs. 1 GWB, § 8 EG Abs. 7 VOL/A

Es ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf festzulegen. Diese Entscheidung ist dem Vergabeverfahren zeitlich und sachlich vorgelagert. Gleichwohl hat der Auftraggeber die Festlegung des Beschaffungsbedarfs nachvollziehbar und plausibel zu begründen, soweit es hierdurch zu einer erheblichen Einschränkung des potenziellen Teilnehmerkreises kommt.

Der Antragsgegner ist bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes nicht gehalten, andere in Betracht kommende Lösungen zur Erfüllung der Aufgaben zu prüfen und auszuschließen. Der Prozess der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs würde zu sehr verrechtlicht und es würde in die Kompetenzen des Auftraggebers zu sehr eingegriffen.  Weiterlesen

„Wir stehen früher auf!“ – Aktuelle Beschlüsse der 1. Vergabekammer Sachsen-Anhalt

Beschluss 1 VK LSA 03/15 vom 20.04.2015
§ 17 EG Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A, § 12 EG Abs. 7 VOB/A, § 97 Abs. 7 GWB,

  • Verstoß gegen drittschützende Bieterrechte
  • ungerechtfertigte Aufhebung
  • kalkulationsrelevante Auskünfte sind allen Bietern in gleicher Weise zu erteilen
  • wettbewerbswidriges Informationsdefizit

Die Regelung des § 17 EG VOB/A ist entgegen dem ersten Anschein keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 EG VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft.

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TopAktuell: OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2016, Az. 13 Verg 5/15 zur Aufhebung wegen fehlender Finanzierung

Die Aufhebung einer Ausschreibung ist regelmäßig dann nicht vergaberechtskonform, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs und der daran anschließenden Einwerbung der benötigten Mittel zurückzuführen ist. Dies erfordert in einem ersten Schritt, dass der Auftraggeber die Kosten für die zu vergebenden Leistungen sorgfältig ermittelt. In einem zweiten Schritt hat er zu berücksichtigen, dass es sich bei der Kostenermittlung nur um eine Schätzung handelt, von der die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Er hat deshalb für eine realistische Ermittlung des Kostenbedarfs einen ganz beträchtlichen Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen. Fehler eines Dritten, den die Vergabestelle mit der Ermittlung betraut hat, sind dieser nach dem Gedanken des § 278 BGB zuzurechnen. In welcher Höhe ein Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen ist, um die Unsicherheiten dieser Schätzung zu berücksichtigen, ist vom Einzelfall abhängig und bislang nur vereinzelt Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen. Der Senat hat diesbezüglich eine Finanzierungslücke in Höhe von 2,79 Millionen Euro gegenüber einem vertretbar ermittelten Budgeteinsatz von 26,1 Millionen Euro, mithin eine Überschreitung der vertretbar geschätzten Kosten um rund 10,7%, als ausreichend angesehen, um eine Aufhebung aufgrund von fehlenden Haushaltsmitteln zu rechtfertigen. Weiter muss die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens unter Berücksichtigung des günstigsten wertungsfähigen Angebotes ausgeschlossen oder jedenfalls wesentlich erschwert sein. Der Vergabestelle ist nicht gestattet, nach Gutdünken nachträglich bestimmte Auftragssummen für allein noch finanzierbar zu erklären, weshalb die pauschale Behauptung einer internen Budgetüberschreitung ohne substantiierte Darlegung und Begründung nicht ausreichend ist. Die mangelnde Finanzierbarkeit kann dabei darauf beruhen, dass der Angebotsendpreis den freigegebenen Haushaltsmittelansatz für die ausgeschriebene Gesamtmaßnahme wesentlich übersteigt und weitere Haushaltsmittel nicht vorhanden sind. Dabei ist auch darzulegen, dass zusätzliche Mittel nicht bewilligt werden konnten. In diesem Zusammenhang wäre auch die Überschreitung eines verbindlich festgelegten Budgets substantiiert darzulegen. Weiterlesen

VergabeRechtKompakt – Aktuelle Spruchpraxis der Vergabekammern und Vergabesenate im Überblick

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.01.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 37/14: geltende Honorarzone anzugeben
Zwar ist die VSt nicht verpflichtet, die geltende Honorarzone anzugeben. Kommt es jedoch nach der Vorgabe der VSt schon im Rahmen der Wertung eines Zuschlagskriteriums, hier das „Honorar“, auf die HOAI-Konformität der konkret einzureichenden Angebote an, so ist die der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegte Honorarzone durch die VSt zweifelsfrei vorzugeben.

VK Nordbayern, Beschluss vom 10.02.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 38/14: Angebotsausschluss bei Angeboten, die nicht zweifelsfrei sind
Ist im Nachprüfungsantrag die richtige Vergabestelle genannt und gibt es keinerlei Zweifel, welcher Beschaffungsvorgang und welche Ausschreibung in Streit stehen, richtet sich der Nachprüfungsantrag gegen den verantwortlichen Rechtsträger. Eine Falschbezeichnung des Antragsgegners ist dann unschädlich.
Ein Angebotsausschluss hat entsprechend § 19 EG Abs. 3 lit. c, § 16 EG Abs. 4 Satz 2 VOL/A bei Angeboten zu erfolgen, die nicht zweifelsfrei sind. Die VSt hat hierbei im Rahmen des § 18 EG VOL/A die Möglichkeit, Zweifel über das Angebot zu beheben, solange die Aufklärung nicht zur Änderung eines Angebots führt. Hierbei hat sie den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.
Dem Auftraggeber muss es möglich sein, das Angebot des Bieters durch ein einfaches „ja“ anzunehmen. Als „Zweifel“ sind dabei Widersprüche und sonstige mehrdeutige unklare Angaben im Angebot des Bieters zu sehen. Ob das Angebot zweifelhaft ist, ist ggf. durch Auslegung des Angebots ggf. insgesamt sämtlicher Anlagen wie Erläuterungen, Datenblätter aus objektiver Sicht eines branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Empfängers zu beurteilen. Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung ist grundsätzlich die Angebotsfassung bei Ablauf der Angebotsfrist.

VK Nordbayern, Beschluss vom 26.02.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 42/14: Angebote in elektronischer Form
Gibt der Auftraggeber vor, dass die Angebote in elektronischer Form einzureichen sind, sind schriftliche Angebote auszuschließen.

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.05.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 04/15: Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht
Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist.
Zwar darf der öffentliche Auftraggeber nach § 15 EG Abs. 1 VOB/A nach Öffnung der Angebote nur über bestimmte Gegenstände Aufklärung verlangen, welche abschließend aufgezählt sind. Dies liegt daran, dass § 15 EG VOB/A lediglich der weiteren Information und Aufklärung dient, nicht aber der Abänderung eines einmal eingereichten Angebotes. Doch gerade dann, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung produktneutral und ohne Abfrage von Fabrikaten gestaltet hat, besteht für ihn ein ureigenes Interesse an der Information über das angebotene Produkt, um sich mit dem konkreten Inhalt der abgegebenen Angebote vertraut zu machen und eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.05.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 10/15: Unternehmen, das geforderte Erklärungen nicht, nicht vollständig oder nicht in der geforderten Form vorlegt, hat seine Eignung nicht nachgewiesen
Ein Unternehmen, das geforderte Erklärungen nicht, nicht vollständig oder nicht in der geforderten Form vorlegt, hat seine Eignung nicht nachgewiesen.
Nach § 6 EG Abs. 3 Nr. 1 VOB/A hat der öffentliche Auftraggeber die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bieter zu prüfen. Für die Prüfung gibt § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A dem Auftraggeber das Recht, bestimmte Angaben zu verlangen, die Aufschluss über die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens geben können.
Die durch § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A errichtete Markteintrittshürde für Newcomer ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil dadurch sichergestellt werden kann, dass der Auftrag nur an ein Unternehmen vergeben wird, das auch tatsächlich in der Lage ist, den Auftrag auszuführen.

VK Nordbayern, Beschluss vom 23.06.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 08/15: Änderung des Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers , die zu einer kalkulationserheblichen Reduzierung des ausgeschriebenen Leistungsumfangs führt
Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages genügt der schlüssige Vortrag bzw. die konkrete Behauptung des Antragstellers, dass sein Angebot wertbar sei, und er bei zutreffendem Vorgehen der Vergabestelle den Zuschlag erhalten müsse. Zwar sind an die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz GWB keine hohen Anforderungen zu stellen, aber ein Schadenseintritt darf nicht offensichtlich ausgeschlossen sein. Für einen schlecht platzierten Bieter bedeutet dies, dass er seine Antragsbefugnis nicht darzulegen vermag, sofern er nicht gegen die in der Rangfolge ihm vorgehenden Angebote konkrete Einwendungen vorzubringen hat. Ein Schaden muss schlüssig dargelegt und jedenfalls denkbar sein.
Stellt sich nach der Angebotsabgabe heraus, dass in einem Leistungsverzeichnis Positionen für den Bauauftrag nicht erforderlich sind, ist die VSt nicht berechtigt diese Positionen aus dem Leistungsverzeichnis herauszunehmen. Etwas anderes kann lediglich dann gelten, wenn die wegfallende Position mangels Erheblichkeit die Kalkulation nicht in einer die Angebotsreihenfolge ändernden Weise hätte beeinflussen können.
Bei einer Änderung des Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers , die zu einer kalkulationserheblichen Reduzierung des ausgeschriebenen Leistungsumfangs führt, hat der Auftraggeber den Bietern in jeder Lage des Verfahrens Gelegenheit zu geben, auf diese Korrektur zu reagieren.

VK Nordbayern, Beschluss vom 06.08.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 16/15: Auftraggeber muss für die Angebotswertung kein bis in letzte Unterkriterien und deren Gewichtung gestaffeltes Wertungssystem aufstellen
Der Auftraggeber muss für die Angebotswertung kein bis in letzte Unterkriterien und deren Gewichtung gestaffeltes Wertungssystem aufstellen, das im Übrigen dann auch Gefahr liefe, endlos unpraktikabel zu werden. Der Auftraggeber hat auf der letzten Ebene der Angebotswertung einen Wertungsspielraum. Dieser darf nicht dadurch eingeschränkt werden, dass er vergaberechtlich in jedem Fall daran gebunden wird, im Voraus in mehrstufige Unterkriterien und entsprechende Gewichtungen aufgegliederte Bewertungsregeln aufzustellen bzw. diese bekannt zu geben.
Die Vergabekammer ersetzt nicht die Wertung der VSt durch ihre eigene. Vielmehr hat die Vergabekammer die Wertung der VSt lediglich auf eine Verletzung des Beurteilungsspielraumes hin zu überprüfen.

Beschluss vom 15.04.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 01/15: § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB: Fristberechnung nach §§ 187 ff BGB
Nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Die Fristberechnung ist nach §§ 187 ff BGB vorzunehmen. Ist der 15. Tag ein Sonn-, Feiertag oder Sonnabend, gilt § 193 BGB: Die Frist endet dann erst mit dem Ablauf des nächsten Werktags.
Führt eine an sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder zur Wahl einer bestimmten Technologie, ist die damit verbundene Einengung des Wettbewerbs als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen. Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens ist die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder auf Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht. Ist ein sachlicher Bezug zum Auftragsgegenstand zu bejahen, findet keine Überprüfung nach den Maßstäben statt, die für die Ausübung eines Beurteilungsspielraums entwickelt worden sind. Zudem müssen der Entscheidung des Auftraggebers keine Nachforschungen hinsichtlich der in Betracht kommenden technischen Lösungen vorangehen.
Nach § 8 EG Abs. 7 VOL/A sind Verweise auf bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte nur mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zulässig. Voraussetzung für den Zusatz „oder gleichwertig“ ist eine namentliche Vorgabe eines bestimmten Produkts.

VK Nordbayern, Beschluss vom 07.07.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 21/15: Zu verlesende Angaben nicht oder unrichtig verlesen
Werden zu verlesende Angaben nicht oder unrichtig verlesen, so stellt dies zwar einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 14 EG Abs.3 Nr.2 S.2 VOB/A dar; dies führt jedoch nicht zu einem Ausschluss der Prüf- und Wertungsfähigkeit, da es sich bei § 14 EG Abs.3 Nr.2 VOB/A lediglich um eine Formvorschrift handelt.

VK Bund, Beschluss vom 23.07.2015 – VK 1-55/15: Ortsansässige Bieter dürfen nicht bevorzugt werden
Eignungsanforderungen, die ortsansässige Bieter bevorzugen und bereits bei Angebotsabgabe eine Präsenz am Leistungsort verlangen, sind vergaberechtlich äußerst bedenklich. Auch Unterkostenangebote können wettbewerbskonform sein. Kann der Auftraggeber keine zuverlässigen Angaben über die Leistungs- und Liefermengen (hier: von Druckerzeugnissen) machen, genügt es, den Bietern vergleichbare Daten aus der Vergangenheit zu überlassen, um diesen eine einheitliche und möglichst genaue Kalkulation zu ermöglichen.

VK Nordbayern, Beschluss vom 03.09.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 26/15: Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht
Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist.
Ist der Wortlaut eines Leistungsverzeichnisses nicht eindeutig, ist im Rahmen der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (§§ 133, 157 BGB) eine Auslegung des Ausschreibungstextes durchzuführen.
Ein Ausschlussgrund liegt nur dann vor, wenn die Bieter eindeutig erkennen können, auf welche Eigenschaften es der VSt ankommt. Im Zweifel gehen Ungenauigkeiten im Leistungsverzeichnis nicht zu Lasten des Bieters und können nicht zu einem Ausschluss eines Angebots führen.

VK Nordbayern, Beschluss vom 30.09.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 33/15: Kosten des Vorhabens sind die gesamten Projektkosten
Der Begriff der Hochschulgebäude ist extensiv auszulegen und umfasst daher auch Studentenwohnheime.
Bei den Kosten des Vorhabens sind die gesamten Projektkosten einzuberechnen. Es kommt hierbei zum einen nicht auf die nach dem Zuwendungsbescheid benannten „förderfähigen Kosten“ an, zum anderen sind aus der Kostenschätzung der VSt nicht einzelne Positionen abzuziehen. Auf den Begriff des Auftragswertes i.S.d. § 3 VgV kommt es gerade nicht an. Der Begriff des Vorhabens in § 98 Nr. 5 GWB ist insoweit weiter zu fassen.

VK Nordbayern, Beschluss vom 19.10.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 38/15: Beurteilung der überwiegenden Finanzierung
Bei im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB handelt es sich um Aufgaben, die hoheitliche Befugnisse und damit Aufgaben betreffen, die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Dies ist der Fall, wenn diese Aufgaben eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind und nach einer Versorgungsgarantie verlangen. Eine Aufgabe liegt im Allgemeininteresse, wenn originär staatliche Hoheitsaufgaben erfüllt werden oder die VSt im Bereich der Daseinsvorsorge handelt. Aufgaben im Allgemeininteresse liegen vor, wo grundlegende Staatsfunktionen betroffen sind.
Für die Beurteilung der überwiegenden Finanzierung müssen die staatlichen Zuwendungen für das konkrete Projekt außer Betracht bleiben.
Nicht jedes Gebäude, in dem gelegentlich Unterrichtseinheiten abgehalten werden, wird deshalb ein Schulhaus. Entsprechendes gilt für den Begriff des Hochschulgebäudes.
Der Begriff der Freizeiteinrichtung ist als Sammelbegriff für alle Orte zu verstehen, die von der überwiegenden Mehrzahl der Besucher während deren Freizeit aufgesucht werden.
Einer zu weiten Auslegung des § 98 Nr. 5 GWB setzt der Bestimmtheitsgrundsatz Grenzen. Zweck der Vorschrift ist die Erfassung sogenannter Drittvergaben, in denen der Dritte gleichsam als verlängerter Arm des öffentlichen Auftraggebers auftritt. Es muss sich um die Delegation von Aufgaben handeln, die klassischerweise im öffentlichen Interesse von öffentlichen Auftraggebern zu erfüllen sind.

VK Nordbayern, Beschluss vom 14.10.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 23/15: Bieter hat keinen einklagbaren Anspruch auf die Aufhebung der Aufhebung
Gem. § 17 EG VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung unter näher bestimmten Umständen aufheben. Es steht damit im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er eine solche Maßnahme ergreift, wenn seiner Meinung nach ein Aufhebungsgrund vorliegt. Die Überprüfung dieser Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers ist durch die Vergabekammer zwar grundsätzlich, aber nur begrenzt möglich. Der Bieter hat keinen einklagbaren Anspruch auf die Aufhebung der Aufhebung, sondern nur auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens. Verfahrensrechtlich ist davon auszugehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein Vergabeverfahren abbrechen kann, wenn er nach Wertung der Angebote feststellt, dass alle Angebote seine Kostenschätzung übersteigen.

VK Nordbayern, Beschluss vom 29.10.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 35/15: geforderte Urkalkulation Erklärung im Sinne des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A fordert von der Vergabestelle bei Fehlen von geforderten Erklärungen und Nachweisen, dass diese nachverlangt werden. Diese Regelung verpflichtet den Auftraggeber darauf hinzuwirken, dass ein Bieter seinen ersten Fehler korrigiert und so den Ausschluss seines Angebots vermeidet. Die Nachforderung steht nicht in seinem Ermessen.
Bei der geforderten Urkalkulation handelt es sich um eine Erklärung im Sinne des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Es handelt sich um eine leistungsbezogene Erklärung des Bieters, die der Nachforderungspflicht unterliegt.

VK Nordbayern, Beschluss vom 29.10.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 34/15: zur Aufhebung der Ausschreibung anlassgebendes Fehlverhalten der VSt kann nicht als schwerwiegender Grund im Sinne des § 17 EG Abs. 1 VOB/A genügen
Nach der Rechtsprechung des BGH müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabeordnungen (hier § 17 EG Abs. 1 VOB/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein solcher anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Aus § 17 EG Abs. 1 VOB/A folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabeordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt.
Im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung oder Zurückversetzung kann der Bieter die Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur verlangen, wenn die Aufhebung oder Zurückversetzung ohne erkennbaren sachlichen Grund erfolgte und deshalb willkürlich erscheint.
Die Aufhebung oder Zurückversetzung ist für den Auftraggeber nur dann ohne Konsequenzen möglich und vom Bieter entschädigungslos hinzunehmen, wenn ein Sachgrund nach § 17 EG Abs. 1 VOB/A vorliegt.
Ein zur Aufhebung der Ausschreibung anlassgebendes Fehlverhalten der VSt kann nach der Rechtsprechung des BGH schon deshalb nicht als schwerwiegender Grund im Sinne des § 17 EG Abs. 1 VOB/A genügen, weil es die VSt andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Dies ist nach Auffassung des BGH mit dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens nicht vereinbar, sodass berücksichtigungsfähig nur solche Mängel sind, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Entsprechendes muss bei einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens gelten.

VK Nordbayern, Beschluss vom 10.11.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 29/15: fehlende Nachweise, die bis zum Ablauf der Frist nicht vorgelegt wurden, nachfordern
§ 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A gibt der Vergabestelle ein Ermessen, fehlende Nachweise, die bis zum Ablauf der Frist nicht vorgelegt wurden, nachzufordern. Hierzu ist dem Bieter eine Nachfrist zu setzen. Erfolgt eine solche Nachforderung durch die Vergabestelle nicht oder hat der Bieter in der ihm gesetzten Frist die Unterlagen nicht nachgereicht, so ist ein Ausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A zwingend. Die Vergabestelle kann insbesondere nicht auf die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Nachweise im Nachhinein verzichten.

VK Nordbayern, Beschluss vom 26.11.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 39/15: nach Öffnung der Angebote nur Aufklärung, um sich über das Angebot zu unterrichten
Nach § 15 EG VOB/A darf im offen Verfahren der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote von einem Bieter nur Aufklärung verlangen, um sich über das Angebot zu unterrichten. Verhandlungen über eine Änderung des Angebots sind unstatthaft.
Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist.
Nebenangebote können nicht berücksichtigt werden, wenn allein der Preis als Zuschlagskriterium vorgesehen ist.

VK Nordbayern, Beschluss vom 09.12.2015, Az.: 21.VK – 3194 – 41/15: Im Rahmen der Aufklärung nach § 15 EG VOB/A darf eine Ergänzung unvollständiger und widersprechender Erklärungen nicht erfolgen
Gem. § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A kann die VSt nach Öffnung der Angebote von den Bietern Aufklärung verlangen, um sich über deren Eignung zu unterrichten. Will der Bieter an der Ausführung der Bauleistung Nachunternehmer beteiligen, so hat die VSt im Rahmen der Eignungsprüfung insbesondere ein erhebliches Interesse daran, zu wissen, welche Unternehmen tatsächlich zum Einsatz gelangen. Die VSt kann daher nach Öffnung der Angebote von den Bietern gesondert verlangen, dass diese die Nachunternehmer benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorlegen.
Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben innerhalb der ihm gesetzten Frist, so kann sein Angebot nach § 15 EG Abs. 2 VOB/A unberücksichtigt bleiben. Hierbei stehen unbrauchbare Angaben einer Aufklärungsverweigerung gleich. Da die VSt aufgrund des Transparenz- und Gleichheitsgrundsatzes auch nicht mehr im Nachhinein auf die von den Bietern der engeren Wahl im Rahmen der Aufklärung gleichermaßen geforderten Verpflichtungserklärungen verzichten kann, ist ihr Ermessen insoweit gebunden. Ein Ausschluss hat mithin zwingend zu erfolgen.
Im Rahmen der Aufklärung nach § 15 EG VOB/A darf eine Ergänzung unvollständiger und widersprechender Erklärungen nicht erfolgen. Eine Aufklärung darf nicht zu einer Ergänzung des in sich unvollständigen und daher unklaren Angebotes führen.

OLG Celle, Beschluss vom 23.02.2016 – 13 U 148/15: Dienstleistungskonzession muss transparent vergeben werden
Öffentliche Auftraggeber haben auch im Unterschwellenbereich sowie bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist. Danach ist insbesondere das Transparenzgebot zu beachten. Auch außerhalb des Anwendungsbereiches der Vergabekoordinierungsrichtlinie sind hiernach alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig u. a. in der Vergabebekanntmachung zu formulieren, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen. Eine Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist auch hier erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind. Auch außerhalb des Anwendungsbereiches der Vergabekoordinierungsrichtlinie ist ein Selbstausführungsgebot nur in Ausnahmefällen vergaberechtskonform.

VK Bund, Beschluss vom 18.02.2016 – VK 2-137/15: Toll Collect wird auch auf Bundesstraßen LKW-Maut erheben
Die Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeber, das bestehende LKW-Mautsystem so auszubauen, dass es ab dem 01.09.2018 auch auf allen Bundesstraßen Mauteinnahmen generiert, führt zwar dazu, dass allein die Toll Collect GmbH als Inhaberin von für die Leistungserbringung erforderlichen Ausschließlichkeitsrechten in der Lage ist, den Auftrag auszuführen. Dessen ungeachtet ist diese Entscheidung vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt. Allein aufgrund des Umstands, dass zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter ein Schiedsverfahren anhängig ist, kann nicht auf eine mangelnde Eignung des Bieters geschlossen werden.

Ax Rechtsanwälte: Vergaberecht im Gesundheitswesen

Das Vergaberecht ist im Gesundheitswesen angekommen. Ax Rechtsanwälte haben diesen Prozess von Anfang an begleitet und verfügen im Gesundheitsvergaberecht über große praktische Erfahrung. Im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherung beraten Ax Rechtsanwälte Leistungserbringer insbesondere bei der Vergabe von Arzneimittel-Rabattvereinbarungen gem. § 130a Abs. 8 SGB V und der Vergabe von Versorgungsverträgen in den Bereichen Wundversorgung, Zytostatika-Versorgung und Hilfsmittelversorgung. Das Vergaberecht stellt nicht nur gesetzliche Krankenkassen und Leistungserbringer vor neue Herausforderungen. Auch die Beschaffung medizinischer Leistungen – wie Arzneimittel, Medizinprodukte, medizinische Geräte, Laborleistungen oder radiologische Dienstleistungen – durch Krankenhäuser steht im Fokus des Vergaberechts. Mit Struktur und Funktionsweise der Gesundheitsmärkte und ihren regulatorischen Besonderheiten sind Ax Rechtsanwälte bestens vertraut. Für unsere Mandanten können Ax Rechtsanwälte deshalb schnell und ohne lange Einarbeitung tätig werden.

Aus unserer Entscheidungssammlung: Weiterlesen

VergabeAktuell – Entscheidungen der Vergabekammern und Vergabesenate zusammengefasst und mit Volltext

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.12.2015 – 3 VK LSA 73/15: Nachweise nur auf Verlangen vorzulegen: Unvollständige Unterlagen sind (nochmals) nachzufordern

Bringt der Aussteller eines geforderten Nachweises auf dem Original zum Ausdruck, dass er unbeglaubigte Fotokopien nicht zulassen bzw. diese nur im Original im Rechtsverkehr gelten lassen will, ist die in Fotokopie vorgelegte Bescheinigung nicht „gültig“. Erklärt der Auftraggeber, dass Bestätigungen/Nachweise zu den Eigenerklärungen gesondert verlangt werden müssen, der Bieter diese innerhalb einer gesetzten Frist vorzulegen hat und nicht vollständige Unterlagen nach nochmaliger Aufforderung innerhalb einer Nachfrist von sechs Kalendertagen ausgeschlossen werden, führen die innerhalb der Frist verlangten fehlenden Bestätigungen/ Nachweise nicht zum Ausschluss des Angebots, sondern nur zur Unvollständigkeit und damit zur Pflicht zur nochmaligen Aufforderung der Vorlage durch den Auftraggeber.

Tenor
1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben die formell fehlerhafte Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes … vom Nachunternehmer der Antragstellerin innerhalb der vorgeschriebenen Nachfrist von der Antragstellerin nachzufordern und danach erneut die Angebotswertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

2. Kosten werden nicht erhoben.

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Vergaberecht in der Spruchpraxis der deutschen Vergabekammern und Vergabesenate – kurz belichtet

von Dr. jur. Thomas Ax
Top aktuell: Vergaberecht in der Spruchpraxis der deutschen Vergabekammern und Vergabesenate – kurz belichtet

Missverständliche Abfassung der Leistungsbeschreibung kein Aufhebungsgrund

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.08.2015 – 11 Verg 4/15
Ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle rechtfertigt grundsätzlich nicht die Aufhebung, da sie es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Die missverständliche Abfassung einer Leistungsbeschreibung und die fehlende Neutralisierung einer § 16 Abs. 1 VgV unterfallenden Person stellen Fehlverhalten der Vergabestelle dar, welches die Aufhebung nicht im Sinne des § 20 EG Abs. 1 d VOL/A 2009 zu begründen vermag. Im Vergabeverfahren ist ein „Anerkenntnis“ nicht geeignet, die zivilprozessualen Folgen des §§ 93, 307 ZPO herbeizuführen, da im Vergabenachprüfungsverfahren ein eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz gilt und der Streitgegenstand nicht der vollständigen Dispositionsmaxime unterliegt. Die Erklärung eines Anerkenntnisses nach Erörterung der tragenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung kann jedoch dahin verstanden werden, dass dieser Beurteilung nicht entgegengetreten werden soll. Im Rahmen der Billigkeitserwägungen für die Kostenentscheidung nach § 78 GWB besteht ebenfalls keine Veranlassung, den Rechtsgedanken des § 93 ZPO entsprechend anzuwenden.

VOF-Verfahren als HOAI-freie Zone

OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.07.2014 – 13 U 44/12
Ein Nachprüfungsverfahren ist nicht eröffnet, wenn der Bieter im VOF-Verfahren geltend macht, der Auftraggeber müsse eine höhere als die von ihm in Aussicht gestellte Vergütung zahlen. Der Streit über die Höhe der vom Auftraggeber (hier: nach den Mindestsätzen der HOAI) geschuldeten Vergütung ist in einem Verfahren vor den Zivilgerichten auszutragen (im Anschluss an OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.05.2009 – Verg W 6/09, IBRRS 2009, 2888 = VPRRS 2009, 0238). Wird für die Erstellung einer Planungsstudie in einem VOF-Verfahren eine „Entschädigung“ von 6.000 Euro angeboten und erklärt sich der Architekt/Ingenieur mit dieser Pauschalvergütung einverstanden, ist es ihm verwehrt, für die Erstellung der Studie ein Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI (hier: in Höhe von über 250.000 Euro) zu fordern.

Keine (Nach-)Verhandlung über noch zu beschaffendes Grundstück!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.06.2015 – 11 Verg 3/15
Unzulässiges Nachverhandeln bei fehlendem Verwahrungsgrundstück im Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Gibt die Vergabestelle alternativ zum Vorhandensein einer Betriebsstätte im Vertragsgebiet eine maximale Reaktionszeit vor, so muss sie die Gewährleistung der Einhaltung der Reaktionszeit vor Auftragserteilung ernsthaft und methodisch vertretbar überprüfen. Eine Eigenerklärung des Bieters genügt jedenfalls dann nicht, wenn gegen die inhaltliche Richtigkeit und Plausibilität erhebliche Zweifel bestehen.

Angebote konzernverbundener Unternehmen: Wie ist die Vertraulichkeit sicher zu stellen?

(VK Westfalen, Beschluss vom 22.04.2015 – VK 1-12/15 –)
Es reicht nicht aus, wenn konzernverbundene Unternehmen bei Einreichung ihrer Angebote offen legen, dass sie sich mehrfach am Wettbewerb beteiligen. Damit wird bereits gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz verstoßen. Denn Ziel des Wettbewerbs ist nicht diesen möglichen Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz durch Offenlegung zu widerlegen. Ziel des Wettbewerbs ist vielmehr bereits bei Fertigstellung der Angebote den Vertraulichkeitsgrundsatz zu wahren, damit erst gar nicht der „Anschein eines Wettbewerbs“, der gar kein Wettbewerb ist, gesetzt wird.*)

Eignungskriterien können nachträglich noch geändert werden!

(VK Westfalen, Beschluss vom 18.03.2015 – VK 1-6/15 –)

Gibt der öffentliche Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren nach der SektVO bereits in der Bekanntmachung bekannt, dass er die Auswahl der Teilnehmer mit einer Bewertungsmatrix (hier: 0 bis 5 Punkte) durchführen will, muss er die zu bewertenden Eignungsanforderungen aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz auch allen Bewerbern mitteilen. Der öffentliche Auftraggeber kann in einem Teilnahmewettbewerb die bereits veröffentlichten Eignungskriterien ändern oder auch fallen lassen, wobei dies in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu erfolgen hat. Ein Teilnehmer kann nur fordern, dass in Bezug auf seine Person, dieses Verfahren den vergaberechtlichen Grundsätzen entspricht. Auf den Kreis und die verbliebene Anzahl der Teilnehmer, die aus einem solchen Wettbewerb hervorgehen, hat der Antragsteller keinen Einfluss, weil das Vergabenachprüfungsverfahren kein objektives Beanstandungsverfahren ist.

Umrechnungsformel „Preise in Wertungspunkte“ ist bekannt zu machen!

(VK Südbayern, Beschluss vom 24.07.2015 – Z3-3-3194-1-28-04/15 –)

Der relative Preisabstand zwischen den abgegebenen Angeboten muss in angemessener Weise bei der Wertung zum Tragen kommen (Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2015 – Verg 35/14, IBR 2015, 376 = VPR 2015, 185). Die Bildung von Preisstufen mit einer bestimmten Punktezahl pro Stufe kann vor diesem Hintergrund ein untaugliches Wertungssystem darstellen. Umrechnungsformeln der Preise in Wertungspunkte, die nicht der in den Vergabehandbüchern des Bundes oder des Freistaats Bayern niedergelegten linearen Interpolation entsprechen, sind den Bietern vor Angebotsabgabe in den Vergabeunterlagen bekannt zu machen (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.05.2010 – Verg 2/10, IBR 2011, 535 = VPRRS 2010, 0446). Hinsichtlich der Frage, wie Preise zulässigerweise im Rahmen von Gewichtungen und Wertungsformeln in Punkte umgerechnet werden dürfen, kann eine Erkennbarkeit im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 2 und 3 GWB für den durchschnittlichen Bieter bei fehlenden diesbezüglichen Angaben in den Vergabeunterlagen nicht angenommen werden (Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2015 – Verg 35/14, IBR 2015, 376 = VPR 2015, 185 ). Für die ordnungsgemäße Dokumentation der Wertung der qualitativen Zuschlagskriterien durch ein Wertungsgremium muss im Regelfall entweder das Gremium insgesamt oder jedes einzelne Mitglied des Wertungsgremiums im Regelfall seine individuelle Punkteverteilung wenigstens kurz und stichwortartig schriftlich begründen. Haben drei von fünf Mitglieder des Wertungsgremiums keinerlei nachvollziehbare Notizen dahingehend hinterlassen, wie sie zu ihrer Bewertung gekommen sind, ist dies gemäß § 12 Abs. 1 VOF nicht ausreichend (siehe VK Südbayern, Beschluss vom 08.10.2013 – Z3-3-3194-1-26-08/13, IBRRS 2014, 0318 = VPRRS 2014, 0122).

Wann ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig?

(VK Lüneburg, Beschluss vom 12.06.2015 – VgK-17/2015 –)

Was Gegenstand des (öffentlichen) Auftrags ist, obliegt der Bestimmung durch den Auftraggeber und ist dem Vergabeverfahren nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich vorgelagert und somit vom Vergaberecht nicht unmittelbar erfasst. Die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts sind erst berührt, wenn die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zu einer willkürlichen Beschränkung des Wettbewerbs bzw. zu einer Diskriminierung von Unternehmen führt. Der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ist jedenfalls dann vom Bieter hinzunehmen, wenn die auszuführenden Leistungen in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung und/oder in den übrigen Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber hinreichend genau definiert wurden. Bei der Substantiierungspflicht der Rüge handelt es sich nicht um eine reine Formalie. Vielmehr soll die Rüge den Auftraggeber in die Lage versetzen, etwaige Rechtsverstöße zu erkennen und diesen abzuhelfen. Dazu ist es erforderlich, dass der Bieter in verfahrensfördernder Weise die Mängel konkret vorträgt, um eine sachgerechte Abhilfe zu ermöglichen. Was dem Bieter an Substantiierung abverlangt wird, lässt sich nicht generell sagen, sondern hängt davon ab, inwieweit die Vergabeunterlagen oder die Vorabinformation ihn zum Vortrag in Stande gesetzt haben. Das bedeutet, dass der Bieter diejenigen Umstände konkret aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines Schadens ergibt. Pauschale und unsubstantiiert „ins Blaue hinein“ erhobene Behauptungen in der Erwartung, die Aufklärungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen, reichen nicht aus.

Wann muss eine Aufhebung entschädigungslos hingenommen werden?

(VK Westfalen, Beschluss vom 06.05.2015 – VK 1-11/15 –)

Ein öffentlicher Auftraggeber kann ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren abbrechen, wenn er nach Prüfung und Vergleich der Angebote feststellt, dass die Ausschreibungsbedingungen es auf Grund von Fehlern, die ihm bei seiner vorher durchgeführten Bewertung selbst unterlaufen sind, nicht zulassen, den Auftrag in einer wirtschaftlich günstigen Weise zu vergeben. Zulässig ist auch eine Teilaufhebung, wenn der Aufhebungsgrund nur ein bestimmtes Los umfasst. Die Aufhebung ist für den Auftraggeber jedoch nur dann ohne Konsequenzen möglich und vom Bieter entschädigungslos hinzunehmen, wenn ein sachlicher Grund nach § 17 EG VOB/A 2012 vorliegt.

Auftragswert überschritten: Wann ist die (sanktionslose) Aufhebung möglich?

(VK Südbayern, Beschluss vom 29.06.2015 – Z3-3-3194-1-22-03/15 –)

Die Wirtschaftlichkeit gemäß § 20 EG Abs. 1 c VOL/A 2009 eines Angebots bemisst sich danach, ob ein Angebot im Preis unangemessen von der Leistung abweicht. Ähnlich wie bei § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A 2009 ist die Angemessenheit des Angebotspreises anhand einer gesicherten Tatsachengrundlage durch eine Betrachtung des Preis-Leistungs-Verhältnisses zu ermitteln. Der Gesamtpreis des Angebots ist in Relation zum Wert der angebotenen Leistung zu setzen. Die Frage, wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt ist, kann nicht durch allgemeinverbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen beantwortet werden; vielmehr ist eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen (Anschluss BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10, IBR 2013, 93). Verursacht eine Vergabestelle durch Verstöße gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A 2009 Alleinstellungsmerkmale eines Bieters, muss sie letztlich auch eine durch diese Wettbewerbseinschränkung verursachte höhere Preisgestaltung dieses Bieters hinnehmen. Eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gem. § 20 EG Abs. 1 d VOL/A 2009 aus anderen schwerwiegenden Gründen scheidet aus, wenn die Vergabestelle das Verfahren aufhebt, um von ihr zu vertretende Mängel der Vergabeunterlagen wie Verstöße gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A 2009 oder Unklarheiten, die die Abgabe vergleichbarer Angebote verhindern, zu beheben.

Auftraggeber muss den Zuschlag nicht erteilen

(VK Südbayern, Beschluss vom 20.07.2015 – Z3-3-3194-1-17-03/15 –)

Öffentliche Auftraggeber können nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund nach 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2012 berufen, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren und ausschreiben würden. Die Gründe, die eine Aufhebung nach 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2012 rechtfertigen sollen, dürfen nicht der Vergabestelle zurechenbar sein. Bieter müssen die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/A 2012; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A 2009) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb rechtmäßig ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle aus sachlichen Gründen, insbesondere bei einem geänderten Beschaffungsbedarf, grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (Anschluss an BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13, IBR 2014, 292 = VPR 2014, 111). Bei einer – über geringfügige Fehlerkorrekturen am Leistungsverzeichnis hinausgehenden – Änderung des Beschaffungsgegenstands kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, den Zuschlag auf ein Leistungssoll zu erteilen, das er so nicht mehr realisieren will und bei dem bereits feststeht, dass er erhebliche Änderungen am Bauentwurf gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B anordnen wird. In diesem Fall muss der Auftraggeber die Ausschreibung aufheben können, er ist insoweit nicht auf das Verfahren zur Vereinbarung eines neuen Preises gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B verwiesen.

 

Rügeobliegenheit: Volljurist muss über vergaberechtliche Grundkenntnisse verfügen

Die produktbezogene Beschränkung einer Ausschreibung stellt einen rügebedürftigen Vergaberechtsverstoß dar. Das muss ein Volljurist, der in der Rechtsabteilung eines weltweit tätigen Unternehmens beschäftigt ist, auch dann erkennen, wenn er bis dahin noch keine Berührungspunkte mit dem Vergaberecht gehabt hat. Bei einem nicht überdurchschnittlich komplexen Sachverhalt ist von einer Rügefrist von maximal einer Woche auszugehen (VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 07.01.2015 – 2 VK 19/14).

 

Rügeobliegenheit: Eine „vorsorglich“ erhobene Rüge ist keine Rüge

Rügen sind so zu fassen, dass der Auftraggeber erkennen kann, dass Fehler im Vergabeverfahren geltend gemacht werden und Abhilfe erwartet wird. Wird eine „vorsorglich“ erhobene Rüge zurückgewiesen oder als inhaltlich gegenstandslos beantwortet, genügt diese nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren (VK Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2015 – VK-5/2014).

 

Rügeobliegenheit: § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist auch auf ein Verhandlungsverfahren nach einem durchgeführten Architektenwettbewerb in Form eines Realisierungswettbewerbs gemäß § 15 VOF entsprechend anwendbar

Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist auch auf ein Verhandlungsverfahren nach einem durchgeführten Architektenwettbewerb in Form eines Realisierungswettbewerbs gemäß § 15 VOF, entsprechend anwendbar, obwohl diese Art des Verhandlungsverfahrens keine „in der Bekanntmachung benannte Frist zur Angebotsabgabe“ kennt und die „in der Bekanntmachung benannte Frist zur Bewerbung“ nicht einschlägig sein kann, weil zu diesem Zeitpunkt die Bewerber keine Kenntnis von den Unterlagen des nachfolgenden Verhandlungsverfahrens haben (VK Südbayern, Beschluss vom 13.10.2014 – Z3-3-3194-1-37-08/14).

 

Nachprüfung: Falsche Bezeichnung des Antragsgegners schadet nicht

Die falsche Bezeichnung des Antragsgegners schadet nicht, wenn klar erkennbar ist, wer als Adressat des Antrags gemeint ist. Gerade wenn darüber Einigkeit besteht und auch in den versandten Unterlagen deutlich gemacht wird, dass die Zuschlagserteilung im Namen und für Rechnung des Auftraggebers erfolgen seil, kann die Vergabekammer trotz eines anders lautenden Nachprüfungsantrags den Auftraggeber als Beteiligten benennen und das Rubrum entsprechend berichtigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.12.2014 – 11 Verg 7/14).

 

VOB/A: ordnungsgemäße Bekanntmachung der vorzulegenden Eignungsnachweise nicht durch bloßen Verweis auf ein später in den Vergabeunterlagen vorzufindendes Formblatt

Für eine ordnungsgemäße Bekanntmachung der vorzulegenden Eignungsnachweise reicht es nicht aus, wenn lediglich auf ein später in den Vergabeunterlagen vorzufindendes Formblatt verwiesen wird (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 – Verg 6/14).

 

VOB/A: Forderung nach Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung einer tariflichen Sozialkasse ohne Rechtsgrundlage. Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG ist kein Eignungsnachweis

Für die Forderung nach Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung einer tariflichen Sozialkasse gibt es keine Rechtsgrundlage; die §§ 6 EG Abs. 3 Nr. 2 lit. h), § 16 EG Abs. 2 lit. d) VOB/A erfassen nur die Zahlungen von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung. Die Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG ist kein Eignungsnachweis, sondern soll lediglich die Zahlungsabwicklung nach Auftragsvergabe vereinfachen. Mangels vergaberechtlicher Relevanz gibt es für die Forderung nach ihrer Vorlage keine Rechtsgrundlage (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 – Verg 6/14).

 

VOB/A: Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nur auf Nachweise und Erklärungen anwendbar, die innerhalb der Angebotsfrist (§ 10 EG Abs. 1 Nr. 7 VOB/A) vorzuegen sind

Der zum Zwecke seiner Vermeidung zeitlich verzögert eintretende Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nur auf Nachweise und Erklärungen anwendbar, die innerhalb der Angebotsfrist (§ 10 EG Abs. 1 Nr. 7 VOB/A) vorzulegen sind. Das geltende Recht kennt keinen Ausschlusstatbestand für den Fall, dass Unterlagen, die der Auftraggeber erstmals nach Ablauf der Angebotsfrist anfordert, nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegt werden (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 – Verg 6/14).

 

VOL/A: Verpflichtungserklärung zum Tarif- bzw. Mindestlohn ist kein Eignungsnachweis

Die Verpflichtungserklärung zum Tariflohn bzw. Mindestlohn, die in der Regel als Vordruck dem Angebot beigefügt wird, kann nicht als „Eignungsnachweis“ gefordert und gewertet werden. Denn die Aufzählung der Mittel in Art. 48 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG (VOL/A 2009 § 7 EG), mit denen Eignungsnachweise erbracht werden können, ist abschließend. Eine inhaltliche Überprüfung findet somit nicht statt (VK Münster, Beschluss vom 25.01.2015 – VK 18/14).

 

VOL/A: Konkrete mathematische Umrechnungsformel hinsichtlich der Abstufung mehrerer Zuschlagskriterien ist nicht mitzuteilen

Eine Vergabestelle ist nicht verpflichtet, die konkrete mathematische Umrechnungsformel hinsichtlich der Abstufung mehrerer Zuschlagskriterien mitzuteilen. Den Bietern ist bekannt, dass man die in § 19 Abs. 9 EG VOL/A 2009 genannten Kriterien durch Noten oder Punkte kompatibel machen muss (VK Münster, Beschluss vom 25.01.2015 – VK 18/14).

 

VOB/A: mehrere gleichzeitig vorliegende Hauptangebote eines Bieters sind grundsätzlich unzulässig

In einem Vergabeverfahren darf jeder Bieter grundsätzlich nur ein Hauptangebot abgeben, mehrere gleichzeitig vorliegende Hauptangebote eines Bieters sind grundsätzlich unzulässig. Das gilt jedenfalls dann, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Bieters an der Abgabe zweier (oder mehrerer) Hauptangebote nicht vorliegt (OLG Naumburg, Urteil vom 27.11.2014 – 2 U 152/13).

 

VOB/A: Fehlende Übereinstimmung mit der Ausschreibung: Angebot ist auszuschließen

Sieht das Angebot eines Bieters die Lieferung eines Schaltschranks vor, der in das den Aufzugsschacht umgebende Mauerwerk eingebaut werden soll, ist das Angebot auszuschließen, wenn nach den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses das Steuerungs-/Bedienpaneel „in den Türrahmen der obersten Tür zu integrieren“ und der Schaltschrank sich „im Bereich der obersten Haltestelle in der Mauervorlage Integriert am Türrahmen“ zu befinden hat (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.12.2014 – 11 Verg 7/14).

 

VOF: Angebote, die nach Ablauf der Frist zur Abgabe eingehen, müssen aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden

Auch im Anwendungsbereich der VOF müssen Angebote, die nach Ablauf der Frist zur Abgabe eingehen, aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Insbesondere gilt dies dann, wenn der Auftraggeber in den Bewerbungsbedingungen ein solches Ausschlussszenario bereits festgelegt hat. Der Zugang eines Angebots ist nicht bereits dann bewirkt, wenn das Angebot in eine dafür nicht vorgesehene Empfangsvorrichtung des Auftraggebers eingeworfen wird. Hat der Auftraggeber für das konkrete Verfahren für die Abgabe der Angebote eine bestimmte Stelle (hier ein bestimmtes Zimmer) vorgeschrieben und wirft der Bieter das Angebot an anderer Stelle ein, so ist mit der Kenntnisnahme des Auftraggebers unter normalen Umständen nicht zu rechnen. Eine verspätete Kenntnis des Auftraggebers geht dann zu Lasten des Bieters (VK Sachsen, Beschluss vom 04.09.2014 – 1/SVK/026-14).

 

VOB/A: Unterlagen für Wertung von Bedeutung: Kein Ausschluss wegen inhaltlicher Unzulänglichkeiten

Bei inhaltlichen Unzulänglichkeiten vorgelegter Unterlagen, die für Wertungsstufen von Bedeutung sind, die der formalen Angebotsprüfung auf Vollständigkeit nachfolgen, kommt mangels eines normierten Ausschlussgrundes ein Angebotsausschluss nicht in Betracht. Die Mängel sind vielmehr auf der materiellen Prüfungsebene angemessen zu berücksichtigen (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 – Verg 6/14).

 

VOB/A: Angaben in den Formblättern 221 – 223 VHB werden mit Abschluss der Angebotswertung bedeutungslos

Die Angaben in den Formblättern 221 – 223 VHB sind ein Instrument zur Preisprüfung nach § 16 EG Abs. 6 VOB/A; mit Abschluss der Angebotswertung werden sie bedeutungslos. Jedenfalls dann, wenn die Preisblätter nicht bereits (vorsorglich) mit dem Angebot vorzulegen sind, darf der Auftraggeber diese nicht allein deshalb nachfordern, weil er sich dies vorbehalten hat (oder dies in einem Vergabehandbuch oder einer Dienstanweisung so geschrieben steht). Vielmehr braucht er dafür einen Anlass im Sinne des § 16 EG Abs. 6 VOB/A (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 – Verg 6/14).

 

VOB/A: Ohne Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei der überflüssigen Aufklärung gestützt werden

Besteht kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei der überflüssigen Aufklärung gestützt werden (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 – Verg 6/14).

 

VOF: Gewinner des Architektenwettbewerbs muss nicht (automatisch) den Auftrag erhalten

Es ist an keiner Stelle dem Normtext der VOF zu entnehmen noch aus sonstigen Gründen erforderlich, dass das Wettbewerbsergebnis so hoch gewichtet werden muss, dass der Wettbewerbsgewinner des vorhergehenden Architektenwettbewerbs regelmäßig auch den Auftrag im Verhandlungsverfahren erhalten muss. Die Wertung abstrakter Prozentsätze der Umbauzuschläge für den Umbau und die Modernisierung von Gebäuden gem. § 36 Abs. 1 HOAI oder der Umbauzuschläge für den Umbau und die Modernisierung von Innenräumen gem. § 36 Abs. 2 HOAI ohne Bezug auf die zugrundeliegenden Bausummen ist regelmäßig vergaberechtswidrig. Ist in den Vergabeunterlagen lediglich die Wertung von Umbauzuschlägen für den Umbau und die Modernisierung von Gebäuden gem. § 36 Abs. 1 HOAI bekanntgemacht, darf die Vergabestelle unter diesem Punkt keine Umbauzuschläge für den Umbau und die Modernisierung von Innenräumen gem. § 36 Abs. 2 HOAI werten (VK Südbayern, Beschluss vom 13.10.2014 – Z3-3-3194-1-37-08/14).

 

VOB/A: Bei der rechtlichen Überprüfung einer vollständigen oder auch nur teilweisen Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der (Teil-) Aufhebungsentscheidung öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden

Bei der rechtlichen Überprüfung einer vollständigen oder auch nur teilweisen Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der (Teil-) Aufhebungsentscheidung öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden. § 17 EG Abs. 1 VOB/A 2012 bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die (Teil-) Aufhebung eines Vergabeverfahrens rechtmäßig ist. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die (Teil-) Aufhebung eines Vergabeverfahrens wirksam ist. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-) Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – Verg 29/14).

 

VOB/A: Nichtvorliegen einer der Aufhebungsgründe des § 17 EG Abs. 1 VOB/A 2012 führt zu auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzansprüchen der Bieter, die möglicherweise infolge der Aufhebung oder Zurückversetzung vergeblich ein Angebot erstellt haben

Das Nichtvorliegen einer der Aufhebungsgründe des § 17 EG Abs. 1 VOB/A 2012 führt allerdings nur zu auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzansprüchen der Bieter, die möglicherweise infolge der Aufhebung oder Zurückversetzung vergeblich ein Angebot erstellt haben oder ein vollständig neues und erneut kostenaufwändiges Angebot erstellen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – Verg 29/14).

 

VOB/A: Ändert sich in einer durch eine Teilaufhebung eröffneten zweiten Angebotsrunde die Bieterreihenfolge, ist dies von den am Wettbewerb beteiligten Unternehmen hinzunehmen

Ändert sich in einer durch eine Teilaufhebung eröffneten zweiten Angebotsrunde die Bieterreihenfolge, ist dies von den am Wettbewerb beteiligten Unternehmen hinzunehmen. Sowohl das Gebot fairen Wettbewerbs als auch das Gleichbehandlungsgebot verpflichten öffentliche Auftraggeber allerdings, vor einer Teilaufhebung des Vergabeverfahrens durch Zurückversetzung in eine auf nur bestimmte Preispositionen beschränkte zweite Angebotsrunde zu prüfen, ob die beabsichtigte und auf bestimmte Preise bezogene Preisänderung Einfluss auf das Preisgefüge im Übrigen haben kann. Steht dies zu befürchten, ist er an einer solchen Fehlerkorrektur gehindert und muss gegebenenfalls vollständig neue Angebote einholen. Einer erneuten Submission bedarf es in einem solchen Fall nicht. Eine Prüfung der neuen Preise auf Auskömmlichkeit im Sinn des § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A 2012 ist nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – Verg 29/14).

 

VOB/A: Überschreitung des Haushaltsansatzes ist kein Aufhebungsgrund, wenn die Kostenschätzung nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist

Ein anderer schwerwiegender Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung i.S. von § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 kann zwar auch darin liegen, dass ausreichende Haushaltsmittel für den Auftrag nicht zur Verfügung stehen. Hierfür genügt jedoch die objektive Überschreitung der Ansätze der eigenen Kostenschätzung nicht, wenn die Kostenschätzung nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Bei der rechtswidrigen Aufhebung einer Ausschreibung wegen einer objektiven Überschreitung des Haushaltsansatzes kommen Schadenersatzansprüche wegen des negativen Interesses für mehrere Bieter in Betracht (OLG Naumburg, Urteil vom 27.11.2014 – 2 U 152/13).