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Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Bauarbeiten lagen aufgrund ausstehender Entscheidung brach

Kaiserslautern, 24.06.2022

Nun ist es offiziell: Der Stadt ist bei der Vergabe der Bauarbeiten zur Weitergestaltung der Neuen Stadtmitte kein Fehler unterlaufen. Dies bestätigte die Vergabekammer Rheinland-Pfalz in einem ausführlichen Schreiben an die Stadt. Nach dem städtischen Vergabeverfahren hatte sich ein Mitbieter an die Vergabekammer gewandt, da er mit der Entscheidung nicht einverstanden war. „Dieses Prüfverfahren ist durchaus legitim. Leider führt es dazu, dass bis zur Entscheidung der Vergabekammer alle geplanten Bautätigkeiten ruhen müssen beziehungsweise gar nicht erst beginnen dürfen. Nun gilt es, das ausführende Unternehmen zu beauftragen und neue Termine abzustimmen, da die Baufirma zwischenzeitlich andere Arbeiten für ihre Baukolonnen an Land gezogen hat, um nicht monatelang in Untätigkeit zu verharren“, bilanziert Beigeordneter Peter Kiefer die aktuelle Situation.  

Bevor es dann tatsächlich losgeht, werden die anstehenden Arbeiten selbstverständlich öffentlich bekanntgegeben. In mehreren Bauabschnitten soll der großflächige Bereich von der Spittelstraße über die Fruchthall- und Burgstraße bis hin zur Maxstraße erneuert werden. Dazu zählen die Fuß- und Gehwege, die Fahrbahnen, die Bushaltestellen sowie die Park- und Grünflächen mit entsprechender Stadtmöblierung. Die Neue Stadtmitte wird geprägt von einer verbesserten Aufenthaltsqualität mit reduziertem PKW-Verkehr, verbunden mit mehr Raum für Busse, Radfahrer sowie Fußgänger.  

Autor/in: Nadin Robarge – Pressestelle

OLG Dresden: Geht aus der Baubeschreibung hinreichend deutlich hervor, dass der rückzubauende Beton kontaminiert ist, sind die mit der Entsorgung verbundenen Kosten durch die vereinbarten (Einheits-)Preise abgegolten

OLG Dresden: Geht aus der Baubeschreibung hinreichend deutlich hervor, dass der rückzubauende Beton kontaminiert ist, sind die mit der Entsorgung verbundenen Kosten durch die vereinbarten (Einheits-)Preise abgegolten

vorgestellt von Thomas Ax

Geht aus der Baubeschreibung hinreichend deutlich hervor, dass der rückzubauende Beton kontaminiert ist, sind die mit der Entsorgung verbundenen Kosten durch die vereinbarten (Einheits-)Preise abgegolten. Der Grundsatz, dass für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind (BGH, IBR 2019, 536), findet auch bei der Ermittlung des neuen Einheitspreises von geänderten Leistungen (§ 2 Abs. 5 VOB/B) Anwendung (Anschluss an OLG Düsseldorf, IBR 2020, 334). Ein auf die Angebotspreise gewährter Nachlass gilt in der Regel nicht für Nachtragsvergütungen.
OLG Dresden, Urteil vom 16.06.2020 – 6 U 327/20
vorhergehend:
LG Dresden, 15.01.2020 – 4 O 627/17
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 26.01.2022 – VII ZR 107/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)


Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Restlohnvergütung für drei Nachträge aus Straßenbauarbeiten in Anspruch.

Im Zuge einer öffentlichen Ausschreibung, nachdem die Klägerin bereits den Zuschlag für Fahrbahnerneuerungsarbeiten der Autobahn A 4 im Abschnitt AB1 bis AB2 erhalten hatte, erteilte die Beklagte mit Zuschlagschreiben vom 22.04.2016 der Klägerin den Auftrag für Fahrbahnerneuerungsarbeiten der Bundesautobahn A 4 A. – G. Abschnitt AB2 bis AB3 (Anlage A 3). Grundlage waren das Angebot der Klägerin (Anlage A 1), das Leistungsverzeichnis (Anlage A 1) und die Baubeschreibung (Anlage A 2). Nach Abnahme am 30.09.2016 (Anlage A 4) legte die Klägerin Schlussrechnung mit Datum vom 04.11.2016 (Anlage A 5). Streitig sind dabei im vorliegenden Rechtsstreit von den in der Schlussrechnung enthaltenen (insgesamt 22) Nachträgen der Nachtrag 1 über 645.263,48 Euro, der Nachtrag 5 über netto 12.591,66 Euro und der Nachtrag 11 über netto 103.842,26 Euro, zusammen netto 761.697,40 Euro, wovon die Klägerin einen Nachlass von 1 % in Abzug gebracht hat, mithin erstinstanzlich einen Restwerklohn von 754.080,43 Euro netto, also 897.355,71 Euro brutto errechnet hat.

Hinsichtlich des Nachtrages 1 ist zwischen den Parteien im Streit, ob die Klägerin eine Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B wegen geänderter Leistungsausführung deshalb verlangen kann, weil der abzubrechende Fahrbahnbeton kontaminiert war und die Baubeschreibung keinen Hinweis, so die Klägerin, auf die vorhandene Kontaminierung enthalten habe. Die Nachträge 5 und 11 sind dem Grunde nach unstreitig. Im Streit ist im Wesentlichen hinsichtlich beider Nachträge, ob die Klägerin sich einen auf die Ausgangspositionen gewährten Nachlass auch für die Nachträge entgegenhalten lassen muss.

Das Landgericht hat Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Nachtrag 1 eingeholt. Insoweit wird auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 02.01.2018, das erste Ergänzungsgutachten vom 20.05.2019 (Bl. 99 f. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 13.11.2019 (Bl. 121 ff. d.A.) verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 15.01.2020 den Nachtrag 1 für nicht berechtigt gehalten, hingegen die beiden anderen Nachträge 5 und 11 hinsichtlich der Nettobeträge von 12.591,66 Euro und 103.842,26 Euro, zusammen also 116.433,92 Euro, zugesprochen.

Hiergegen richten sich beide Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung den Nachtrag 1 weiter, reduziert diesen allerdings – entsprechend dem schon erstinstanzlich zuletzt erfolgten (Hilfs-)Vortrag aus dem Schriftsatz vom 06.12.2019 (Bl. 126 f. d.A.) auf brutto 341.501,26 Euro. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe in den Vertragsunterlagen keinerlei Hinweise zu etwaigen Kontaminationen erteilt, so dass die Klägerin von unkontaminiertem Betonmaterial, das auszubauen gewesen sei, habe ausgehen können. Die vom Sachverständigen SV1 erwähnte CO²-Begasung, um einen Wert von W2 oder darunter zu erreichen, stelle auch eine nach § 2 Abs. 5 VOB/B zusätzlich zu vergütende Maßnahme dar, um das kontaminierte Material aufzubereiten. Zur Berechnung des Vergütungsanspruches nach § 2 Abs. 5 VOB/B stellt die Klägerin auf die tatsächlich ihr entstandenen Kosten einschließlich einer angemessenen Zulage ab und errechnet danach einen Betrag von netto 286.975,85 Euro, also brutto 341.501,26 Euro (den noch erstinstanzlich in Abzug gebrachten 1 %igen Nachlass berücksichtigt die Klägerin insoweit im Berufungsverfahren nicht mehr).

Die Klägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus insgesamt 457.935,18 Euro nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.01.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil vom 15.01.2020 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Im Übrigen beantragen die Parteien, die jeweils gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, in Bezug auf den Nachtrag 5 hätten sich die Parteien, was das Landgericht verkannt habe, obwohl die Beklagte dies bereits in der Klageerwiderung vorgetragen habe, auf eine Mehrstärke für das Abfräsen des Betons von 2 cm im Rahmen der Nachtragsverhandlung am 06.09.2016 verständigt. Dies habe die Beklagte auch unter Beweis des Zeugen Z1, wie aus der Klageerwiderung ersichtlich sei, gestellt. Insoweit habe das Landgericht versäumt, Beweis zu erheben. Im Übrigen verweist die Beklagte auf das mit ihrer Berufung neu vorgelegte Nachtragsbesprechungsprotokoll vom 06.09.2016 (Anlage BK 1, Bl. 194 d.A.). Dort heißt es zu Nachtrag 5 – Mehrdicken beim Fräsen Betonfahrbahn:

Im Ergebnis der Prüfung festgestellten Betonfahrbahndicken wurde ein Mittelwert von 28 cm ermittelt. Dem Grunde nach besteht ein zusätzlicher Vergütungsanspruch. Der AG weist den AN jedoch darauf hin, dass gemäß Baubeschreibung, Seite 7, sowie entsprechend Regelquerschnitt i.M. von einer 26 cm dicken Betondecke auszugehen war. Insofern ist der Ansatz in der Nachtragskalkulation von i.M. 23 cm nicht akzeptabel. Darüber hinaus wird im Ergebnis der Einsicht in die Urkalkulation festgestellt, dass der AN im Leistungsverzeichnis der Angebotskalkulation eine Dicke von 25 bis 30 cm ausgewiesen hat und die Nachtragskalkulation nicht auf Grundlage der Urkalkulation aufgestellt ist. Es besteht nur ein Vergütungsanspruch für den sich aus der Erhöhung der Dicke von 26 cm auf 28 cm ergebenden Mehraufwand bei Aufnehmen der Betondecke. Ausgehend vom Angebots-EP der LV-Position 03.05.0030 von 1,21 Euro/m² ergibt sich somit nach Auffassung des AG eine Zulage von Position 03.05.0030 nur i.H.v. 0,09 Euro/m² anstatt der angebotenen 1,69 Euro/m².

Zudem sei bei dem Nachtrag 5 und dem Nachtrag 11 der ursprünglich von der Klägerin bei den Ausgangspositionen gewährte Nachlass auch bei den Nachträgen fortzuschreiben und zu berücksichtigen. Von daher ergäbe sich für beide Nachträge 5 und 11 keine weitergehend zu zahlende Vergütung.

Die Beklagte hat – ohne nähere Begründung – die Zulassung der Revision beantragt (Bl. 193 d.A.).

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das wechselseitige Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der ersten Instanz verwiesen

B.

Beide Berufungen haben keinen Erfolg.

I.

Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1. Die Klägerin macht im Berufungsverfahren den Nachtrag 1 in deutlich – gegenüber dem erstinstanzlichen Betrag – reduzierter Höhe geltend. In erster Instanz hat die Klägerin netto 645.263,48 Euro, abzüglich eines 1 %igen Nachlasses von 6.452,63 Euro, also netto 638.810,85 Euro, mithin brutto 760.184,91 Euro geltend gemacht. Nunmehr macht die Klägerin, in Anlehnung an ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 06.12.2019 (Bl. 126 f. d.A.), lediglich noch für den Nachtrag 1 netto 286.975,85 Euro, also brutto 341.501,26 Euro, geltend.

2. Das Landgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, dass keine Nachtragsleistung im Sinne einer nicht beauftragten Leistung infolge eines etwa fehlenden Hinweises in der Baubeschreibung auf die Kontamination des Betons größer als W2 vorliegt (§ 2 Abs. 5 VOB/B). Anders als die Klägerin meint, enthielten sowohl die Baubeschreibung (Anlage A 2) als auch das Leistungsverzeichnis (Anlage A 1) genügend Hinweise für die Klägerin darauf, dass der zu fräsende Beton bzw. Asphalt der Autobahn einer Verwertung zuzuführen ist, dass der auszubauende Fahrbahnbeton eine Alkali-Kieselsäure-Reaktion aufwies („Betonkrebs„) und dass dieser gemäß der DAfStb-Richtlinie (Deutscher Ausschuss für Stahlbeton eV) als rezyklierte Gesteinskörnung unter trockenen Umgebungsbedingungen ohne weitere Maßnahmen wieder verwendet werden kann. Dies war, auch die Ausführungen des Gerichtssachverständigen berücksichtigend, vorliegend ausreichend.

a) Der Hinweis in der Baubeschreibung (Anlage A 2, dort Seite 5) auf die DAfStb-Richtlinie bezieht sich – wie zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. auch Klägerin, Bl. 182 d.A.) – auf Hochbaumaßnahmen und nicht auf Straßenbauarbeiten. Von daher sind alle Ausführungen (so auch die des Gerichtssachverständigen, der hierzu allerdings konkret durch das Landgericht befragt worden ist und hierzu im Rahmen des Beweisbeschlusses Stellung nehmen sollte) zu Einbaumöglichkeiten bzw. Verwendungsmöglichkeiten im Straßenbau nicht von der Baubeschreibung erfasst.

aa) Von daher war nach der Baubeschreibung klar, dass es um eine Wiederverwendung bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Bezug auf den auszubauenden Beton von vornherein nicht ging. Dies folgte aus dem Hinweis auf die DAfStb-Richtlinie, die für den Hochbau, also nicht für den Straßenbau, um den es vorliegend ging, gilt. Zusätzlich folgt dies daraus, dass der Hinweis in der Baubeschreibung (A 2, Seite 5) zur Weiterverwendung des auszubauenden Fahrbahnbetons unter „trockenen Umgebungsbedingungen“ deutlich machte, dass es nicht um eine Wiederverwendung beim streitgegenständlichen Bauvorhaben deshalb gehen konnte, weil die Klägerin nur den Abbruch und eine neue Decke des Fahrbahnbelages, nicht aber den Unterbau zu erbringen hatte, wo allein „unter trockenen Umgebungsbedingungen“ ein Wiedereinbau und eine Wiederverwendung des auszubauenden Fahrbahnbetons möglich war. Von daher schied eine Wiederverwendung bei dem vorliegenden Bauvorhaben erkennbar aus.

bb) Relevant waren für die Wiederverwendung von daher nur allgemeine Erkenntnisse, zu denen sich der Gerichtssachverständige aber auch ausreichend in seinem Ausgangsgutachten vom 02.01.2018, im Ergänzungsgutachten vom 20.05.2019 (Bl. 99 f. d.A.) und im Rahmen seiner Anhörung am 13.11.2019 (Bl. 121 ff. d.A.) geäußert hat. Der Sachverständige hat insbesondere auf die allgemein bekannten chemischen Verbindungen verwiesen, wonach die Belastung des auszubauenden Betons hinsichtlich des pH-Wertes und der Leitfähigkeit sich bei Kontakt des Betons mit der Luftkohlensäure (CO²) verändert. Der Beton, mit dem Hauptanteil Kaliumhydroxid, wird durch Kontakt mit Luft CO² zu Kalziumcarbonat (CaCO²) umgewandelt. Dieser Prozess bedingt eine Reduzierung des pH-Wertes und des Leitfähigkeitswertes. Dies sind, so der Sachverständige wiederholt, allgemeine Erkenntnisse. Zudem hat der Sachverständige darauf verwiesen, dass dieser chemische Prozess sich auch durch die Auswertungen der …-GmbH (Anlagen A 7 und A 7a) bestätigt habe. Von daher hat der Sachverständige wiederholt geäußert, dass das auszubauende Abbruchmaterial ohne weitere Zusätze aufgrund der Optimierung durch Zutritt von LuftCO² und dadurch automatische Unterschreitung des Zuordnungswertes W2 habe weiter verwendet werden können.

b) Eine Leistungsänderung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B liegt nicht deshalb vor, weil in der Baubeschreibung und im Leistungsverzeichnis kein Hinweis vorhanden gewesen wäre, dass das Abbruchmaterial Kontaminationen (größer W 2) aufweise, wie die Klägerin meint (vgl. Bl. 182 d.A.).

aa) Die Beklagte hat zwar weder in der Baubeschreibung noch in dem Leistungsverzeichnis auf die Einordnung des auszubauenden Fahrbahnbetons größer W 2 verwiesen. Allerdings hat die Beklagte im Rahmen der Baubeschreibung schon ausgeführt, dass der auszubauende Fahrbahnbeton eine Alkalie-Kieselsäure-Reaktion aufwiese, und nach DAfStb-Richtlinie als rezyklierte Gesteinskörnung unter trockenen Umgebungsbedingungen wieder verwendet werden könne (vgl. A 2, dort Seite 5). Diese Beschreibung machte schon deutlich, dass der auszubauende Fahrbahnbeton belastet ist, recycelt werden muss und erst dann unter bestimmten Bedingungen (trockenen Umgebungsbedingungen) wieder verwendet werden kann.

bb) Zusätzlich enthielt die Baubeschreibung auf Seite 6 den Hinweis auf die „erforderliche Aufarbeitung des Fräsgutes“ (A 2 Seite 6 oben).

cc) Zudem hat die Beklagte in der Baubeschreibung unter 3.5.10 zu den Ausbaustoffen ausgeführt:

Aus dem technischen Bauwerk Straße werden, wie in der Unterlage 14 vorgegeben, die bezeichneten Bankettbereiche, Beton- und Asphaltschichten ausgebaut. Für deren Entsorgung (vgl. Punkt 3.6) sind entsprechende Positionen im Leistungsverzeichnis enthalten.

Unter Ziffer „3.6 Abfälle“ der Baubeschreibung hieß es:

Gemäß dem Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz-KRWG-) vom 01.03.2014 bzw. 01.06.2012 sind grundsätzlich alle auf der Baustelle anfallenden Abfallstoffe (aus Baumaterialien, Bauschutt, Verpackungsmaterial usw.) einer Wiederverwertung zuzuführen bzw. bei nicht wieder Verwertbarkeit ordnungsgemäß zu entsorgen. Die ordnungsgemäße Entsorgung ist in geeigneter Form (z.B. Deponiescheine, Entsorgungsnachweise o.ä.) dem AG nachzuweisen. Die dabei entstehenden Kosten sind, soweit für die Entsorgung keine gesonderten Positionen ausgewiesen sind, in den Einheitspreisen der jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses einzurechnen.

Aus Ziffern 3.5.10 und 3.6 der Baubeschreibung war für die Klägerin deutlich erkennbar, dass die Ausbaustoffe, i.e. das abzufräsende Beton- bzw. Asphaltmaterial der Fahrbahn, zu entsorgen und dafür anfallende Kosten im Rahmen der Einheitspreise einzukalkulieren und zu berechnen waren.

dd) Entsprechend hat die Beklagte im Leistungsverzeichnis bei einer Vielzahl von Positionen ebenfalls diese Verwertung ausdrücklich genannt, so bei den Positionen 3.2.40, 3.4.30, 3.4.40, 3.4.60, 3.4.140, 3.4.160, 3.4.170, 3.4.180, 3.4.190, 3.4.200, 3.4.450, 3.4.520, 3.4.530 und 3.5.30 (vgl. Anlage A 1). Unter der Position 3.5.30 des Leistungsverzeichnisses (A 1, dort Seite 63 f.) und unter 3.5.40 des Leistungsverzeichnisses (A 1, Seite 64) hieß es ausdrücklich zusätzlich (…):

Ausbaustoffe der Verwertung nach Wahl des AN zuführen. Angaben zu den umweltrelevanten Merkmalen nach Unterlagen des AG.

Zu den näheren (eben genannten) „Angaben zu den umweltrelevanten Merkmalen nach Unterlagen des AG„, die es in Form der Untersuchungen durch 23 Bodenproben tatsächlich gab und die der Klägerin im Zuge des vorher ausgeschriebenen Bauvorhabens Autobahn Strecke AB1 bis AB2 auch bekannt waren (vgl. Anlage A 7 und A 7a), hätte die Klägerin also fragen können und müssen. Wie schon ausgeführt, kannte die Klägerin im Übrigen die Ergebnisse dieser Untersuchungen der …-GmbH aus dem vorherigen Streckenabschnitt und der unstreitig dort vorgelegten Ergebnisse zu den Betonproben, die sich auf beide Bauabschnitte AB1 bis AB3 bezogen (vgl. Anlage A 7 und A 7a).

c) Die CO²-Begasung war im Übrigen keine „zusätzliche Maßnahme“ im Sinne einer Leistungsänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Die CO²-Begasung stellt nur eine Simulation im Sinne einer Beschleunigung des natürlichen Kontaktes des Betons mit der Luftkohlensäure (CO²) dar, wie der Sachverständige SV1 nachvollziehbar in seinem Ausgangsgutachten ausgeführt hat (vgl. Ausgangsgutachten Seite 11). Insoweit hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass der Beton ohne weitere Maßnahmen, allein dadurch, dass er der Luft ausgesetzt sei, was insbesondere bei einem Abfräsen des Fahrbahnbelages schon umfangreich erfolge, einen geringeren pH-Wert und einen reduzierten Leitfähigkeitswert aufweise und durch Zutritt der Luft CO² sich die Werte in Konzentrations- bzw. Wertebereiche kleiner des Zuordnungswertes W 2 bewegten. Dies wird zusätzlich durch die Ergebnisse der …-GmbH, belegt durch den Untersuchungsbericht A 7 und A 7a, bekräftigt.

d) Liegt keine zusätzliche Leistung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B vor, kann die Klägerin für den Nachtrag 1 keine zusätzliche Vergütung geltend machen. Dies hat das Landgericht im Ergebnis auch genau so gesehen.

II.

Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten, die sich gegen die vom Landgericht zugesprochenen Nachträge 5 und 11 i.H.v. 12.591,66 Euro und 103.842,26 Euro wendet, hat ebenso wenig Erfolg.

1. Mit dem Nachtrag 5 hat die Klägerin eine Zulage für das Fräsen von Mehrstärken geltend gemacht.

a) Zwischen den Parteien ist dabei ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Abs. 5 VOB/B dem Grunde nach unstreitig. Tatsächlich lagen Mehrstärken für das Fräsen des Betons vor.

b) Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die angenommene Mehrdicke von 3 cm durch das Landgericht und macht geltend, eine Mehrdicke liege allein von 2 cm vor. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass man sich auf eine Mehrdicke von 2 cm für die Berechnung des Nachtrags geeinigt habe (Bl. 190 d.A.). Die Beklagte habe hierauf auch in der Klageerwiderung Bezug genommen und Beweis durch Benennung des Zeugen Z1 angeboten. Diesen Beweis habe das Landgericht versäumt zu erheben.

aa) Insoweit trägt die Beklagte schon neu im Berufungsverfahren vor. Die Klägerin hat eine solche im Berufungsverfahren (durch die Beklagte neu) behauptete Einigung im Zuge der Nachtragsverhandlung vom 06.09.2016 bestritten (s. Berufungserwiderung der Klägerin vom 05.05.2020, dort S. 3, Bl. 203 dA.), so dass neues Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren vorliegt, welches nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen ist. In der Klageerwiderung hat die Beklagte nämlich allein vorgetragen:

Bei der Ermittlung des Nachtragsangebotes sind die Parteien in einer Nachtragsbesprechung vom 06.09.2016 davon ausgegangen, dass ein Mehrvergütungsanspruch für die Mehrdicken von 2 cm besteht (Bl. 36 d.A.).

Dies hat die Beklagte unter Beweis des Zeugen Z1 gestellt (Bl. 36 d.A.). Das Protokoll der Nachtragsbesprechung vom 06.09.2016 hat die Beklagte in erster Instanz nicht vorgelegt, sondern dies ist erst im Berufungsverfahren durch die Beklagte als Anlage BK 1 geschehen (Bl. 94 d.A.). Aus der Niederschrift zu dem Nachtrag 5 ergibt sich aber nicht ansatzweise, dass tatsächlich eine Einigung der Parteien am 06.09.2016 über eine Mehrdicke von nur 2 cm erzielt worden sei. Aus der Niederschrift folgt allein, dass die Beklagte der Meinung war, dass eine Differenz bei der Mehrdicke zwischen 26 cm und 28 cm vorliege. Von einer entsprechenden Einigung der Parteien auf ein solches Ergebnis ergibt sich hingegen aus der Niederschrift vom 06.09.2016 nichts.

bb) Auch im Berufungsverfahren verweist die Beklagte allein auf eine angebliche Einigung am 06.09.2016, ohne dass sie ausführt, zwischen wem denn eine Einigung genau erzielt worden sei, wie dies erfolgt sein soll und inwiefern sich dies aus der Niederschrift vom 06.09.2016 erschließe. Wie schon dargelegt, folgt aus der Niederschrift eine solche Einigung über eine Mehrdicke von 2 cm nämlich gerade nicht. Vielmehr stellt die Niederschrift vom 06.09.2016 allein die Sichtweise der Beklagten dar, ohne darzustellen, dass die Klägerin sich dieser Auffassung angeschlossen habe. Genau dies hat auch die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 05.05.2020 (dort S. 3, Bl. 203 dA.) ausgeführt.

cc) Der Mehraufwand für nur 2 cm Mehrdicke (Differenz zwischen 26 cm und 28 cm) erschließt sich zwar aus der Baubeschreibung A 2, dort Seite 7, und der dort genannten Betondecke mit 26 cm. Im Leistungsverzeichnis ist allerdings unter der Position 3.5.30 eine Dicke der Betondecke über „20 bis 25 cm“ angegeben, also gerade nicht eine Dicke von 26 cm.

c) Soweit die Beklagte meint, die Parteien seien unstreitig von einer Betondicke von 26 cm ausgegangen (Bl. 170 Rs d.A.), ist dies gerade nicht unstreitig. Die Klägerin ist, wie sich aus der Klagschrift ergibt (Bl. 13 d.A.), von einer Betondicke von 25 cm ausgegangen, entsprechend der Angabe unter 3.5.30 des Leistungsverzeichnisses, und hat eine Mehrdicke von 3 cm (insgesamt 28 cm Betondecke abzutragen) angenommen. Da sich aus den Niederschriften über die Mehrdicke der Betondecke (vgl. Anlage B 3) jedenfalls keine Differenz von lediglich 2 cm erschloss, vielmehr Schichtstärken im Mittelwert zwischen 27,6, 28,9, 28,1, 28,2, 29,1 genannt sind (Anlage B 3), war es nicht fehlerhaft oder irgendwie zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Mehrdicke von 3 cm als zu vergütende Mehrstärke i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B ausgegangen ist.

d) Ein Nachlass, der auf die Ausgangsposition aus dem Leistungsverzeichnis 3.5.30 von der Klägerin gewährt wurde, gilt nicht für die Mehrleistung der Mehrstärken Beton (vgl. auch BGH, Urteil vom 08.08.2016, VII ZR 34/18; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rdn. 1484).

aa) Zwar gilt in Bezug auf Mehrleistungen, dass die Parteien sich im Ausgangspunkt im Zuge des geltenden Kooperationsgebotes auf einen neuen Einzelpreis zu verständigen haben. Eine solche Einigung hat es zwischen den Parteien aber nicht gegeben.

bb) Im Wege ergänzender Vertragsauslegung kommt es bei fehlender Einigung über neue Einzelpreise für die Mehrleistung auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge an (vgl. BGH, a.a.O.). Solche Kosten hat die Klägerin für die Mehrstärken im Einzelnen dargelegt. Diese sind von der Beklagten nicht bestritten. Vielmehr erschließt sich aus der Klageerwiderung und der im Berufungsverfahren vorgelegten Anlage BK 1 (der Nachbesprechung vom 06.09.2016), dass die Beklagte gegen diesen Nachtrag nicht etwa eingewandt hat, dass die Klägerin für die Mehrleistungen nicht auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abstelle, sondern die Beklagte allein gemeint hat, es sei von der Fortschreibung des Nachlasses für die Mehrleistung auszugehen. Erweist sich dieser Einwand der Beklagten aber als nicht zutreffend, ist von den von der Klägerin dargelegten – unbestrittenen – neuen Einzelpreisen für die Mehrleistung auszugehen.

e) Unerheblich bleibt, weil die Klägerin nicht Anschlussberufung eingelegt hat, dass das Landgericht den Nachtrag 5 (genauso wie den Nachtrag 11) nicht vollständig richtig berechnet hat. Der vom Landgericht für den Nachtrag 5 zugesprochene (Netto-)Betrag von 12.591,66 Euro steht der Klägerin jedenfalls zu. Ein höherer Betrag wäre der Klägerin allein dann zuzusprechen gewesen, wenn sie Anschlussberufung eingelegt hätte. Das Landgericht hat bei dem Nachtrag 5 nämlich nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nicht nur den Nettobetrag von 12.591,66 Euro abzüglich des von der Klägerin selbst berücksichtigten 1 %igen Nachlasses, also 125,92 Euro, mithin netto 12.465,74 Euro verlangen kann, sondern dass der Klägerin auf den zuletzt genannten Betrag noch die Mehrwertsteuer zusteht, also zusammengenommen an sich ein Betrag von 14.834,23 Euro der Klägerin zuzusprechen gewesen wäre (s. auch Bl. 20 d.A.). Das Landgericht hat also weder den 1 %igen Nachlass noch die Erhöhung um die Umsatzsteuer beachtet.

2. Nachtrag 11

Die Berufung der Beklagten hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Betrages von 103.842,26 Euro für den Nachtrag 11, die geänderte Ausführung des Gussasphalts, ist ebenfalls unbegründet.

a) Die geänderte Ausführung und damit der Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist auch hier zwischen den Parteien unstreitig. Ein solcher Anspruch folgt zusätzlich aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Protokoll über die Nachtragsverhandlung vom 06.09.2016 (Anlage BK 1, Bl. 195 d.A.).

b) Auch bei diesem Nachtrag 11 und der damit einhergehenden geänderten Ausführung des Gussasphaltes hat keine Reduzierung um den von der Klägerin ursprünglich bei der Ausgangsposition bzw. den Ausgangspositionen gewährten Nachlass zu erfolgen (vgl. BGH, VII ZR 34/18 und Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1484). Der Nachlass gilt im Regelfall, so auch hier, nicht für Nachtragsvereinbarungen. Der Auftragnehmer will in der Regel seinen Nachlass nicht auf Tatbestände beziehen, die er noch nicht kennt. Etwas anderes gilt nur, wenn den Vertragsunterlagen eine anderweitige Vereinbarung zu entnehmen ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Eine solche anderweitige Vereinbarung, die sich aus den Vertragsunterlagen ergäbe, ist von der Beklagten aber nicht vorgetragen und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

c) Bei der Berechnung des Nachtrages 11 ist in Bezug auf die Berechnung auf die geprüfte Nachtragsrechnung vom 19.11.2016 abzustellen (Anlage A 14). Diesen 11. Nachtrag hat die Beklagte geprüft. Insoweit sind die dort genannten Mengen und Beträge anzusetzen. Soweit die Klägerin in ihrer Schlussrechnung, ohne nähere Begründung bei der Position 5.11.10 eine andere Menge als durch die Beklagte geprüft nennt, nämlich statt 1.250 t, wie von der Klägerin im Nachtrag 11 ursprünglich selbst genannt (siehe Anlage A 14), nunmehr 1.325,10 t, liefert die Klägerin für diese abweichende Menge keine nähere Begründung (weder in der Schlussrechnung, Anlage K 5, dort Seite 13, noch in der Klageschrift). Von daher ist der geprüfte Betrag aus dem Nachtrag der Anlage A 14 für die Position 5.11. von 1.250 t zugrunde zu legen. Entsprechendes gilt für die Schlussrechnungsprüfung durch die Beklagte und den dort genannten korrigierten Mengenbetrag für die Position 5.11.10 von 1.211,26 t (A 5, Seite 13). Insoweit hat sich die Beklagte an ihrer ursprünglichen Rechnungsprüfung und der dort abgehakten Menge für die Position 5.11.10 von 1.250 t festhalten zu lassen, zumal die Beklagte die abweichende Menge aus der Schlussrechnung von 1.211,26 t nicht näher begründet.

Von daher ergibt sich aus dem Nachtrag 11 die nachfolgende Berechnung für die einzelnen Positionen:

Position 5.11.10: Menge falsch, wie schon ausgeführt, statt 1.325,10 t, der geprüfte Mengenbetrag aus der Rechnungsprüfung der Beklagten von 1.250 t x 126,10 Euro = 157.650,00 Euro netto (und nicht, wie von der Klägerin in der Schlussrechnung und in der Klagschrift errechnet 167.121,61 Euro)

Position 5.11.20: 5.685,67 Euro

Position 5.11.30: 1.667,90 Euro

Position 5.11.40: 1.734,70 Euro

zusammen 166.738,27 Euro netto

(von der Klägerin wegen der abweichenden Menge bei Position 5.11.10 berechnet: 176.209,88 Euro)

abzüglich anerkannter Betrag von 72.367,62 Euro

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94.370,65 Euro netto

abzüglich Nachlass von 1 % (so auch die Klägerin, Bl. 20 d.A.),

also 943,71 Euro

_________________________________________________________________

93.426,94 Euro netto,

also brutto 111.178,06 Euro.

Das Landgericht hat weder den Nachlass von 1 % noch den Umstand, dass die Klägerin nicht Nettobeträge, sondern Bruttobeträge fordert, beachtet und von daher der Klägerin nur 103.842,26 Euro zugesprochen. Hiergegen hat sich die Klägerin nicht gewandt, so dass es bei der erstinstanzlichen Verurteilung zu verbleiben hatte.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht bestehen.

Verkündet am: 16.06.2020

KG: In Ermangelung anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen hat das Werk der Architekten und Ingenieure als Mindeststandard den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen

KG: In Ermangelung anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen hat das Werk der Architekten und Ingenieure als Mindeststandard den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen

vorgestellt von Thomas Ax

Vor der Abnahme hat der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seiner Leistung zu beweisen. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht. Der Architekt schuldet eine Planung, die den Regeln der Baukunst entspricht. Er hat die richtigen Baumaterialien auszuwählen und muss bei mehreren Alternativen grundsätzlich den sichersten Weg gehen. In Ermangelung anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen hat das Werk der Architekten und Ingenieure als Mindeststandard den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen. Eine entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik geplante Bauweise stellt insoweit jedenfalls dann einen Mangel des Architektenwerks dar, wenn der Architekt den Bauherrn nicht ausdrücklich und nachhaltig über die Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik und Art und Umfang möglicher Folgen aufgeklärt und belehrt hat.
KG, Urteil vom 25.09.2020 – 21 U 139/14
vorhergehend:
LG Berlin, 28.08.2014 – 13 O 13/07
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 175/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1 als planenden Architekten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Errichtung der Dachkonstruktion einer Sporthalle mit angeschlossener Kindertagesstätte auf dem Grundstück ### in Anspruch. Mit der ursprünglich als Rechtsnachfolgerin eines ausführenden Bauunternehmens ebenfalls in Anspruch genommenen Beklagten zu 2 hat der Kläger am 19.12.2017 einen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Mit Urteil vom 28.08.2014 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1 hat das Landgericht ausgeführt, dass der gegen den Beklagten zu 1 geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 633, 635 BGB a. F. In Höhe von 1.027.370,19 Euro nicht begründet sei, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Kläger nicht der Nachweis gelungen sei, dass die mit der Klage geltend gemachten Aufwendungen durch Planungsfehler des Beklagten zu 1 verursacht worden seien. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung liege die Darlegungs- und Beweislast insoweit nicht bei dem Beklagten zu 1, vielmehr habe der Kläger das Vorliegen eines Mangels zu beweisen und zwar unabhängig davon, ob eine Abnahme der von dem Beklagten zu 1 erfolgten Planungsleistungen erfolgt sei. Mache der Auftraggeber unabhängig von einem Vergütungsverlangen des Unternehmers Mängelansprüche gelten, stelle das Vorhandensein eines Mangels eine anspruchsbegründende Tatsachen dar, welche der Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen zu beweisen habe.

Unter Berücksichtigung dieser Beweislastverteilung erscheine es zweifelhaft, inwiefern auf der Grundlage der Feststellung des Sachverständigen ### tatsächlich von einem Planungsfehler des Beklagten zu 1 ausgegangen werden könne. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass es sich bei der von den Beklagten zu 1 für die Abdichtung des Hallendachs vorgesehene Verbundbauweise um eine völlig ungewöhnliche Konstruktion gehandelt habe, für deren Ausführung es keine gesicherten Erfahrungen, geschweige Regeln gäbe, die als allgemein anerkannt gelten könnten. Eine Aussage dahin, dass die von der Beklagten zu 1 gewählte Bauweise nicht dauerhaft funktionsfähig wäre, habe der Sachverständige aber gerade nicht getroffen.

Dagegen spreche zudem, dass nachweisbare Schäden aufgrund der umstrittenen Verbundbauweise während der immerhin nahezu 7-jährigen Standzeit der Konstruktion nicht aufgetreten seien. Ob für einen Planungsfehler des Beklagten zu 1 der bloße Verdacht ausreichend sei, sei zweifelhaft, weil nach den genannten Grundsätzen der Auftraggeber das Vorliegen eines objektiven Mangels nachzuweisen habe, sofern er Mängelrechte geltend machen wolle.

Das Vorliegen eines Planungsfehlers bezüglich der Verbundkonstruktion könne aber letztlich auf sich beruhen, weil es an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen diesem hypothetischen und weiteren kleineren Mängeln der Planungsleistungen des Beklagten zu 1 einerseits und den von dem Kläger als Schaden geltend gemachten Aufwendungen für die Errichtung und den vollständigen Abriss der Dachkonstruktion andererseits fehle. Ein entsprechender Nachweis, dass die mit der Klage geltend gemachten Schäden insgesamt oder jedenfalls zu einem abgrenzbaren Anteil auf mutmaßliche Planungsfehler des Beklagte zu 1 zurückzuführen seien, sei dem Kläger nicht gelungen. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch käme nur in Betracht, wenn der Abbruch und die nachfolgende Neuerrichtung der Dachkonstruktion aufgrund von Planungsfehlern des Beklagten zu 1 notwendig geworden wäre. Davon könne nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ### jedoch nicht ausgegangen werden.

Denn danach hätte ein Handlungsbedarf nur dann bestanden, wenn die Durchführung notwendiger Versuchsreihen ein negatives Ergebnis im Hinblick auf die dauernde Funktionsfähigkeit der Konstruktion erbracht hätte.

Soweit der Sachverständige darüber hinaus festgestellt habe, dass der von der Beklagten zu 1 vorgesehene Klemmschienenabschluss an den Dachländern nicht den Regeln der Technik entspreche, sei es auch insoweit nach der überzeugenden Ausführung des Sachverständigen in keinem Fall erforderlich gewesen, die Dachkonstruktion insgesamt abzubrechen. Vielmehr hätte man etwaige Schäden, welche durch die unzureichenden Dachrandabschlüsse verursacht worden sein könnten, auf anderem Wege kostengünstiger beseitigen können. Daher komme auch eine teilweise Stattgabe der Klage nicht in Betracht. Schließlich komme auch im Hinblick auf die teilweise abgerutschten Bitumenbahnen eine Haftung des Beklagten nicht in Betracht, weil dem Beklagten insoweit weder ein Planungsverschulden noch ein Überwachungsverschulden nachzuweisen sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihm am 01.09.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.09.2014 Berufung eingelegt und diese nach am 24.10.2014 beantragter und bis zum 03.12.2014 gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 03.12.2014 begründet.

Der Kläger führt zur Begründung seiner Berufung im Hinblick auf den Beklagten zu 1 aus, das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass der gegen den Beklagten zu 1 geltend gemachte Schadensersatzanspruch unbegründet sei, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Kläger nicht der Nachweis gelungen sei, dass die mit der Klage geltend gemachten Aufwendungen durch Planungsfehler des Beklagten zu 1 verursacht worden seien.

Das Landgericht habe dabei die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Anders als das Landgericht meine, liege nämlich nach ganz herrschender Meinung und ständiger Rechtsprechung die Darlegungs- und Beweislast vor Abnahme grundsätzlich beim Auftragnehmer. Dabei sei eine Umkehr der Beweislast auch nicht schon deshalb anzunehmen, weil der Auftraggeber die Mängel im Wege der Ersatzvornahme habe beseitigen lassen.

Unbeschadet der Verkennung der Darlegungs- und Beweislast sei das Landgericht aufgrund einer falschen Beweiswürdigung zudem zu der fehlerhaften Annahme eines non-liquet gelangt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ### in seinem Gutachten und im Anhörungstermin stehe fest, dass vorliegend die in den allgemein anerkannten Regeln der Technik als Regelausführung beschriebene Gestaltung des Schutzbetons als „schwimmender Belag“ mit Trennlagen mit Dehnungsfugen hätte ausgeführt werden müssen. Eine solche Ausführung hätte trotz der Dachneigung und der im Schutzbeton angeordneten Lavabrocken auch ohne weiteres realisiert werden können. Die Ergebnisse der Beweisaufnahme ließen danach nur die Schlussfolgerung eines Planungsfehlers des Beklagten zu 1 zu. Ein Mangel liege auch dann vor, wenn die vertragswidrige Ausführung der Gebrauchsfähigkeit zunächst nicht oder nur gering mindere. Begründe die Ausführung allein das bloße Risiko, dass das ausgeführte Werk im Vergleich zu dem vertraglich geschuldeten Werk eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer habe, liege darin eine mangelhafte Leistung des Unternehmers. Sofern der Architekt die Verwendung, neuartiger Konstruktionsweisen beabsichtige, müsse er diese sorgfältig auf eine Eignung prüfen. Bestünden danach nicht auszuschließen Risiken bei der Anwendung bestimmter Konstruktionen, so sei der Architekt verpflichtet, den Auftraggeber darüber erschöpfend zu belehren. Der Beklagte zu 1 habe weder die Kläger über eine Abweichung von der Regelausführung und den hiermit verbundenen Gefahren aufgeklärt, noch einen Nachweis erbracht, dass die aus hygrischen und thermischen Längenänderungen des Schutzbetons entstehenden Beanspruchungen dauerhaft schadensfrei aufgenommen hätten werden können.

Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht die erforderliche Kausalität verneint. Richtig sei, dass ein entsprechender Schadensersatzanspruch nur dann in Betracht komme, wenn der Abbruch und die nachfolgenden Neuerrichtung der Dachkonstruktion aufgrund des Planungsfehlers des Beklagten zu 1 notwendig gewesen wären. Dies habe das Landgericht aber aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Unrecht verneint. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Sachverständige gerade nicht festgestellt, dass eine Beseitigung der fehlerhaften Verbundkonstruktion nur dann erforderlich gewesen wäre, wenn die Durchführung der notwendigen Versuchsreihen ein negatives Ergebnis erbracht hätte. Diese Aussage des Sachverständigen habe das Landgericht aus dem Zusammenhang gerissen. Auf den Abriss des mangelhaften Kompaktdaches und die Neuerrichtung eines mangelfreien Dachaufbaus hätte der Kläger zur Beseitigung der Planungsfehler des Beklagten zu 1 auch dann bestanden, wenn keine Feuchtigkeitsschäden aufgetreten wären.

Abgesehen davon lägen noch weitere Mängel der Leistung des Beklagten zu 1, nämlich die mangelhaft geplanten Klemmanschlüsse und die mangelhaft geplante Abdichtung am Ortgang und Traufrand vor. Unzutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass ihm eine teilweise Stattgabe der Klage wegen des mangelhaften Dachabschlusses nicht möglich sei, weil es insoweit an einem hinreichenden Vortrag des Klägers fehle. Erstinstanzlich habe der Kläger vorgetragen, in welchen Umfang deswegen die Dachkonstruktion einschließlich der dort etwaig befindlichen Wärmedämmung zurückzubauen gewesen sei.

Schließlich begründe auch die teilweise „abgerutschte“ Abdichtung eine mangelhafte Leistung des Beklagten zu 1. Die gefahrträchtige Abdichtung gegen Feuchtigkeit sei sorgfältig im Sinne einer bis ins kleinste Detail gehenden Ausführungsplanung zu planen, die dem Auftragnehmer alle maßgeblichen Details in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutliche. Dies sei hier nicht erfolgt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 28.08.2014 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin Geschäftszeichen: 13 0 13/07 –

1. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Kläger 616.422,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ein Betrag von 244.895,760 Euro seit dem 09.09.2003 sowie aus, einem weiteren Betrag in Höhe von 371.506. 20,44 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Kläger weitere 410.148,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ein Betrag von 163.263,78 Euro seit dem 09.09.2003 sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 207 40.684,30 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte zu 1 beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1 verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Hinsichtlich des Inhalts des zwischen des Klägers und der Beklagten zu 2 geschlossenen Vergleiches wird auf den Beschluss des Senats vom 19.12.2017 (Bd. V Bl. 52) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1 (nachfolgend: Beklagter) gemäß §§ 633, 635 BGB a. F. ein Schadensersatzanspruch wegen Planungsfehlern bei der Planung des Daches des Bauvorhabens Sporthalle ### zu.

1. a) Der Senat hält die Ansicht des Landgerichts, wonach der Kläger unabhängig davon, ob eine Abnahme der von dem Beklagten erbrachten Planungsleistung erfolgt ist, das Vorliegen eines Mangels zu beweisen hat, weil in den Fällen, in denen der Auftraggeber unabhängig von einem Vergütungsverlangen des Unternehmers Mängelansprüche geltend macht, das Vorhandensein eines Mangels eine anspruchsbegründende Tatsachen darstelle, welche der Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen zu beweisen habe, für unzutreffend. Vielmehr ist insoweit der ständigen Rechtsprechung des BGH zu folgen, wonach der Auftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistung zu beweisen hat, was auch dann gilt, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (vgl. BGH, Urt. vom 23.10.2008, VII ZR 64/07 = NJW 2009, 360 m. w. N; Urt. v. 13.07.2000, VII ZR 139/99, Rn. 15).

b) Die Frage, ob vorliegend eine solche Abnahme der Leistungen des Beklagten durch den Kläger stattgefunden hat, bzw. die Frage, wer vor Abnahme die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit bzw. das Vorliegen von Mängeln hat, kann aber vorliegend dahingestellt bleiben. Denn der Senat ist aufgrund der in 1. Instanz durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Planungsleistungen des Beklagten mit Mängeln behaftet war. Soweit danach von einem Mangel der Leistung des Beklagten auszugehen ist, kommt es auf die Frage, wer insoweit die Beweislast und damit das Risiko der Nichterweislichkeit eines Mangels bzw. der Mangelfreiheit trägt, nicht mehr an.

2. Die vom Beklagten vorgenommene Planung des Dachaufbaus in Verbundbauweise ohne Trennlage zwischen der Schutzbetonschicht und der Wärmedämmung ist als mangelhaft anzusehen, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

a) Der Architekt schuldet eine Planung, die den Regeln der Baukunst entspricht. Er hat die richtigen Baumaterialien auszuwählen und muss bei mehreren Alternativen grundsätzlich den sichersten Weg gehen (BGH, LM § 635 BGB Nr. 40 = BauR 1976, 66 [67]; OLG Hamm, BauR 1997, 876; KG NJW-RR 2001, 1385, beck-online). In Ermangelung anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen hat das Werk der Architekten und Ingenieure als Mindeststandard den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen (Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 46). Mangelfreiheit i.S. des § 633 Abs. 1 BGB a. F. bedeutet insoweit, dass die Werkleistung fachgerecht im Sinne der anerkannten Regeln der Technik zu sein hat (vgl. BGH BauR 1981, 577, 579; NJW-RR 1989, 849; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 146). Die Bedeutung anerkannter Regeln für die fachgerechte Herstellung eines Bauwerks ergibt sich aus der darin enthaltenen Summe von Erfahrungen, Entwicklungsarbeiten, und Zuverlässigkeitsprüfungen. Darauf stützt sich wesentlich das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Sicherheit der technischen Leistung, so dass allein die Nichteinhaltung anerkannter Regeln der Technik einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB begründet (OLG Düsseldorf a.a.O.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich bereits ein Schaden gezeigt hat (BGH BauR 1981, 577).

b) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. ### besteht nach den einschlägigen technischen Regelwerken die Regel, dass Schutzbetonschichten unter Zwischenschaltung einer Trendschicht möglichst gleitend auf der Abdichtung aufzulegen und in so engen Abständen mit den Fugen zu versehen sind, dass die auftretenden Bewegungen am Rand der Schutzbetonfelder so klein sind, dass sie die Abdichtung nicht schädigen können (GA S. 31).

aa) Als anerkannte Regeln der Technik sind nach den Ausführungen des Sachverständigen insoweit zunächst die Teile 5, 9 und 10 der DIN 18 195 als in erster Linie für die Planung und Ausführung der Abdichtung und der Schutzbetonschicht des vorliegenden Daches anzuwendenden‘ Regelwerks heranzuziehen gewesen. Diese Norm sei u. a für die Konzeption und Ausführung von Dichtungen und Schutzschichten auf wärmegedämmten Parkflächen anzuwenden. Auf wärmegedämmten Parkdächern werde häufig eine Schichtenfolge mit Schutzbetonschichten ausgeführt. Das sei eine Schichtenfolge, die der hier gewählten sehr ähnlich sei (GA S. 25). Weiter seien für die Beurteilung die Flachdachrichtlinien heranzuziehen, die nicht nur für ungenutzte flache Dächer, sondern für alle mit Abdichtungsbahnen (oder Flüssiggrundstoffen) abgedichteten Dächer gelten würden, auch wenn diese steil geneigt seien oder, zum Beispiel als Dachterrasse genutzt würden. Im Vergleich zur DIN 18 195 seien die Flachdachrichtlinien wesentlich detaillierter in den Flachdachrichtlinien seien alle Bauleistungen geregelt, die im Zusammenhang mit abgedichteten Dächern von Dachdeckern erbracht würden. Der weitaus überwiegende Teil der ‚Aussagen der Flachdachrichtlinien könne insoweit als anerkannte Regeln der Bautechnik gelten (GA S. 26).

bb) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen gelten die Ausführungen der Flachdachrichtlinien zur Ausführung von Schutzbetonschichten nicht nur für Schutzbetonschichten mit „befahrbaren Belägen„, obwohl das entsprechende Kapitel der Regelungen mit „Befahrbare Beläge“ überschrieben ist. Zwar handelt es sich bei Schutzbetonschichten mit „befahrbaren Belägen“ um den häufigsten Anwendungsfall von Schutzbeton auf Flachdächern. Analog sind die beschriebenen Regeln nach den Ausführung des Sachverständigen aber‘ auch für Schutzbeton in den seltenen anderen Anwendungsfällen mit höherer Belastung einzuhalten; dies ergebe sich schon aus dem Anfang der Textpassage der Flachdachrichtlinien, in denen es heißt, „Bei genutzten Dachflächen, die durch schwere Lasten oder Fahrverkehr beansprucht werden, ist über der Dachabdichtung eine nach statischen, Erfordernissen bemessene Last verteilen der Druckplatte aufzubringen.“ Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen gilt dies allgemein für Schutzbeton auf Flachdächern. Aus dem Gutachten des Sachverständigen ### ergibt sich, dass bei der vorliegenden Bauaufgabe für den Einbau solche „schwere Lasten“ durch den Einbau der Lavabrocken gegeben waren, die zur Rücksicherung der in ungewöhnlicher Weise auf den steil geneigten Flächen beabsichtigten Erdsubstratsschichten und zur Wasserrückhaltung dienen sollten (GA S. 27).

cc) Unter Anwendung der genannten Normen bzw. Richtlinien ist es als Regelausführung anzusehen, die Schutzbetonlage über Trendlagen leitfähig auf der Abdichtung zu verlegen (GA S. 31). Dies folgt zunächst aus der DIN 1895, Teil 10, in der es unter Punkt 3.2.2 heißt, „Schutzschichten für Bauwerks Abdichtungen nach DIN 18 195, Teil 5, sind erforderlichenfalls von der Abdichtung zu trennen […]„. In den Flachdachrichtlinien heißt es soweit zur Ausführung von Schutzbeton, „unter den Betonplatten sind mindestens zwei Trennlagen oder eine Schutz- und eine Trennlage anzuordnen„.

dd) Der Beklagte kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass im Regelwerk der DIN 18 195 von einem Einbau der Trennlage „erforderlichenfalls“ die Rede ist. Der Sachverständige hat – wie ausgeführt – die anzuwendenden technischen Regeln insoweit insgesamt aus dem Zusammenspiel verschiedener Normen hergeleitet, insbesondere auch unter Heranziehung der Flachdachrichtlinien, die nach den Ausführung des Sachverständigen insoweit wesentlich detaillierter sind. Dort ist aber gerade festgehalten, dass bei „genutzten Dachflächen, die durch schwere Lasten… beansprucht werden“ unter den Betonplatten eine Trennlage anzuordnen ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen soll durch das abschwächende „erforderlichenfalls“ lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass es bei Bauteilen mit Abdichtungen gegen Oberflächen – und Sickerwasser Situationen gibt, in denen Trennschichten nicht erforderlich sind. Dies ist zum Beispiel bei sehr geringen Beanspruchungen der Schutzschicht oder bei kleiner Flächengröße der Fall. Beide Fälle sind vorliegend nach den Ausführungen des Sachverständigen jedoch nicht gegeben (GA S. 33).

ee) Die vom Beklagten entgegen diesen Normen gewählte Verbundbauweise ohne Trennlage bezeichnet der Sachverständige als „auf Dächern völlig ungewöhnlich„. Der Sachverständige führt weiter aus: „Insofern gibt es für diese Ausführungsform auf Dächern auch keine gesicherten Erfahrungen – geschweige denn Regeln, die als allgemein anerkannt gelten könnten.“ (GA S. 37). Der Sachverständige ### tritt insoweit auch den Ausführungen des Gutachters ### in der gutachterlichen Stellungnahme der ### vom 01.10.2007 entgegen, wonach Schutzbetonschichten üblicherweise auch ohne Trennlagen eingebaut würden; Der Sachverständige ### hat insoweit aufgezeigt, dass das Zitat des Gutachters ### aus der DIN 1895-10 Abs. 4.6 sich – wie der Kontext des Satzes zeigen nicht auf Abdichtungen gegen Oberflächen-und Sickerwasser auf Deckenplatten, sondern auf senkrechte und stark geneigte Abdichtungen von druckwasserbelasteten erdberührten Bauteilen bezieht (GA S. 31).

ff) Nach all dem ist davon auszugehen, dass die vom Beklagten gewählte Bauweise nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Dem steht nicht entgegen, dass die gewählte Verbundkonstruktion nach der Statischen Berechnung der ### und den Ausführungen des Sachverständigen ### im Gutachten vom 13.03.2009 geeignet sein soll, die entstehenden Kräfte etc. ohne Beschädigung der Abdichtung aufnehmen zu können. Dies ändert nichts daran, dass die gewählte „Verbundkonstruktion“ für diese Situation – wie vom Sachverständigen festgestellt – gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt. Am Vorliegen eines Verstoßes der Planung der Schutzbetonschicht als „Verbundkonstruktion“ gegen die anerkannten Regeln der Technik ändert sich auch nichts daran, dass nach dem Vorbringen des Beklagten durch die – ihm nicht zuzurechnende -fugenlose Ausführung eine Risikoerhöhung eingetreten sein soll.

c) Die Planung des Dachaufbaus als „Verbundkonstruktion“ erweist sich auch nicht deswegen als mangelfrei, weil der Kläger als Bauherr damit einverstanden gewesen sei.

aa) Eine entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik geplante Bauweise stellt insoweit jedenfalls dann einen Mangel des Architektenwerks dar, wenn der Architekt den Bauherren nicht ausdrücklich und nachhaltig über die Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik und Art und Umfang möglicher Folgen aufgeklärt und belehrt hat (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Dezember 2005 – 4 U 167/99). Eine solche Aufklärung des Klägers durch den Beklagten und ein nachfolgendes entsprechendes Einverständnis des Klägers mit der entsprechenden Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik sind vorliegend nicht ersichtlich.

bb) Eine entsprechende Aufklärung des Klägers war vorliegend auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Kläger selbst die Bauüberwachung hinsichtlich der Ausführung des Daches übernommen hat. Allein dieser Umstand entbindet den Beklagten von seiner Aufklärungspflicht nicht. Auch die Gesprächsnotiz vom 15.01.1991 über ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Ingenieurbüro ### belegt nicht, dass der Kläger nicht aufklärungsbedürftig gewesen wäre. Inhalt des Gesprächs waren ausweislich der Gesprächsnotiz (Anlage B 15,- Bd. VI BI. 127 d. A.) Probleme und Anforderungen der Statik aufgrund der Konstruktion des Sporthallendachs, nicht aber der Umstand, dass die vom Beklagten gewählte Verbundkonstruktion nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Es ergeben sich aus dieser Gesprächsnotiz auch keinerlei Hinweise darauf, dass dem Kläger dieser Umstand bekannt gewesen und er mithin nicht mehr aufklärungsbedürftig gewesen ist.

d) Der Beklagte kann sich auch nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach der Einsatz einer Neuerung im Bauwesen, hinsichtlich derer noch keine umfangreichen Erfahrungen bestehen, für sich genommen keinen Mangel darstellt, weil andernfalls Neuerungen im Bauwesen ausgeschlossen wären, womit den Interessen der Bauherren nicht gedient wäre (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Februar 2017 – 12 U 159/16 -, m. w. N.). Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass die dort zur Beurteilung stehenden Neuerungen solche waren, die – wie hier – gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen haben, ist der Unternehmer nach dieser Rechtsprechung auch in diesen Fällen zu einer entsprechenden Aufklärung des Bauherrn über den Einsatz dieser Neuerungen und den damit verbundenen Bedenken verpflichtet. Wie dargestellt hat der Beklagte den Kläger aber nicht über die Planung des Daches unter Verwendung eines gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen Dachaufbaus aufgeklärt.

e) Der Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger durch den erfolgten Rückbau des Daches den Beweis der Mangelfreiheit der Dachkonstruktion vereitelt habe. Zum einen kann von einer Vereitelung des Beweises schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil die zur Beurteilung der Frage, ob die gewählte Dachkonstruktion gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt, erforderliche Tatsachengrundlage, nämlich der vom Beklagten gewählte Dachaufbau, unter den Parteien unstreitig ist. Soweit durch den Rückbau des Daches nicht mehr an „vor Ort“ festgestellt werden kann, ob die gewählte Dachkonstruktion während der Dauer der anzunehmenden Lebensdauer des Daches „funktioniert„, liegt darin keine Beweisvereitelung, weil es auf diese Frage ’nicht ankommt, nachdem bereits in der Planung eines gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßenden Dachaufbaus ohne eine entsprechende Aufklärung des Klägers ein Mangel der Planung des Beklagten liegt. Zum anderen lägen die subjektiven Voraussetzungen einer Beweisvereitelung auf Seiten des Klägers, nicht vor. Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf. Die Partei muss erstens ein Beweismittel vorsätzlich oder fahrlässig vernichten bzw. vorenthalten. Hinzu tritt als zweiter Schuldvorwurf, dass die Partei vorsätzlich oder fahrlässig die Beweisfunktion des Beweismittels beseitigt (MüKoZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020, ZPO § 286 Rn. 86). Ein solches Verschulden des Klägers durch Beseitigung der Beweisfunktion im Hinblick auf den Beweis eines Verstoßes der gewählten Dachkonstruktion gegen die anerkannten Regeln der Technik ist bereits deswegen nicht ersichtlich, weil zum Zeitpunkt des vom Kläger veranlassten Rückbau des Baus des Daches einen Planungsmangel des Beklagten insoweit zwischen den Parteien Mangel noch nicht im Raum stand.

3. Ist danach von einem Mangel des Werks des Beklagten auszugehen, steht dem Kläger gegen den Beklagten gemäß §§ 633, 635 BGB a. F. ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 450.477,75 Euro zu.

a) Der Kläger macht vorliegend einen Anspruch auf Schadensersatz in Form des sog. „großen Schadensersatzes“ geltend. Dabei stellen die Kosten des Abrisses der Schutzbetonschicht, da sie auf die mangelhafte Planung zurückzuführen sind, eine zuzusprechende Schadensersatzpositionen dar, auch wenn der Abriss zu einem Zeitpunkt veranlasst worden ist, in dem der Planungsmangel dem Kläger noch nicht bekannt war. Liegt ein Mangel der Planung bereits in der erfolgten Planung entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik, so reicht für den Zusammenhang zwischen Mangel und Schaden ein objektiver Kausalzusammenhang aus. Entscheidend ist insoweit alleine der Umstand, dass der Schaden adäquat als Folge des Mangels anzusehen ist. Mit welcher Motivation daher die Abbrucharbeiten des Dachausbaus vorgenommen worden sind, ist unerheblich, solange diese Abbrucharbeiten nur objektiv zur Beseitigung des fehlerhaft geplanten Bauwerks erforderlich gewesen sind. Sind die vom Besteller ergriffenen Maßnahmen zur Beseitigung des Mangels objektiv erforderlich, kommt es nicht darauf an, ob der Beststeller den Mangel der Ausführung bei der Mängelbeseitigung erkannt hat (BGH, Urt. v. 10.07.2014, VII ZR 55/13).

b) Über die Kosten des Rückbaus der Schutzbetonschicht hinaus kann der Kläger aber nicht den Ersatz weiterer Abrisskosten verlangen, die durch den Rückbau der unter der Schütz Betonschicht liegenden Wärmedämmung entstanden sind.

aa) Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens kann nicht ‚festgestellt werden, dass die Wärmedämmung aufgrund eines Mangels der Leistung des Beklagten hätte zurückgebaut werden müssen. Danach hatte die Dokumentation beim Abbruch des Daches erkennen lassen, dass wahrscheinlich keine erheblichen, schweren Schäden auslösende Längenänderungen der ausgeführten Schutzbetonschicht stattgefunden haben. Nach den Ausführung des Sachverständigen kann die Schutzbetonschicht daher zumindest nicht die wesentliche Ursache für Undichtigkeiten der Dachkonstruktion gewesen sein (GA Seite 50). Diese Ausführung des Sachverständigen reicht insoweit auch nicht aus, um überhaupt eine Mitursächlichkeit der Planung der Schutzbetonschicht für die auftretenden Feuchtigkeitseintritte feststellen zu können. Soweit der Sachverständige eine Hauptursache für Undichtigkeiten in der Ausführung einer Bitumenbahnabdichtung mit Klebebitumen 85/25 auf einer in Teilbereichen sehr steil geneigten Dachfläche ohne ausreichende Sicherung gegen Abrutschen sieht (GA Seite 50), kann insoweit ein Planungsfehler des Beklagten nicht festgestellt werden. Denn nach Ausführung des Sachverständigen in seiner Anhörung in der Mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12.06.2014 ist es in der Praxis nicht zwingend, dass bereits in der Ausführungsplanung der Typ des verwendeten Bitumens festgelegt wird. Soweit nach den Angaben des Sachverständigen bestimmte Angaben, wie zum Beispiel die Angabe, ob die Verwendung von Bitumen mit Kupferriffelbändern vorgesehen ist, in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden sollten, folgt dies nach den Angaben des Sachverständigen nicht aus planerischen Gründen, sondern lediglich im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten. Fehlende Angaben zum Typ des zu verwendenden Bitumens in der Ausführungsplanung stellen danach keinen Mangel der Planungsleistung eines Architekten dar.

bb) Ein Rückbau der Wärmedämmung war auch nicht aufgrund etwaiger Mängel der Planung des Dachrandabschlusses durch den Beklagten erforderlich. Inwieweit insoweit von einer mangelhaften Planung ausgegangen werden kann (vgl. dazu unten d) ee) (1)), kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12.06.2014 ist davon auszugehen, dass letztlich nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden kann, inwieweit Mängel des Dachrandabschlusses für die aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden und

damit auch für die Durchfeuchtung der Wärmedämmung beigetragen haben. Insoweit ist mit dem Sachverständigen davon auszugehen, dass etwaige Mängel nicht den Abbruch der Dachkonstruktion gerechtfertigt hätten. Vielmehr hätten entsprechende Mängel auf anderem Wege kostengünstiger beseitigt werden können. Wegen etwaige Mängel des Dachrandabschlusses war somit der Rückbau der Wärmedämmung nicht erforderlich.

cc) Auch eine mögliche Beschädigung der Wärmedämmung beim Rückbau der Schutzbetonschicht führt nicht dazu, dass der Kläger vom Beklagten auch‘ die Kosten des Rückbaus der Wärmedämmung ersetzt verlangen kann. Insoweit kann sich der Beklagte darauf berufen, dass ein entsprechender Schaden bei dem Kläger nicht verblieben ist, da die Wärmedämmung aus anderen, nicht dem Beklagten zurechenbaren Gründen insgesamt beseitigt worden ist. Im Rahmen der Ermittlung der Schadenshöhe sind nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts auch Reserveursachen zu berücksichtigen. Bestand bei Eintritt des schädigenden Ereignisses eine der geschädigten Sache innewohnende Schadensanlage, die zu dem gleichen Schaden geführt hätte, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf die durch einen etwaigen früheren Schadenseintritt bedingten Nachteile (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 79. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 57; OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 1106, beck-online). Nach den Ausführungen des Sachverständigen ### aufgrund der von ihm in den Ortsterminen am 02.03. und 03.08.2000 getroffenen Feststellungen war die Dachkonstruktion in der Weise durchfeuchtet, dass Wasser nicht nur unter, sondern auch im Schaumglasdämmstoff vorhanden war.

Deswegen hat der Kläger im Zeitraum vom Juli 2001 bis Mai 2002 einen völligen Abbruch der Schichten des Dachaufbaus bis auf die Tragschale des Turnhallendaches und einen völligen Neuaufbau des Daches vornehmen lassen. Erst danach ist dem Kläger der Mangel der Planung des Dachaufbaus aufgrund des Verstoßes der gewählten Verbundkonstruktion gegen die anerkannten Regeln der Technik überhaupt bekannt geworden. Insoweit sind die Kosten für den Rückbau der unter der Schutzbetonschicht liegenden Schichten des Dachaufbaus dem Beklagten nicht zurechenbar, da diese Kosten aufgrund des wegen der Durchfeuchtung der Dämmschicht erfolgten Rückbaus des Daches sowieso angefallen wären. Eine etwaige Beschädigung der Wärmedämmschicht im Zuge-des Rückbaus der Schutzbetonschicht wirkt sich insoweit nicht weiter aus. Anhaltspunkte für einen Schaden aufgrund durch einen früheren Schadenseintritt bedingter Nachteile sind ebenfalls nicht gegeben.

c) Der Kläger kann neben den Kosten des Abrisses der Schutzbetonschicht auch den Ersatz der Kosten für die Herstellung dieser Schutzbetonschicht verlangen.

aa) Zwar ist nach Ansicht des Senats fraglich, ob – wie der Kläger meint – der BGH in der Entscheidung vom 07.03.2002 – VII ZR 1/00 – mit der Aussage: „Die Beklagte kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstanden ist. Sie kann verlangen so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte“ tatsächlich einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses über die Rückabwicklung der unmittelbaren Leistungsverpflichtungen aus dem Vertrag hinaus statuieren wollte. In dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Fall waren entsprechende, auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtete Schadenspositionen jedenfalls nicht im Streit. Darüber hinaus behandelt die vom BGH in der Entscheidung in Bezug genommene eigene ältere Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 05.05.1958, VII ZR 130/57) nicht die Frage des Ersatzes des negativen Interesses, sondern lediglich die -Frage der Berechtigung des Ersatzes des sogenannten „großen Schadensersatzes„.

bb) Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz der Herstellungskosten der ursprünglichen Schutzbetonschicht jedoch aufgrund der nachfolgenden Erwägungen zu.

(1) Bei den Kosten für die Herstellung der ersten Schutzbetondecke handelt es sich der Sache nach um „frustrierte Aufwendungen„, die nach dem heutigen Schuldrecht unter die Regelung des § 284 BGB n. F. fallen würden, nach der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung des BGB allenfalls unter dem Gesichtspunkt der durch die Rechtsprechung entwickelten „Rentabilitätsvermutung“ zu ersetzen gewesen sind. Macht der Gläubiger – wie hier durch die Beauftragung der Umsetzung der Beklagten erstellten Planung des Daches – Aufwendungen für den weiteren Einsatz der ihm geschuldeten Leistung, so kann er nach der „Rentabilitätsvermutung“ Ersatz dann verlangen, wenn der spätere Einsatz des Vertragsobjekts zu einem Vermögenszufluss geführt hätte, der die erforderlichen Aufwendungen aufgewogen hätte (vgl. BGH NJW 1979, 2034; MüKoBGB/Ernst,.8. Aufl. 2019, BGB § 284 Rn. 4). Davon ist vorliegend auszugehen, da die Errichtung des vom Beklagten geplanten Daches auf dem Grundstück des Klägers zu einer entsprechenden Wertsteigerung des Grundstücks geführt hätte.

(2) Abgesehen davon steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der Herstellungskosten der ersten Schutzbetonschicht wegen Verletzung einer dem Beklagten obliegenden Aufklärungspflicht zu. Wie oben ausgeführt war der Beklagte verpflichtet, den Kläger über die Planung des Aufbaus des Daches in einer den anerkannten Regeln der Technik widersprechenden „Verbundkonstruktion“ aufzuklären, was jedoch nicht erfolgt ist. Infolge dieser Pflichtverletzung ist der Beklagte verpflichtet, den Kläger so zu stellen, als ob er den _Kläger über die Planung des Dachaufbaus gegen, die anerkannten Regeln der Technik aufgeklärt hätte. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen eine den anerkannten Regeln der Bautechnik entsprechend, „schwimmende“ Regelausführung der Schutzbetonschicht auf Trennlagen mit Rand- und Felddehnfugen auch beim vorliegenden Bauvorhaben realisierbar gewesen wäre (GA S. 36), ist insoweit zu vermuten, dass der Kläger sich gegen ‚die Umsetzung einer gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßenden Planung entschieden hätte, sodass ihm insoweit die Kosten für die Errichtung der Schutz Betonschicht, die im Wege der Mängelbeseitigung dann wieder beseitigt werden musste, nicht entstanden wären.

d) Entsprechend den obigen Ausführungen kann der Kläger vom Beklagten somit allenfalls den Ersatz der von ihm unter der Bezeichnung „reduzierter Kostenansatz“ (vgl. S. 29 ff. des Schriftsatzes vom 07.08.2014, Bd. 2 III Blatt 165 ff. d. A.) geltend gemachten Kostenpositionen verlangen. Hinsichtlich der einzelnen Kostenpositionen gilt insoweit folgendes:

aa) Pos. „(1) Lieferung und Einbau des Schutzbetons“ durch Fa. ###

Soweit der Kläger für die Lieferung und den Einbau der Schutz Betonschicht durch die ### Baugesellschaft mbH einen Ersatzbetrag in Höhe von 14.653,43 Euro brutto geltend gemacht hat, steht ihr im Ergebnis ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 13.131,07 Euro zu.

(1) Soweit der Kläger zunächst aus der Schlussrechnung der Fa. ### vom 28.09.1999 die dortigen Positionen 7.01.0001 zu 50. % sowie 7.01.0002 und 7.01.0009 zu jeweils 20 % geltend gemacht. hat, hat er im Schriftsatz vom 09.08.2019 die Berechnung dahin geändert, dass nunmehr die Position 7.01.0002 „Schutzbeton“ in voller Höhe als Ersatzposition geltend gemacht wird, weil diese insgesamt die Lieferung und den Einbau der streitgegenständlichen Schutzbetonschicht umfasse. Aus der Position 7.01.0001 „Baustelleneinrichtung“ macht der Kläger nunmehr einen anteiligen Betrag in Höhe von 17,88.% geltend, da die Position „Schutzbeton“ im Verhältnis zur Titelposition 7 „Beton-und Stahlbetonarbeiten“ einen Umfang von 17,88 % ausmacht.

Die Position 7.01.0009 macht der Kläger nunmehr nicht mehr geltend. Die Herleitung der anzusetzenden Positionen und deren prozentualen Gewichtung ist schlüssig. Warum – wie der Beklagte meint – aus Position 7.01.0002 allenfalls ein prozentualer Anteil von 20 % anzusetzen sein sollte, erschließt sich aus dem Vorbringen des Beklagten nicht.

(2) Soweit der Beklagte meint, dass ein Ansatz der (anteiligen Kosten) aus der Pos. 7.01.0001 zu entfallen habe, weil die Kosten der Baustelleneinrichtung bereits in Pos. 7.01.0002 einzukalkulieren gewesen seien, geht dies fehl. Soweit in Pos. 7.01.0002 der Schlussrechnung der Fa. ### entsprechend dem Text der Ausschreibung angegeben ist, dass „die erforderliche Baustelleneinrichtung […] einzukalkulieren“ ist, bezieht sich dies, wie der Satzzusammenhang zeigt, lediglich auf den durch ein Komma abgetrennten vorhergehenden Halbsatz, wonach „für den Materialtransport […] weder Kran noch Aufzug zur Verfügung“ stehen. Die in dieser Position genannten Baustellen-Einrichtungskosten beziehen sich daher lediglich auf die erforderlichen Transportmöglichkeiten des Schutzbetons auf das Dach. Die allgemeinen Baustelleneinrichtungskosten sind davon nicht umfasst und können daher vom Kläger entsprechend dem Anteil der Schutzbetonarbeiten am Gesamtumfang der Betonarbeiten als Ersatzposition gesondert geltend gemacht werden.

bb) Pos. 5 „Abdichten des Hallendaches und Wärmedämmung

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Ersatz der von der Firma ### & Co. KG mit Rechnung vom 07.11.1995 abgerechneten Kosten, auch nicht in Höhe des „reduzierten Kostenansatzes“ von 130.979,95 Euro zu.

(1) Soweit der Kläger insoweit vorträgt, die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Klemmanschlüsse zur Verankerung des Schutzbetons mangelhaft geplant und ausgeführt worden seien, da sie nicht in allgemein. anerkannten Regeln der Technik entsprächen, begründet dies eine Ersatzpflicht des Beklagten nicht. Ein konkreter Zusammenhang mit der Errichtung bzw. dem Rückbau der Schutzbetonschicht, der eine Ersatzpflicht des Beklagten begründen könnte, ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht. Eine Ersatzpflicht ergibt sich auch nicht aufgrund eines weiteren dem Beklagten zuzurechnenden Planungsfehlers. Denn nach dem Vortrag des Beklagten, dem der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten ist, wurden die entsprechenden Klemmanschlüsse von den mit .der Tragwerksplanung beauftragten ### Ingenieure konstruiert und geplant.

Insoweit kann eine allgemeine Verantwortung des planenden Architekten auch im Hinblick auf die Planung eingesetzter Fachplaner nicht angenommen werden.

(2) Hinsichtlich etwaiger Mängel des Dachrandabschlusses war – wie ausgeführt – ein kompletter Rückbau der Dachkonstruktion nicht erforderlich. Insoweit stellen sich die ursprünglichen Kosten für die Abdichtung des Hallendaches und die Wärmedämmung auch nicht als auf Mängel des Dachrandabschlusses zurückzuführende „frustrierte Aufwendungen“ dar.

cc) Pos. 6 „Schlosserarbeiten

Soweit der Kläger für an die Firma ### Metallbau verauslagte Kosten für Schlosserarbeiten am Geländer und der Windschutzwand des Hallendaches einen Betrag in Höhe von 20.110,61 Euro brutto und für die ah die Firma ### + Co., Metallbau, verauslagten Kosten für eine erforderliche Verlängerung von bereits montierten 200 Stück Stehbolzen auf der Dachfläche der Turnhalle in Höhe von 3.879,59 Euro brutto vom Beklagten als Ersatz verlangt, steht dem Kläger ein Ersatzanspruch nur hinsichtlich der Windschutzwand in Höhe von 3.549,69 Euro brutto zu.

(1) Hinsichtlich der Windschutzwand hat der Kläger vorgetragen, dass diese in der Schutzbetonschicht befestigt gewesen sei und daher zum Abtragen dieser Schicht habe entfernt werden müssen. Dem ist der Beklagte nicht weiter entgegengetreten.

(2) Selbst wenn hinsichtlich der Schlosserarbeiten am Geländer entgegen der Ansicht des Beklagten aufgrund der Rechnungsdaten vom 21.11.1997 und 19.10.2001 nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich hierbei überwiegend um Kosten des Neuaufbaus des Daches handelt, steht dem Kläger ein entsprechender Ersatzanspruch nicht zu. Wie bereits ausgeführt, war aufgrund der Mängel des Dachrandabschlusses ein Rückbau der gesamten Dachkonstruktion nicht erforderlich. Inwieweit sich die Aufwendungen für die Schlosserarbeiten auch bei einer anderen Mängelbeseitigung des Dachrandes als frustrierte Aufwendungen darstellen, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht in hinreichender Weise.

(3) Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Ersatz für die für die Verlängerung der bereits montierten 200 Stück Stehbolzen auf der Dachfläche der Turnhalle berechneten Kosten in Höhe von 3.879,59 Euro brutto zu. Soweit es sich dabei nach der Erläuterung des Klägers im Schriftsatz vom 23.07.2007 um die Verlängerung der Bolzen der Ankerrippen vor dem Aufbringen des Schutzbetons handeln soll, um als Befestigungsgrundlage für die Zäune, Geländer usw. auf dem Sporthallendach zu dienen, ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit diese Bolzenverlängerung im Rahmen des erfolgten Rückbaus der Schutzbetonschicht entfernt werden mussten, sodass es sich um Ersatzpflege frustrierte Aufwendungen gehandelt hätte. Der Kläger hat insoweit ja auch die Kosten für die Ankerrippen an sich aus dem „reduzierten Kostenansatz“ herausgenommen.

dd) Pos. 9 „Lavasteine

Soweit im Rahmen des Rückbaus der Schutzbetonschicht die aufgebrachten Lavakrotzen wieder entfernt werden mussten, steht dem Kläger ein Ersatzanspruch zu, jedoch nur in Höhe von 4.450,20 Euro brutto. Insoweit hat der Kläger auf den Hinweis des Senats in den geltend gemachten Schatzbetrag um 10 % reduziert, nachdem sich aus seinem Vortrag ergeben hat, dass 10 % der Lavasteine so entfernt werden konnten, dass sie ohne größeren Aufwand wiederverwendbar waren. Hinsichtlich der übrigen Lavasteine hat der Kläger schlüssig vorgetragen, dass wegen des starken Verbunds mit dem Schutzbeton der finanzielle Aufwand einer „Reinigung“ der Lavasteine in keinem Verhältnis zu den Kosten neuer Lavasteine gestanden hätte. Dem ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Soweit der Beklagte vorträgt, dass die Lavasteine nicht nur in ihrer ursprünglichen Form hätten wieder verwendet werden können, sondern auch nach Zerkleinerung zu Lavagrus als Feuchtigkeitsspeicher, war der Kläger im Rahmen der Beseitigung der Folgen des Planungsmangels des Beklagten nicht gehalten, zur Entlastung des Beklagten einen solchen Aufwand zu betreiben.

ee) Pos. 10 „Gesimsabschlussprofil

Der Kläger kann vom Beklagten den Ersatz der für die Anfertigung und Montage des Gesimsabschlussprofils einschließlich der Ausführung und Montage der Klemm-Pass-Stücke an den Dachbetonköpfen im Kantenbereich durch die Firma ### GmbH mit Rechnung vom 13.07.1995 (Anlage K 20) berechneten Kosten in Höhe von 27.445,68 Euro brutto verlangen. Insoweit ist zwar nicht ersichtlich, dass ein Zusammenhang dieser Kosten mit der gegen die anerkannten Regeln der Technik geplanten Dachkonstruktionen gegeben ist. Nach den Ausführungen der Sachverständigen ### und ### ist aber davon auszugehen, dass ein weiterer Mangel der Leistung des Beklagten in der Planung des Klemmschienenabschlusses der Abdichtung an den Dachrändern liegt.

(1) Nach den Ausführungen des Sachverständigen ### sind Klemmschienen nach den in Teil 9 der DIN 1895 aufgestellten Regeln so zu dimensionieren, damit ein dichter Anpressdruck Sicher erzielt werden kann.. Die auf den Fotos der Vorsachverständigen dokumentierte Klemmkonstruktion, bei der ein winkelförmiges Randprofil als Losflansch dienen soll, ist danach zu breit und zu steif und in viel zu großen Abstand verschraubt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen fehlt zudem ein. entsprechend ebener Festflansch unter der Dichtungsbahn. Der gekrümmt verlaufende Ortbeton des Deckenrandes ist dazu ungeeignet. Nach Ausführung des Sachverständigen konnte diese Klemmkonstruktion nicht dicht sein (GA S. 56).

(2) Auch soweit davon auszugehen ist, dass die mangelhafte Planung des Dachrandabschlusses nicht den Abbruch der Dachkonstruktion erforderlich gemacht hat, ist davon auszugehen, dass auch bei einer Mängelbeseitigung in einem entsprechend geringeren Umfang das Gesims Abschlussprofil neu erstellt hätte werden müssen. Die Kosten des aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten• erstellten Gesimsabschlussprofils sind daher nach Maßgabe der Ausführungen unter 2. b) bb) (1) als frustrierte Aufwendungen zu ersetzen. Der Beklagte ist den Ausführungen des Klägers zu dieser Position und zur Höhe der insoweit geltend gemachten Kosten nicht weiter entgegengetreten.

ff) Pos. 11 „Weitere Dachdichtungsarbeiten

Soweit der Kläger als „weitere Dachdichtungsarbeiten“ die Kosten für erstellte Kemperolanschlüsse, die wegen der mangelhaften Planung des Dachabschlusses zu erneuern gewesen seien, in Höhe von zuletzt noch 2.501,29 Euro brutto geltend macht, steht ihm gegen den Beklagten ein solcher Ersatzanspruch nicht zu. Insoweit ist diese Position nicht schlüssig dargetan. Nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 09.08.2019 macht der Kläger insoweit jeweils eine Teilposition über 47,20 m aus den Rechnungspositionen 4.01.001 und 4.01.001a der Rechnung der Firma ### GmbH vom 29.04.1998 (Anlage K 21) geltend. Gemäß dem zur Rechnung gehörenden Aufmaß betrifft die Teilposition von 47,2 m aus der genannten Rechnungspositionen jeweils einen „Kemperolanchluss Fußpunkt Fassade Sporthalle„. Insoweit ist jedoch für den Senat ein Zusammenhang von Arbeiten am Fußpunkt der Fassade der Sporthalle mit dem Gesimsabschlussprofil des Sporthallendaches nicht ersichtlich.

gg) Pos. 12 „Gerüstbauarbeiten

Dem Kläger steht unter dem Gesichtspunkt „frustrierter Aufwendungen“ ein Anspruch auf Ersatz der Gerüstkosten, die für die Errichtung der Schutzbetonschicht aufgewandt worden sind, in Höhe von 26.933,36 Euro zu.

(1) Der Kläger hat insoweit im Schriftsatz vom 09.08.2090 die in Ansatz zu bringenden Positionen der Schlussrechnung der Firma ### Gerüstbau GmbH & Co. KG vom 05.12.1995 (Anlage K 22) im Wesentlichen schlüssig dargelegt, wobei die Position 1 und 2 „Fassadenrüstung ###“ unter Herausrechnung der auf die Kindertagesstätte entfallenden Quadratmeter auf 182,25 m2 reduziert hat.

(1.1) Nachdem nach dem Vortrag des Klägers die vorbereiteten Arbeiten zur Herstellung des Schutzbetons jedoch erst am 22.05.1995 begann haben, waren die für die Position 17 und 17a auf Seiten 5 und 6 der Schlussrechnung geltend gemachten Kosten – wie vom Kläger nachvollziehbar selbst errechnet – um brutto 748,92 Euro zu kürzen.

(1.2) Weiter steht dem Kläger kein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Position 1 der Seite 6 der Schlussrechnung vom 05.12.1995 „Schützen der fertigen, gedämmten und isolierten Dachflächen der Sporthalle“ zu. Nach dem Text der Schlussrechnunggposition ist davon auszugehen, dass es sich insoweit um ein Schutz der aufgebrachten Dämmung vor dem Aufbringen der Schutzbetonschicht gehandelt hat. Insoweit handelt es sich jedoch nicht um „frustrierte Aufwendungen„, da diese Kosten auch angefallen wären, wenn der Beklagte eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion geplant hätte. Auch dann wäre vor Aufbringung der weiteren Schichten ein Schutz der bereits eingebrachten Dämmschicht erforderlich gewesen. Der im Schriftsatz vom 09.08.2019 zuletzt dargelegte Schadensersatzbetrag ist daher um weitere 18.403,00 DM = 9409,30 Euro netto = 10.914,79 Euro brutto zu kürzen.

(1.3) Zu Recht moniert der Beklagte zudem, dass die Position 1 und 2 auf Seite 5 der Schlussrechnung Firma ### Gerüstbau dreifach geltend gemacht worden ist. Während sich die ersten beiden Ansätze der Position 1 und 2 nach dem Wortlaut der Rechnungspositionen nachvollziehbar dadurch erklären, dass insoweit einerseits die Fasanenrüstung im Bereich ### und andererseits die Rüstung im Bereich ### abgerechnet werden, ist der dritte Ansatz dieser Positionen nicht nachvollziehbar.

Insoweit ergibt sich aus der Rechnung nicht, welchen Bereich diese Position betreffen sollen; von den berechneten Quadratmeter-Zahlen her betreffen diese Position mit 182,25 m2 dieselbe Fläche wie die vom Kläger mit reduzierten Quadratmeteransatz geltend gemachten Flächen für die Fassadenrüstung im Bereich ###. Der Kläger kann insoweit auch nicht geltend machen, der dritte Ansatz der Positionen 1 und 2 resultiere aus dem Umstand, dass die Gerüste in verschiedenen Bauabschnitten vorgehalten worden seien. Denn die abgerechnete Gerüststandzeit des dritten Ansatzes der Positionen 1 und 2 ist mit der des ersten Ansatzes („Fassadenrüstung ###„) weitgehend identisch. Danach bleibt aber offen, welche Leistung insoweit abgerechnet worden ist und weshalb der Beklagte dafür einzustehen haben soll. Die geltend gemachten Gerüstkosten sind daher um einen weiteren Betrag in Höhe von 11.135,48 DM netto = 5.693,48 Euro netto = 6.604,44 Euro brutto zu kürzen.

(2) Der Beklagte kann dagegen nicht damit gehört werden, dass die Errichtung der Schutzbetonschicht mit Hilfe eines bloßen Konsolengerüstes möglich und üblich gewesen. wäre. Es handelt sich vorliegend um den Ersatz frustrierter Aufwendungen. Ob es sich um solche gehandelt hat, hängt insoweit lediglich davon ab, ob diese Aufwendungen aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten veranlasst, wegen des Mangels aber tatsächlich nutzlos gewesen sind, nicht aber davon, ob sie erforderlich gewesen sind. Dies findet seine Grenze lediglich unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit oder bei Vorliegen eines erheblichen Missverhältnisses der aufgewandten frustrierten Kosten zu den in dieser Situation tatsächlich erforderlichen Kosten. Insoweit ist der Rechtsgedanke, der in der Regelung des § 284 BGB n. F. seine Kodifizierung in der Aufnahme des Tatbestandmerkmals „billigerweise“ gefunden hat, auch auf die Frage des Ersatzes „frustrierte Aufwendungen“ unter dem Gesichtspunkt der Rentabilitätsvermutung vor Schaffung des § 284 BGB. anzuwenden. Diese Grenze ist vorliegend aber – selbst wenn ein Konsolengerüst tatsächlich ‚ausreichend gewesen wäre – nicht überschritten. Abgesehen davon fehlt eine Auseinandersetzung des Beklagten mit dem Vorbringen des Klägers, ein entsprechendes Gerüst sei bereits aus Arbeitsschutzgründen erforderlich gewesen.

(3) Entgegen der Ansicht des Beklagten bedarf es auch eines Nachweises der Massen nicht, da es vorliegend nicht darum geht, dass ein Unternehmer seine Leistungen gegenüber dem Auftraggeber abrechnet. Es ist auch insoweit ausreichend, dass der Kläger dargetan hat, entsprechende Zahlungen für die abgerechneten, dem Beklagten als frustrierte Aufwendungen bzw. Kosten der Beseitigung der Folgen der mangelhaften Planung zuzurechnenden Leistungen geleistet zu haben. Soweit auch hier eine Grenze in der Billigkeit oder im etwaigen Bestehen eines offensichtlich erkennbaren Missverhältnisses zwischen der erbrachten und der abgerechneten Leistung zu sehen ist, ist nicht ersichtlich, dass diese Grenze vorliegend überschritten worden ist.

hh) Pos. 14 „Bauleistung der Beklagten zu 2)

Der Kläger kann vom Beklagten weiter den Ersatz der für die Bauleistung der Beklagten zu 2, die der Umsetzung der mangelhaften Planung des Beklagten dienten, aufgewandten Kosten in Höhe von 272.319,11 Euro verlangen.

(1) Der Kläger hat spätestens Schriftsatz vom 25.06.2019 die insoweit geltend gemachten Positionen den Schlussrechnungen der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zu 2 zugeordnet. Dem ist der Beklagte nicht mehr substantiell entgegengetreten. Insoweit kann der Beklagte auch nicht einwenden, dass sich die geltend gemachten Kostenpositionen auf Leistungen beziehen, die für den Neuaufbau des Daches angefallen sind. Denn insoweit hat der Kläger schlüssig aufgezeigt, dass sich die gemachten Positionen auf Leistungen der Beklagten zu 2 beziehen, die vor Abriss der ursprünglichen Dachkonstruktion und Neuaufbau des Daches entstanden sind.

(2) Der Kläger kann insoweit auch die geltend gemachte Position „Zulage Ausbildung von Fugen im Schutzbeton“ in Höhe von 18.597,27 Euro ersetzt verlangen. Zwar ist unstreitig davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2 die für eine mangelfreie Errichtung der Schutzbetonschicht erforderlichen Dehnungsfugen nicht in den Schutzbeton eingebracht hat. Indessen ist davon auszugehen, dass sich die im Streit stehende Position nicht auf diese Dehnungsfugen bezieht. Insoweit ist aufgrund des Vorbringens des Beklagten im Schriftsatz vom 11.10.2019 davon auszugehen, dass das für die Begründung der Ausführung dieser Leistung vorgelegte Aufmaß Anlage K 77 sich auf die Bearbeitung von Rand- und Arbeitsfugen bezieht, die während des Betoniervorgangs entstehen und bearbeitet werden müssen, um einen möglichst guten Verbund zwischen den angrenzenden Betonierabständen herzustellen. Das entsprechende Aufmaß in Anlage K 77 endet mit einer Menge von 194,28 m. Genau diese Menge ist von der Beklagten zu 2 unter der Position N7.7.150 der Teile Schlussrechnung vom 08.12.1994 (Anlage K 24) abgerechnet worden. Danach ist davon auszugehen, dass die insoweit abgerechneten Kosten für die Bearbeitung von Rand- und Arbeitsfugen aufgewandt worden sind. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte zu 2 diese Leistungen fälschlicherweise unter der für die Erstellung von Dehnungsfugen vorgesehenen Position abgerechnet hätte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Bezahlung dieser Position durch den Kläger gegen die Billigkeit verstoßen hätte.

(3) Soweit der Beklagte darüber hinaus die Erforderlichkeit einzelner Positionen und die zutreffende Abrechnung einzelne Positionen, insbesondere im Hinblick auf die abgerechneten Massen, bestreitet, kommt es darauf nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger die entsprechenden Kosten für die Bezahlung der Leistung erbracht hat, die ihm für die Ausführung der Bauleistungen aufgrund der gegen die anerkannten Regeln der Bautechnik verstoßenden Planung des Beklagten in Rechnung gestellt worden sind. Insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass die Bezahlung der abgerechneten Leistungen durch den Kläger im Verhältnis zum Beklagten gegen Grundsätze der Billigkeit verstoßen hätte.

ii) „Vermessungskosten

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Ersatz der „Vermessungskosten ###“ als frustrierte Aufwendungen in Höhe von 4551,01 Euro. Substantiierte Einwendungen des Beklagten hiergegen sind nicht ersichtlich.

jj) „Anteilige Planungskosten des Beklagten zu 1

Der Kläger hat gegen den Beklagten auch ein Anspruch auf Ersatz der für die Planung des gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen Dachaufbaus aufgewandten Planungskosten in Höhe von 15.074,45 Euro. Der Beklagte kann insoweit nicht einwenden, dass das anteilige Planungshonorar nicht durch lineare Aufteilung des Gesamthonorars entsprechend den auf die verschiedenen Leistungsphasen entfallenden Anteil an der gesamten anrechenbaren Kosten ermittelt werden könne. Insoweit hätte es dem Beklagten als entsprechenden Leistungserbringer selbst oblegen, den Ansatz des Klägers durch eine konkrete Berechnung seines anteiligen Honorars substantiiert in Frage zu stellen.

kk) „Abbruchkosten

Schließlich steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der für den Abbruch der aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten errichteten Dachaufbaus entsprechend der Darlegung des Klägers im Schriftsatz vom 07.08.2014, insbesondere der Aufstellung der Einzelposition in der Tabelle auf Seite.30 dieses Schriftsatzes, in ‚Höhe von 83.023,18 Euro zu. Der Beklagte hat insoweit keine substantiellen Einwendungen erhoben. Soweit es sich hier um Mängelbeseitigungskosten handelt, begründet die Abrechnung der beauftragten Nachunternehmer einen Beweis des Anscheins für die Erforderlichkeit der abgerechneten Kosten (OLG Dresden NZBau 2000, 333, beck-online). Diesen Anscheinsbeweis hat der Beklagte nicht substantiell in Frage gestellt.

4.

Gegen den nach den Ausführungen unter Ziffer 3. gegebenen Schadensersatzanspruch hat der Kläger bereits vorgerichtlich die Aufrechnung gegen einen Resthonoraranspruch des Beklagten in Höhe von 42.034,52 Euro erklärt (vgl. Anlage B4, Bd. I Blatt 106 d. A.). Insoweit ist der geltend gemachte Schadensersatz in dieser Höhe nach § 389 BGB erloschen, sodass der Kläger nur noch ein Anspruch in Höhe von 408.443,23 Euro verlangen kann.

5.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. In Höhe eines Teilbetrages von 244.895,67 Euro ist der Kläger durch die Zahlungsaufforderung vom 26.08.2003 mit Zahlungsfrist bis zum 08.09.2003, im Übrigen durch die Klageerhebung in Verzug geraten.

6.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 1; 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Kostenscheidung war insoweit zu beachten, dass der Kläger und die vormalige Beklagte zu 2 in ihrem am 19.12.2017 geschlossenen Prozessvergleich vereinbart haben, dass in ihrem Prozessrechtsverhältnis der Kläger die Kosten des Rechtsstreits einschließlich selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat. Hiervon ausgenommen sind lediglich die außergerichtlichen Kosten der Beklagte 2, die diese selbst zu tragen hat. Insoweit war die Kostenquote zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 unter Berücksichtigung dieses Umstandes und der Zugrundelegung eines fiktiven Gesamtstreitwerts zu ermitteln, woraus sich die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquote ergeben hat.

7.

Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

OLG FFM: Einzelne noch ausstehende Restarbeiten hindern die Abnahme ebenso wenig wie der Umstand, dass der Auftraggeber Bedenken gegen einen Teil der Leistung angemeldet hat

OLG FFM: Einzelne noch ausstehende Restarbeiten hindern die Abnahme ebenso wenig wie der Umstand, dass der Auftraggeber Bedenken gegen einen Teil der Leistung angemeldet hat

vorgestellt von Thomas Ax

Die Leistung ist abnahmereif, wenn das Werk vertragsgemäß hergestellt ist. Unwesentliche Mängel stehen der Abnahme nicht entgegen. Einzelne noch ausstehende Restarbeiten hindern die Abnahme ebenso wenig wie der Umstand, dass der Auftraggeber Bedenken gegen einen Teil der Leistung angemeldet hat. Ausreichend ist, dass die Gesamtleistung des Auftragnehmers als im Wesentlichen vertragsgemäß ist. Eine Heizungsanlage mit einer Luft-Wasser-Wärmepumpe ist nicht deshalb mangelhaft, weil die Heizleistung mit sinkender Außentemperatur abnimmt, deshalb ein elektrischer Heizstab zugeschaltet werden muss und dadurch das gesamte System unwirtschaftlich wird.
OLG Frankfurt, Urteil vom 11.04.2019 – 11 U 61/13
vorhergehend:
LG Frankfurt/Main, 16.05.2013 – 2-20 O 179/12
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 05.05.2021 – VII ZR 105/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt Restwerklohn für die Errichtung eines Fertighauses in Höhe von zuletzt noch 73.408,07 Euro. Der Beklagte verweigert die Zahlung im Hinblick auf von ihm geltend gemachte Mängel der Heizungsanlage; hilfsweise hat er die Aufrechnung mit verschiedenen Gegenansprüchen in Höhe von 50.929,25 Euro (unter Berücksichtigung der beiderseitigen Erledigungserklärung über 718 Euro) erklärt.

Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Fälligkeitsvoraussetzungen gem. Ziff. 6.1 der vertraglichen Vereinbarung vom 22.8.2011 seien nicht erfüllt. Zum einen liege hinsichtlich der Heizungsanlage ein nicht nur unwesentlicher Mangel vor, zum anderen fehle es an einer prüffähigen Abrechnung.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 28.5.2013 zugestellte Urteil am 14.6.2013 Berufung eingelegt und diese am 24.7.2013 begründet. Mit Schriftsatz vom 14.2.2014 hat sie eine neue Schlussrechnung eingereicht (Bl. 344 d.A.).

Die Klägerin beruft sich darauf, dass ausweislich des Protokolls vom 13.1.2012 an diesem Tag eine Abnahme erfolgt sei. Die geltend gemachten Mängel seien, soweit sie überhaupt vorhanden seien, unwesentlich. Eine detaillierte Rechnung sei nicht erforderlich, da genau der vereinbarte (Pauschal-) Werklohn abgerechnet worden sei. Im Übrigen sei die fehlende Prüffähigkeit nicht innerhalb von vier Monaten gerügt worden. Deshalb sei die Rechnung bereits erstinstanzlich fällig gewesen. Die Heizungsanlage sei jedenfalls zwischenzeitlich mangelfrei.

Die Klägerin hat zunächst ihren erstinstanzlichen Klageantrag mit der Maßgabe wiederholt, dass ein Betrag i.H.v. 2500 Euro lediglich Zug um Zug gegen die Beseitigung von Dröhngeräuschen und Vibrationen an der Heizungsanlage des Beklagten begehrt werde.

Nachdem im Laufe des Berufungsverfahrens verschiedene Nachbesserungsarbeiten an der Heizungsanlage durchgeführt wurden, beantragt die Klägerin zuletzt, unter Abänderung des am 16.5.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-20 O 179/12 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 73.408,07 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus einem Betrag von 70.908,07 Euro seit dem 18.2.2012 und aus weiteren 2500 Euro seit dem 16.4.2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält die neue Schlussrechnung für verspätet und im Übrigen weiterhin für unzureichend, weil Mengen- und Massenberechnungen fehlten. Auch sei die Heizungsanlage trotz aller zwischenzeitlicher Nachbesserungsversuche weiterhin mangelhaft. Insbesondere ergebe sich aus den Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A nicht, dass nunmehr tatsächlich ausreichend Warmwasser für einen Drei-Personen-Haushalt zur Verfügung gestellt werden könne. Nach Angaben des neuen Eigentümers des Anwesens von März 2019 funktioniere die Heizung im Badezimmer im Erdgeschoss nicht. Darüber sei die Heizung unwirtschaftlich, was den Zusicherungen der Klägerseite widerspreche.

Über die bereits erstinstanzlich hilfsweise erklärte Aufrechnung hinaus erklärt der Beklagte die weitere hilfsweise Aufrechnung im Hinblick auf Mangelfolgeschäden bezüglich der Heizungsanlage sowie sonstiger Mängel des Anwesens (Schriftsatz vom 11.1.2017, Bl. 678 f. d.A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung verschiedener Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des B vom 6.11.2014 sowie die Anhörung dieses Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 16.4.2015 (Bl. 479 ff. d.A.), auf das Gutachten des Sachverständigen A vom 20.3.2015 sowie die ergänzende Anhörung dieses Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 6.8.2016 (Bl. 641 ff. d.A.), des Weiteren auf die Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A vom 6.6.2017 (Bl. 715 d.A.) und vom 30.8.2018.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat in der Sache überwiegend Erfolg.

1) Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist in vollem Umfang fällig.

a) Zwar genügt die Rechnung vom 17.1.2012 in formaler Hinsicht noch nicht den Anforderungen in Ziff. 6.1. der Vergleichsvereinbarung vom 22.8.2011. Danach war der noch offenstehende Werklohn abzurechnen und ordnungsgemäß zu beziffern. Das Landgericht ist vom Grundsatz her zutreffend davon ausgegangen, dass hiernach eine Prüffähigkeit der Rechnung vereinbart war. Danach musste sich aus der Rechnung jedenfalls der insgesamt geschuldete Betrag und die geleisteten Abschlagszahlungen ergeben. Daran fehlt es hier. Wenn man die als Anlagen beigefügten Abschlagsrechnungen hinzunimmt, lassen sich hieraus zwar die Abschlagszahlungen ermitteln, nicht aber der ursprünglich geschuldete Betrag, der sich aufgrund eines Nachtrages gegenüber dem am 1.4.2010 vereinbarten Betrag (Anl. K 6) nochmals erhöht hatte.

Allerdings ergeben sich diese fehlenden Erläuterungen des Ausgangsbetrages aus der Klageschrift. Die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Maßstab für die Prüffähigkeit ist das Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers (BGH NJW-RR 1999, 1180). Eine Abrechnung ist daher bereits dann prüffähig, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen (BGH NJW-RR 2005, 1103). Wie sich aus der Klageerwiderung ergibt, war der Beklagte jedenfalls anhand der Klageschrift ohne Weiteres in der Lage, die insoweit relevanten Zahlen nachzuvollziehen.

Damit war mit Zustellung der Klageschrift die Prüffähigkeit der Rechnung gegeben.

b) Der Beklagte hat die Werkleistung der Klägerin ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 13.1.2012 an diesem Tag abgenommen (Bl. 22 ff d.A.). Dass ausweislich der Anlagen zu dem Abnahmeprotokoll noch einzelne Restarbeiten zu erledigen waren, hindert die Abnahme ebenso wenig wie der Umstand, dass der Beklagte gerade bezüglich der im vorliegenden Rechtsstreit gegenständlichen Heizungsanlage Bedenken angemeldet hatte. Ausreichend ist, dass die Gesamtleistung der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert wurde. Selbst wenn man in den auf S. 2b des Abnahmeprotokolls (Bl. 24 d.A.) angemeldeten Bedenken hinsichtlich der Heizungsanlage insoweit eine Einschränkung / Verweigerung der Abnahme sehen würde, so hätte dies nach dem Rechtsgedanken des § 640 Abs. 1 Satz 2 keinen Einfluss auf die Fälligkeit der Werklohnforderung insgesamt, weil die Heizungsanlage seinerzeit einschließlich der Warmwasserbereitung grundsätzlich funktionierte und das vor den Nachbesserungsarbeiten vom Mai 2014 unstreitig vorhandene laute „Brummen“ und Vibrieren der Anlage ebenso wie gelegentliche Störungen nur als unwesentlicher Mangel des Hauptwerkes angesehen werden kann.

c) Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Heizungsanlage (mehr) zu.

aa) Dies ergibt sich allerdings noch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte das gegenständliche Hausanwesen mittlerweile weiterveräußert hat. Im Gegensatz zu Schadensersatzansprüchen steht dem Besteller einer Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln auch dann zu, wenn er die Leistung weitergegeben hat und sein Vertragspartner ihm gegenüber keine entsprechenden Rechte geltend macht (BGH, Versäumnisurteil vom 1.8.2013, VII ZR 75/11).

bb) Die Klägerin hat jedoch zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass die Heizungsanlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mangelfrei war.

(1) Soweit der Beklagte Vibrationen und laute Dröhngeräusche der Heizung beanstandet hatte, sind diese – mutmaßlich im Zuge der Nachbesserungsarbeiten vom 20.5.2014 (Bl. 367 d.A.) – beseitigt worden. Der Sachverständige B hat in seinem Gutachten vom 6.11.2014 dargelegt, dass zum Zeitpunkt seiner Ortsbesichtigung am 29.10.2014 keine Vibrationen an Anlageteilen oder Bauteilen festgestellt werden konnten und dass es sich bei den zu diesem Zeitpunkt wahrnehmbaren Geräuschen, einschließlich der Geräuschemissionen im Außenbereich, um normale anlagenübliche Betriebsgeräusche handelte. Durch die Bewegung entsprechender Luftmengen und dem Betrieb eines Kompressors sei zwangsläufig eine gewisse Geräuschentwicklung verbunden, wie der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 16.4.2015 näher erläutert hat (Bl. 480 d.A.). Hiergegen hat der Beklagte keine substantiierten Einwendungen mehr erhoben.

(2) Auch Mängel der Warmwasserzubereitung sind nicht ersichtlich. Der Sachverständige B hat bei dem Ortstermin vom 29.10.2014 festgestellt, dass die Anlage an der entferntesten Zapfstelle nach ca. 20 Sekunden konstant warmes Wasser mit der im Speicher zur Verfügung stehenden Temperatur liefere. Dies entspreche den Vorgaben der einschlägigen DIN-Vorschriften, ausweislich derer nach spätestens 30 Sekunden warmes Wasser mit einer Temperatur von (mindestens) 55 % zur Verfügung stehen müsse. Bei ausgeschalteter Anlage sei es auch nicht zu beanstanden, wenn erst 20 Minuten nach einer Wiederinbetriebnahme warmes Wasser zur Verfügung stehe, da in diesem Fall erst das kalte Trinkwasser im Warmwasserspeicher wieder auf Temperatur gebracht werden müsse. Dies hat auch der Sachverständige A im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vom 9.8.2016 bestätigt (Bl. 644 d.A.).

Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.7.2017 geltend macht, dass nach einer Reihe weiterer Nachbesserungsarbeiten die Erwärmung einer zweiten Badewannenfüllung vier Stunden dauere, hat der Sachverständige A in seinem Ergänzungsgutachten vom 6.6.2017 diesen Umstand überzeugend damit begründet, dass die Nutzerin zu jener Zeit lediglich mit dem elektrischen Heizstab geheizt hatte, so dass eine geringere Wärmeleistung als beim Wärmepumpenbetrieb zur Verfügung gestanden hatte. Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht schon der Umstand, dass der Beklagte Entsprechendes für frühere Zeiten, in denen die Wärmepumpe in Betrieb war, nicht vorgetragen hatte. Es kann daher offen bleiben, ob eine entsprechende langsame Erwärmung einer großen Menge Wasser überhaupt einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB darstellen würde, d.h. ob es für Warmwasseraufbereitungsanlagen in Einfamilienhäusern ohne besondere Vereinbarung üblich ist und vom Besteller erwartet werden kann, dass Heizung und Warmwasseraufbereitungsanlage so ausgelegt sind, dass jederzeit für mehrere Badewannenfüllungen unmittelbar hintereinander heißes Wasser zur Verfügung steht.

(3) Soweit es ausweislich der beklagtenseits vorgelegten Fotos entsprechender Fehleranzeigen in den Jahren 2015 / 2016 immer wieder zu Abschaltungen der Heizungsanlage vor allem in der Übergangszeit und teilweise auch im Sommer gekommen ist, ist dieser Fehler zur Überzeugung des Gerichts durch die in Anwesenheit des Sachverständigen A am 4.10.2016 von der Firma C vorgenommenen Arbeiten, wie sie im Bericht des Sachverständigen vom 10.12.2016 (Bl. 658 ff d.A.) dargelegt sind (insbesondere Einbau einer anderen Heizwasserumwälzpumpe mit deutlich höherer maximaler Umwälzmenge und Förderhöhe) behoben.

Der Sachverständige hat nach einem entsprechenden Testlauf am 4.10.2016 und unter Auswertung der Heizlastberechnung des Gebäudes in seinem Bericht vom 10.12.2016 die Auffassung vertreten, dass „nunmehr keine Störungen mehr auftreten sollten„. Er hat bei seinem nächsten Ortstermin am 15.5.2917 in Vorbereitung seines Ergänzungsgutachtens vom 6.6.2017 (Bl. 715 ff.A.) nach Auslesung des Fehlerspeichers festgestellt, dass es seit dem 4.10.2016 tatsächlich zu keinen Störabschaltungen mehr gekommen sei. Auch der Beklagte selbst hat seither von keinen weiteren Störabschaltungen berichtet.

(4) Soweit die Beklagtenseite in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Bezugnahme auf eine E-Mail-Nachricht des derzeitigen Eigentümers (Bl. 875 d.A.) geltend gemacht hat, das Badezimmer im Erdgeschoss heize nicht, ist nicht ersichtlich, dass es sich – die Richtigkeit dieser Angabe unterstellt – hierbei um einen von der Klägerin nach § 633 BGB zu vertretenden Mangel handelt. Es wird hier ein gänzlich neues Phänomen vorgetragen, das vom Beklagten in den mehr als sieben Jahren seit Übergabe des Hauses zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht wurde, und welches offensichtlich auch erstmals mehr als zwei Jahre nach der umfassenden Reparatur und Neueinstellung der Heizungsanlage am 4.10.2016 aufgetreten ist. Vor diesem Hintergrund spricht nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese behauptete Leistungseinschränkung nicht auf einem von Anfang an bestehenden bzw. zumindest angelegten Mangel der Anlage beruht, sondern auf Verschleiß oder Wartungsdefiziten.

(5) Sonstige Mängel der Heizung sind nicht schlüssig vorgetragen.

Soweit der Beklagte geltend macht, bis zu einer Anpassung des Abflussrohrs vor dem Lüftungsschacht der Heizungsanlage im Jahr 2014 habe ungehindert Regenwasser in den Keller gelangen können, ist nicht ersichtlich, dass dies tatsächlich zu Schäden an der Heizungsanlage geführt haben könnte, ebenso wenig wie der Wasserschaden vom Herbst 2011. Der Sachverständige A hat hierzu bei seiner Anhörung am 9.8.2016 dargelegt, dass, um die Funktionsfähigkeit der Anlage zu beeinträchtigen, nach seiner Auffassung das Wasser mindesten einen halben Meter hoch hätte stehen müssen.

Entsprechendes gilt für die früher vorhandenen Vibrationen; der Sachverständige B hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bekundet, dass er sich nicht vorstellen könne, dass hierdurch ein Schaden entstanden sein könnte.

(6) Der Umstand, dass die Heizleistung mit sinkender Außentemperatur abnimmt, weshalb dann ein elektrischer Heizstab zugeschaltet werden müsse und dadurch dann – wie der Sachverständigen A in der mündlichen Verhandlung vom 9.8.2016 dargelegt hat – das ganze System unwirtschaftlich wird, begründet keinen Mangel i.S.d. § 633 BGB. Der Sachverständige hat ausdrücklich ausgeführt, dass diese Art von Anlagen gleichwohl in unseren Breiten üblich sei; er selbst habe zu Hause eine Wärmepumpe. Er hat deshalb bei seiner Anhörung auch nicht die Vermutung der Beklagtenseite bestätigt, dass diese Anlage für den konkreten Standort nicht fachgerecht sei.

Die Parteien haben ausweislich der Anlage K1 ausdrücklich den Einbau einer Luft-Wasser-Wärmepumpe mit Fußbodenheizung vereinbart. Als solche ist die Anlage, wie oben dargelegt, nunmehr mangelfrei. Ob die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, den Beklagten auch ungefragt über die Nachteile eines solchen Heizungssystems aufzuklären, kann offen bleiben, weil etwaige sich hieraus ergebende Schadensersatzansprüche aus den §§ 241 Abs. 2, 280 BGB nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind.

(7) Dem mit Schriftsatz vom 18.3.2019 gestellten Antrag des Beklagten auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens war nicht nachzugehen.

Soweit sich die darin gestellten Fragen auf die Funktionsweise / Wirtschaftlichkeit der Heizung im Allgemeinen beziehen, sind diese aus den oben (6) dargelegten Gründen nicht entscheidungserheblich.

Im Übrigen ist der Antrag auch nach § 296 Abs. 2 ZPO verspätet, weil die Einholung eines weiteren Gutachtens zur Verzögerung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits führen würde. Soweit der Beklagte ergänzende Angaben des Sachverständigen zu seinen Gutachten vom 6.6.2017 und vom 30.8.2018 begehrt, hatte der Senat eine mündliche Anhörung des Sachverständigen für den Termin vom 28.3.2019 angeordnet. Die Ladung des Sachverständigen ist jedoch nach den §§ 402, 379 Satz 2 ZPO unterblieben, weil der Beklage den angeforderten Vorschuss nicht eingezahlt hatte. Zur Begründung wird auf den Beweisbeschluss vom 13.2.2019, Bl. 822 d.A., Bezug genommen.

2) Der Anspruch der Klägerin ist allerdings in Höhe von 11.347,25 Euro im Hinblick auf die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen.

a) Die Parteien haben mit Vergleich vom 22.8.2011 (Bl. 30 ff. d.A.) vereinbart, dass die Klägerin alle noch bestehenden Mängel bis allerspätestens 14.9.2011 beseitigen würde. Gleichzeitig hat der Beklagte in diesem Vergleich auf alle Ansprüche wegen der bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Verzögerung bei der Fertigstellung des Hauses verzichtet. Demnach kann der Beklagte nach §§ 280, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (nur) Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm dadurch entstanden ist, dass das Bauwerk nicht bis zum 14.9.2011 fertig gestellt war.

Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 11.2.2013 bezifferten Gegenansprüche können daher von vorneherein lediglich insoweit geltend gemacht werden, als sie den Zeitraum nach dem 14.9.2011 betreffen. Die Position 3) (Kosten für mobilen Bautrockner) ist bereits erstinstanzlich durch entsprechende Aufrechnungserklärung der Klägerin erledigt worden.

Danach stehen dem Beklagten unter dem Gesichtspunk des Verzuges noch folgende Ansprüche zu:

aa) Mietkosten in Höhe von 7.735, 86 Euro

(1) Mietzinsen für die frühere Wohnung des Beklagten hat die Klägerin nur für die Zeit vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012 zu erstatten.

Da nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten insoweit die gesetzliche Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB galt, hätte der Beklagte auch bei Fertigstellung des Hauses am 14.9.2011 und sofortiger Kündigung nach Abschluss des Vergleichs vom 22.8.2011 das Mietverhältnis frühestens zum 30.11.2012 kündigen können.

Nachdem am 13.1.2012 die Abnahme erfolgt ist, wäre der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB verpflichtet gewesen, seine bisherige Wohnung nunmehr zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Dies wäre nach § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB der 30.4.2012 gewesen. Die Behauptung des Beklagten auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 26.5.2015, er sei zu einer rechtzeitigen schriftlichen Kündigung zum 30.4. krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, hat die Klägerin bestritten; die beklagtenseits angebotenen entsprechenden ärztlichen Bescheinigungen wurden trotz dieses Bestreitens nicht vorgelegt (vgl. § 420 ZPO).

(2) Damit ist zunächst die Grundmiete für 5 Monate (Dez. 2011 bis April 2012) zu erstatten, die ausweislich des als Anlage K 66 vorgelegten Mietvertrages 1.310 Euro pro Monat beträgt, insgesamt also 6.550 Euro.

Aus der Anlage K 67 zum Schriftsatz vom 3.4.2013 ergibt sich, dass monatlich ein weiterer Betrag von 258,23 + 120 + 64,70 Euro an Nebenkosten bezahlt wurden. Diese sind bis einschließlich Januar 2012 in vollem Umfang zu erstatten, da der Beklagte bis zu dieser Zeit weiterhin die alte Wohnung bewohnen musste. Für die Zeit ab Bezugsfertigkeit des Hauses hat der Beklagte trotz bereits von der Klägerin vorgetragener Zweifel an der Erstattungsfähigkeit der Nebenkosten (S. 2 des Schriftsatzes vom 18.9.2014) und entsprechenden Hinweises unter Ziff. 2 a) cc) der Verfügung vom 19.2.2018 nichts dazu vorgetragen, in wieweit diese Kosten verbrauchsunabhängig angefallen sind. Der Senat schätzt den Anteil von verbrauchsunabhängigen Nebenkosten daher nach § 287 ZPO auf 100 Euro pro Monat.

Demnach sind an Nebenkosten zu erstatten 2 x 442,93 Euro + 3 x 100 Euro = 1.185,86 Euro.

bb) Die Kosten für Schönheitsreparaturen sind nicht zu erstatten.

Es kommt nicht darauf an, ob diese Kosten bei einem Auszug zum 31.3.2011 nicht angefallen wären, da etwaige Mehrkosten, die mit der Verzögerung bis zum September 2011 verbunden waren, durch den Vergleich vom 22.8.2011 abgegolten wurden. Maßgeblich sind daher nur die Mehrkosten im Verhältnis zu einem Auszug nach September 2011.

Wie mit Hinweisverfügung vom 19.2.2018 dargelegt, erscheint der diesbezügliche Vortrag der Beklagtenseite in den Schriftsätzen vom 29.7.2014 und 26.5.2015 substanzlos, da hier offensichtlich die zunächst unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, durch die Verschiebung des Kündigungstermins vom 31.3.2011 auf den 31.5.2012 seien Renovierungsfristen überschritten worden, ohne jede nähere Begründung pauschal auf die Verschiebung des Kündigungstermins vom 30.11.11 auf den 31.5.2012 übertragen wurde. Der Beklagte hat auch im weiteren Verlauf des Verfahrens seinen Vortrag nicht weiter substantiiert, insbesondere nichts dazu vorgetragen, welche Fristen mietvertraglich vereinbart waren und wann diese abgelaufen sind.

cc) Kosten für Gebäudeversicherung in Höhe von 33,48 Euro

Die Prämien für die Gebäudeversicherung sind für die Zeit vom 14.9.2011 bis zum 12.1.2012 zu erstatten. Da die Gefahr erst mit der Abnahme, also am 12.1.2012 auf den Beklagten übergegangen ist, hatte die Versicherung vor diesem Zeitpunkt für ihn keinen wirtschaftlichen Nutzen. Umgekehrt durfte er in Erwartung einer Abnahme zum 14.9.2012 aber bereits vor diesem Zeitpunkt eine Versicherung abschließen, ohne gegen die Schadensminderungspflicht des § 254 BGB zu verstoßen.

Der Klägerin ist zwar zuzustimmen, dass der Beklagte die tatsächliche Höhe der Versicherung nicht nachgewiesen hat. Dass er eine umfassende „Homeowners Insurance“ abgeschlossen hat, ergibt sich jedoch aus der Bestätigung in Anl. 69 (Bl. 287 d.A.). Vor diesem Hintergrund kann der nach Angaben des Beklagten auf die Gebäudeversicherung entfallende Betrag mit 25,17 Euro pro Quartal im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zugrunde gelegt werden.

dd) Umsatzausfall in Höhe von 1.920,00 Euro

Der Beklagte kann (nur) hinsichtlich der angesetzten Abnahmetermine 28.11. und 19.12.2011 nach § 251 BGB Ersatz für entgangenen Gewinn in Höhe eines Tagessatzes verlangen. Für diese Tage war unstreitig eine Abnahme vereinbart, ohne dass bereits Abnahmereife bestanden hätte.

Soweit der Beklagte weiteren Umsatzausfall für den 14.9. und den 27.12. 2011 geltend macht, fehlt es bereits an einem schlüssigen Vortrag, dass er sich an diesen Tagen überhaupt auf der Baustelle befand, bzw. dass seine Anwesenheit dort notwendig war. Dass am 14.9.2011 keine Abnahme würde stattfinden können, war aufgrund des am 11.9. eingetretenen Wasserschadens bereits vorher bekannt. Was den Ortstermin am 27.12.2011 betrifft, wird auf S. 17 der Klageerwiderung (Bl. 67 d.A.) erklärt, dieser sei von den Prozessbevollmächtigten des Beklagten wahrgenommen worden. Selbst wenn der Beklagte sich selbst ein Bild vom Zustand der Baustelle (insbesondere nach dem Wasserschaden) machen wollte, ist nicht ersichtlich, weshalb dies einen gesamten Arbeitstag erfordert haben sollte.

Die Höhe des am 28.11. und am 19.12.2011 entgangenen Gewinns schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf der Grundlage des schlüssigen Vortrages auf S. 7 des Schriftsatzes vom 29.7.2014 auf jeweils 960 Euro.

ee) Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.657,91 Euro

Auch Rechtsanwaltskosten kann der Beklagte lediglich insoweit verlangen, als sie durch die über den 14.9.2011 hinausgehende Verzögerung der Fertigstellung angefallen sind. Die Beklagtenvertreterin hat insoweit in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass sie mit dem Beklagten ein Stundenhonorar vereinbart hat. Die Beklagtenseite geht allerdings zutreffend davon aus, dass das Anwaltshonorar von der Gegenseite grundsätzlich nur bis zur Höhe der gesetzlich geschuldeten Vergütung zu erstatten ist.

Wie bereits mit der Hinweisverfügung vom 19.2.2018 dargelegt, kann danach keinesfalls für jeden durchgeführten Ortstermin eine Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 290.128 Euro berechnet werden.

Geht man davon aus, dass der Beklagte seine Prozessbevollmächtigte umfassend mit seiner Beratung und Vertretung betreffend die Fertigstellung und Übergabe des Hauses beauftragt hat, wäre zwar der Gegenstandswert mit der Höhe des Kaufpreises korrekt bemessen. Allerdings betreffen sämtliche Aktivitäten (insbesondere die Ortstermine) eine einzige Angelegenheit i.S.d. § 15 Abs. 1, 2 RVG.

Selbst wenn eine Beauftragung sukzessive erfolgt sein sollte, wie die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 26.5.2015 geltend macht, würde dies nicht zu einem höheren Gebührenanspruch führen, da nach § 15 Abs. 6 RVG bei der Erteilung von Einzelaufträgen das Gebührenvolumen durch die bei Erteilung eines Gesamtauftrages anfallenden Gebühren „gedeckelt“ wird. Der Beklagtenvertreterin steht daher für sämtliche bis zur Abnahme entfalteten Aktivitäten, einschließlich der Wahrnehmung zahlreicher Ortstermin, insgesamt lediglich eine Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 290.128 Euro zu. Allerdings ist dem hohen Aufwand durch die Vielzahl der Ortstermine im Rahmen des § 14 RVG Rechnung zu tragen. Der Senat hält es danach für angemessen, im Hinblick auf die vier durch die weitere Bauverzögerung erforderlichen Ortstermine (14.9.2011, 28.11.2011, 19.12.2011, 27.12.2011) die bereits zuvor angefallene und damit von der Vergleichsregelung erfasste 1,3 Geschäftsgebühr auf den 1,8-fachen Satz zu erhöhen. Damit ist von einem kausal durch die weitere Verzögerung verursachen Gebührenanteil von 1.144 Euro auszugehen. Hinzuzurechnen sind je 4 x Tagegeld gem. VV7005 RVG und Fahrtkosten gem. 7003 RVG, insgesamt unter Zugrundelegung der nicht bestrittenen Angaben der Beklagtenseite auf S. 6 des Schriftsatzes vom 11.2.2013 also 249,20 Euro. Dies ergibt unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer einen Gesamtbetrag von 1.657,91 Euro.

b) Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.1.2017 (Bl. 678) weiterhin hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat mit Ansprüche wegen behaupteter Mangelfolgeschäden hinsichtlich der Heizung sowie sonstiger Beschädigungen / Mängel, ist diese Aufrechnungserklärung bereits prozessual unzulässig, da eine Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz nur zulässig ist, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat erstinstanzlich nichts dazu vorgetragen, welche Folgeschäden aus den unstreitig zunächst noch bestehenden Mängeln der Heizungsanlage und dem Wasserschaden resultieren; erst recht findet sich kein Vortrag zu der nunmehr erstmals behaupteten Beschädigung des Bodens im Außenbereich sowie Mängeln der gelieferten Fenster.

Im Übrigen wäre die Aufrechnung auch unbegründet, da der Beklagte die angeblichen Mängel auch zweitinstanzlich nicht näher dargelegt hat und im Übrigen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht beziffert hat.

3) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, 291 BGB

a) Da die Schlussrechnung, wie oben unter 1) a) dargelegt, grundsätzlich mit Zustellung der Klageschrift fällig war, geriet der Beklagte nach § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB zu diesem Zeitpunkt in Verzug.

b) Allerdings stand dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund von Mängeln an der Heizungsanlage zu. Nach § 641 Abs. 3 BGB kann der Besteller die Bezahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, solange er die Beseitigung eines Mangels verlangen kann.

Der Beklagte hat hinsichtlich der Heizung die Abnahme ausdrücklich nur unter Vorbehalt erklärt. Unstreitig waren zu diesem Zeitpunkt noch laute Dröhngeräusche vorhanden, wie sie in dem klägerseits als Anl. K23 überreichten Arbeitsbericht der Firma C vom 5.1.2012 dokumentiert wurden. Diese wurden erst am 19.5.2014 beseitigt, als die Firma C ausweislich des von der Klägerin mit Schriftsatz vom 22.5.2014 vorgelegten Arbeitsberichts Arbeiten an den Luftkanälen und Maueröffnungen vorgenommen hatte. Allerdings arbeitete die Heizungsanlage weiterhin insoweit nicht ordnungsgemäß, als sie sich immer wieder von allein ausschaltete, was der Beklagte durch vorgelegte Fehlermeldungen dokumentierte (vgl. etwa Schriftsätze vom 15.4.2015, 28.4.2015, 5.8.2015, 2.10.2015, 13.6.2016, 25.7.2016, 26.9.2016, 11.10.2016). Erst nachdem am 4.10.2016 in Anwesenheit des Sachverständigen A erneut Anpassungsarbeiten vorgenommen worden sind, arbeitete die Heizungsanlage, wie oben unter 1 c) dargelegt, zur Überzeugung des Senats mangelfrei. Damit war (erst) an diesem Tag der volle noch offene Werklohnanspruch zur Zahlung fällig, so dass im Umfang des Zurückbehaltungsrechtes erst ab dem 5. 10.2016 Verzugs- bzw. Rechtshängigkeitszinsen geschuldet werden.

c) Das Zurückbehaltungsrecht bestand in einer Höhe von 50.000 Euro.

Nach § 641 Abs. 3 BGB gilt als „angemessen“ im Regelfall ein Betrag in Höhe des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Im Hinblick darauf, dass die Heizung trotz zahlreicher Nachbesserungsversuche über mehr als vier Jahre nicht ordnungsgemäß arbeitet, war nicht auszuschließen gewesen, dass die gesamte Anlage insgesamt hätte ausgetauscht werden müssen. Aus dem Gutachten des Sachverständigen A vom 30.8.2018 ergibt sich, dass für einen Komplettaustausch der Heizungsanlage unter Berücksichtigung von Entsorgung, Montagekosten und Nebenleistungen mit Kosten in einer Größenordnung zwischen 20.000 und 28.000 Euro zu rechnen gewesen wäre. Hiervon ausgehend hält der Senat die Zurückbehaltung eines Betrages von 50.000 Euro für angemessen.

d) Die Höhe des Zinssatzes beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.

4) a) Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen waren – mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme – nach § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegen zu verteilen. Der teilweisen Erledigungserklärung in der ersten Instanz hinsichtlich eines Betrages von 718 Euro betreffend die Kosten des Bautrockners, die materiell zu Lasten der Klägerin geht, wurde bei der Rundung der Kostenquote Rechnung getragen. Die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO war nicht geboten, da die Klägerin in der ersten Instanz nicht im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der Heizung, sondern im Hinblick auf die vom Berufungsgericht angenommene fehlende Ordnungsgemäßheit der Schlussrechnung insgesamt unterlegen war.

Allerding waren die bis zur endgültigen Beseitigung der Fehler an der Heizungsanlage am 4.10.2016 entstanden Sachverständigenkosten nach § 96 ZPO in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen, weil diese Kosten durch die zu diesem Zeitpunkt unzutreffende Behauptung der Mangelfreiheit der Heizung veranlasst waren. Hinsichtlich der Kosten für die beiden letzten schriftlichen Gutachten des Sachverständigen A vom 6.6.2017 und vom 30.8.2018 verbleibt es hingegen bei der allgemeinen Kostenregelung.

b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

c) Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.

VK Hessen: Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar

VK Hessen: Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar

vorgestellt von Thomas Ax

Die Beurteilung, ob eine Aufgabe „nichtgewerblicher Art“ vorliegt, kann nicht abstrakt festgestellt werden, sondern ist durch Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers jedoch weit auszulegen. Ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu beurteilen. Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar. In diesem Bereich tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften üben die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe regelmäßig auch dann in nichtgewerblicher Art aus, wenn sie daneben in Gewinnerzielungsabsicht unter Marktbedingungen Wohnraum anbieten. Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist. Um als Rüge zu gelten, muss die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle zwar nur erkennen lassen, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller persönlich – ohne Anwalt – sowohl Rüge als auch das Verfahren vor der Vergabekammer betreiben kann, dürfen an den Wortlaut auch keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Ein Schreiben erfüllt nur dann die Anforderungen einer Rüge, wenn nach dem objektiven Empfängerhorizont zumindest durch Auslegung eindeutig erkennbar ist, dass nicht nur eine Anregung zur Optimierung eines Vergabeverfahrens gegeben werden soll, sondern ein Rechtsfehler geltend gemacht wird.
VK Hessen, Beschluss vom 18.11.2021 – 69d-VK-3/2021
nachfolgend:
OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.03.2022 – 11 Verg 10/21


Gründe:

I.

Mit Vorinformation vom 4. September 2020, veröffentlicht im Supplement zum EU-Amtsblatt vom 9. September 2020 schrieb die Antragsgegnerin die „Errichtung einer vollständig neuen Infrastruktur und öffentlichen Erschließung der Konversionsfläche „- “ in t“ im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus (EU-ABl. 2020/ ###; HAD-Vergabenummer ###). Hierzu gehören Kanalbau sowie Straßenbauleistungen.

Gemäß Ziff. II. 1.5 der Vorinformation beläuft sich der geschätzte Gesamtwert des Auftrages auf ohne Mehrwertsteuer. Unter Ziff. II. 2.10 der Vorinformation war festgelegt, dass Varianten/Alternativangebote zulässig sind. Als Zuschlagskriterien waren unter Ziff. II. 2.5 der Vorinformation der Preis und das Kriterium „Leistungsfähigkeit, gemäß Kriterienkatalog“ mit je 50% genannt. Bestandteil der Vergabeunterlagen war eine Aufforderung zur Angebotsabgabe nach Formblatt 211 EU des Vergabehandbuchs des Bundes (VHB) und Teilnahmebedingungen EU nach Formblatt 212 EU (VHB). Unter Ziffer 6.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war festgelegt, dass Nebenangebote für die gesamte Leistung, nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen sind“ (Ordner 5, Bl. 4 der Vergabeakte).

Die Teilnahmebedingungen für die Vergabe von Bauleistungen (Formblatt 212 EU) enthalten in Ziffer 4.1 den Passus:

„Nebenangebote müssen die geforderten Mindestanforderungen erfüllen; dies ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.“ (Ordner 5, Bl. 6 der Vergabeakte).

Die Vergabeunterlagen verweisen im Hinblick auf Frost- und Schottertragschichten von Trag- und Deckschichten grundsätzlich auf die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTV T-StB) in der Form, dass deren Vorgaben grundsätzlich einzuhalten sind, jedoch ausweislich der Leistungsbeschreibung (HLV) stets. „natürlichen Gesteinskörnungen“ zu verwenden sind (Ordner 5, Bl. 159 ff. d. Vergabeakte).

Das Leistungsverzeichnis stellt hinsichtlich der Oberfläche der Betonfertigteile der Sitzringe des Quartierscarré in OZ 3.6.120. an deren Oberflächenqualität folgende Anforderungen

„… als Sichtbeton, mit besonderen Anforderungen, Klasse SB 4 gemäß DBV-Merkblatt „Sichtbeton“, Ausgabe August 2004. Keine Versetzhilfen, die Werksteine sind mit geeignetem Gerät (Versetzzange, Vakuumgerät…) ohne Versetzspuren einzubauen, an den Fugen sind durch geeignete Schutzmaßnahmen Abplatzungen zu vermeiden; alle sichtbaren Kanten mit Minifase, Oberfläche zusätzlich geglättet und hydrophobiert.“ (Ordner 5, Bl. 185 der Vergabeakte).

Der Auftrag sollte in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden. Als Schlusstermin für den Eingang von Interessenbekundungen war der 22. Oktober 2020 festgelegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und am 21. Oktober 2020 einen Teilnahmeantrag eingereicht.

Am 22. Dezember 2020 reichte die Antragstellerin ein Hauptangebot und 3 Nebenangebote ein. Der Angebotspreis für das Hauptangebot der Antragstellerin lag bei brutto (Ordner 10, Bl. 288 d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 1 sah in den Oz. 8.1.10. bis 8.1.90 eine Frostschutzschicht aus „Recycling-Material“, in den Oz. 8.1.100. bis 8.1.180 eine kombinierte Frost- und Schottertragschicht aus „Recycling-Material“ vor (Ordner 10, Bl. 360ff. d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 2 betraf Straßenausstattungen und Markierungen und sah eine Preisreduktion von brutto vor (Ordner 10, Bl. 368 d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 3 beinhaltete ebenfalls alternative Straßenausstattungen und Markierungen mit einer Preisreduktion in Höhe von brutto (Ordner 10, Bl. 372 d. Vergabeakte). Dieses Nebenangebot beinhaltete in Abweichung von Nebenangebot Nr. 2 eine konstante Sitzflächenbreite von 40 cm (Ordner 10, Bl. 373 d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 1 war mit den Nebenangeboten Nr. 2 oder 3 kombinierbar. Die Nebenangebote 2 und 3 schlossen sich gegenseitig aus.

Auch die Beigeladene reichte am 22. Dezember 2020 ein Hauptangebot sowie ein Nebenangebot ein. Der Angebotspreis des Hauptangebots belief sich auf brutto (Ordner 10, Bl. 2 d. Vergabeakte). Ihr Nebenangebot sah im Unterschied zum Hauptangebot einen Nachlass bezüglich der Oberfläche der Sitzmöbel „Betonfertigteile mit geschliffener oder gestrahlter Oberfläche“ vor (Ordner 10, Bl. 24 d. Vergabeakte) und beinhaltete im Vergleich zum Hauptangebot eine Preisreduktion in Höhe von brutto (Ordner 10, Bl. 4 d. Vergabeakte).

Am 15. Januar 2021 fand ein Aufklärungsgespräch mit Vertretern der Antragstellerin über den Inhalt ihres Angebotes statt. Die Vergabeakte enthält hierzu ein Verhandlungsprotokoll „Aufklärung über Angebotsinhalte“ (Ordner 14, Bl. 287ff. d. Vergabeakte), das unter Ziffer 11. folgende handschriftliche Anmerkungen enthält: „Nebenangebot 1 (Recyclingmaterial) wird abgelehnt“ sowie „Nebenangebot 3 (Sitzbreite) nicht gleichwertig, wird abgelehnt“. Das Protokoll wurde von Vertretern der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin unterzeichnet. Rügen hinsichtlich etwaiger Vergaberechtsverstöße wurden in der Folge zunächst nicht erhoben.

Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, den Zuschlag am 8. Februar 2021 auf das Angebot der Beigeladenen inkl. Nebenangebot vom 22.12.2020 in Höhe von brutto zu erteilen. Auf das Angebot der Antragstellerin könne der Zuschlag aus nicht erteilt werden, da ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege. Das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin könne nach Rücksprache mit der aufgrund des Angebots von Recycling-Material nicht gewertet werden. Das Nebenangebot Nr. 3 habe aus gestalterischen Gründen nicht gewertet werden können. Die erfolgte Wertung des Nebenangebots Nr. 2 reiche nicht aus, um das wirtschaftlichste Angebot zu werden.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2021 beanstandete die Antragstellerin Vergaberechtsverstöße. Sie rügte zum einen die ihrer Auffassung nach unzureichende Begründung der Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes Nr. 1, die unterlassene Wertung ihres Nebenangebotes Nr. 1 und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen.

Mit Schreiben vom 3. Februar 2021 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Rüge der Antragstellerin nicht abgeholfen werden könne. Hier führte die Antragsgegnerin aus, dass es bei der Bewertung des Nebenangebotes Nr. 1 der Antragstellerin die Bieterreihenfolge unverändert geblieben wäre. Das Nebenangebot der Beigeladenen belaufe sich auf brutto, das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin hingegen auf brutto.

Mit E-Mail vom 5. Februar 2021 rügte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin weitere Vergaberechtsverstöße im Hinblick auf das Nebenangebot Nummer 3 der Antragstellerin. Außerdem beanstandet die Antragstellerin hilfsweise die Verpflichtung zur Bekanntgabe ausreichend transparenter Mindestanforderungen für Nebenangebote (§ 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 lit. b) VOB/A).

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Ausschluss ihres Nebenangebotes Nr. 1 sei aus zweierlei Gesichtspunkten vergaberechtswidrig. Zum einen entspreche die Begründung des Ausschlusses vom 27. Januar 2021 nicht den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB. Dieses Schreiben führe nicht hinreichend aus, warum das von der Antragstellerin angebotene Recyclingmaterial nicht zugelassen wurde. Der Verweis auf die Rücksprache mit der sei hierbei nicht ausreichend.

Zum anderen liege in der Nichtbewertung des Nebenangebots Nr. 1 der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin ein Vergaberechtsverstoß. Dieses Nebenangebot erfülle sämtliche Mindestanforderungen. Zu Nebenangeboten seien keine zusätzlichen Mindestanforderungen aufgestellt worden. Die Nicht-Bewertung des Nebenangebots Nr. 1 aufgrund des angebotenen Recyclingmaterials verstoße gegen Vergaberecht, da solches Material nach den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTVT-StB), auf die die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin bezugnehmend, sowie aus der VOB/C, die gemäß § 8 EU Abs. 1 VOB/A gelte, zulässig sei. Soweit sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Begründung der Nichtwertung darauf beziehe, dass sie im Hauptangebot eine natürliche Gesteinskörnung fordere, könne dies nicht zum Ausschluss des Nebenangebot führen, da es grade Sinn und Zweck der Nebenangebote sei, Alternativen zum Hauptangebot anzubieten.

Sie meint darüber hinaus, dass das Nebenangebot der Beigeladenen gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Nr. 5 VOB/A auszuschließen sei, da es uneindeutige Angaben enthalte. Hinsichtlich der Oberfläche der Betonfertigteile der Sitzringe des Quartierscarré sehe dieses eine Oberflächenqualität in „geschliffen oder gestrahlt“ vor, woraus sich kein eindeutiges Angebot ergebe.

Sie beantragt,

1. Der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Errichtung einer vollständigen neuen Infrastruktur und öffentlichen Erschließung der Konversionsfläche ‚ ‚ in “ (Vergabe-Nr. 2020/S. 175 – 421653) den Zuschlag auf das Angebot der, zu erteilen und die Antragsgegnerin zugleich zu verpflichten, die Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten,

2. der Antragstellerin umfassende Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

3. die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zu zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 5. Februar 2020 als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

4. Der Antragstellerin keine umfassende Akteneinsicht zu gewähren.


Sie ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da es sich bei der Antragsgegnerin nicht um einen öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB handele. Die Antragsgegnerin sei nur aufgrund eines städtebaulichen Vertrags mit der zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des GWB verpflichtet. Die Antragsgegnerin nehme keine im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art wahr. Bei ihr handele es sich um ein Wirtschaftsunternehmen, das mit Gewinnerzielungsabsicht im Wettbewerb agiere.

Außerdem trägt sie vor, die Antragstellerin sei bereits nicht antragsbefugt, da ihr kein Schaden drohe. Selbst bei Wertung ihres Nebenangebotes Nr. 1 liege sie in der Wertung hinter dem Angebot der Beigeladenen.

Außerdem sei die Antragstellerin mit ihrem Vortrag hinsichtlich der Nichtwertung ihres Nebenangebots Nr. 1 präkludiert. Sie habe diesen Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig gerügt. Bereits seit dem Bietergespräch vom 15. Januar 2021 habe die Antragstellerin Kenntnis davon erlangt, dass ihr Nebenangebot Nr. 1 nicht zur Wertung komme, weshalb sie dies gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nummer 1 GWB hätte rügen müssen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe die finale Entscheidung der Antragsgegnerin festgestanden, was auch der Antragstellerin bekannt gewesen sei. Die Rüge am 2. Februar 2021 sei demnach verspätet.

Auch mit ihrem Vortrag bezüglich ihres Nebenangebotes Nr. 3 sei die Antragstellerin rekrutiert, da sie auch von diesem von ihr vorgebrachten Vergaberechtverstoß bereits seit dem 15. Januar 2021 Kenntnis hatte und demnach binnen 10 Kalendertagen hätte rügen müssen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der Antragstellerin bekannt gewesen, dass die Antragsgegnerin den Vorschlag der Antragstellerin als nicht gleichwertig ansah.

Die Beigeladene beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 5. Februar 2021 als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der beigeladenen aufzuerlegen.

Sie ist der Ansicht, die Antragsgegnerin sei kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin auch sozialen Wohnungsbau betreibe, reiche nicht aus, die Antragsgegnerin als Auftraggeber in diesem Sinne zu klassifizieren; es komme vielmehr auf die Tätigkeit im Einzelnen an. Vorliegend betreibe die Antragsgegnerin Leistungen im Wettbewerb und mit Gewinnerzielungsabsicht.

Sie meint darüber hinaus, mangels anderer Angaben handele es sich bei der Mindestanforderung „natürliche Gesteinskörnung“ auch um eine Mindestanforderung für die Nebenangebote.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 6. Mai 2021wurde die Beigeladene dem Verfahren hinzugezogen. Die Vergabekammern hat den Beteiligten mit Verfügung vom 17. September 2021 einen rechtlichen Hinweis zu den Erfolgsaussichten des Antrags erteilt und darin bereits darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag nach Ansicht der Vergabekammer teilweise unzulässig und offensichtlich unbegründet ist.

II.

Die Vergabekammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 Var. 2 und 3 GWB der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig und im Übrigen offensichtlich unbegründet war.

1. Der Antrag ist teilweise unzulässig.

a. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern des Landes Hessen ist eröffnet. Insbesondere ist der Schwellenwert gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a der RL 2014/24/EU i.V.m. Delegierte Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 30. Oktober 2019 ist überschritten. Die Schätzung des Auftragswertes durch die Antragsgegnerin überschreitet 5.350.000; – Euro brutto. Sie liegt bei brutto. Der von der Antragsgegnerin geschätzte Nettoauftragswert beträgt.; -Euro. Gem. §§ 156 Abs. 2, 159 Abs. 3 S. 1 GWB ist die ausschließliche sachliche und örtliche Zuständigkeit der Hessischen Vergabekammern eröffnet.

Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB, führt dies jedenfalls vorliegend nicht zu einer Unzulässigkeit des Antrags. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Anwendbarkeit des Oberschwellenvergaberechts nach dem 4. Teil des GWB, mithin um eine Frage der Begründetheit des Antrags. Für die Zulässigkeit des Antrags reicht es hingegen aus, dass die Antragstellerin eine Rechtsverletzung i. S. d. § 97 Abs. 6 GWB durch einen öffentlichen Auftraggeber behauptet und hinreichend darlegt. Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt.

b. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i. S. d. § 160 Abs. 2 GWB. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Dafür reicht es aus, wenn eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint (BGH Beschluss v. 10.11.2009, Az.: X ZB 8/09, NZBau 2010, 124, 126). Generell droht dem Antragsteller, der sich mit einem Angebot am beanstandeten Vergabeverfahren beteiligt hat, ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn das Vergabeverfahren ursächlich aufgrund der behaupteten Rechtsverletzung nicht durch einen Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung oder zumindest eine (teilweise) Rückversetzung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt (BGH Beschluss v. 10.11.2009, Az.: X ZB 9/09, Rn. 31.). Dafür ist allein auf den Vortrag des Antragstellers abzustellen. In diesem Sinn genügt eine Darlegung, dass der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen haben könnte als im beanstandeten Verfahren oder die Aussichten des Antragstellers auf eine Erteilung des Auftrags im beanstandeten Vergabeverfahren zumindest verschlechtert worden sein können (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 160 Rn. 23 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Antragstellerin hat nachvollziehbar und substantiiert geltend gemacht, dass ihr durch die Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes Nr.1 möglicherweise insofern ein Schaden drohe, als sie hierdurch nicht den Zuschlag auf den streitgegenständlichen Auftrag erhält und dass bei Berücksichtigung dieses Nebenangebots ein Zuschlag auf ihr Angebot möglich sein könne.

Sofern die Antragsgegnerin diese Schadensmöglichkeit bestreitet und anhand eigener Rechnungen darlegt, dass sich auch bei erfolgter Wertung des Nebenangebots Nr. 1 der Antragstellerin die Bieterreihenfolge nicht ändern würde, ist dieser Vortrag nicht in der Lage, die Antragsbefugnis der Antragstellerin in Zweifel zu ziehen. Um die Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu gewährleisten, ist im Rahmen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags vorliegend im Zweifel die Rechnung der Antragstellerin zu Grunde zu legen und im Zweifel im Rahmen der Begründetheit eine diesbezügliche Entscheidung zu treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.7.2004, NZBau 2004, 564, 565 f.).

c. Die Antragstellerin ist aber gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB hinsichtlich der Vergaberechtsverstöße betreffend den Ausschluss ihrer Nebenangebote zu 1 und zu 3 präkludiert, da sie diese nicht rechtzeitig gerügt hat.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.

Die Pflicht zur unverzüglichen Rüge beginnt dann, wenn dem Bieter ein Vergaberechtsverstoß positiv bekannt ist, er also bestimmte Tatsachen kennt, die bei vernünftiger, auch laienhafter rechtlicher Würdigung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen können, wobei er die Augen nicht mutwillig vor der Erkenntnis verschließen darf (Nowak in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160 Rn. 67 ff., beckonline m. w. N.; Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 160 Rn. 40).

Erforderlich ist, dass der Antragsteller nicht lediglich positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen, sondern aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen hat (BGH Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06 Rn. 35, NZBau 2006, 800 = VergabeR 2007, 59; OLG München Beschluss vom 16.4.2009 – Verg 3/09, NZBau 2009, 467; OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.3.2008 – Verg 56/07, BeckRS 2008, 21252 = VergabeR 2008, 671; Beschluss vom 4.3.2004 – Verg 8/04, BeckRS 2009, 7999 = VergabeR 2004, 511 (512); Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 160 Rn. 40).

Für die Kenntnis der rechtlichen Bedeutung eines Sachverhalts ist auf eine laienhafte, vernünftige Bewertung abzustellen. (Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 160 GWB Rn. 40 m.w.N.). Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erstreckt sich dabei auch auf Zwischenentscheidungen (Vorfestlegungen) des Auftraggebers (Dicks in: Ziekow/Völlink, GWB § 160 Rn. 41).

aa. Dass die Antragstellerin bereits seit dem Bietergespräch am 15. Januar 2021 Kenntnis davon hatte, dass die Antragsgegnerin deren Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 nicht in die Wertung einbeziehen würde und dass es sich hierbei um einen potentiellen Vergaberechtsverstoß handelt, steht zur Überzeugung der Vergabekammer fest.

Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass bereits im Bietergespräch am 15. Januar 2021 darüber gesprochen wurde, dass die Antragsgegnerin die Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 der Antragstellerin nicht gewertet werden würden. Das Nebenangebot Nr. 1 sollte aufgrund des angebotenen Recyclingmaterials und nach Rücksprache mit einem Mitarbeiter der, das Nebenangebot Nr. 3 wegen der vom Amtsentwurf stark abweichenden Sitzfläche abgelehnt werden. Dass es zu einem Gespräch von entsprechendem Inhalt zwischen Vertretern der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin gekommen ist, wird bereits von der Antragstellerin vorgetragen. Sie selbst führt auch an, dass eine voraussichtliche Ablehnung dieser beiden Nebenangebote durch die Vertreter der Antragsgegnerin thematisiert wurde.

Entsprechendes ergibt sich auch aus dem von der Antragstellerin als Anlage AST 7 vorgelegten Protokoll. Die unter Ziffer 11 gemachten handschriftlichen Angaben stellt zu Überzeugung der Vergabekammer unter Beweis, dass zumindest eine vorläufige Entscheidung seitens der Antragsgegnerin zum Ausschluss der Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 der Antragstellerin und der Gründe hierfür bereits in diesem Gespräch gegenüber den Vertretern der Antragstellerin kommuniziert worden ist.

Zweifel daran, dass wenigstens diese Punkte im genannten Gespräch zur Sprache kamen ergeben sich weder aus dem Vortrag der Antragstellerin selbst, noch aus dem vorgelegten Protokoll. Letzteres stellt sich für die Vergabekammer als ausführlich und detailreich dar.

bb. Ob es sich bei dem im Aufklärungsgespräch in Aussicht gestellten Ausschluss der beiden Nebenangebote der Antragstellerin bereits um eine finale Entscheidung oder lediglich um das In-Aussicht-Stellen einer vergaberechtlichen Schlussentscheidung bzw. vorläufige Entscheidung handelte, kann vorliegend dahinstehen. Selbst dann, wenn die Vertreter der Antragsgegnerin hier lediglich eine vorläufige Einschätzung bzw. die Ankündigung einer vergaberechtlichen Entscheidung getroffen hätten, setzte dies die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB in Gang.

Dem Wortlaut des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB lässt sich nicht entnehmen, dass lediglich finale Entscheidungen des Auftraggebers Anknüpfungspunkt für den Rügetatbestand bieten. Vielmehr ergibt sich nach Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit, dass jegliche potentiellen Vergaberechtsverstöße, somit auch vorläufige Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers innerhalb der in § 160 Abs. 3 GWB genannten Frist gerügt werden müssen. Die Rügeobliegenheit verfolgte Zweck, dem Auftraggeber eine beschleunigte Selbstkorrektur eines Vergaberechtsfehlers ohne Nachprüfungsverfahren zu ermöglichen (Jaeger in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Band 3, (MüKoEuWettbR), 2. Aufl. 2018, GWB § 160 Rn. 3 m.w.N.). Hierbei soll der Auftraggeber im Sinne einer „letzten Chance“ im frühestmöglichen Stadium die Möglichkeit erhalten, eventuelle Fehler zu erkennen und gegebenenfalls zu korrigieren (Appellfunktion) (OLG Brandenburg, Beschluss v. 30.4.2013 BeckRS 2013, 08486). Diesem Zweck würde es zuwiderlaufen, wenn öffentliche Auftraggeber erst dann auf ihre potentiellen Vergaberechtsfehler aufmerksam gemacht werden müssten, wenn eine finale Entscheidung bereits getroffen wurde, sodass der Fehler potenziell schwieriger zu beseitigen wäre, als wenn der Bieter bereits frühzeitig darauf hingewiesen hätte (siehe auch Dicks in: Ziekow/Völlink, GWB § 160 Rn. 41).

Der Inhalt des Protokolls über das Bietergespräch vom 15. Januar 2021 belegt zur Überzeugung der Vergabekammer jedenfalls, dass die Antragsgegnerin eine vorläufige Entscheidung darüber getroffen hat, die Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 der Antragstellerin nicht in die Bewertung mit einzubeziehen. Dies wird durch den Wortlaut der ersten drei Punkte hinreichend deutlich. Eine Auslegung des Protokolls dahingehend, ob mit dem Ausdruck „wird abgelehnt“ eine bereits getroffene Entscheidung dokumentiert oder eine zukünftige Entscheidung in Aussicht gestellt wird, ist vorliegend entbehrlich, da das Protokoll jedenfalls hinreichend dokumentiert, dass zumindest eine vorläufige Entscheidung, die die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nummer 1 GWB auslöst, getroffen wurde.

cc. Dass die Antragstellerin den voraussichtlichen Ausschluss ihrer Nebenangebote auch für sich als Vergaberechtsverstoß gewertet hat, ist angesichts der im Nachprüfungsverfahren erschöpfend ausgetauschten Schriftsätze offenkundig, sodass zur Überzeugung der Kammer von einer entsprechenden rechtlichen Einschätzung bei der Antragstellerin auch bereits am 15. Januar 2021 ausgegangen werden muss.

Diese Einschätzung stützt sich im Wesentlichen auf die Einlassung der Antragstellerin selbst, ihre Vertreter hätten dem Ausschluss im Termin „widersprochen“. Dass Vertreter der Antragstellerin bereits im Aufklärungsgespräch vom 15. Januar 2021 der Nichtwertung der Nebenangebote Nr. 1 und 3 widersprochen haben, wird von den Beteiligten einheitlich vorgetragen. Auch die Vergabekammer sieht keine Gründe, diese Darstellung in Zweifel zu ziehen. Ein solcher Widerspruch gegen Äußerungen von Vertretern der Antragsgegnerin ist logisch nur dann denkbar, wenn seitens der Vertreter der Antragstellerin bereits eine abweichende Auffassung vertreten wird. Dies setzt zumindest eine laienhafte rechtliche Bewertung der zuvor zur Kenntnis genommen Tatsachen voraus. Die Antragstellerin war auch aufgrund ihrer individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage, die ihr im Bietergespräch vom 15. Januar 2021 bekannt gewordenen Tatsachen in vergaberechtlicher Hinsicht einzuordnen.

Eine solche Rüge erfolgte jedoch ersichtlich im Nachgang des Aufklärungsgespräches binnen der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht. Die Antragstellerin selbst trägt selbst konsequent vor, erst mit Schreiben vom 2. Februar 2021 den behaupteten Vergaberechtsverstoß gerügt zu haben.

Der im Aufklärungsgespräch seitens der auf Seiten der Antragstellerin teilnehmenden Personen geäußerte „Widerspruch“ ist vorliegend auch nicht bereits als Rüge zu werten.

Um als Rüge zu gelten, muss die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle zwar nur erkennen lassen, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller persönlich – ohne Anwalt – sowohl Rüge als auch das Verfahren vor der Vergabekammer betreiben kann, dürfen an den Wortlaut auch keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden (vgl. Byok, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 97; Wiese, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rdnrn. 98 ff.; Dicks, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 53).

Ein Schreiben erfüllt nur dann die Anforderungen einer Rüge, wenn nach dem objektiven Empfängerhorizont zumindest durch Auslegung eindeutig erkennbar ist, dass nicht nur eine Anregung zur Optimierung eines Vergabeverfahrens gegeben werden soll, sondern ein Rechtsfehler geltend gemacht wird (OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 2. März 2007 – 11 Verg 15/06 -). Dem Protokoll sind jedenfalls keine auslegungsfähigen Äußerungen der Antragstellerin zu entnehmen, aus denen geschlossen werden könnte, dass der im Bietergespräch geäußerte Widerspruch diese Schwelle erreicht hat. Die ordnungsgemäße Rüge setzt eine Beanstandung voraus, die den gerügten Verstoß hinreichend konkret benennt und mit einer vollständigen und nachvollziehbaren Sachverhaltsdarstellung verbindet. Ist das Vorbringen pauschal und substanzlos, ist es unbeachtlich, und eine Amtsermittlung nicht erforderlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 7. November 2018, Verg 39/18).

Entscheidend gegen eine Wertung des „Widerspruchs“ als Rüge i.S.d. § 160 GWB spricht jedoch schließlich das spätere – auch prozessuale – Verhalten der Antragstellerin. Es hätte einer mit Schreiben vom 2. Februar 2021 erhobenen, schriftlichen Rüge nicht bedurft, hätte die Antragstellerin bereits im Bietergespräch mündlich gerügt und ihren „Widerspruch“ auch als Rüge gewertet. Das Rügeschreiben enthält auch keinerlei Anhaltspunkte dahingehend, dass ihm lediglich eine klarstellende Funktion zukommen könnte. Auch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin, stets erst das Schreiben vom 2. Februar 2021 als Rüge benannt. Auch die kommentarlose Gegenzeichnung des Protokolls durch die Vertreter der Antragstellerin, in dem der Inhalt des Bietergesprächs ansonsten sehr detailliert festgehalten wurde, spricht vorliegend gegen eine Wertung des „Widerspruchs“ als Rüge, sondern lässt den Schluss zu, dass es sich zwar um eine Äußerung gehandelt haben mag, die auch aus einem internen rechtlichen Bewertungsprozess hervorging, es jedoch gänzlich an Anhaltspunkten fehlt, die erkennen lassen könnten, dass für die Teilnehmer am Bietergespräch dieser Widerspruch nicht lediglich eine pauschale Unzufriedenheitsbekundung darstellte.

Die Antragstellerin ist – vor allem hinsichtlich der – nicht nur als durchschnittlich erfahrene, sondern als vergaberechtserfahrene Bietergemeinschaft zu werten, da die als überregional tätiges Unternehmen mit Niederlassungen in zahlreichen Bundesländern sich nach eigenen Angaben mit „Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und einer Jahresbauleistung von rund zu den „größten und erfolgreichsten mittelständischen Unternehmen in der bundesdeutschen Bauindustrie“ zählt. Sie verfügt zudem auch über eine eigene Rechtsabteilung und nimmt regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen teil. Da die ist, die in Bietergemeinschaft mit ihr handelnde letztere sich die individuellen Kenntnisse und Erfahrungen der … lassen.

dd. Die Vergabekammer verkennt hierdurch im Übrigen nicht die Beweislastverteilung hinsichtlich der die Rügeobliegenheit begründenden Tatsachen, insbesondere bezüglich der Kenntnis der den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen sowie dessen rechtliche Einordnung. Die Tatsache, dass im Gespräch vom 15 Januar 2021 der potentielle Ausschluss der beiden Nebenangebote der Antragstellerin thematisiert wurde und von den Vertretern der Antragstellerin widersprochen wurde, ist weder von der Antragstellerin noch von der Antragsgegnerin bestritten worden. Da es, wie oben erläutert, nicht darauf ankommt, ob hiermit bereits die finale Entscheidung der Antragsgegnerin getroffen werden sollte und weil lediglich diesbezüglich der Sachverhalt unter den Beteiligten streitig ist, war eine Entscheidung nach Beweislastregeln vorliegend nicht erforderlich.

ee. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, eine Präklusion des Vortrags der Antragstellerin zum Ausschluss ihrer beiden Nebenangebote unterlaufe die Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB, kann dem nicht gefolgt werden. Die Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 GWB verfolgt einen anderen Zweck als die Vorabinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB.

Die Rügepräklusion soll zum einen unnötige Vergabenachprüfungsverfahren verhindern und zum anderen dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit geben, sein eigenes Handeln rechtzeitig zu überprüfen (vgl. oben).

Die Vorabinformation hingegen verfolgt den Zweck, dem unterlegenen Bieter die Prüfung zu ermöglichen, die Entscheidung der Vergabestelle zumindest ansatzweise nachzuvollziehen, um die Erfolgsaussichten abschätzen zu können, ob bzw. inwieweit gegen diese Entscheidung im Nachprüfungswege vor Zuschlagserteilung um Primärrechtsschutz vor der Vergabekammer nachgesucht werden sollte. Die Informationspflicht dient dazu, die unterlegenen Bieter durch einen Vertragsschluss nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und ihnen so die Möglichkeit zu nehmen, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer überprüfen zu lassen (Braun in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 134 Rn. 2).

Hiermit wäre es nicht vereinbar, die Anforderungen der beiden genannten Vorschriften gleich laufen zu lassen. Vielmehr erfordern die unterschiedlichen Zielrichtungen der beiden Vorschriften, an die die Rügepräklusion auslösenden Tatsachen sowie die Gründe in der Vorabinformation unterschiedliche Anforderungen zu stellen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist im Übrigen unbegründet.

a. Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 103 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 lit. a GWB.

Nach § 99 Nr. 2 lit. a GWB sind öffentliche Auftraggeber unter anderem juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie überwiegend von Stellen nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden.

Die Voraussetzungen des § 99 Nr. 2 lit. a GWB sind erfüllt, wenn Gebietskörperschaften die juristische Person einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben (VK Sachsen, Beschluss vom 11. Juni 2021 – 1/SVK/006-21 -).

Die Antragsgegnerin ist zunächst als GmbH & Co. KG eine juristische Person des privaten Rechts. Sie ist eine 100%ige Tochter der ###, die ihrerseits von der ### als Alleingesellschafterin beherrscht wird. Folglich ist das Kriterium der Staatsverbundenheit erfüllt.

Die Beurteilung, ob eine Aufgabe „nichtgewerblicher Art“ i.S.v. § 99 Nr. 2 GWB vorliegt, kann nicht abstrakt festgestellt werden, sondern ist durch Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (Vergabekammer Münster, Beschluss vom 28. Oktober 2016 – VK 1 – 33/16 -). Dabei ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers jedoch weit auszulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 2018 – Verg 50/16 m.w.N.). Ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu beurteilen (OLG Düsseldorf, aaO m.w.N.).

Die Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin versteht sich nach eigener Darstellung seit ihrer Gründung 1864 als „Grundversorger“ mit dem „Versprechen, günstigen Wohnraum für breite Bevölkerungsschichten zur Verfügung zu stellen“. Bis heute macht nach Angaben der öffentlich geförderter Wohnraum 39,4% ihres Angebots aus.

Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar (OLG Brandenburg, Beschluss vom 6. Dezember 2016 – 6 Verg 4/16 -). In diesem Bereich tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften üben die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe regelmäßig auch dann in nichtgewerblicher Art aus, wenn sie daneben in Gewinnerzielungsabsicht unter Marktbedingungen Wohnraum anbieten. Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist (OLG Brandenburg, aaO.).

Vorliegend vermarktet die Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin bereits den im neuen „…“ künftig zu schaffenden Wohnraum im eigenen Namen. Die dem hiesigen Verfahren zugrundeliegende Erschließung der Konversionsflächen schafft hierfür die notwendige Grundlage.

Die Tätigkeit der Antragsgegnerin dient somit unmittelbar der Tätigkeit der sie beherrschenden Wohnungsbaugesellschaft. Folglich dient die Antragsgegnerin zur Überzeugung der Vergabekammer auch unmittelbar allgemeinen Aufgaben nichtgewerblicher Art und ist anzunehmen, dass sie gerade zu diesem Zweck gegründet worden ist.

Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag gemäß § 103 Abs. 3 GWB, da der Antragsgegner in seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber einen entgeltlichen Vertrag über Bauleistungen zu schließen beabsichtigt.

b. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrags scheitert allerdings daran, dass es der einzig noch zulässige Vergaberechtsverstoß, den die Antragstellerin vorträgt und mit dem sie nicht bereits präkludiert ist, offenkundig nicht trägt. Da die Antragstellerin mit ihrem Vortrag hinsichtlich ihrer Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 bereits aus o.g. Gründen präkludiert ist, kommt eine Berücksichtigung dieser Nebenangebote im Rahmen der Bewertung der Angebote durch die Antragsgegnerin nicht mehr in Betracht, weshalb das Nebenangebot Nr. 2 der Antragstellerin maßgeblich ist. Dieses erreicht im Vergleich zum Nebenangebot der Beigeladenen jedoch einen geringeren Rang. Das Nebenangebot der Beigeladenen belief sich auf das Nebenangebot Nr. 2 der Antragstellerin betrug hinge gen 8.662.787,76 Euro.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ist das Nebenangebot der Beigeladenen nach Überzeugung der Vergabekammer auch nicht gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 VOB/A aufgrund Uneindeutigkeit auszuschließen.

Nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 S. 3 VOB/A müssen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zweifelsfrei sein. Wie im Fall der Regelung des S. 2 gilt, dass ein Angebot einen eindeutigen, nicht widersprüchlichen Inhalt aufweisen muss, damit es mit den Angeboten der anderen Bieter sachgerecht verglichen werden kann und annahmefähig ist (Lausen in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 13 Rn. 57).

Diese Voraussetzungen erfüllt das Nebenangebot der Beigeladenen, wenn dort hinsichtlich der Oberfläche der Betonfertigteile eine „geschliffene oder gestrahlte Oberfläche“ angeboten wird. Anhand beider Methoden wird die von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis geforderte „geglättete“ Oberfläche der Betonteile erreicht.

Die Tatsache, dass die Beigeladene hier zwei alternative Methoden zur Erfüllung der im Leistungsverzeichnis geforderten Oberflächenbeschaffenheit anbietet, stellt nach Überzeugung der Vergabekammer keinen Vergaberechtsverstoß dar. Insbesondere liegt hierin keine Uneindeutigkeit des Angebots i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, die einen Ausschluss des Angebots zur Konsequenz hätte.

Hinsichtlich der Beurteilung von Nebenangeboten besteht ein Beurteilungsspielraum der Vergabestelle, den die Vergabekammer nur eingeschränkt überprüfen darf (vgl. BGH Urt. v. 8.11.1984 – VII ZR 51/84, NJW 1985, 1466; Urt. v. 6.2.2002 – X ZR 185/99, NZBau 2002, 344 (345)). Vorliegend geht aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervor, dass die Antragsgegnerin das Nebenangebot der Beigeladenen bereits daraufhin überprüft hat, ob die o.g. Angaben die im Leistungsverzeichnis geforderten Anforderungen erfüllen, oder diesen gleichwertig sind und hat diese Frage bejaht. Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass alternativ zwei unterschiedliche Behandlungsoptionen angeboten wurden, da in diesem Falle beide Varianten als adäquat hinsichtlich der geforderten Oberflächenqualität eingestuft wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin hier ihren Beurteilungsspielraum in grober Weise überschritten hat, sind nicht ersichtlich.

Im Unterschied hierzu ist das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin bereits insofern uneindeutig, als anhand der hier gemachten Angaben bereits nicht eindeutig bestimmt werden kann, ob die angebotenen Leistungen insoweit die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses überhaupt erfüllen. Die Antragstellerin bot hier in den Oz. 8.1.10. bis 8.1.90 eine Frostschutzschicht aus „Recycling-Material“, in den Oz. 8.1.100. bis 8.1.180 eine kombinierte Frost- und Schottertragschicht aus „Recycling-Material“ an. Dies ist insofern von entscheidender Relevanz, als anhand dieser Angaben seitens der Vergabestelle schon nicht bewertet werden kann, ob das angebotene Material den von der Antragsgegnerin geforderten „natürlichen Gesteinskörnungen“ entspricht.

Denn „Recyclingmaterial“ existiert nach eigener Sachkenntnis der Vergabekammer in einer Vielzahl verschiedenster Ausprägungen und Zusammensetzungen. Bei Recycling-Baustoffen (RC-Baustoffe) handelt sich um Gesteinskörnungen, die durch mechanische Aufbereitung wie Brechen, Sieben, Sortieren und Klassieren mineralischer Abfälle entstanden sind. Das Ausgangsmaterial entstammt im Wesentlichen Bautätigkeiten wie Neu-, Aus-, Um-, Rückbau, Abriss, Erhaltung von Hoch- und Tiefbauten wie Straßen, Wegen, Flugplätzen und sonstigen Verkehrswegen sowie aus der Produktion mineralischer Baustoffe. Im Regelfall besteht ein RC-Baustoff aus einem Gemisch, zusammengesetzt aus zwei oder mehreren Arten aufbereiteter mineralischer Abfälle wie Beton, Ziegel, Keramik, Kalksandstein und Asphalt. Es existieren aber auch Recycling-Schotter aus wiederverwendeten, natürlichen scharfkantigem Gleisschotter als Grundlage für Unterbau im Gleisbett, die zwar aus natürlichen Materialien bestehen, aber dennoch erhebliche Verunreinigungen durch Fremdstoffe aufweisen können und einer besonderen Aufbereitung bedürfen Welches Material auf das von der Antragstellerin in Abweichung von der im Leistungsverzeichnis geforderten „natürlichen Gesteinskörnung“ konkret angeboten wird, bleibt im Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin unklar. Eine Präzisierung dahingehend, welche Art von „Recycling-Material“ von der Antragstellerin angeboten wurde, hat nicht, auch nicht im Aufklärungsgespräch vom 15. Januar 2021 oder danach stattgefunden. Davon, welche Variante von Recyclingmaterial die Antragstellerin vorliegend anbieten möchte, hängt allerdings im Ergebnis ab, ob hierdurch eine zum Ausschluss führende Abweichung vom Leistungsverzeichnis vorliegt oder ob die dort genannten Anforderungen erfüllt sind.

Im Unterschied zum Nebenangebot der Beigeladenen ist anhand dieser Angaben unzweifelhaft ungeklärt, ob die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses durch das Angebot erfüllt sind, sodass das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin zur Überzeugung der Kammer auch materiellrechtlich offenkundig zurecht ausgeschlossen worden ist.

c. Die Unbegründetheit des Antrags ist im Übrigen auch offensichtlich.

Eine offensichtliche Unbegründetheit ist gegeben, wenn der Vergabekammer nach Prüfung der Sach- und Rechtslage die Abweisung eines Antrags unzweifelhaft auf der Hand liegt, der Nachprüfungsantrag nach ihrer freien Überzeugung aufgrund der Aktenlage eindeutig zurückgewiesen werden muss und sich durch eine mündliche Verhandlung keine andere Bewertung ergeben kann, z. B. wenn der Antrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg hat (VK Bund, Beschluss vom 6.10.2003 – VK 2-94/03, BeckRS 2003, 152812 Rn. 33, beck-online; Bungenberg in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 166 Rn. 20, beckonline). In der Praxis wird von einer offensichtlichen Unbegründetheit des Antrages ausgegangen und eine Entscheidung der Vergabekammer nach Aktenlage – nach Erteilung eines rechtlichen Hinweises – dann als zulässig angesehen, wenn nach Eingang der Akten und Austausch der Schriftsätze erkennbar ist, dass eine mündliche Verhandlung keine rechtliche Verbesserung für den Antragsteller erbringen kann, selbst wenn einer der Beteiligten – z. B. der Antragsteller – einer solchen Entscheidung entgegentritt (Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.11.2006 – VK-SH 25/06, NZBau 2007, 672).

Aufgrund der oben dargelegten Ausführungen kann der Antrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg haben. Soweit der Antrag zulässig ist, fehlt es hingegen evident an einer tatsächlichen Rechtsverletzung zu Lasten der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat bereits keine Aussicht auf den Zuschlag, selbst wenn sie mit ihrem Vortrag zu ihrem Nebenangebot Nr. 1 nicht präkludiert wäre. Denn ihr Nebenangebot ist nach Ihrem eigenen Vortrag bereits wegen Unklarheit auszuschließen, wohingegen das Nebenangebot der Beigeladenen gerade keine zum Ausschluss führenden Unklarheiten aufweist.

d. Der weitergehende Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin war vorliegend abzulehnen. Der Sachverhalt ist zur Überzeugung der Vergabekammer auch durch die vorliegende Vergabeakte sowie die ausgetauschten Schriftsätze hinreichend geklärt. Weitere Vergaberechtsverstöße waren, soweit die Vergabekammer zu einer entsprechenden Prüfung angehalten war, nicht ersichtlich.

Die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer gem. § 163 GWB greift hier primär hinsichtlich gleich gelagerter oder jedenfalls offensichtlicher Ausschlussgründe hinsichtlich der weiteren Angebote. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Vergabekammer bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin verpflichtet ist, gleichsam ins Blaue hinein auch sämtliche anderen Angebote dahingehend zu überprüfen, ob dort ebenfalls irgendwelche Ausschlussgründe bestehen. Hierfür sind zumindest gewisse Anhaltspunkte erforderlich (vgl. Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, Rn. 38).

Nachdem sich aber nach Sichtung der entsprechend begehrten Unterlagen durch die Vergabekammer gerade keine Anhaltspunkte finden, dass gleichartige oder offensichtlich andere Ausschlussgründe gegeben sind, ergeben sich keine Hinweise dahingehend, dass von der Beigeladenen abgegebene (Neben-)Angebote aufgrund fehlender Wertbarkeit sämtlich hätten ausgeschlossen werden müssen und nicht ersichtlich ist, dass die Beigeladene Gelegenheit erhalten hätte, Ihre (Neben-)Angebote nachzubessern. Deshalb finden sich insoweit auch keine Anhaltspunkte für eine ungerechtfertigte Bevorzugung oder Vorfestlegung seitens der Antragsgegnerin auf die Beigeladene.

Soweit die Antragstellerin aus diesem Grund weitere Akteneinsicht begehrt, um bisher weder substantiiert gerügte noch behauptete mögliche weitere Verstöße anführen zu können, so hat dies den Charakter eines aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellten Behauptung, es fehlt insoweit für die begehrte Akteneinsicht an einem diesen begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09. Januar 2020 – Verg 10/18 -).

Soweit der Nachprüfungsantrag aufgrund fehlender Erheblichkeit des vorgetragenen, angeblichen Vergaberechtsverstoßes bereits unzulässig ist, kann es für die Begründetheit auf die begehrte Akteneinsicht nicht mehr ankommen, der Akteneinsichtsantrag stellt sich dann vielmehr als Ausforschungsanliegen dar (VK Karlsruhe, Beschluss vom 23. Januar 2018 – 1 VK 57/17 -).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

1. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten, u.a. Gebühren, erhoben. Die Gebühren auslösende Amtshandlung ist hier schon mit der Prüfung des Antrages gemäß § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB durch die Vergabekammer gegeben (Losch in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 182 GWB Rn. 5).

Die Festsetzung der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens, wobei vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist (BGH Beschluss vom 25.10.2011 – X ZB 5/10, BeckRS 2012, 2820; OLG Hamburg Beschluss vom 3.11.2008 – 1 Verg 3/08, BeckRS 2010, 26820.).

Der Aufwand der Vergabekammer ergibt sich hier nicht nur aus der Übermittlung des Nachprüfungsantrags und der vorangegangenen Prüfung gemäß § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB, sondern auch aus ihren nachfolgenden weiteren Amtshandlungen, wie der Beiladung sowie der internen Beratung der Vergabekammer.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstandes ist grundsätzlich der im Angebot des Antragstellers genannte Brutto-Angebotspreis als Wert des zur Vergabe vorgesehenen Auftrags zugrunde zu legen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29. August 2014 – Az.: 11 Verg 3/14 -). Es ist grundsätzlich auf den Bruttowert abzustellen (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs., Vergaberecht, 4. Auflg. 2018, § 182 Rn. 8). Zur Ermittlung kann auch gemäß § 3 VgV der Bruttoauftragswert herangezogen werden (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs., a.a.O., § 182 GWB, Rn. 8). Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung der von der Vergabekammer des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle, die auch die erkennende Vergabekammer anwendet, eine Gebühr von Der Netto-Auftragswert liegt vorliegend bei Der Brutto-Auftragswert demnach bei 8.330.000 Euro.

2. Diese Kosten hat die Antragstellerin zu tragen (§ 182 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB), da sie mit ihren Anträgen unterliegt.

3. Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB ist auch darüber zu entscheiden, ob und inwieweit ein Beteiligter die notwendigen Aufwendungen eines anderen Beteiligten zu tragen hat. Diese Vorschrift ist § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB angeglichen, wodurch ein Gleichlauf der Regelungen für die Vergabekammergebühren einerseits und für die Aufwendungserstattung zwischen den Beteiligten andererseits hergestellt wird (BT-Drs. 18/6281, S. 136 [zu § 182]), so dass nunmehr bei der Entscheidung über den Aufwendungsersatz nach einheitlichem billigen Ermessen über die Erstattung zu befinden ist (Damaske in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 182 Rn. 80, s. Rn. 81).

Damit gelten hier die vorstehenden Erwägungen über die Kostenlast auch für die Aufwendungserstattung.

IV.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Notwendig i.S.d. § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 HVwVfG ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn sie von dem Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte. (BVerwG Urt. V. 10.4.1978 – 6 C 27/77, BVerwGE 55, 299 (306). Bei der Beurteilung sind außer der Schwierigkeit und dem Umfang des Falles und der allgemeinen persönlichen Sach- und Rechtskunde insbesondere auch eine berufsbedingte oder durch andere besondere Umstände bedingte Vertrautheit mit dem Sach- und Rechtsgebiet zu berücksichtigen (Losch in: Ziekow/Völlink, GWB, § 182, Rn. 53).

Für die Notwendigkeit spricht unter anderem die Tatsache, dass es sich bei der Antragsgegnerin um ein juristisches Unternehmen des Privatrechts handelt, das nur unter den oben dargestellten Voraussetzungen zur Beachtung des Vergaberechts verpflichtet ist.

V.

Es wird darauf hingewiesen, dass ein Kostenfestsetzungsverfahren hinsichtlich der Aufwendungen der Beteiligten vor der Vergabekammer gemäß § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB nicht stattfindet.

VI.

(…)

VK Rheinland: Die Tatsache, dass es sich bei zwei Bietern um verbundene Unternehmen handelt, ist ein Anhaltspunkt, der Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebotserstellung aufkommen lässt

VK Rheinland: Die Tatsache, dass es sich bei zwei Bietern um verbundene Unternehmen handelt, ist ein Anhaltspunkt, der Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebotserstellung aufkommen lässt

vorgestellt von Thomas Ax

Die Tatsache, dass es sich bei zwei Bietern um verbundene Unternehmen handelt, ist ein Anhaltspunkt, der Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebotserstellung aufkommen lässt. Allein die Verbundenheit der Bieterunternehmen ist kein Ausschlussgrund. Vielmehr ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, Nachforschungen anzustellen. Die Bieter müssen entsprechend vortragen und die Anhaltspunkte entkräften. Eine getrennte IT-Infrastruktur (getrennte Serverlandschaften und getrennter Einsatz von Softwarelösungen) spricht gegen eine Weitergabe von Informationen zwischen den Unternehmen.
VK Rheinland, Beschluss vom 01.03.2022 – VK 48/21
vorhergehend:
VK Rheinland, 04.01.2022 – VK 48/21


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, das sog. „REME„-Gelände, eine ehemals militärisch und gewerblich genutzte Fläche im Osten des Stadtgebiets städtebaulich zu revitalisieren. Für den Rückbau des Geländes hat sie zu diesem Zweck mit Bekanntmachung vom 4.6.21 für einen Teilbereich (Los 2) mit der Bezeichnung „Revitalisierung des ehemaligen REME-Geländes sowie angrenzender Industrie- und Gewerbebrachen und Gewerbebrachen in Mönchengladbach-Lürrip/Rückbau REME-Gelände (Teilbereich LOS 2)“ europaweit im offenen Verfahren nach VOB/A EU Abbruch-,

Erdbau- sowie Recycling- und Entsorgungsleistungen ausgeschrieben.

Der Auftragswert wurde auf über 5.350.000 Euro (netto) geschätzt.

Als einziges Zuschlagskriterium ist der Preis ausgewiesen.

12 Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin sowie beide Beigeladenen, gaben fristgerecht ein Angebot ab.

Die Submission erfolgte am 6.7.2021. Das ungeprüfte Submissionsergebnis wurde allen Bietern über den Vergabemarktplatz Rheinland mitgeteilt.

Die Angebote der Antragstellerin sowie beider Beigeladenen sind vollständig und formal korrekt abgegeben.

Nach rechnerischer Prüfung liegt die Antragstellerin auf dem 2. Platz. Die Beigeladene 1) hat das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Eine weitere Prüfung ergab gegen die Vergabe an die bestplatzierte Beigeladene keine Bedenken.

Am 3.8.21 erhob die Antragstellerin vorab per E-Mail sowie per Fax und sodann schriftlich eine Verfahrensrüge. In der Rüge wurde unter Beifügung von Handelsregisterauszügen vom 16.7.2021 auf die gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der Beigeladenen hingewiesen und aufgefordert, das Angebot der Beigeladene 1) gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus dem Vergabeverfahren auszuschließen. Die Beigeladenen 1) und 2) seien Mutter- und Tochtergesellschaft. Gemäß der Rechtsprechung bestehe vor diesem Hintergrund eine widerlegbare Vermutung, dass der bei Angebotsabgabe zu wahrende Geheimwettbewerb verletzt worden sei. Ebenfalls wurde in der Rüge darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin bereits zuvor, ohne dabei anwaltlich vertreten zu sein, schriftlich auf diese Umstände hingewiesen habe.

Mit Schreiben vom 26.8.21 ergänzte die Antragstellerin ihre Rüge dahingehend, dass sich der Verstoß gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbs bereits aus der Personenidentität des Herrn

### in der Geschäftsführung der Komplementärgesellschaften der Beigeladenen 1) und 2) ergebe.

Aufgrund der Rüge setzte die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren bis zur Klärung der Umstände aus und forderte die Beigeladenen zunächst mit Schreiben vom 20.09.2021 zur Sachaufklärung auf.

Dieser Aufforderung kamen beide Beigeladenen fristgerecht nach.

Die Beigeladene 1) trug mit Schreiben vom 27.9.21 vor, dass nicht bekannt gewesen sei, dass auch die Beigeladene 2) sich mit einem eigenen Angebot an der streitgegenständlichen Ausschreibung beteiligt habe.

Es sei im Übrigen kein Verhalten erkennbar, das einen Angebotsausschluss rechtfertige. Der Geschäftsführer der Beigeladenen 1), Herr ### habe das Angebot verantwortlich eingereicht. Herr ### als weiterer Geschäftsführer habe keinerlei Informationen über laufende Angebote und den Stand der Angebotserteilung. Eine solche Kenntnis habe Herr ### auch nicht bei der Beigeladenen 2). Dort verantworteten im Wesentlichen die Herren ### und ### die Erstellung von Angeboten. Organisatorisch sei damit eine wechselseitige Kenntnis über die Tatsache, ob überhaupt Angebote erstellt und abgegeben werden und mit welchem Inhalt diese erstellt werden, ausgeschlossen. Es bestehen auch keine gemeinsamen Laufwerke oder sonst Schnittstellen, über die Informationen ausgetauscht werden könnten oder über die ein Unternehmen bei dem andren Unternehmen auf Informationen zugreifen könnte. Selbst Herr ###, der bei beiden Unternehmen als Geschäftsführer bestellt sei, lägen keine Informationen in elektronischer oder gedruckter Form zu den Angeboten vor. Das Angebot der Beigeladenen 1) sei eigenständig und ohne irgendwelche Absprachen mit anderen Unternehmen formuliert erstellt, was hiermit ausdrücklich versichert werde.

Die Beigeladene 2) erläuterte mit Schreiben vom 1.10.2021 die Beteiligungsverhältnisse und Verbindungen zwischen der Beigeladenen 1) und 2): Die Beigeladene 1) und ihre persönliche haftende, Gesellschafterin, die ### seien beide einhundertprozentige Tochterunternehmen der Beigeladenen 2). Die Beigeladene 1) und 2) seien somit verbundene Unternehmen im Sinne von

§ 36 Abs. 2 GWB. Geschäftsführer und persönlich haftende Gesellschafterin der Beigeladenen 2) sei die ### Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin seien Herr ###, Herr ### und Herr ###.

Persönlich haftende Gesellschafterin der Beigeladenen 1) sei die ### Geschäftsführer dieser GmbH seien Herr ###, Herr ### und Herr ###.

Es lägen keine „hinreichende Anhaltspunkte“ für eine wettbewerbswidrige Vereinbarung vor.

Auffällige Übereinstimmungen zwischen den Angeboten der Beigeladenen bei bspw. den Einheitspreisen gebe es nicht. Alles andere wäre auch sehr verwunderlich, da die Beigeladene 2) ihr Angebot durch den Mitarbeiter Herrn ### vollkommen unabhängig von der Beigeladenen 1) kalkuliert und erstellt habe.

Auch die Besichtigung des REME-Geländes habe ohne die Beigeladene 1) stattgefunden. Die im Angebot der Beigeladenen 2) vorgesehenen Nachunternehmer hätten zudem auf Nachfrage mitgeteilt, sie hätten nicht auch zugleich der Beigeladenen 1) Nachunternehmerleistungen angeboten.

Die Beigeladene 1) und 2) teilten auch keine gemeinsame IT-Infrastruktur. Es sei daher ausgeschlossen, dass sich Mitarbeiter der Beigeladenen auf diesem Weg Zugang zu Informationen über das Angebot des jeweils anderen Unternehmens verschafft haben.

Der Geschäftsführer ### habe sich an der Angebotserstellung nicht beteiligt und sei auch über den Inhalt des Angebots nicht informiert gewesen. Eine Weitergabe von Informationen an die Beigeladene 1) sei daher ausgeschlossen.

Mit Schreiben vom 11.10.2021 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, das angeblich bereits vor der Rüge übermittelte Schreiben, in dem schon auf die Konzernverbundenheit hingewiesen worden sein soll, vorzulegen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin am 12.10.21 nach.

Aufgrund eigener Recherchen forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.10.2021 zu einer weitergehenden Stellungnahme auf. Im Anschreiben an die Beigeladenen wird ausgeführt, ein

Artikel der Homepage ### sei damit betitelt, Herr ### und seine Töchter stünden für das operative Geschäft der „###, zu der auch die Beigeladene 1) zähle. Die Firma ### berichte auf ihrer Homepage, dass die Beigeladenen die gleiche Software zur Erfassung der Arbeitszeiten verwende.

Schließlich werde auf dem Facebook-Auftritt der Beigeladenen 2) in mehreren Beiträgen auf die Beigeladene 1) Bezug genommen. Fahrzeuge beider Beigeladenen würden nebeneinander präsentiert. Es werde über Neubeschaffungen von Fahrzeugen der Beigeladenen 1) ausführlich berichtet. All dies lasse den Vortrag aus den vorangegangenen Stellungnahmen über die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit beider Unternehmen zweifelhaft erscheinen. Es bestehe vielmehr der Eindruck einer operativ äußerst engen Zusammenarbeit.

Die Beigeladene zu 1) nahm mit Schreiben vom 19.10.21 Stellung wie folgt Stellung: Zwar sei der Inhalt des Artikels auf der Homepage ### zutreffend widergegeben worden. Aus dem Wortlaut des Artikels ließe sich keineswegs der Schluss ableiten, dass Herr ### in dem streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahren Zugriff auf die konkreten Kalkulationsgrundlagen und das konkrete Angebot ihres Hauses gehabt habe oder dass ### die operativen Geschäfte des Unternehmens tatsächlich führe. Erst recht lasse sich daraus nicht ableiten, dass von dort im Sinne einer Verletzung des Geheimwettbewerbs Angebotspreise unseres Hauses sowie der Beigeladenen 2) vorgegeben oder sonst beeinflusst worden wären. Die Internetplattform ### diene regionalen Unternehmen als Werbeplattform. Aus dem Umstand, dass neben Herrn ### die beiden Töchter als für das operative Geschäft der ### stehend bezeichnet werden, wäre klar, dass damit nicht die tatsächliche Geschäftsführung im eigentlichen Sinn gemein sei, da beide Töchter nicht einmal. formal als Geschäftsführerinnen der Gesellschaft eingesetzt seien. Dass die Familie für das operative Geschäft der ### „steht„, bedeute in dem Kontext des Artikels doch vielmehr, dass es sich bei der ### schon seit jeher um ein familiengeprägtes Unternehmen handele, hinter dem letztlich die Familie ### „steht„.

Dass Herr ### Geschäftsführer beider Beigeladenen ist, sei seiner herausragenden Gesellschafterstellung geschuldet. Er sei das repräsentative Gesicht des Unternehmens nach außen, nicht dagegen der operative Teil zur aktiven Akquise und zur Durchführung von Aufträgen der jeweiligen Unternehmen.

In Bezug auf die Homepage der Firma ### werde darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass Firmen dieselbe Software zur Erfassung der Arbeitszeiten einsetzen, kein Rückschluss darauf zulasse, dass keine vollständig eigenständige IT-Infrastruktur vorliege. Vielmehr gebe es wahrscheinlich noch viele weitere Kunden der Firma ### bei denen die Software zum Einsatz käme und mit denen die Beigeladenen nicht das Geringste zu tun hätten. Im Übrigen lasse sich bereits der Homepage entnehmen, dass die Unternehmen der ### „nach und nach“ mit der Software ### ausgestattet würden, was darauf hinweise, dass eine gemeinschaftliche Nutzung desselben Systems in allen Unternehmen und damit die Vermischung der Daten aus allen Unternehmen innerhalb dieses Systems nicht stattfinde. Andernfalls wären alle zum selben Zeitpunkt auf dieses System umgestellt worden.

Auch aus dem Facebook-Auftritt lasse sich nicht erkennen, dass im vorliegenden Vergabeverfahren gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen wurde. Der Konzernbezug zwischen den Beigeladenen bestehe unstreitig. Unstreitig sei auch, dass beide Unternehmen bereits Aufträge im Team bearbeitet hätten. Es ließen sich daraus aber keinerlei konkreten Erkenntnis für das hiesige Ausschreibungsverfahren gewinnen.

Im Übrigen würde eine abgestimmte Einreichung von zwei Angeboten auch inhaltlich keinen Sinn machen, da lediglich ein Angebot bezuschlagt werden könne und der Aufwand für die Erstellung des zweiten Angebots überflüssig wäre.

Die Beigeladene 2) nahm mit Schreiben vom 26.10.2021 Stellung. Zum Artikel auf der Plattform ### trug die Beigeladene 2) eine der Beigeladenen 1) ähnliche Einschätzung vor. Die Plattform diene als Werbeplattform und der Artikel stelle nicht die tatsächlich gelebte Unternehmensführung dar, sondern beziehe sich lediglich allgemein auf die Unternehmensgruppe.

Es wurde ein aktuelles Organigramm der Beigeladenen 1) vorgelegt (Anlage C3), aus dem sich ergebe, dass Herr ### zwar als Geschäftsführer für den kaufmännischen Bereich geführt werde, ihm aber keine Mitarbeitereinheit zugeordnet sei. Tatsächlich sei Herr ### in der Regel nur einmal im Monat auf „Gesellschafterbesuch“ bei der Beigeladenen 1) und verfüge dort nicht einmal über ein eigenes Büro. Gegenstand der dortigen Gespräche sei nur die strategische Planung, aber nicht das operative Geschäft.

Den täglichen Arbeitsort mit Büro habe Herr ### bei der Beigeladenen 2), wo er allerdings nur die Gesellschafterstellung wahrnehme und sich ansonsten um den Einkauf von Maschinen und Fahrzeugen kümmere. In das operative Geschäft – namentlich das Einwerben von Aufträgen und deren Abwicklung – sei Herr ### auch bei der Beigeladenen 2) nicht eingebunden. Es wurde eine eidesstattliche Versicherung des Herrn ### vorgelegt (Anlage C 4), mit dem Inhalt, dass er an der Erstellung des Angebots der Beigeladenen 2) weder mitgewirkt noch vom Inhalt des Angebots Kenntnis gehabt habe.

Des Weiteren wurde als Anlage C5 ein aktuelles Schreiben des Geschäftsführers der Fa. ### vorgelegt, das inhaltlich besagt, dass die Beigeladenen 1) und 2) zwar beide mit der Software ### arbeiten, jedes Unternehmen aber für sich eine eigene Datenbank besitze, so dass unter den einzelnen Datenbanken kein Austausch gebe und dies auch gar nicht möglich wäre.

Ferner legte die Beigeladene 2) mit der Anlage C6 ein weiteres aktuelles Schreiben eines Herrn ###, handelnd unter der Firma ### vor. Herr ### betreue als externer Dienstleister die gesamte IT-Technologie der ###. Das Schreiben hat zum Inhalt, dass die Beigeladenen über eigene EDV-Lösungen verfügten, die nicht miteinander vernetzt seien. Auch für unterschiedliche Aufgabenbereiche würden verschiedene Softwarelösungen eingesetzt, die nicht vernetzbar seien. Ein Zugriff des einen auf die Angebotsunterlagen des anderen Unternehmens sei damit ausgeschlossen.

Zum Facebook-Auftritt teilte die Beigeladene 2) mit, dass es sich bei einer der angesprochenen Begebenheiten einmal um eine Baustelle handele, in der die Beigeladene 1) und 2) jeweils unterschiedliche Gewerke zu erbringen hatten. Die Beigeladene 1) habe für das Gewerk Abbruch den Auftrag erhalten und die Beigeladene 2) für das Gewerk Erdarbeiten. Für das Gewerk Abbruch habe die Beigeladene 1) zwar einen Bagger der Beigeladenen 2) verwendet, der auf dem fraglichen Bild zu sehen sei. Dies sei aber auf Basis eines Mietvertrages erfolgt, der zwischen beiden Unternehmen geschlossen worden sei und auch ordnungsgemäß in Rechnung gestellt worden sei. Zum Nachweis wurde als Anlage C 7 eine Rechnung über eine Baggervermietung zwischen den Beigeladenen vorgelegt.

Das Bild, auf dem Lkws beider Unternehmen nebeneinander zu sehen seien, habe zum Hintergrund, dass die Beigeladenen vor einigen Jahren ihre Lkw (Zugmaschinen und Auflieger) und das zugehörige Personal/Fahrer in der ### GmbH zusammenführten. Neue Lkw würden unmittelbar angeschafft und dann bei Bedarf mitsamt Fahrern an die Beigeladenen vermietet. Das Kürzel „###“ stehe dabei für „###“ und „###„. Die Beigeladenen seien je zu 50% an der ### GmbH beteiligt, was wiederum die Eigenständigkeit beider Unternehmen belege.

Dass die Lkw der ### in den für die Beigeladenen typischen Farben Grün bzw. Rot-Orange mit dem jeweiligen Unternehmensschriftzug auf der Frontpartie und auf dem Auflieger vorhält, sei dem damit einhergehenden Werbeeffekt geschuldet.

Mit Schreiben vom 11.11.2021 wurde der Antragstellerin unter Anführung einer kurzen Begründung mitgeteilt, dass nach eingehender Prüfung des Sachverhalts ein Ausschluss der

Beigeladenen nicht erfolge, da dieser jedenfalls unverhältnismäßig wäre.

Ihre Entscheidungsfindung dokumentierte die Antragsgegnerin in einem Vergabevermerk vom 8.11.21. Dort heißt es zur abschließenden Bewertung wörtlich:

Abschließende Bewertung

Der in der Rüge geforderte Ausschluss der Firmen ### und ### wird mit dem Hinweis auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB begründet. Hiernach kann ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren, unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, ausgeschlossen werden, sofern hinreichende

Anhaltspunkte vorliegen, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Dementsprechend muss eine Gewissheit über das Vorliegen der Ausschlussgründe gem. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. nicht vorliegen (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 05.05.2021, VK 1 – 11/21).

Indizien für einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb können grundsätzlich sein:

• Konzernverflechtung,

• Personelle Überschneidungen,

• Räumliche Nähe,

• Gemeinsame Infrastruktur und

• Ähnlichkeiten in den Angeboten selbst (siehe auch Rainer Noch, in: VergabeNavi – Der Vergabe Navigator/2021, Seite 28).

Hierbei ist zu beachten, dass ein pauschaler Ausschluss von Angeboten mehrerer Niederlassungen eines Konzerns nicht zulässig ist. Vielmehr ist eine Einzelfallprüfung im Hinblick auf Auffälligkeiten erforderlich, die sich aus den betroffenen Angeboten ergeben und die auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb schließen lassen (ebd.). Folglich wäre ein Ausschluss

allein aufgrund des Vorliegens der o.g. Indizien unverhältnismäßig.

Zunächst bleibt festzuhalten, dass eine räumliche Nähe zwischen den beiden Firmen nicht besteht, da die Firmenstandorte ca. 80 km auseinanderliegen (### und Firma ###).

Ferner sind weder dem FB 64 noch dem die Ausschreibung betreuenden Gutachterbüro ###. Ähnlichkeiten bei den Angeboten oder Anhaltspunkte, die auf eine Preisabsprache hindeuten könnten, aufgefallen (s. Mail vom 03.011.2011).

Die Firmen ### und ### haben auf meine Aufforderung hin ausführlich Stellung genommen.

Nach abschließender Bewertung dieser Stellungnahmen bleibt festzuhalten, dass die Argumente beider Firmen größtenteils schlüssig sind. Hinsichtlich der IT-Infrastruktur und des Facebook-Auftritts lassen sich zumindest keine hinreichenden Anhaltspunkte i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ableiten.

Kritisch zu sehen bleibt jedoch die personelle Überschneidung in Gestalt des gemeinsamen Geschäftsführers in Verbindung mit der unbestrittenen Konzernverflechtung.

Die Behauptung, dass Herr ### die Firmengruppen repräsentiere und an strategischen Entscheidungen beteiligt sei, jedoch vollkommen bei operativen Entscheidungen, insbesondere bei der Erstellung bei Angeboten mit einem Auftragswert in Höhe von über 3 Mio. Euro, überzeugt nicht abschließend. Sicherlich wird Herr ### seinen Schwerpunkt auf die strategische-Gesamtausrichtung der Firmen-Gruppe legen. Dass er aber sich darüber hinaus lediglich mit der Beschaffung von Fahrzeugen näher beschäftigt und nicht mit der Akquise neuer Aufträge erscheint lebensfremd, zumal hier aufgrund der Größenordnung des Auftrages durchaus Überschneidungen zwischen operativen Geschäft und strategischen Entscheidungen vorliegen. Andererseits muss aber auch beachtet werden, dass es plausibel erscheint, dass Herr ### sich in den beiden Firmen unterschiedlich intensiv einbringt. Hierfür würde auch die von beiden Firmen angeführte Bürosituation sprechen.

Insgesamt ist sehr fraglich, ob hierdurch hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vorliegen. Aufgrund der Sachverhaltsermittlung und den entsprechenden Stellungnahmen der betroffenen Firmen kann nicht zwingend abgeleitet werden, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen vergaberechtlichen Verstoß vorliegt.

In Anbetracht, dass ein Ausschluss gemäß 5 124. Abs. 1 GWB ausschließlich unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen kann und unter Beachtung der vorliegenden Sachverhaltsermittlung ist ein Ausschluss der Firmen ### nicht geboten.

Daraufhin stellte die Antragstellerin am 22.11.2021 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland und beantragte zuletzt,

1. der Antragsgegnerin wird untersagt, das EU- Vergabeverfahren „Revitalisierung des ehemaligen REME-Geländes sowie angrenzende Industrie- und Gewerbebrachen in Mönchengladbar-Lürrip/rückbau REME Gelände (Teilbereich Los 2), Vergabenummer 64-2021002“ durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Angebotswertung im EU-Vergabeverfahren „Revitalisierung des ehemaligen REME-Geländes sowie angrenzende Industrie- und Gewerbebrachen in Mönchengladbar-Lürrip/rückbau ### REME-Gelände (Teilbereich Los 2), Vergabenummer 64-2021-602“ unter Ausschluss der Angebote der ### und der ### durchzuführen.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens der Antragstellerin: Das Nachprüfungsverfahren wird als für die Antragsgegnerin kostenpflichtig; weil mangels zutreffender und/oder ausreichender Bieterinformation provoziert, zurückgewiesen.

Zur Begründung führt die Antragstellerin an, dass aufgrund der vorhandenen Verbindungen zwischen den Beigeladenen, die sowohl die Gesellschafter-, als auch die Geschäftsführerebene sowie die zum Einsatz kommende Unternehmens-IT und auch der sonstigen Gemeinsamkeiten im Auftritt und der Auftragsabwicklung davon auszugehen sei, dass der Geheimwettbewerb bei der Angebotsabgabe nicht gewahrt sei.

Die Beigeladenen seien nicht nur Mutter- und Tochtergesellschaft. In personeller Hinsicht gebe es auf Geschäftsführerebene mit Herrn ### sowie bis Anfang 2020 mit Herrn ### Überschneidungen. Ebenso gebe es personelle Überschneidungen bei der ### GmbH, deren Geschäftsführer Herr ### (gleichzeitig Geschäftsführer der Beigeladenen 2) sowie Herr ###(gleichzeitig Geschäftsführer der Beigeladenen 1) seien.

Bei beiden Unternehmen komme die identische Software zur Arbeitszeiterfassung sowie vorbereitende Aufgaben der Lohnabrechnung (###) zum Einsatz.

Auf der Homepage der Beigeladenen 2) sowie in den sozialen Medien lasse sich ohne größere Schwierigkeiten eine regelmäßige und enge Zusammenarbeit entnehmen. So werde beispielsweise auf der Homepage damit geworben, dass beide Unternehmen im Rahmen einer Baustelle als „Team ###“ zusammenarbeiteten. Ebenso heiße es auf der Homepage in der „Historie„:

Zum 100 Beschäftigte zählenden Mitarbeiterstamm in ### kommen noch einmal über 100 Kollegen in Beteiligungsgesellschaften.

Es fänden jährliche „konzernübergreifenden Bauleiterseminare“ statt, an denen Ingenieure, Geschäftsführer und Projektleiter teilnehmen.

Es sei aus dem Facebock-Auftritt auch erkennbar, dass Fahrzeuge der Tochtergesellschaft wie selbstverständlich auf dem Firmengeländer der Muttergesellschaft parkten und sowohl diese Fahrzeuge als auch der Firmensitz der Beigeladenen 1) von der Beigeladenen 2) als „unser/unsere“ bezeichnet seien. Beide Unternehmen werben gemeinsam um Auszubildende, was ggf. nichts Ungewöhnliches sei. Auch im Rahmen der Ausbildung bestehen offensichtlich Durchlässigkeiten, was ein Bild auf einem Blog auf der Homepage der Beigeladenen 2) zeigt, auf dem ein Auszubildender der Beigeladenen 2) auf einer Planierraupe der Beigeladenen 1) zu sehen sei.

Unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und der VK Rheinland sei vor diesem Hintergrund von einer widerlegbaren Vermutung der Verletzung des Grundsatzes des Geheimhaltungswettbewerbs auszugehen und die Angebote der Beigeladenen seien daher wegen Verstoßes gegen § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuschließen.

Die Antragsgegnerin wendete sich mit Schriftsatz vom 2.12.2021 gegen den Nachprüfungsantrag und beantragte zuletzt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung sei der Antrag bereits nicht zulässig, weil präkludiert. Die Antragstellerin habe nachweislich bereits am 16.7.21 die Auszüge aus dem Handelsregister erhalten und habe daher bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis über die Sachlage gehabt. Das Schreiben vom 26.7.21 sei nie bei der Antragsgegnerin eingegangen und die Rüge vom 3.8.21 aufgrund der früheren Kenntnis zu spät erfolgt.

Im Übrigen sei der Antrag aber auch unbegründet. Die von der Antragstellerin herangezogene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und der erkennenden Kammer verstoße gegen die Rechtsprechung des EuGH und müsse daher unangewandt bleiben. Die Antragsgegnerin habe alle bekannt gewordenen Umstände bei Ihrer Entscheidung berücksichtigt, aber letztendlich keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränke Vereinbarung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB finden können.

Die Antragsgegnerin beantragt neben der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags die Vorabgestattung des Zuschlages nach § 169 Abs. 2 GWB wegen besonderer Eilbedürftigkeit, da die mit dem Auftrag ausgeschriebenen Rodungsarbeiten wegen des geltenden Vogelschutzes bis zum 28.2.2022 durchgeführt.

Der Antragstellerin wurde antragsgemäß Akteneinsicht gewährt.

Die Beigeladene 2) nahm mit Schriftsatz vom 10.12.2021 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte zuletzt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Sie verwies vollumfänglich auf den Vortrag in den bereits vor Einreichung des Nachprüfungsantrags eingereichten Stellungnahmen nebst Anlagen.

Die Beigeladene 2) sei nicht zu 100:1 an der Beigeladenen 1) beteiligt, sondern nur anderen persönlich haftender Gesellschafterin.

Die Erfüllung der Informationspflichten nach § 294 Abs. 3 HGB umfasse nicht die Mitteilung von Angebotsinhalten. Der von der Antragstellerin angesprochener übe seit Anfang 2020 keine (Doppel-)Funktion mehr in dem Unternehmensverbund aus. Aus der vorangegangenen Tätigkeit ließen sich keinerlei Rückschlüsse auf das verfahrensgegenständliche, erst 2021 eingeleitete Vergabeverfahren ziehen.

Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag das Bauvorhaben ### in Ratingen anführe und den diesbezüglichen Eintrag auf der Homepage der Beigeladenen 2) („Starkes Team!“ ###), werde klargestellt, dass die Beigeladene 2) seinerzeit den Zuschlag für die Gewerke Abbruch, Ausschachtung und Erweiterung der Baugrube erhalten habe. Für das Gewerk „Abbruch“ führte die Beigeladene 2) ein Nachunternehmerbieterverfahren durch, in dem sich – in diesem Fall die Beigeladene 1) durchgesetzt habe.

Das angesprochene jährliche Bauleiterseminar habe zuletzt im März 2019 stattgefunden. Seit 2020 haben keine Events mehr stattgefunden.

Der Vortrag zum Auszubildenden bei der Beigeladenen 2) sei nicht nachvollziehbar, da dieser nicht mit der Angebotserstellung befasst gewesen sei, was auch noch nicht einmal vorgetragen sei.

Die Antragstellerin ergänzte Ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 13.12.21. Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin sei der Nachprüfungsantrag zulässig. Die Rüge vom 3.8.21 durch den Bevollmächtigten der Antragstellerin sei rechtzeitig erfolgt. Insbesondere habe vorher keine Rügeobliegenheit bestanden, da ein ausschreibungs- oder vergabewidriges Verhalten von Mitbewerbern um den Auftrag keine Rügeobliegenheit auslöse. Ein Verfahrensverstoß durch die Vergabestelle – und nur darauf komme es an – sei zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht vorhanden gewesen.

Im Übrigen zeige der Vergabevermerk vom 8.11.21 eindrücklich, dass die Antragsgegnerin nicht die – aus Sicht der Antragstellerin für die Bewertung der Rechtslage maßgebliche gesellschaftsrechtliche und personelle Verknüpfung der Beigeladenen in Bezug auf die ### GmbH erkannt habe, welche symptomatisch für die Verflechtungen der beiden Unternehmen sei. So seien nach dem eigenen Vortrag der Beigeladenen genau die Personen bei den Beigeladenen mit der Angebotserstellung befasst seien, die auch die Geschäftsführung der ### seien. Es liege auch keine unternehmerische Trennung der Beigeladenen von 50 zu 50 % bei der ### vor. Die 100 %ige Beteiligung der Beigeladenen 2) an der Beigeladenen 1) greife vollständig auf die durch.

Der Antragsgegnerin sei ein Ermessensnicht-/Ermessenfehlgebrauch im Hinblick des ihr durch § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB eingeräumten Ermessens vorzuwerfen.

Es sei nicht berücksichtigt worden, dass die Beigeladehen trotz engster Verflechtungen keine strukturellen Umstände, die einen Wettbewerbsverstoß bereits im Ansatz effektiv verhinderten, dargestellt haben:

Die „eidesstattliche Versicherung“ von Herrn ### stelle lediglich eine im Ergebnis nicht überprüfbare Zusicherung wettbewerbskonformen Verhaltens dar. Die Darstellung der Beigeladenen zum Aufgabenbereich des Geschäftsführers ###, der gerade nicht die Akquise umfasse, bezeichnete die Antragsgegnerin in ihrem Vergabevermerk sogar selbst als „lebensfremd“ ohne jedoch daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen. Der Vortrag, Herr ### verfüge über keinen Arbeitsplatz bei der Beigeladenen 1), sei angesichts der fortschreitenden Digitalisierung irrelevant. Ebenso helfen die Erklärungen zur IT-Infrastruktur nicht weiter, da aus den Erklärungen lediglich hervorgehe, dass verschiedene Datenbanken bestehen und die EDV-Lösungen der Beigeladenen nicht miteinander vernetzt seien. Mit keinem Wort gehe jedoch hervor, dass die IT-Infrastruktur beider Unternehmen davor geschützt seien, dass der Geschäftsführer ### auf die Dateien zur Angebotserstellung zugreifen könne. Genau das sei vorliegend jedoch für die Darstellung struktureller Umstände, die einen Wettbewerbsverstoß im Ansatz effektiv verhinderten, zwingend notwendig.

Mit Schriftsatz vom 14.12.21 reichte die Antragsgegnerin weitere Unterlagen zum Antrag auf vorzeitige Zuschlagserstattung ein und nahm weitergehende Stellung zur Begründung des Eilantrags.

Die Beigeladene 1) wendete sich mit Schriftsatz vom 15.12.21 gegen den Nachprüfungsantrag und beantragte zuletzt,

3. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Sie hält den Nachprüfungsantrag wegen bereits vorhandener Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes am 16.7.21 und damit eingetretener Rügepräklusion für nicht zulässig, im Übrigen auch für unbegründet.

Sie weist darauf hin, dass der Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB eine Ermessensentscheidung vorsehe. Die Antragsgegnerin habe ihre Ermessenserwägungen im Schreiben vom 11.11.21 dargelegt. Die Ermessenerwägungen seien lediglich darauf überprüfbar, ob die Antragsgegnerin ihr Ermessen ermessensfehlerhaft ausgeübt hat. In keinem Fall sei die Vergabekammer berechtigt, anstelle der Antragsgegnerin eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen.

Die Ermessenserwägungen seien nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin habe auf Basis eines fundiert ermittelten und auch selbst recherchierten Sachverhalts den Rückschluss gezogen, dass hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb nicht vorliegen und daher ein Ausschluss der Beigeladenen unverhältnismäßig wäre.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegen keine Anhaltspunkte für abgestimmtes Verhalten vor.

Eine Ableitung der Verletzung des Geheimwettbewerbs allein aus der Konzernverbundenheit der Unternehmen sei nicht zulässig. Die von der Antragstellerin hierzu herangezogene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei vorliegend nicht einschlägig. Zwischen den Beteiligten habe noch nicht einmal wechselseitige Kenntnis über die jeweilige Beteiligung an der Ausschreibung bestanden.

Die von der Antragstellerin für das Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens überzeugten nicht.

Im Hinblick auf die Personenidentität des Geschäftsführers Herrn ### sowie der angeblich gemeinsamen IT-Infrastruktur, den Überschneidungen im Internetauftritt und der Presse entsprach der Vortrag der Beigeladenen 1) dem bereits geleisteten Vortrag in ihren Stellungnahmen vor Stellung des Nachprüfungsantrags sowie dem Vortrag der Beigeladenen 2).

Mit Schriftsätzen vom 17.12.21 und 3.1.22 nahm die Antragstellerin unter Wiederholung des bisherigen Vortrags vertiefend Stellung, auch zum gestellten Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung. Sie ergänzte, ihren bisherigen Vortrag dahingehend, dass bei einer Internetrecherche eine weitere personelle Verknüpfung zwischen beiden Unternehmen aufgefallen sei, die sich aber auf den privaten Bereich beziehe.

So handele es sich bei dem Assistenten der Geschäftsführung der Beigeladenen 1), Herrn ### um den Lebensgefährten von Frau ###, die ihrerseits die Tochter des Geschäftsführers Herrn ### und zugleich operativ Tätige und Beteiligte bei der Beigeladenen 2) sei. Das Verhältnis der handelnden Personen gehe also über die gemeinsame Abwicklung von Aufträgen und das Besuchen von Seminaren hinaus.

Die Beigeladene 1) vertiefte ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 17.12.21. Sie wiederholte inhaltlich dabei die bereits im Rahmen der von der Antragsgegnerin betriebenen Aufklärung abgegebenen Stellungnahmen. Sie ergänzte, dass es insbesondere „effektive Vorkehrungen“ zur Gewährleistung des Geheimwettbewerbs trotz Konzernverbundenheit gebe, da durch eine vollständig getrennte IT-Landschaft und organisatorische Abstimmung innerhalb der Geschäftsführung ein Informationsaustausch ausgeschlossen sei. Irrelevant sei der Vortrag der Antragstellerin zur SR Entsorgung und Logistik GmbH, da dieses Unternehmen lediglich eine weitere Gesellschaft im Konzernverbund darstelle, die aber mit dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren nichts zu tun habe.

Mit Beschluss vom 4.1.22 lehnte die Vergabekammer den Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung ab.

Mit E-Mails vom 12.1.22 erklärten die Antragstellerin sowie die Beigeladene 2) ihr Einverständnis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung per Videokonferenz. Mit E-Mail vom 13.1.22 erklärte die Beigeladene 1) und mit E-Mail vom 14.1.22 die Antragsgegnerin ihr Einverständnis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung per Videokonferenz.

Die Beigeladene 2) wies mit Schriftsatz vom 17.1.22 darauf hin, dass es im Hinblick auf die ### zutreffend sei, dass Herr ### und Herr ### die Geschäftsführer seien. Diese beiden Personen nutzten aber die gemeinsame Tätigkeit in der Tochtergesellschaft niemals dafür, Informationen über Angebot der Beigeladenen preiszugeben. So sei es auch im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gewesen.

Mit Schriftsatz vom 18.1.22 führte die Beigeladene 1) nochmals ausführlich aus, dass die von der Antragstellerin herangezogene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.4.11 – Verg 4/11) und der erkennenden Kammer (Beschluss vom 19.5.21 – VK 6/21) zur Wahrung des Geheimwettbewerbs bei Beteiligung konzernverbundener Unternehmen nicht einschlägig sei.

Vorliegend habe die Antragsgegnerin eine wohlüberlegte Ermessenentscheidung getroffen. In diesem Punkt unterscheide sich das hiesige Verfahren von der Entscheidung der Kammer vom 19.5.21. Es liege auch keine Ermessenreduzierung auf Null vor, da bereits der Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht erfüllt sei.

Mit Schriftsatz vom 24.1.2022 wies die Antragstellerin darauf hin, dass Geschäftssitz der ### in ### auch der Geschäftssitz der Beigeladenen 2) sei. Der geteilte Geschäftssitz sei ein Indiz dafür, dass im Konzernverbund der Beigeladenen keine effektiven Strukturen zur Verhinderung einer wettbewerbswidrigen Absprache geschaffen seien, sondern allein schon durch die räumliche Nähe und die personellen Verflechtungen einem Austausch von Informationen und einer Verletzung des Geheimwettbewerbs „Tür und Tor“ geöffnet werden. Zudem zeige es erneut, dass die Entfernung zwischen den Geschäftssitzen der Beigeladenen nicht als Argument zur Widerlegung der Vermutung einer wettbewerbsverletzenden Abrede geeignet sei.

Mit Verfügung vom 1.2.2022 wies die Vergabekammer daraufhin, dass bei der Durchsicht der Angebote der Verfahrensbeteiligten aufgefallen sei, dass die Beigeladene 1) im Angebot der Beigeladenen 2) für die Position 1.7.60 im Leistungsverzeichnis als Entsorgungsstelle und damit als Nachunternehmerin aufgeführt sei. Da in der Bekanntmachung sowie im Leistungsverzeichnis ausdrücklich verlangt war, dass Erklärungen der Entsorgungsstellen mit Angebotsabgabe vorgelegt werden müssen, wonach die jeweilige Entsorgungsstelle erklärt, die zu entsorgenden Abfallmengen zeitnah aufnehmen zu können, jedenfalls die- von der Beigeladenen-1) vorgetragene Unkenntnis der Angebotsabgabe durch die Beigeladene 2) zweifelhaft erscheine.

Die Beigeladene 1) führte dazu mit Schriftsatz vom 4.2.2022 aus, dass sie keinerlei Kenntnis darüber habe, dass sie von der Beigeladenen 2) als Entsorgungsstelle benannt worden sei. Sie habe bislang auch keine Erklärung, Abfallmengen aufnehmen zu können, abgegeben. Selbstwenn die Beigeladene 2) die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle im Leistungsverzeichnis benannt, haben sollte, stehe dies dem bisherigen Sachvortrag nicht entgegen. Das Zertifikat der Beigeladenen 1), ein Entsorgungsfachbetrieb zu sein, ist für jedermann im Internet auf der eigenen Homepage zum Download verfügbar. Es werde daher sogar davon ausgegangen, auch in Angeboten anderer Beteiligter Unternehmen als Entsorgungsstelle benannt zu sein.

Neben der Beigeladenen 1) sei mit hoher Wahrscheinlichkeit auch die EGN als Entsorgungsstelle benannt worden. Ggf. habe die EGN eine entsprechende Erklärung abgegeben, was aber bei der Beigeladenen 1) nicht bekannt sei. Im Hinblick auf die vorhandenen Kapazitäten sei den beteiligten Bietern aus zum Teil jahrelanger Geschäftsbeziehung hinlänglich bekannt, dass beide Unternehmen über ausreichende Kapazitäten verfügten und grundsätzlich als Entsorgungsfachbetriebe angegeben werden können, ohne dass im Vorfeld eine entsprechende Kommunikation zwischen den Unternehmen erforderlich sei.

Die Beigeladene zu 1) beantragte

Akteneinsicht.

Die Antragsgegnerin erläuterte mit E-Mail vom 4.2.2022, dass die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Erklärung bislang nicht vorliege, die Vergabestelle diese aber nunmehr einhole.

Die Beigeladene 2) teilte mit Schriftsatz vom 4.2.2022, dass zwar zutreffend sei, dass die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle in ihrem Angebot für die Ziffer 1.7.60 aufgeführt sei. Die Vergabekammer gehe aber unzutreffend davon aus, dass die Beigeladene 1) damit auch Nachunternehmerin sei, was sich aus dem Formblatt 235 ergebe.

Die mit dem Angebot vorgelegte EFB-Bescheinigung der Beigeladenen 1) habe die Beigeladene 2) frei von der Homepage der Beigeladenen 1) heruntergeladen. Diese Download-Möglichkeit stehe jedermann offen. Eine persönliche Kontaktaufnahme sei nicht erfolgt.

Es sei zudem zutreffend aber auch unschädlich, dass die Beigeladene 2) die Erklärung der Beigeladenen 1) zur Position 1.7.60 bislang nicht vorgelegt habe, da das Leistungsverzeichnis insoweit nicht ganz klar formuliert sei.

Da die Beigeladene 1) keine Annahmeerklärung vorgelegt habe und auch nicht vorlegen musste, fehle die Grundlage für die von der Kammer geäußerten Zweifel am bisherigen Vortrag der Beigeladenen, keinerlei Kenntnis von der Angebotsabgabe des jeweils anderen gehabt zu haben.

Der Beigeladenen 1) wurde antragsgemäß Akteneinsicht gewährt.

Die Antragstellerin erläuterte mit Schriftsatz vom 9.2.2022 ihre Auffassung, dass der Vortrag der Beigeladenen dazu, dass die Beigeladene 1) ohne ihr Wissen von der Beigeladenen 2) als Entsorgungsstelle im Angebot angegeben worden sei, unglaubwürdig sei. Sollte – entgegen aller Wahrscheinlichkeit – die Beigeladene 2) tatsächlich keinen Kontakt zur Beigeladenen 1) wegen der Annahmebereitschaft gehabt haben, sei daraus wiederum die engste Verbundenheit beider Unternehmen erkennbar, was die Annahme verstärke dass beide Unternehmen gerade keine strukturellen Vorkehrungen zur Sicherstellung des Geheimwettbewerbs getroffen haben.

Mit Schreiben vom 14.2.2022 legten die Beigeladene 2) und die Antragsgegnerin die fehlende Annahmeerklärung der Beigeladenen 1) vor.

In der mündlichen Verhandlung am 15.2.2022 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die mündliche Verhandlung wurde im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten im Wege einer Videokonferenz durchgeführt.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte der Vergabestelle, soweit diese der Vergabekammer vorgelegt wurde, ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 2 Abs. 2 der VO über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Der gemäß § 2 VgV maßgebliche Schwellenwert wird ausweislich der Auftragswertschätzung im Vergabevermerk vom 18.5.21 überschritten.

3. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat durch Abgabe ihres Angebotes ihr Interesse am Auftrag dokumentiert und eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB geltend gemacht. Namentlich macht sie eine Verletzung von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB geltend, in dem sie vorträgt, die Angebote der Beigeladenen 1) und 2) seien trotz Verletzung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs vergaberechtswidrig nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.

Die Antragstellerin macht auch einen drohenden Schaden geltend, da sie nach ihrem Vortrag bei Ausschluss der beiden Angebote den Zuschlag für den ausgeschriebenen Auftrag erhalten müsse.

4. Auch ihrer Rügepflicht aus § 160 Abs. 3 GWB ist die Antragstellerin fristgemäß nachgekommen.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen und der Antragsgegnerin ist der Antrag nicht wegen Präklusion gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig.

Dabei kommt es noch nicht einmal darauf an, wann die Antragstellerin positive Kenntnis im Sinne dieser Regelung hatte. Vor der am 3.8.2021 ausgesprochenen Rüge fehlte es jedenfalls an einem rügefähigen Verhalten seitens der Antragsgegnerin.

Nach der Rechtsprechung setzt die positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß im Sinne von § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB einen bereits geschehenen Vergaberechtsverstoß voraus, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.6.2011 – Verg 25/11.

Genau daran fehlt es vorliegend. Die Antragstellerin konnte zu diesem Zeitpunkt (vor dem 3.8.21) nicht wissen, wie die Antragsgegnerin sich zu der gerügten Problematik verhält. Die Antragsgegnerin hat selbst vorgetragen, sich vor der Rüge am 3.8.21 der streitgegenständlichen Problematik nicht bewusst gewesen zu sein, da ihr die Konzernverbundenheit der Beigeladenen nicht bekannt gewesen sei. Damit ist offensichtlich, dass Antragsgegnerin bis zum Abschluss der mit der Rüge vom 3.8.21 in Gang gesetzten Prüfung auch keine Entscheidung getroffen hat, die einen zu rügenden Vergaberechtsverstoß hätte darstellen können.

III.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Die Antragstellerin hat weder einen Anspruch darauf, der Antragsgegnerin zu untersagen, das streitgegenständliche Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen, noch hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung im streitgegenständlichen Vergabeverfahren unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen 1) und Beigeladenen 2) durchzuführen.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebote der Beigeladenen nicht wegen Verletzung des Geheimwettbewerbs gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB.

1. Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann der öffentliche Auftraggeber einen Bieter vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die u. a. eine Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

a) Die Vorschrift räumt dem öffentlichen Auftraggeber einen Beurteilungs-/Ermessensspielraum ein, der sowohl im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung als auch auf die Ausschlussentscheidung besteht (BT Drucksache 18/6281, Besonderer Teil, S. 104, Begründung zu § 124; VK Westfalen, Beschlüsse vom 5.5.2021 – VK 1-11/21 und VK 1-12/21, Rdnr. 55; Hausmann/von Hoff in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 124, Rdnr. 95).

Daraus folgt, dass die Vergabenachprüfungsinstanzen die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebote der Beigeladenen nicht auszuschließen, lediglich dahingehend eingeschränkt überprüfen können, dass die Grenzen des Beurteilungs/Ermessensspielraums dadurch nicht überschritten werden.

Die Grenzen des Beurteilungs-/Ermessensspielraums sind eingehalten, wenn von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sind und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2009 – Verg 65/08.

Nicht eingehalten sind die Grenzen des Beurteilungs/Ermessensspielraums, wenn dem öffentlichen Auftraggeber Ermessensfehler im Sinne des § 114 VwGO unterlaufen, die sich insbesondere in Form von Ermessensunterschreitung, Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch zeigen können, Kaufmann in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, 5 124 GWB, Rdnr. 102.

b) Die Tatbestandsmerkmale der „hinreichenden Anhaltspunkte“ für eine „wettbewerbsbeschränke Vereinbarung“ sind bislang nicht allgemein definiert.

Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung wird weit ausgelegt. Gemeint sind damit nicht nur gesetzeswidriges Verhalten, sondern auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz nicht vereinbar sind, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.4.2011 – Verg 4/11 m.w.N.

Es ist keine ausdrückliche Verständigung zwischen Unternehmen darüber erforderlich, welche Leistungen zu welchen Preisen angeboten wird, OLG Düsseldorf, a.a.O.

Ausreichend ist in der Regel vielmehr, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen der Konkurrenz erstellt wird, Opiz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar zum GWB, 3. Auflage, § 124 GWB, Rdnr. 62 ff; VK Westfalen, a.a.O., Rdnr. 56, 57.

Hinreichenden Anhaltspunkte“ liegen nach Auffassung des OLG Düsseldorf erst vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass dieses Tatbestandsmerkmal mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Die Tatsachen bzw. Anhaltspunkte Müssen so .konkret und aussagekräftig sein, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, jedoch hierüber nahezu Gewissheit besteht, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2018 – Verg 39/17, Leitsatz.

Es müssen zwar einerseits hohe Anforderungen für den Ausschluss des Bieters erfüllt sein, andererseits muss aber aufgrund des im Vergabeverfahren grundsätzlich geltenden Beschleunigungsgrundsatzes gerade keine Gewissheit über die Ausschlussgründe bestehen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2018 – Verg 39/17, Rdnr. 65.

Der EuGH hat entschieden, dass der Nachweis für einen Vergaberechtsverstoß nicht nur durch unmittelbaren Beweis, sondern auch durch Indizien erbracht werden kann, sofern diese objektiv und übereinstimmend sind, EuGH, Urteil vom 17.5.2018 – Rs. C-531/16, Rdnr. 37; ebenso VK Westfalen, a.a.O., Rdnr. 56, 57 m. w. N.

c) Grundlegend hat der EuGH bereits 2009 entschieden, dass verbundene Unternehmen nicht per se von einer Teilnahme an öffentlichen Auftragsvergaben wegen der Konzernverbundenheit ausgeschlossen werden dürfen. Vielmehr muss den Unternehmen die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass sich der Umstand der Konzernverbundenheit nicht auf das jeweilige Verhalten im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens ausgewirkt hat, EuGH, Urteil vom 19.5.2009 – Rs. C-538/07, Leitsatz, Ziffer 28 f.

In einer nachfolgenden Entscheidung des EuGH ist zudem ausgeführt, dass

der öffentliche Auftraggeber, wenn er über Anhaltspunkte verfügt, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der von bestimmten Bietern eingereichten Angebote aufkommen lassen, zur Nachprüfung verpflichtet ist, ob deren Angebote tatsächlich eigenständig und unabhängig sind, und zwar ggf. dadurch, dass er zusätzliche Informationen von diesen Bietern anfordert. Stellt sich heraus, dass die Angebote nicht eigenständig und unabhängig sind, steht Art. 2 der Richtlinie 2004/2018 einem Zuschlag des Auftrags an die Bieter, die ein solches Angebot abgegeben haben, entgegen.“ (EugH, Urteil vom 17.5.2018 Leitsatz; Rdnr. 40)

2. Gemessen an den vorstehenden Ausführungen ist die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, die Angebote der Beigeladenen nicht wegen Verletzung des Geheimwettbewerbs gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vom Vergabeverfahren auszuschließen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Antragsgegnerin hat gemäß der zuvor ausgeführten Rechtsprechung des EuGH nach Bekanntwerden der Problematik der Konzernverbundenheit der Beigeladenen und deren Auswirkungen durch die Rüge vom 8.3.2021 Aufklärung betrieben. Dazu hat die Antragsgegnerin zunächst beide Beigeladenen mit dem Vortrag aus der Rüge konfrontiert und zur Stellungnahme aufgefordert.

In einem weiteren Schritt hat die Antragsgegnerin eigene Nachforschungen angestellt und die Beigeladenen zu einer weitergehenden Stellungnahme aufgefordert.

In der Vergabeakte ist durch interne Dokumente der Antragsgegnerin dokumentiert, welche internen Stellen sie (die Antragsgegnerin) zur Aufklärung einbezogen hat und welche rechtlichen Erwägungen sie der Problematik zugrunde gelegt hat.

Im Vergabevermerk vom 8.11.2021 erfolgte schließlich eine umfassende Wertung und Würdigung der im Rahmen der Aufklärung gewonnenen Erkenntnisse. Die Antragsgegnerin hat sich mit den gewonnenen Erkenntnissen auseinandergesetzt und diese nach ihrer Glaubwürdigkeit und Aussagefähigkeit zur streitgegenständlichen Problematik bewertet. Auf Grundlage all dieser Ausführungen hat sie schließlich ihre Entscheidung getroffen, die Beigeladenen nicht vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

Dieses Vorgehen entspricht sowohl formal als auch inhaltlich dem, was in der zuvor zitierten Rechtsprechung in dieser Situation für notwendig angesehen wird.

b) Für die Kammer ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt hat. Die personellen sowie die gesellschaftsrechtlichen Verbindungen, die auch die ### umfasste, wurden aufgedeckt und von den Beigeladenen bereits vor Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens umfassend erläutert. Die tatsächliche Nähe im Hinblick auf das Auftreten beider Unternehmen im Internet und in der Presse wurde erörtert. Verbindungen im Rahmen der zum Einsatz kommenden IT wurden ebenfalls aufgeklärt.

Die Antragsgegnerin hat die Erkenntnisse aus der Rüge vom 3.8.2021 verwertet und darüber hinaus eigene Ermittlungen, u.a. im Internet, angestellt und ist den daraus ermittelten Informationen jeweils nachgegangen. Weitergehende Ermittlungen darüber hinaus waren der Antragsgegnerin vor dem Hintergrund des bestehenden Beschleunigungsgrundsatzes sowie der Tatsache, dass eine Vergabestelle in der Regel keine speziellen Kenntnisse über Unternehmensinterna hat, nicht zuzumuten, VK Westfalen, a.a.O., Rdnr. 70; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.5.2011 – Verg 8/11.

c) Auch ist für die Kammer nicht erkennbar, dass die einzelnen Aspekte, die die Antragsgegnerin gewertet hat und die Rückschlüsse, die sie daraus gezogen hat, willkürlich oder sachfremd sind.

aa) Die Antragsgegnerin ist zu dem Ergebnis gekommen, dass sich aus den Angeboten selbst keine Anzeichen ergeben, die auf eine abgestimmte Verhaltensweise hindeuten.

Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden, da auch die Kammer keine entsprechenden Anzeichen (auffällige Preisgestaltung, inhaltlich widersprüchliche Erklärungen, Auffälligkeiten bei den vorgelegten Formularen o.ä.) gefunden hat.

Die Tatsache, dass die Beigeladene 2) die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle in ihrem Angebot benannt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beigeladene 2) hätte zwar ausweislich des Leistungsverzeichnisses und der Bekanntmachung eine Erklärung über die Annahmebereitschaft des Entsorgungsguts von der Beigeladenen 1) mit Angebotsabgabe vorlegen müssen. Tatsächlich vorgelegt wurde diese Erklärung jedoch erst am Tag der mündlichen Verhandlung.

Zur Erklärung haben die Beigeladenen für die Kammer glaubhaft vorgetragen, dass aufgrund der grundsätzlich vorhandenen Entsorgungskapazitäten bei der benannten Entsorgungsstelle grundsätzlich keine vorherige Absprache zur Annahmebereitschaft erfolgen müsse und dass das nicht nur bei der Beigeladene 2) sei, sondern auch bei vielen anderen Unternehmen der Branche. Bestätigt sieht die Kammer diesen Vortrag, da der überwiegende Teil der eingereichten Angebote nicht für jede benannte Entsorgungsstelle die geforderte Erklärung vorgelegt hat. Aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle der Beigeladenen 2) genannt ist, folgt daher entgegen der Einschätzung der Antragstellerin nicht zwangsläufig, dass die Beigeladenen 1) vom Angebot der Beigeladenen 2) Kenntnis hatte.

Auch die Argumentation der Antragstellerin, dass dieser Vortrag der Beigeladenen, so er denn stimme, im Ergebnis wiederum die tatsächliche Nähe zum Ausdruck bringe, da die Beigeladene 2) ohne vorherige Absprache die Kapazitäten der Beigeladenen 1) in Anspruch nehmen kenne, was ein weiteres Indiz für die Verletzung des Geheimschutzes zu werten sei, überzeugt die Kammer nicht. Dass es eine tatsächliche Nähe zwischen den Unternehmen gibt, wird in keiner Weise in Abrede gestellt. Im Gegenteil haben die Beigeladenen die personellen und tatsächlichen Verflechtungen vollumfänglich eingeräumt. Daraus kann jedoch nicht zwangsläufig geschlossen werden, dass bei der Angebotserstellung der Geheimschutz verletzt wurde.

bb) Die entscheidende Frage ist vielmehr, ob aufgrund der sonstigen Verflechtungen von einer Verletzung des Geheimwettbewerbs ausgegangen werden musste.

Dazu hat die Antragsgegnerin sich inhaltlich zutreffend mit allen aufgeworfenen Aspekten und Argumenten auseinandergesetzt.

Diese umfasste sowohl die personellen und gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten, Überschneidungen in der IT, bei gemeinsam erledigten Aufträgen, gemeinsamen Auftritten im Internet und in der Presse. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin dabei sachfremde oder willkürliche Erwägungen angestellt hat.

So ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Erklärung zu den gemeinsamen Auftritten im Internet und bei verschiedenen Bauvorhaben nicht als belastbares Indiz für eine Verletzung des Geheimschutzes bei Angebotsabgabe gewertet hat. Seitens der Beigeladenen wurde dazu mitgeteilt, dass es sich jeweils um Aufträge handelt, für die die Beigeladenen unabhängig voneinander jeweils Zuschläge erhalten haben bzw. die Zuschlagserteilung im Wege eines Nachunternehmerbieterverfahrens zustande gekommen ist. Diese Situation könnte so dann auch mit jedem übrigen Mitbewerber entstehen, würde jedoch sicherlich nicht dokumentiert, da ein Werbeeffekt auf die Konzernverbundenheit zurückzuführen ist.

Zudem haben die Beigeladenen auch umfassend die Gründung der ### erläutert, welche Aufgaben von diesem Tochterunternehmen erledigt werden und wie die Beauftragung abläuft und dass auch im übrigen Baufahrzeuge zwischen den Unternehmen vermietet werden. Zum Beleg wurde eine entsprechende Rechnung über die Anmietung eines Baufahrzeugs, der Unternehmen untereinander vorgelegt. Dieser Vortrag ist insgesamt inhaltlich stimmig und klärt den Anschein, dass die Unternehmen beliebig auf Fährzeuge des jeweils anderen zurückgreifen können, auf. Dass die Antragsgegnerin diesem Vortrag Glauben schenkt, ist nicht willkürlich.

Ebenso ist nicht willkürlich, wenn die Antragsgegnerin aus der Schilderung der Beigeladenen zur getrennten IT-Infrastruktur (getrennte Serverlandschaften und getrennter Einsatz von Softwarelösungen) keine Rückschlüsse zieht, die für die Verletzung des Geheimwettbewerbs bei Angebotsabgabe sprechen. Objektiv betrachtet spricht eine getrennte IT-Infrastruktur gegen eine Weitergabe von Informationen zwischen den Unternehmen.

Dass die Antragsgegnerin aus dem Einsatz der identischen Software in den Unternehmen nicht zwangsläufig schließt, dass die IT-Infrastruktur verbunden ist, ist bereits vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass die eingesetzte Software auch bei anderen Kunden, die in keiner Beziehung zu den Beigeladenen stehen, zum Einsatz kommen wird, da die Softwarefirma sicherlich auch andere Kunden als die Beigeladenen hat.

In Bezug auf die Trennung- der Serverlandschaft kommt selbstverständlich, wie es auch die Antragstellerin vorträgt, die Personenidentität eines der Geschäftsführer ins Spiel, bei dem aufgrund seiner Stellung zunächst einmal davon auszugehen ist, dass dieser Zugang zu beiden IT-Systemen in beiden Unternehmen hat. Wäre dieser Umstand jedoch allein schon durchschlagend, würde das letztlich dazu führen, dass alle verbundenen Unternehmen mit personenidentischen Geschäftsführer von Vergabeverfahren auszuschließen wären, da es bereits allein aus haftungsrechtlichen Gründen lebensfremd wäre, wenn ein Geschäftsführer vom Zugang zur IT-Infrastruktur ausgeschlossen wäre. Dies würde der zuvor zitierten Rechtsprechung des EuGH, wonach ein genereller Ausschluss von konzernverbundenen Unternehmen von Vergabeverfahren gerade nicht zulässig ist.

Die Antragsgegnerin hat daher nach Auffassung der Kammer zu Recht die Problematik der personellen Überschneidung in Gestalt des gemeinsamen Geschäftsführers in Verbindung mit der unbestrittenen Konzernverflechtung als weiteres zentrales Entscheidungskriterium angesehen. Diesbezüglich, hat die Antragsgegnerin die von den Beigeladenen vorgetragenen Argumente, insbesondere, dass der personenidentische Geschäftsführer ausschließlich an strategischen Entscheidungen, nicht aber am operativen Geschäft beteiligt sei, erfasst und kritisch, auch auf ihre Glaubwürdigkeit im Hinblick auf den übrigen Vortrag, geprüft.

Sie hat die Argumente abgewogen, einander gegenübergestellt und ihre Rückschlüsse daraus gezogen.

Dabei sind bei der Antragsgegnerin augenscheinlich Zweifel geblieben, da sie selbst ausführt, dass die Argumentation der Beigeladenen in diesem Punkt nicht in jeder Hinsicht restlos überzeugt. Sie hat aber auch nachvollziehbare Aspekte gefunden (z.B. unterschiedlicher Einsatz in den unterschiedlichen Unternehmen), die sie durch den Vortrag der Beigeladenen gestützt sieht und als nachvollziehbar einstuft.

Diese Aspekte hat die Antragsgegnerin inhaltlich zutreffend erfasst und weder sachfremd noch willkürlich gewertet. Im Ergebnis ist sie letztlich auch aufgrund des geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu dem Ergebnis gekommen, dass keine im Sinne von „hinreichenden Anhaltspunkten“ hohe Wahrscheinlichkeit für einen vergaberechtlichen Verstoß vorliege.

Diese Schlussfolgerung ist von der Kammer aufgrund des bestehenden Beurteilungsspielraums vergaberechtlich nicht angreifbar. Der Weg, auf dem die Antragsgegnerin zu dieser Entscheidung kommt, ist nachvollziehbar und weist weder sachfremde oder willkürliche Aspekte auf. Die von der Antragsgegnerin getroffenen Entscheidung spiegelt vielmehr die ureigenste Freiheit, die dem öffentlichen Auftraggeber mit dem Beurteilungs-/Ermessensspielraum eingeräumt wird, wider.

Selbstverständlich bedeutet das nicht, dass die Wertung im vorliegenden Fall auch anders hätte ausgehen können und womöglich vergaberechtlich zulässig ein Ausschluss der Angebote hätte entschieden werden können. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Beurteilungs- und Ermessensspielraum dem öffentlichen Auftraggeber genau diese Beurteilungsfreiheit einräumt und diese Freiheit gerade nicht durch Erwägungen der Kammer ersetzt werden kann.

cc) Zu keinem anderen Ergebnis führt nach Auffassung der Kammer jedenfalls, dass die Antragstellerin im Laufe des Vergabeverfahrens und auch des Nachprüfungsverfahrens weitere Verbindungen zwischen den Unternehmen aufgedeckt hat (z.B., dass Familienmitglieder in den Unternehmen unterschiedlich zum Einsatz kommen oder auch weitere personelle Verflechtungen auch im Hinblick auf die ###).

Die Nähe der Unternehmen ist und bleibt unbestritten, insbesondere die Tatsache, dass die Familie augenscheinlich in der gesamten Gruppe sehr präsent ist. Die Abwägung zur Personenidentität des Geschäftsführers und auch der Gesellschafter erfolgte bereits unter Annahme einer maximalen Verbundenheit. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Vergabevermerk vom 8.11.2021.

dd) Ebenfalls nicht ausschlaggebend ist nach Auffassung der Kammer, wenn ggf. einzelne Aspekte im Rahmen der Ausübung des Beurteilungsspielraums nicht ganz richtig gewertet wurden.

Selbstverständlich ist die Distanz zwischen Firmensitzen in Zeiten von Digitalisierung kein durchschlagendes Argument. Entscheidend ist insoweit aber, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung, die Angebote nicht auszuschließen, nicht allein auf der Grundlage dieses einen Aspekts getroffen hat, sondern eine Vielzahl von Erwägungen angestellt hat, die in ihrer Gesamtheit zur Entscheidungsgrundlage wurden.

Da für die Erwägungen im Übrigen die Tatsachengrundlagen sachlich richtig erfasst. wurden und keine sachfremden oder willkürlichen Rückschlüsse daraus gezogen wurden, fußt die Entscheidung insgesamt auf einer tauglichen Grundlage und bewegt sich in den Grenzen des, bestehenden Beurteilungs/Ermessensspielraums.

3. Die zuvor dargelegte Einschätzung der Kammer steht auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung der Vergabekammer Rheinland vom 19.05.2021 – VK 6/21-L. In diesem Beschluss hat die Kammer entschieden, dass in dem Fall der Beteiligung mehrerer konzernverbundener Unternehmen an einer Ausschreibung mit eigenen Angeboten zunächst einmal grundsätzlich eine widerlegbare Vermutung dafür besteht, dass der Geheimwettbewerb zwischen den Unternehmen nicht gewahrt ist und die Widerlegung dieser Vermutung den konzernverbundenen Unternehmen obliegt.

Zur Widerlegung dieser Vermutung reicht es nicht, dass die verbundenen Unternehmen versichern, sich im Rahmen der konkreten Ausschreibung wettbewerbskonform verhalten zu haben. Vielmehr obliegt den verbundenen Unternehmen anhand konkreter Ausführungen die Darstellung derjenigen strukturellen Umstände, die einen Wettbewerbsverstoß bereits im Ansatz effektiv verhindern, VK Rheinland, Beschluss vom 19.5.2021 – VK 6/21-L.

Gestützt hat die Kammer sich bei dieser Entscheidung auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur damals geltenden Regelung des § 19 Abs. 3 lit, f VOL/A EG; In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, dass diese Rechtsprechung dem Inhalt nach auch nach der Neuregelung des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB Anwendung finde, da sich die grundlegende Problematik und Interessenlage im Hinblick auf die Schwierigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber, seiner im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bestehenden Darlegungs- und Beweislast nachzukommen, auch durch die Gesetzesänderung nicht geändert habe, VK Rheinland, Beschluss vom 19.09.2019 – VK 29/19; OLG München, Beschluss vom 23.11.2020 – Verg 7/20; Conrad in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 124 GWB, Rdnr. 87 ff; Friton in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 19. Edition 2020, § 124 GWB, Rdnr. 46d; Gabriel in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage 2021, § 17, Rdnr. 68 f.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass die damalige Entscheidung der erkennenden Kammer nicht im Widerspruch zur bereits dargelegten Rechtsprechung des EuGH steht. Die Tatsache, dass es sich bei den Bietern um verbundene Unternehmen handelt, ist bereits der Anhaltspunkt, der Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebotserstellung aufkommen lässt. Damit ist der öffentliche Auftraggeber in der Pflicht, Nachforschungen anzustellen und die Bieter sind verpflichtet, entsprechend vorzutragen und die Anhaltspunkte zu entkräften. Genau das sieht auch die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Problematik vor. Ein automatischer Ausschluss allein wegen der Verbundenheit der Unternehmen wird durch den Beschluss der VK Rheinland gerade nicht vorgegeben, da zwingend die Möglichkeit zur Widerlegung der Vermutung eingeräumt werden muss und erst unter Berücksichtigung dieses Vortrags die Ausschlussentscheidung zu treffen ist.

Es handelt sich bei der Vermutungswirkung um eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast auf die jeweils verbundenen Unternehmen. Diese Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ist auch sinnvoll, da gerade diese Unternehmen problemlos dazu in der Lage sind, die genauen Umstände der Angebotserstellung und der Verbindung der Unternehmen untereinander aufzuklären. Diese Möglichkeit hat der öffentliche Auftraggeber in der Regel naturgemäß nicht, da in der Regel sensible Bereiche in einem Unternehmen oder einem Unternehmensverbund betroffen sind, die regelmäßig nicht von außen einsehbar sind.

b) Das vorliegend zu entscheidende Verfahren unterscheidet sich zudem grundlegend von dem Verfahren, das durch den zuvor dargestellten Beschluss entschieden wurde. Daher können die im Verfahren VK 6/21-L dargelegten Erwägungen vorliegend nicht auf dieses Verfahren übertragen werden.

Grundlegend anders war zunächst, dass die Vergabestelle im damaligen Verfahren trotz einer unstreitigen Tatsachengrundlage (personenidentischer Geschäftsführer, identisches Geschäftsfeld, identischer IT-Dienstleister) die faktische Konzernverbundenheit der Unternehmen nicht erkannt hat und sich daher der rechtlichen Grenzen, in denen sie sich bei ihrer Entscheidung bewegt hatte, nicht bewusst war. Daher konnte sie zwangsläufig ihren Beurteilungs-/Ermessensspielraum nicht richtig ausfüllen. Dieser Fehler hatte massive Auswirkungen auf das gesamte Verfahren.

Auch war der Vortrag der betroffenen Unternehmen weder widerspruchsfrei noch umfassend. Es hat schlicht keine freiwillige Aufklärung durch die betroffenen Unternehmen gegeben, die die bestehenden Bedenken auch nur ansatzweise hätten entkräften können.

Darüber hinaus waren auch die sonstigen Bedingungen völlig andere: die damals betroffenen Unternehmen verfügten lediglich über einen Geschäftsführer, wobei gleichzeitig die Gesellschafter (eine Erbengemeinschaft) angeblich weder Kenntnisse noch sonstiges Interesse an der Tätigkeit der Firmen hatten. Es drängte sich daher die Frage auf, wer, wenn nicht der eine Geschäftsführer, die Kontrollfunktion in den Unternehmen erfüllte. Diesem Aspekt wurde von der damaligen Vergabestelle keinerlei Bedeutung zugemessen.

Der damals in Rede stehende Auftrag hatte eine ganz andere wirtschaftliche und strategische Bedeutung. Es handelte sich um einen von wenigen großen Aufträgen für die Branche (Kampfmittelräumung) mit einer Laufzeit über mehrere Jahre. Es drängte sich der Eindruck auf, dass dieser Auftrag mehr als alles andere auch die strategische Ausrichtung der Unternehmen tangierte, was aber ebenfalls von der Vergabestelle an keiner Stelle berücksichtigt wurde.

Auch die Ausgestaltung des Auftrags mit verschiedenen Losen, Loslimitierung, Losen als Rahmenvereinbarung etc. war nicht vergleichbar.

c) Mit der Entscheidung im Verfahren VK 6/21-L hat die entscheidende Kammer aber auch keine Anforderungen aufgestellt, die im hiesigen Verfahren, das so anders gelagert ist, nicht auch erfüllt wurden.

Denn letztlich hat die Antragsgegnerin aufgrund der Erkenntnisse zur Verbundenheit der Beigeladenen mehrfach zu Stellungnahmen aufgefordert und eigene Nachforderungen angestellt. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass ihrerseits Zweifel an der Einhaltung des Geheimwettbewerbs bestanden, die aufgrund der Unternehmensverbundenheit und der offenkundigen Nähe der Unternehmen zueinander entstanden sind. Mit der Einholung der Stellungnahmen hat die Antragsgegnerin nichts Anderes gemacht, als die Beigeladenen zur Widerlegung der Vermutung aufgefordert.

Die abgegebenen Stellungnahmen hat die Antragsgegnerin ausgewertet und alle Aussagen daraufhin überprüft, ob und welche Rückschlüsse sich daraus für die Erstellung der Angebote ziehen lassen. Anzumerken ist insoweit, dass die Beigeladenen (im Gegensatz zum Verfahren VK 6/21-L) durch ihren Vortrag, z.B. in Bezug auf die die zum Einsatz kommende Software, getrennte IT-Infrastruktur und auch die unterschiedlichen Zuständigkeiten innerhalb der jeweiligen Geschäftsführerebene einen glaubhaften Vortrag geleistet haben, der darüber hinausgeht, lediglich die Wahrung des Geheimschutzes bei Angebotserstellung zu versichern. Da die von der Antragsgegnerin gezogenen Schlussfolgerungen inhaltlich nicht zu beanstanden sind, auch wenn eine andere Wertung durchaus möglich gewesen wäre, ist die Entscheidung der Antragsgegnerin vergaberechtlich nicht angreifbar. Gerade dieser Ausgang ist der Kern der Freiheit, die der in § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bestehende Beurteilungs-/Ermessensspielraum vorsieht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

1. Die Antragstellerin trägt gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, weil sie unterlegen ist.

a) Die Kosten des Verfahrens sind nicht gemäß dem Hilfsantrag der Antragstellerin wegen fehlerhafter/unzureichender Bieterinformation der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB besteht zwar die Möglichkeit, die durch Verschulden eines Beteiligten entstandenen Kosten diesem aufzuerlegen. Dieser Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Die Antragstellerin ist nicht wegen einer unzureichenden Bieterinformation in das Nachprüfungsverfahren gedrängt worden. Selbst wenn die Bieterinformation vom 11.11.2021 darüber, dass die Antragsgegnerin der Rüge der Antragstellerin nicht abhilft, nicht sehr ausführlich war, hat diese Bieterinformation die Antragstellerin nicht in dieses Nachprüfungsverfahren gedrängt.

Denn wäre allein die fehlende Information der Grund für den Nachprüfungsantrag gewesen, hätte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag nach erfolgter Akteneinsicht zurückgenommen. Das hat sie aber nicht, da sie bis zuletzt mit der Entscheidung der Antragsgegnerin nicht einverstanden ist. Ein Fall des § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB liegt nicht vor.

b) Die Höhe der Gebühren für diesen Beschluss bestimmt, sich gem. § 182 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber für den Regelfall auf 2.500,00 Euro bis 50.000,00 Euro festgesetzt. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern der Länder im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben. Danach orientiert sich die Gebühr der Vergabekammer an der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin als dem für die Bewertung maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse am Rechtsstreit. Ausgehend von einem Angebotspreis von 4.190.468,31 Euro ergibt sich eine Gebühr von 5.349,48 Euro.

2. Die Erstattungspflicht notwendiger Aufwendungen der Antragsgegnerin folgt aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

3. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB erstattungsfähig, soweit die Vergabekammer sie aus Gründen der Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt.

Es entspricht billigem Ermessen, dass ein erfolgloser Antragsteller die notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen trägt, wenn dieser sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und ein Interessengegensatz zum Antragsteller besteht, ohne dass es dabei auf eine förmliche Antragstellung des Beigeladenen ankommt, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.05.2012, a.a.O., Rdnr. 7 f.

Hinsichtlich beider Beigeladenen liegt hier ein Interessengegensatz zur Antragstellerin, da die Antragstellerin behauptet, die Angebote der Beigeladenen seien wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuschließen.

Beide Beigeladenen sind der Auffassung der Antragstellerin sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung entgegengetreten und haben. einen entsprechenden Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags gestellt.

Da die Antragstellerin insoweit im Nachprüfungsverfahren jedoch unterlegen ist, ist die Belastung der Antragstellerin mit den notwendigen Aufwendungen beider Beigeladenen gerechtfertigt, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 – Verg 16/11.

4. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragstellerin sowie beider Beigeladenen war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. S 80 Abs. 2 VwVfG NRW notwendig.

Diese Entscheidung ist nach ständiger Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalles zu treffen und zu begründen.

Für Bieter ist die Hinzuziehung von Bevollmächtigten in Vergabenachprüfungsverfahren wegen der Komplexität der Rechtsmaterie und der Ausgestaltung des Verfahrens als gerichtsähnliches Verfahren im Regelfall als notwendig anzuerkennen,

siehe Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Komm. zum GWB, 5. Auflage, § 182, Rdnr. 36; Krohn in: Burgi/Dreher, Beckischer Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 3. Auflage, § 182 Rdnr. 45, beck-online.

Gemessen an den vorstehenden Ausführungen war die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragstellerin und die Beigeladenen angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles erforderlich.

V.

(…)

VK Bund: Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung im Wesentlichen auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Büros beruht

VK Bund: Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung im Wesentlichen auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Büros beruht

vorgestellt von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber hat das Vergabeverfahren fortlaufend in Textform zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad aus Gründen der Nachvollziehbarkeit größer, wenn es um die Dokumentation von Entscheidungen geht, die die Ausübung von Ermessen oder die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums enthalten. Für den Bereich der Ingenieur- und Architektenleistungen stellt die mündliche Präsentation von Planung und Team ein übliches Verfahren bei der Auswahl des am besten erscheinenden Bieters dar. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks aus Gründen der Nachvollziehbarkeit besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung im Wesentlichen auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Büros beruht. Der öffentliche Auftraggeber nimmt die Angebotswertung selbst vor. Die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar. Allerdings ist die Hinzuziehung externen Sachverstands bei der Wertung zulässig, solange die Vergabeentscheidung vom Auftraggeber selbst getragen wird.
VK Bund, Beschluss vom 13.04.2022 – VK 1-31/22

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit nach EU-Bekanntmachung […]vom 18. Oktober 2021 ein europaweites Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe „Objektplanung Sanierung der […]“ durch. Das Projekt wird nach Angaben der Antragsgegnerin im Verhältnis zu den Gesamt-Investitionskosten mit einer Quote von 50,21% aus einem Fördermittelprogramm der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien gefördert.

Zuschlagskriterien sind nach der EU-Bekanntmachung:

– Qualitätskriterium – Projektteam /Gewichtung: 20

– Qualitätskriterium – Projektanalyse /Gewichtung: 30

– Qualitätskriterium – Angaben zur Qualitätssicherung /Gewichtung:15

– Qualitätskriterium – Gesamtbild Präsentation /Gewichtung: 10

– Kostenkriterium – Vergütung/Honorar /Gewichtung: 25.

In den über einen Link zugänglichen Auftragsunterlagen war eine Bewertungsmatrix für die spätere Verhandlungsphase enthalten. Die Bewertungsmatrix enthält eine weitere Untergliederung der Qualitätskriterien sowie stichwortartig aufgelistete Angaben zu deren Bewertung und jeweils maximal erreichbare Punktzahlen. Einige Unterkriterien des Qualitätskriteriums 1 (Projektteam) enthalten als Beschreibung der Bewertung den Hinweis „ja/nein“. Die Unterkriterien addieren sich je Qualitätskriterium auf insgesamt 100 Punkte und werden im Anschluss gewichtet.

Die Antragstellerin wurde nach erfolgreicher Bewerbung zur Vorstellung des Büros im Rahmen einer Präsentation und Abgabe eines Honorarangebots eingeladen. Bei dem Termin wurde Gelegenheit zu einer Präsentation von etwa 45 Minuten sowie einem 20minütigen Block „Fragen“ vor der Wertungskommission der Antragsgegnerin gegeben. Danach erfolgte eine Auswertung durch die Kommission. Das Wertungsgremium bestand aus Vertretern der Antragsgegnerin, Gesellschafter-Vertretern und einer kommunalen Vertreterin. Anwesend waren zudem Vertreter des die Ausschreibung betreuenden Architekturbüros. Die Bewertung der einzelnen Qualitätskriterien wurde von der Kommission teilweise direkt in die Matrix (so bei Kriterium 1 – Projektteam und Kriterium 3 – Projektabwicklung und Qualitätssicherung) mit kurzen Ausführungen eingetragen, teilweise wurde das Ergebnis handschriftlich zur Vergabeakte (Kriterium 2 – Projektanalyse und Kriterium 5 – Gesamtbild der Präsentation) genommen und lediglich ein Punktwert in der Matrix eingetragen. Das Kriterium 5 wurde von der Wertungskommission in dem handschriftlichen Vermerk mit Schulnoten (einschließlich Plus/Minus-Abstufungen) bewertet. Die Präsentation der Antragstellerin wurde mit „2+“ bewertet und mit „75“, gewichtet 7,5 Punkte, in die Matrix eingetragen. Die Präsentation der Beigeladenen wurde mit „3-“ bewertet und mit „50“, gewichtet 5 Punkte, in die Matrix eingetragen. Die Vergabeakte enthielt für jeden Bieter außerdem eine „Niederschrift des Vergabegesprächs“. Bei der Antragstellerin wurde in dieser Niederschrift eine Abfolge des Termins mit Uhrzeitangaben in kurzen Stichpunkten (u.a. Vortrag des Büros der Antragstellerin, Vorstellung der vorgesehenen leitenden Mitarbeiter, Rückfragen zur Terminsaufstellung, Fragen/ Anmerkungen zum Vertrag, Begründung des Honorarangebots) auf eineinhalb Seiten aufgelistet. Ein inhaltlicher Bezug zur Bewertungsmatrix wurde nicht herstellt. Fragen der Antragsgegnerin an die Antragstellerin einschließlich Antworten wurden nicht protokolliert.

Die Antragstellerin lag nach der ersten Verhandlungsrunde auf dem ersten Rang. Nach Abgabe eines zweiten, finalen Honorarangebots schob sich das Angebot der Beigeladenen knapp vor die Antragstellerin.

Am 15. Februar 2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB mit, dass geplant sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei mit 57,5 von 100 Punkten bewertet, der erstplatzierte Mitbewerber habe demgegenüber 58,31 Punkte erreicht.

Die Antragstellerin rügte die Entscheidung mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 22. Februar 2022 als vergaberechtswidrig. Eine nähere Begründung der Wertung sei nicht mitgeteilt worden. Es sei nicht erkennbar, dass die Wertung den bekanntgemachten Zuschlagskriterien entspreche. Auf ein weiteres Schreiben vom 24. Februar 2022 erhielt sie keine Antwort.

2. Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 beantragte die Antragstellerin bei der in der EUBekanntmachung genannten Vergabekammer Niedersachsen die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer Niedersachsen hat den Nachprüfungsantrag an die Antragsgegnerin übermittelt. Mit Beschluss vom 10. März 2022 hat sie das Nachprüfungsverfahren aufgrund übereinstimmender Verweisungsanträge der Verfahrensbeteiligten an die Vergabekammer des Bundes verwiesen.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin begründet. Der Vergabevermerk trage das Datum 1. März 2022, während der Nachprüfungsantrag vom 24. Februar 2022 stamme. Es handele sich dabei um eine nachträglich erstellte Unterlage, die im Verfahren unbeachtlich sei. Eine Heilung durch Nachholung komme nicht in Betracht. Es fehle ferner im Vergabevermerk der Name des erfolgreichen Bieters gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 VgV. Die Bewertung der Vergabeentscheidung sei gemäß § 8 Abs. 2 VgV unzureichend begründet und dokumentiert. Bewertungsentscheidungen des Auftraggebers müssten insbesondere daraufhin nachprüfbar sein, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel vergeben worden seien. Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, die Bewertung und Punktevergabe zu den vorgenannten Kriterien transparent und nachvollziehbar in Textform zu begründen. So sei auch zu dokumentieren, welche Antworten die Bieter in auf die in einem Fachgespräch gestellten Fragen gegeben haben. Seien die Antworten unbekannt, könne nicht überprüft werden, ob die Bewertung der Antworten nachvollziehbar war. Die handschriftlichen Notizen der Antragsgegnerin seien ferner nicht unterschrieben, so dass schon aus diesem Grund ein ordnungsgemäßer Vergabevermerk fehle. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, dass die Vergabeentscheidung letztverantwortlich durch die Vergabestelle getroffen worden sei. Die Funktionen des genannten Wertungsgremiums seien nicht nachvollziehbar.

Im Kriterium 1.1.4 habe die Antragsgegnerin als Begründung für die Bewertung lediglich ausgeführt, dass eine Verfügbarkeit für das Projekt bzw. die Art der Einbindung in andere Projekte unzureichend dargestellt und/oder ausreichende Leistungsfähigkeit für das Projekt nicht erkennbar sei. Die Antragsgegnerin gehe insoweit von einem falschen Sachverhalt aus. In der Präsentation, Folie 18, sei die Einbindung in andere Projekte ausdrücklich angesprochen. Die Bewertung mit 0 Punkten entspreche dem nicht. Im Vergabegespräch sei nicht nach der Sicherstellung der Verfügbarkeit gefragt worden. Die Antragsgegnerin habe an der ausreichenden Leistungsfähigkeit der vorgestellten Personen keine Zweifel gehabt.

Die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Wertung im Kriterium 2.1 seien uneingeschränkt positiv. Eine Vergabe von 25 von 30 Punkten sei nicht nachvollziehbar.

Die Bewertung des Kriteriums 2.2 mit lediglich 25 Punkten werde damit begründet, dass das Verwaltungsgebäude nicht angesprochen sei und eine Verwechslung mit den […]hallen vorliege. Die Vergabestelle sei insoweit von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Es gebe keine Verwechslung mit den […]hallen. Zudem liege nach der Begründung der Bepunktung eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor, wenn sie ausführe „Expertise bezüglich Denkmalschutz ist aber von außen erforderlich“. Die Antragstellerin habe in der Präsentation gerade den Zusammenhang mit der historischen und mitverwendeten Bausubstanz erläutert.

Auch bei der Wertung des Gesamtbilds der Präsentation (Kriterium 5) gehe die Antragsgegnerin von unzulässigen Maßstäben und falschen Sachverhalten aus. Der von der Antragstellerin in der Präsentation vorgenommen Hinweis / Empfehlung einer Untersuchung der Bausubstanz des Bestandes dürfe nicht zu ihren Lasten gewertet werden. Er habe nur dazu gedient, (kostspielige) Überraschungen während der Bauausführung zu vermeiden. Der Einbindung eines Nachunternehmers habe die Antragsgegnerin bereits zugestimmt. Ferner sei die Umrechnung der Schulnote in eine Punktzahl intransparent und nicht nachvollziehbar begründet. Eine Umrechnungsformel von Note auf Punkte sei weder mitgeteilt noch nachvollziehbar. Eine 2+ sei mehr als eine 7,5 von 10. Dass die Schulnote – wie die Antragsgegnerin vortrage – nur ein „Korridor“ gewesen sei, auf dessen Grundlage man sich abschließend verständigt habe, sei nicht nachvollziehbar. Es sei weder klar, wann dies durch wen geschehen sei, noch werde begründet, auf welcher Grundlage die weitere Abwertung gegenüber der Schulnote erfolgt sei.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

1. das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen, hilfsweise, die Wertung unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, 3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Ferner beantragt sie Akteneinsicht.

b) Die Antragsgegnerin beantragt

1. der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin Akteneinsicht nur in dem für ihren Nachprüfungsantrag erforderlichen Umfang und unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der übrigen Bieter zu gewähren,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Der Vergabeverfahren sowie der Vergabevermerk seien in Textform (sowohl in Papierform also auch digital geführt) fortlaufend, einschließlich Rüge und Nachprüfungsverfahren, dokumentiert und ausreichend begründet. Punktevergabe und Punktbegründung erfüllten die Anforderungen des § 126b BGB. So werde in der Bewertungsmatrix auf die handschriftlichen Notizen verwiesen. Die Dokumente seien zu einer Gesamturkunde zusammengefügt. Der Gesamtvergabevermerk sei von dem von der Antragsgegnerin beauftragten Architekturbüro erstellt und von der Antragsgegnerin unterschrieben. Durch die Unterzeichnung am 1. März 2022 habe sich die Antragsgegnerin den Vergabevermerk zu Eigen gemacht. Die Anforderungen des § 58 Abs. 5 VgV an die Mitwirkung des Auftragsgebers seien eingehalten. Bei der Wertung habe man sich streng an die bereits mit der Bekanntmachung verschickte Wertungsmatrix gehalten. Der der Auftraggeberin zustehende Ermessenspielraum sei eingehalten, insbesondere sei kein falscher Sachverhalt zugrunde gelegt worden.

Bei den Kriterien 1 und 3 sei die Bewertung der Angebote nacheinander und relativ schematisch anhand der genannten Unterkriterien und der jeweiligen Punkte durchgeführt worden. Die Bepunktung sei vorwiegend danach erfolgt, ob und in welchem Umfang zu den genannten und abgefragten Aspekten von den Bietern vorgetragen worden sei und ob und inwieweit die Vorstellungen nachvollziehbar und überzeugend waren. Es sei zwar eine gemeinsame Bewertung durch die Vergabekommission erfolgt, man habe sich jedoch auch hier auf die jeweilige Punktzahl unter Benennung der Gründe geeinigt und die Punkte und Gründe direkt in die Wertungsmatrix eingetragen. Bei den Kriterien 2 und 5 sei hingegen eine mehr inhaltlich wertende Bewertung der Angebote erfolgt. In der Kommission seien die Vor- und Nachteile der Vorstellungen sowie der bieterindividuellen Herangehensweisen herausgearbeitet und die Präsentationen miteinander verglichen worden. Im Anschluss habe man sich auf eine gemeinsame Punktzahl geeinigt. Das Ergebnis sei von Herrn […] als eine Art Vorsitzender der Vergabekommission handschriftlich als Begründung für die Punktevergabe dokumentiert worden. Die Antragsgegnerin habe sich an die Zuschlagskriterien gehalten und die Bewertung jedes Unterpunktes hinreichend im Sinne des § 8 VgV begründet. Der Auftraggeber sei vergaberechtlich verpflichtet, so eingehend zu dokumentieren, dass die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehen könnten, welcher Umstand konkret mit welchem Gewicht in die Wertung eingegangen sei. Er sei hingegen nicht verpflichtet, jeden Punktabzug zu begründen oder die volle Punktzahl zu vergeben.

Die Antragsgegnerin habe keine sachfremden Erwägungen in die Bewertung einfließen lassen und den ihr zustehenden Ermessenspielraum eingehalten. Sie sei nicht verpflichtet, fehlende oder unzureichende Ausführungen in der Präsentation durch Nachfragen aufzuklären. Es sei Aufgabe der Bieter, sämtliche Fragen aus der übersandten Bewertungsmatrix im Rahmen der Bürovorstellung zu beantworten. Fehlende oder unzureichende Ausführungen wirkten sich insoweit negativ auf die Bewertung des Angebots aus. Bei der Punktevergabe anhand von Schulnoten habe man sich zunächst nur auf einen Bereich bzw. Punktekorridor geeinigt. Eine Zuordnung und Festlegung der genauen Punktezahlen auf der Skala von 1-100 sei dann in einem zweiten Schritt erfolgt und unmittelbar in die Bewertungsskala aufgenommen worden.

In den Unterkriterien 1.1.4, 1.2.4 und 1.3 4 hätte die Verfügbarkeit der jeweiligen Projektverantwortlichen (Einbindung in andere Projekte) ausgeführt werden müssen.

Dies habe in der Präsentation der Antragstellerin gefehlt. Auch der ergänzende Verweis in der schriftlichen Präsentation auf 3.1 und 3.2 habe nicht weitergeführt, auch hier hätten Ausführungen gefehlt. Die Einbindung der Projektverantwortlichen in andere Projekte (sowie Art der Projekte) habe nichts mit der Vertretung der Personen zu tun; die Vertretung werde unter dem Aspekt „Ersatzlösung bei Krankheit o.ä.“ abgefragt. Vielmehr gehe es hier um die Auslastung und die Verfügbarkeit für das Projekt.

Insbesondere im Kriterium 2 habe der konkrete Bezug zum vorliegenden Projekt gefehlt. Die Ausführungen seien eher allgemein und abstrakt gehalten. Beim Unterkriterium 2.1 seien die Ausführungen der Antragstellerin fast durchweg gut und nachvollziehbar, ohne jedoch die Erwartungen der Antragsgegnerin vollumfänglich zu erfüllen. Im Kriterium 2.2 habe die Antragstellerin nur 25 von 40 Punkten erhalten, weil im Rahmen der Erläuterung der funktionalen Zusammenhänge vorwiegend nur der Brandschutz angesprochen worden sei. Das Verwaltungsgebäude sei bis auf den Treppenturm nicht angesprochen worden. Es habe eine konkrete Auseinandersetzung mit dem vorliegenden Projekt gefehlt. Positiv seien die Erfahrungen und Ausführungen im Bereich des Denkmalschutzes gewesen. Die Referenzen der Bieter seien an dieser Stelle selbstverständlich vergaberechtlich außer Betracht geblieben.

c) Durch Beschluss vom 14. März 2022 hat die Vergabekammer die erstplatzierte Bieterin zum Verfahren hinzugezogen. Die Beigeladene hat keine Stellungnahme abgegeben und nicht an der mündlichen Anhörung teilgenommen.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. In einer mündlichen Anhörung am 6. April 2022 hatten Antragstellerin und Antragsgegnerin Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit dem Vorsitzenden und der hauptamtlichen Beisitzenden zu erörtern.

Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 30. März 2022 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 14. April 2022 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer des Bundes sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer Niedersachsen, die Vergabeakte der Antragsgegnerin, soweit sie der Vergabekammer vorlag, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Entscheidung ergeht ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach Lage der Akten, § 166 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. GWB.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB ist eröffnet, da ein Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers gemäß § 99 GWB vorliegt. Es liegt eine auftragsbezogene Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin nach § 99 Nr. 4 GWB wegen überwiegender staatlicher Subventionierung eines der dort aufgeführten Bauvorhaben durch den Bund vor.

Das ausgeschriebene Projekt besteht in der Beauftragung einer Dienstleistung, die mit der Ausführung von bestimmten Bauarbeiten nach § 99 Nr. 4 GWB in Verbindung steht.

Zu den dort genannten „Freizeiteinrichtungen“ werden auch Einrichtungen kultureller Art wie Theater, Bibliotheken, Museen oder Ausstellungsräume gezählt (vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 99 GWB, Rn. 126). Das vorliegende Projekt dient der Restaurierung der alten […] mit dem Ziel eine Kulturstätte und Veranstaltungslocation zu errichten. Es ist eine mehr als 50%ige Subventionierung des Vorhabens durch eine Gebietskörperschaft nach § 99 Nr. 1 GWB vorgesehen. Nach Angaben der Antragsgegnerin wird das Projekt im Verhältnis zu den Gesamt-Investitionskosten mit einer Quote von 50,21% aus einem Fördermittelprogramm der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien gefördert.

b) Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch Teilnahme am Verhandlungsverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Sie hat Vergaberechtsverstöße geltend gemacht, die bei Vorliegen ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt haben können. Sie ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen. Die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB wurde eingehalten.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die von der Ag vorgenommene Wertung der Präsentation der Antragstellerin ist nicht ausreichend dokumentiert und verstößt gemäß § 8 VgV. Die Vergabekammer kann aufgrund dessen die Entscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Einhaltung der Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht überprüfen. Aufgrund des sehr knappen Wertungsergebnisses kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin durch einen etwaigen Wertungsfehler in ihren Rechten verletzt wird (siehe unter lit. a). Offenbleiben kann angesichts der Rückversetzung des Verfahrens, ob Dokumentation und Vergabevermerk in formaler Hinsicht den Anforderungen nach § 8 VgV genügen. Dies gilt auch für die Frage, ob die Vergabeentscheidung formal korrekt durch die Antragsgegnerin selbst getroffen wurde (unter lit. a und b).

a) Die von der Ag vorgenommene Wertung der Präsentation der Antragstellerin ist nicht ausreichend dokumentiert und verstößt gegen § 8 VgV.

Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert gemäß § 8 Abs. 1 VgV das Vergabeverfahren fortlaufend in Textform nach § 126b BGB, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 VgV fertigt er einen Vermerk in Textform mit den in Satz 2 aufgeführten Mindestinhalten. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad aus Gründen der Nachvollziehbarkeit größer, wenn es um die Dokumentation von Entscheidungen geht, die die Ausübung von Ermessen oder die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums enthalten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021 – Verg 34/20, Beschluss vom 18.09.2019 – Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 2. November 2012, Verg 26/12). Letztere können nur eingeschränkt von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden. Geprüft wird, ob der Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden bzw. hinreichend überprüften Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder der Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt wurde.

Für den Bereich der Ingenieur- und Architektenleistungen stellt die mündliche Präsentation von Planung und Team grundsätzlich ein übliches Verfahren bei der Auswahl des am besten erscheinenden Bieters dar (vgl. OLG München, Beschluss vom 2. November 2012, Verg 26/12; zur Zulässigkeit mündlicher Präsentationen im Vergabeverfahren siehe auch VK Bund, Beschluss vom 22. November 2019, VK 1-83/19). Bei einer solchen Dienstleistung ist nicht nur das geplante Objekt an sich, sondern auch die geplante Ausführung durch den Auftragnehmer vom Auftraggeber einzuschätzen und zu bewerten. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks aus Gründen der Nachvollziehbarkeit besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung im Wesentlichen auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Büros beruht. Ein hinreichendes Maß an Detailierung ist insbesondere auch deshalb geboten, um den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung der Wertungsentscheidung des Auftraggebers überhaupt erst zu ermöglichen.

Die Antragsgegnerin hat den interessierten Bewerbern die Zuschlagskriterien (Qualität 75%, Honorar 25%) einschließlich der Unterkriterien und deren maximaler Bepunktung sowie Stichworte zu den erwarteten Inhalten der Präsentation bereits frühzeitig im Zuge der EU-Bekanntmachung über einen Link zu den Vergabeunterlagen mitgeteilt. Allen Bewerbern war damit vor der Präsentation bekannt, auf welche Gesichtspunkte es der Antragsgegnerin besonders ankam und welches Punktespektrum für die Bewertung der einzelnen Kriterien und Unterkriterien vorgesehen war. Zwar hatte die Antragsgegnerin Notenstufen mit einer Beschreibung der Zielerreichung nicht definiert, dies musste sie aber auch nicht, denn ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht zwingend gehalten, eine Bewertungsmethode vorab bekannt zu geben. Dieser Freiraum ist allein aus praktischen Erwägungen gerechtfertigt. Der öffentliche Auftraggeber muss in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016, Rs. C-6/15). Zur Vermeidung willkürlicher oder manipulativer Entscheidungen hat der Auftraggeber dann allerdings die konkrete Anwendung der von ihm gewählten Wertungsmethode hinreichend detailliert und nachvollziehbar zu dokumentieren, um so auch den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen.

Auf Grundlage der vorliegenden Dokumentation ist die Bewertung der mündlichen Präsentationen der Bieter und die damit einhergehende Vergabeentscheidung der Wertungskommission der Antragsgegnerin nicht hinreichend nachvollziehbar. Die Vergabekammer kann die Entscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Einhaltung der Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht vollständig überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021 – Verg 34/20). Zwar kann ein Bieter nur dann seinen Nachprüfungsantrag mit Erfolg auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sie sich auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt hat. Hier kann allerdings aufgrund des sehr knappen Wertungsergebnisses nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin durch einen etwaigen Wertungsfehler in ihren Rechten verletzt wird. Dazu im Einzelnen:

(1) Es ist an mehreren Stellen der Wertung nicht nachvollziehbar, welche Gründe für eine Abwertung der Präsentation der Antragstellerin, also eine Bewertung mit weniger Punkten als der maximalen Punktzahl, seitens der Antragsgegnerin maßgeblich waren. Insbesondere sind im Qualitätskriterium 1 (Projektteam) an mehreren Stellen bei Punktabwertungen (1.1.4, 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3 und 1.3.4) Formulierungen verwendet, die das Vorliegen der Anforderungen entweder kumulativ oder alternativ („und/oder“) beschreiben. Es ist insoweit unklar, inwieweit die Antragsgegnerin daraus eine positive oder negative Bewertung abgeleitet hat. Die leicht variierenden Formulierungen sind auch im Quervergleich mit der Bewertung der Beigeladenen nicht restlos und schlüssig aufklärbar. Im Qualitätskriterium 2 (Projektanalyse) findet sich in den handschriftlichen Notizen zwar ein verbales „Abarbeiten“ der vorgesehenen Stichpunkte der Wertungsmatrix. Allerdings sind die Bewertungen bezüglich der Antragstellerin allgemein gehalten und beziehen sich auf Zielerreichungsgrade („sehr gut und umfassend“, „gut und nachvollziehbar“). Da jedoch im Vorfeld keine Zielerreichungsgrade definiert waren, kann die Vergabekammer aus den Formulierungen in den handschriftlichen Notizen selbst keine Erkenntnisse ableiten, welche konkreten Erwägungen für die jeweilige Punktvergabe maßgeblich waren. Es erschließt sich nicht, warum und in welchem Maß bei der Antragstellerin einzelne Punkte von der maximalen Punktzahl abgezogen werden (in Ziffer 2.1 erreicht sie 25 von 30 Punkten, in Ziffer 2.2: 25 von 40 Punkten). Auch im Quervergleich mit den übrigen Bietern ist nicht zuverlässig erkennbar, welchen konkreten Wertungsmaßstab die Antragsgegnerin jeweils anlegt. So erhält die Beigeladene in Ziffer 2.1 weniger Punkte als die Antragstellerin, weil sie die Herangehensweise an das Projekt „sehr allgemein und oberflächlich“ darstellt, Ideen zur Umsetzung sind aber „gut und nachvollziehbar“.

Angemessenheit, Qualität und Darstellung sind „eher allgemein“ gehalten. Diese Angaben sind für die Vergabekammer mangels weiterer Informationen über die Inhalte der mündlichen Präsentationen im Quervergleich nicht überprüfbar. Dies gilt auch für die Bewertung in Ziffer 3 (Angaben zur Projektabwicklung und Qualitätssicherung). Hier orientiert sich die Bewertung an den Leistungsphasen. Allerdings sind die in die Matrix eingetragenen Bewertungen auch im Quervergleich unter offenbar ergänzender Hinzunahme des nicht zuvor mitgeteilten Maßstabs „büroindividuelle Standards“ für die Vergabekammer so nicht nachzuvollziehen. Die fehlende Nachvollziehbarkeit der Wertungsnotizen ist im Wesentlichen darauf zurück zu führen, dass die Inhalte der Präsentationen neben den Ausdrucken der PowerPoint-Präsentationen, die sich in der Vergabeakte befinden, nicht dokumentiert sind. Daher kann die Vergabekammer nicht überprüfen, ob sich die Bewertung der Präsentationen über die vorliegenden Präsentationsunterlagen hinaus im Rahmen des Beurteilungsspielraums bewegt. Es kann angesichts des äußerst knappen Wertungsergebnisses nicht ausgeschlossen werden, dass sich im Fall einer ordnungsgemäßen Dokumentation Wertungsfehler zu Lasten der Antragstellerin offenbart hätten, die sich auf die Rechtstellung der Antragstellerin ausgewirkt hätten.

(2) Ferner hat die Antragsgegnerin im Kriterium 5 (Gesamtbild der Präsentation) laut handschriftlicher Notiz Schulnoten vergeben und diese anschließend umgerechnet, um sie in das Wertungsschema von 100 Punkten einzupassen. Die Umrechnung ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht korrekt erfolgt. Die Antragsgegnerin hat keinen Umrechnungsmodus vorgegeben und stattdessen – wie sie vorträgt – eine passende Endpunktzahl im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums ermittelt. Die „freihändige“ Ermittlung einer abweichenden Punktzahl im Anschluss an eine bereits festgelegte Schulnote stellt allerdings eine intransparente Veränderung der Wertungsergebnisse dar. Eine solchermaßen ins Belieben gestellte Vorgehensweise macht die Wertung sachwidrig und überschreitet den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin. Wäre die Umrechnung ins Belieben der Antragsgegnerin gestellt, könnte sie ohne weitere Begründung die Wertungsreihenfolge schlicht ändern. Dies ist hier im Ergebnis der Fall. Denn die von der Antragsgegnerin vorgenommene Umrechnung der Note 2+ der Antragstellerin in 75 Punkte und die Umrechnung der 3- der Beigeladenen in 50 Punkte ist unter Zugrundelegung des üblichen Schulnotenmodells (Notenstufe 1+ bis 6, mithin 16 Punktstufen von 0 bis 15 Punkte) nicht korrekt. Eine korrigierte Umrechnung führt zu einer Aufwertung des Angebots der Antragstellerin um 0,5 gewichtete Punkte (von 80 Punkten) und zu einer Abwertung der Beigeladenen um 0,33 gewichtete Punkte (von 46,67 Punkten). Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob bereits dieser Umrechnungsfehler zu einer anderen Reihung der Angebote führt. Denn entscheidend ist, dass jedenfalls in einer Gesamtschau mit dem zuvor angesprochenen Dokumentationsmangel eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden kann.

(3) Weitere Inkonsistenzen der Wertung liegen in der Bewertung der Unterkriterien 1.1.1, 1.1.6, 1.2.6 und 1.3.6 im Qualitätskriterium 1 (Projektteam). Hier hat die Antragsgegnerin trotz der Vorgabe „ja/nein“ teilweise statt voller Punkte (ja) versus null Punkte (nein) abgestufte Punktzahlen vergeben. Ob sich dies nicht zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt hat – weil sie dies bei allen Bietern so gehandhabt hat, so die Antragsgegnerin – muss indes angesichts der Rückversetzung nicht entschieden werden.

(4) Nicht dokumentiert sind zudem Fragen der Antragsgegnerin sowie darauf erfolgte Antworten aus dem 20-minütigen Bietergespräch, das mit jedem Bewerber geführt wurde. Dokumentiert ist jeweils nur der Ablauf der Gespräche mit einer kurzen Beschreibung der Inhalte. Es kann insoweit durch die Nachprüfungsinstanz nicht überprüft werden, ob in den Gesprächen wertungsrelevante Fragen gestellt wurden und ob Antworten der Bieter gegebenenfalls Eingang in die Wertung der Unterkriterien gefunden haben, also beispielsweise Defizite in der Präsentation im Bietergespräch ausgeglichen werden konnten. Die fehlende Dokumentation verursacht insoweit ein weiteres Transparenzdefizit. Es kann nicht ausgeschlossen werden, ob sich auch dies nachteilig auf die Rechtsposition der Antragstellerin ausgewirkt hat.

b) Ob Dokumentation und Vergabevermerk in formaler Hinsicht – was die Antragstellerin verneint – den Anforderungen nach § 8 VgV genügen, kann angesichts der materiellen Vergaberechtswidrigkeit der Dokumentation der Wertungsentscheidung und der damit einhergehenden Rückversetzung des Verfahrens offenbleiben.

Allerdings spricht hier einiges dafür, dass die Antragsgegnerin jedenfalls die formalen Anforderungen nach § 8 VgV grundsätzlich eingehalten hat. Der Vergabevermerk gemäß § 8 Abs. 1 VgV kann in zeitlicher Hinsicht im Gegensatz zur Dokumentation auch erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens erstellt werden (vgl. Goede/Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 8 VgV, Rn. 6). Die von der Antragsgegnerin erstellte Dokumentation ist fortlaufend geführt worden. Der Vergabevermerk ist unterschrieben und datiert vom 1. März 2022. Unschädlich ist, dass der Vergabevermerk erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrags vom 24. Februar 2022 mit Datum vom 1. März 2022 erstellt ist. Er wurde auf Anfordern der Vergabekammer Niedersachsen erstellt und mit Frist zum 1. März 2022 übersandt. Es handelt sich entgegen der Auffassung hierbei nicht um eine nachträglich erstellte Unterlage, da die Inhalte des Vergabevermerks bereits vorher dokumentiert waren.

Auch führt die Beifügung handschriftlicher Notizen der Wertungskommission, die im Rahmen der Wertung der mündlichen Präsentation gemacht wurden, entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu einer formalen Vergaberechtswidrigkeit der Vergabedokumentation. Vielmehr ist festzustellen, dass gerade der Dokumentation von Ermessens- und Wertungsentscheidungen – wie hier – eine besondere Bedeutung im

Vergabeverfahren zukommt. Es ist daher notwendig, den Entscheidungsfindungsprozess konkret nachzuvollziehen, um im Nachprüfungsverfahren beurteilen zu können, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (vgl. Goede/Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 8 VgV, Rn. 9). So sind bei der Bewertung der Angebote Schlussfolgerungen, die ein Wertungsgremium aufgrund bestimmter Angaben eines Bieters trifft, im Hinblick auf den Inhalt und den Umfang der Aussagen eingehend im Vergabevermerk zu erläutern. Als nicht zwingend, aber empfehlenswert wird in diesem Zusammenhang die Beifügung von Handzetteln der Mitglieder eines Wertungsgremiums zur Vergabedokumentation angesehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. September 2014, Verg 9/14). Die beigefügten handschriftlichen Notizen mit zusätzlichen Ausführungen ergänzen vorliegend die Überlegungen des Wertungsgremiums zur reinen Punktbewertung in der Wertungsmatrix. Als Grundlage der Punktbewertung sind die Notizen für die Überprüfung der Wertungsentscheidung durch die Vergabekammer heranzuziehen, auch wenn sie selbst nicht gesondert von dem Protokollführer unterschrieben sind und die Anforderungen an den eigentlichen Vergabevermerk im Sinne des § 126a BGB nicht erfüllen. Die Notizen sind dem Vergabevermerk in der Anlage Ziffer 4.2 neben den Anwesenheitslisten des Bewertungsgremiums für beide Verhandlungstage beigefügt. Die Anwesenheitslisten sind mit Namen der Teilnehmer und den entsprechenden Unterschriften versehen. Ebenso liegen für alle Bieter die eingetragenen Punktwerte in der jeweiligen Wertungsmatrix vor.

c) Aufgrund der Zurückversetzung des Verfahrens kann hier ebenfalls offenbleiben, ob die Vergabeentscheidung durch die Antragsgegnerin formal korrekt selbst getroffen wurde.

Aufgrund der Dokumentation in der Vergabeakte spricht allerdings einiges dafür, dass sich die Antragsgegnerin die Entscheidung des Wertungsgremiums zu Eigen gemacht und damit die Vergabeentscheidung selbst getroffen hat. Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB nimmt der öffentliche Auftraggeber die Angebotswertung selbst vor. Die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – Verg 6/19). Allerdings ist die Hinzuziehung externen Sachverstands bei der Wertung zulässig, solange die Vergabeentscheidung vom Auftraggeber selbst getragen wird, der Auftraggeber sich mithin die Schlussfolgerungen des von ihm hinzugezogenen Sachverstandes zu eigen macht. Das Wertungsgremium bestand aus Vertretern der Antragsgegnerin, Gesellschafter-Vertretern und einer kommunalen Vertreterin. Anwesend waren zudem Vertreter des die Ausschreibung betreuenden Architekturbüros. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin sich die Entscheidung des Wertungsgremiums nicht zu Eigen gemacht hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.

Die Beigeladene ist nicht an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen, da sie das Nachprüfungsverfahren weder durch eigene Anträge noch durch schriftsätzlichen Vortrag aktiv gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13, und vom 10. Mai 2012 – Verg 5/12).

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Vorliegend stellten sich zahlreiche Sach- und Rechtsfragen zur Dokumentation einer im Wesentlichen mündlich durchgeführten qualitativen Wertung in Form einer Präsentation, die eine anwaltliche Vertretung als notwendig erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).

IV.

(…)

VK Bund: Hat der Auftraggeber nachgeforderte Referenzen inhaltlich geprüft und für unzureichend erachtet, darf er den Bieter kein weiteres Mal zur Nachreichung von Referenzen auffordern

VK Bund: Hat der Auftraggeber nachgeforderte Referenzen inhaltlich geprüft und für unzureichend erachtet, darf er den Bieter kein weiteres Mal zur Nachreichung von Referenzen auffordern

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Bieter darf nur dann von sich aus z. B. fehlende Unterlagen nachreichen, wenn der Auftraggeber ihn hierzu hätte auffordern müssen. In diesem Fall kommt der Bieter der zulässigen Aufforderung des Auftraggebers durch sein Verhalten lediglich zuvor. Hat der Auftraggeber nachgeforderte Referenzen inhaltlich geprüft und für unzureichend erachtet, darf er den Bieter kein weiteres Mal zur Nachreichung von Referenzen auffordern. Eine Nachforderung ist nur bei fehlenden, also in formaler Hinsicht nicht den ausgeschriebenen Anforderungen entsprechenden Unterlagen möglich, jedoch nicht, wenn diese Unterlagen in inhaltlicher Hinsicht nicht passen.
VK Bund, Beschluss vom 11.03.2022 – VK 1-23/22

Gründe:

I.

1. Im Rahmen des Neubaus einer […] führt die Antragsgegnerin derzeit europaweit ein offenes Verfahren zur Vergabe des Loses […] (Putz- und Stuckarbeiten) durch. In der EU-Bekanntmachung und einigen Vergabeunterlagen wird auf Regelungen der VOB/A-EU, in anderen Unterlagen wird auf die VgV verwiesen.

Zum Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit war in Ziffer III.1.3 der EU-Bekanntmachung u.a. Folgendes vorgesehen:

„(…)

Referenzen K.O.-Kriterium: Bitte fügen Sie dem Angebot eine detaillierte Referenzliste mit Referenzen aus dem vergleichbaren Tätigkeitsbereich mit folgenden Angaben bei: – Auftraggeber – Leistungszeitraum (…) – Auftragswert – Auftragsgegenstand und Kurzbeschreibung des Leistungsumfangs. ACHTUNG: Aus den Angaben muss die Erfüllung der untenstehenden Mindestanforderungen eindeutig hervorgehen, anderenfalls wird die Referenz nicht berücksichtigt. Mindestanforderungen: – Es müssen mindestens 3 geeignete Referenzen über Putz- und Stuckarbeiten eingereicht werden. – (…) – Das Leistungsende jeder Referenz darf nicht mehr als 5 Jahre zurückliegen (12/2016). – Jede Referenz muss abgeschlossen sein. Die Referenz gilt als abgeschlossen, wenn die belegte Abnahme (z.B. durch ein Abnahmeprotokoll) erfolgt ist.

Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

Mindestanforderungen an die Referenzen: – Es müssen mindestens 3 geeignete Referenzen über Putz- und Stuckarbeiten eingereicht werden. – (…) – Das Leistungsende jeder Referenz darf nicht mehr als 5 Jahre zurückliegen (12/2016). – Jede Referenz muss abgeschlossen sein. Die Referenz gilt als abgeschlossen, wenn die belegte Abnahme (z.B. durch ein Abnahmeprotokoll) erfolgt ist.“


In ihrer „Dokumentation“ begründete die Antragsgegnerin diese Anforderungen u.a. wie folgt:

„Der Auftrag kann nur an ein Unternehmen vergeben werden, das bereits Erfahrung im Gewerk Putz- und Stuckarbeiten hat. (…) Die zu bewertenden Referenzen sollen ausreichend aktuell sein und daher nicht älter als 5 Jahre zurückliegen. Das späteste zulässige Leistungsende ist für Dezember 2016 vorgesehen.“

Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Neben weiteren Bietern gaben die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Der Angebotspreis der Antragstellerin ist laut Submissionsprotokoll der niedrigste. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot mehr als drei Referenzen vorgelegt, die den Mindestanforderungen i.S.d. Ziffer III.1.3 der EU-Bekanntmachung entsprechen. Da dem Angebot der Antragstellerin keine Referenzen beigefügt waren, forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin am 26. Januar 2022 auf, bis „spätestens“ zum 1. Februar 2022

„3 Referenzen entsprechend der Mindestanforderungen der Ausschreibung“

vorzulegen.

Am 28. Januar 2022 übersandte die Antragstellerin der Antragsgegnerin

„anbei (…) die geforderten Unterlagen“

und legte neun Referenzen vor, von denen eine die bekannt gemachte Mindestanforderung erfüllte, dass das Leistungsende nicht vor Dezember 2016 liegen durfte.

Am 31. Januar 2022 um 13.01 Uhr wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass

„die genannten Referenzen bis auf eine zu alt“

seien. Die Antragstellerin übersandte der Antragstellerin daraufhin am selben Tag um 15.40 Uhr sechs weitere Bescheinigungen über Referenzaufträge, die erst nach dem Dezember 2016 endeten.

Am 8. Februar 2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass

„nachgereichte Referenzen nicht ein zweites Mal erneut nachgereicht werden“ könnten und sie „habe den Vorgang juristisch geprüft“ und dürfe „die aktuelleren Referenzen nicht mehr berücksichtigen“.

Mit ihrem Schreiben gemäß § 134 GWB vom 9. Februar 2022 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass deren Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es begründete Zweifel an ihrer Eignung hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit gebe; der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Am 11. Februar 2022 rügte die Antragstellerin, dass sie nicht ausgeschlossen werden dürfe.

Bezüglich der Referenzliste habe sie „versehentlich“ eine ältere Datei versandt und innerhalb des von der Antragsgegnerin geforderten Zeitraums neue Referenzen übersandt, nachdem die Antragsgegnerin sie hierauf aufmerksam gemacht habe.

Die Antragsgegnerin antwortete der Antragstellerin über ihre Verfahrensbevollmächtigten am 17. Februar 2022, dass sie der Rüge nicht abhelfe. Die Antragstellerin habe zunächst inhaltlich unzureichende Unterlagen eingereicht, die sie auch innerhalb der laufenden Nachforderungsfrist nicht nachbessern dürfe.

2. Am 18. Februar 2022 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin habe ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen, weil sie innerhalb der gesetzten Frist unstreitig Referenzen vorgelegt habe, die den bekannt gemachten Mindestanforderungen entsprochen hätten.

Die Antragsgegnerin müsse auch die erst später vorgelegten Referenzen berücksichtigen, weil die Antragstellerin durch die zweite Nachreichung nicht fehlerhafte oder unzureichende Referenzen ersetzt, sondern eine bereits den Mindestanforderungen entsprechende Referenz innerhalb der Nachforderungsfrist ergänzt und die fehlenden Unterlagen damit vervollständigt habe. Dieser Sachverhalt sei mit der Situation vergleichbar, dass eine Nachforderungsfrist für mehrere unvollständige Unterlagen gesetzt werde und der Betroffene dann innerhalb der laufenden Nachforderungsfrist zunächst eine und zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Unterlage nachreiche.

Auf das Nachverhandlungsverbot des § 15 VgV könne die Antragsgegnerin den Ausschluss der Antragstellerin nicht stützen, denn dieses Verbot gelte nur für Angebote, jedoch nicht für die Beibringung unternehmensbezogener Unterlagen. Anders als die Antragsgegnerin meine, sei § 130 BGB ebenfalls nicht anwendbar, weil es sich bei der Nachreichung unternehmensbezogener Unterlagen um einen Realakt und nicht um eine Willenserklärung handele.

Des Weiteren trägt die Antragstellerin vor, dass die Antragsgegnerin die einmal eingereichte Nachreichungsfrist durch ihre bereits vor Ablauf dieser Frist erfolgte Information, dass acht der bisher vorgelegten Referenzen nicht die Mindestanforderungen erfüllten, nicht verkürzen könne. Dies benachteilige die Antragstellerin, weil ihr hierdurch die Möglichkeit genommen werde, weitere Referenzen bis zum Ablauf der

Nachreichungsfrist eigenständig zu übermitteln. Insoweit möge es zwar sein, dass sich die Antragstellerin durch die Mitteilung der Antragsgegnerin veranlasst gesehen habe, sechs weitere Referenzen einzureichen, es könne allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin auch ohne diese Mitteilung weitere, den Mindestanforderungen entsprechende Referenzen innerhalb der Nachreichungsfrist vorgelegt hätte.


Die Antragstellerin beantragt über ihren während des Nachprüfungsverfahrens hinzugezogenen Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.


b) Die Antragsgegnerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war.


Die Antragsgegnerin meint, sie habe die zweite Nachreichung von Referenzen durch die Antragstellerin nicht berücksichtigen dürfen. Eine solche Nachbesserung widerspräche den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz sowie dem Nachverhandlungsverbot. Denn einem Bieter dürfe durch die Nachforderung kein Vorteil gegenüber einem solchen Bieter entstehen, der bereits mit seinem Angebot inhaltlich unzureichende Unterlagen eingereicht habe. Hätte die Antragstellerin die mit der ersten Nachreichung vorgelegten Referenzen bereits mit ihrem Angebot eingereicht, wäre eine Nachforderung durch die Antragsgegnerin unzulässig gewesen, weil die zunächst vorgelegten Referenzen formal nicht zu beanstanden waren, aber mit Ausnahme einer einzigen Referenz nicht den inhaltlichen Mindestanforderungen bezüglich des Leistungszeitraums entsprachen.

Dies gelte im Fall der Antragstellerin auch dann, wenn die Nachbesserung vor Ablauf der Nachforderungsfrist erfolge, denn in Vergabeverfahren sei ein Bieter gemäß § 130 Abs. 1 BGB bereits mit der Abgabe von Erklärungen und deren Zugang beim Auftraggeber an seine Erklärungen gebunden. Die Antragstellerin müsse sich daher an der ersten Nachreichung vom 28. Januar 2022 festhalten lassen, eine nachträgliche Erweiterung dieser Erklärung am 31. Januar 2022 sei nicht möglich. Damit unterscheide sich die Nachforderungsfrist wesentlich von der Angebotsfrist. Bei der Angebotsfrist trete der Zugang des Angebots erst nach Ablauf der Frist ein, so dass die Bieter ihre Angebot bis zum Ablauf der Frist noch ändern oder ergänzen könnten. Eine unzulässige Verkürzung der Nachreichungsfrist sei hiermit nicht verbunden, denn es habe allein an der Antragstellerin gelegen, ob sie diese Frist ausschöpfe oder ihr Angebot bereits vorzeitig vervollständige.

Die erst am 31. Januar 2022 vorgelegten weiteren Referenzen habe die Antragsgegnerin außerdem deshalb nicht berücksichtigen dürfen, weil die Antragstellerin durch ihre erste Nachreichung am 28. Januar 2022 den formalen Anforderungen, mindestens drei Referenzen einzureichen, genügt habe. Damit habe am 28. Januar 2022 ein vollständiges Angebot vorgelegen. Für eine Nachforderung oder Nachreichung bestand daher kein Raum, die Unterlagen vom 31. Januar 2022 könnten nur zu einer unzulässigen inhaltlichen Verbesserung des Angebots führen.

Die von der Antragstellerin erwähnte Konstellation, dass ein Bieter bei der Nachforderung von mehreren Unterlagen erst eine und zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere vorlege, sei mit dem hiesigen Sachverhalt nicht vergleichbar. Eine solche sukzessive Vervollständigung sei allenfalls denkbar, wenn die bereits eingereichte Erklärung zur Nachreichung objektiv erkennen lasse, dass sie nicht abschließend sein solle. So sei es hier nicht, die Antragstellerin habe vielmehr am 28. Januar 2022 mitgeteilt, dass sie „die geforderten Unterlagen“ vorlege und sogar neun Referenzen übersandt. Nach objektivem Erklärungsinhalt habe die Antragsgegnerin daher davon ausgehen können, dass die Antragstellerin hiermit ihr Angebot abschließend komplettiere.

Zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten trägt die Antragsgegnerin vor, dass die hier zu beurteilende Rechtsfrage, ob ein Bieter innerhalb der gesetzten Nachreichungsfrist mehrfach Unterlagen vervollständigen dürfe, nicht einfach und obergerichtlich noch ungeklärt sei. Zudem verfüge die Antragsgegnerin nicht über Mitarbeiter mit den für ein Nachprüfungsverfahren erforderlichen vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen.

c) Durch Beschluss vom 1. März 2022 hat die Vergabekammer die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Diese gibt keine Stellungnahme ab und hat auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Nachdem alle Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben, ergeht die Entscheidung nach Lage der Akten (§ 166 Abs. 1, S. 3, 1. Alt. GWB).

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, insbesondere die Antragsbefugnis der Antragstellerin sowie die Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit ihrer Rüge wurde nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Denn die Antragstellerin wurde von der Antragsgegnerin zu Recht mangels Eignung ausgeschlossen, weil sie die von der Antragsgegnerin zulässigerweise aufgestellten Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter (dazu unter a)) nicht erfüllt hat (dazu unter b)). Da das Angebot der Beigeladenen wertungsfähig ist, ist der Nachprüfungsantrag auch nicht deshalb erfolgreich, weil alle Angebote auszuschließen wären (dazu unter c)). Anwendbar sind hier die Regelungen der VOB/A-EU, da es sich um Bauleistungen handelt (s. § 103 Abs. 3 Nr. 1 GWB i.V.m. Anhang II, Abschnitt F, Abteilung 45, Gruppe 45.4, Klassen 45.41 und 45.44 der Richtlinie 2014/24/EU).

a) Die Anforderungen der Antragsgegnerin an die technische Leistungsfähigkeit sind nicht zu beanstanden; die Vorlage von mindestens drei Referenzen für einen bestimmten Leistungszeitraum wurde zulässig und wirksam gefordert.

Die Antragsgegnerin hat Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter aufgestellt, indem sie u.a. gefordert hat, dass mindestens drei Referenzen über Putz- und Stuckarbeiten vorgelegt werden müssen, deren Leistungsende nicht mehr als fünf Jahre zurückliegen darf. Wie in § 122 Abs. 4 S. 1 GWB vorgeschrieben, steht das Eignungskriterium „Referenzen in Putz- und Stuckarbeiten“ mit dem Auftragsgegenstand (hier: „Putz- und Stuckarbeiten“) in Verbindung und zu diesem Auftragsgegenstand sowohl von Zeitraum und Anzahl her in einem angemessenen Verhältnis. So hat die Antragsgegnerin die Anforderungen an den Leistungszeitraum in ihrer Vergabeakte vertretbarerweise mit der gebotenen Aktualität der technischen Fähigkeiten eines Bieters begründet. Dass der konkret gewählte Leistungszeitraum nicht länger als fünf Jahre zurückliegen darf, entspricht § 6a EU Nr. 3a) VOB/A und ist daher vergaberechtskonform. Die Vorgabe, dass eine bestimmte Mindestanzahl von Referenzen vorzulegen ist, ist üblich und um die Fähigkeiten eines Bieters nachvollziehbar und valide zu belegen, ebenfalls zu Recht so aufgestellt worden. Zudem handelt es sich hier nur um eine geringe Anzahl von vergleichbaren Referenzaufträgen, die ein Bieter in den letzten Jahren bereits erbracht haben muss (drei), so dass auch dies nicht gegen die Zumutbarkeit dieser Anforderung spricht. Dies ist jedenfalls bei der Antragstellerin so. Sieben der von ihr vorgelegten Referenzen entsprechen den ausgeschriebenen Vorgaben und zeigen, dass diese Anforderung für die Antragstellerin nicht unerfüllbar oder sonst unverhältnismäßig gewesen ist.

Die Mindestanforderungen an die vorzulegenden Referenzen wurden von der Antragsgegnerin auch wirksam aufgestellt, indem sie sie wie in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vorgesehen in der EU-Auftragsbekanntmachung veröffentlicht hat.

b) Diese wirksam aufgestellten Eignungsanforderungen hat die Antragstellerin nicht erfüllt, weil sie die Referenzen nicht mit ihrem Angebot und auch nicht auf die Nachforderung der Antragsgegnerin hin vorgelegt hat (dazu unter aa)). Die weiteren, am 31. Januar 2022 vorgelegten Referenzen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu Recht nicht berücksichtigt (dazu unter bb)).

aa) Mit ihrem Angebot hat die Antragstellerin unstreitig überhaupt keine Referenzen vorgelegt. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin daraufhin am 26. Januar 2022 gemäß § 16a EU VOB/A aufgefordert, bis zum 1. Februar 2022 Referenzen vorzulegen. Durch die am 28. Januar 2022 erfolgte Nachreichung von neun Referenzen hat die Antragstellerin ihr Angebot vervollständigt.

In rein formaler Hinsicht hat die Antragstellerin damit die Eignungsanforderungen der Antragsgegnerin zwar erfüllt. Ob die vorgelegten Referenzen inhaltlich den bekannt gemachten Anforderungen entsprechen, ist jedoch im Rahmen der sog. materiellen Eignungsprüfung festzustellen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2019 – Verg 36/18). Hier ist die Antragsgegnerin zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass von den neun Referenzen der Antragstellerin nur eine einzige der wirksam festgelegten Mindestanforderung an den Leistungszeitraum entspricht (Leistungsende nicht früher als 12/2016) und nicht wie gefordert mindestens drei Referenzen.

Damit erfüllt die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin aufgestellten Eignungskriterien nicht und ist gemäß §§ 6, 16b VOB/A-EU auszuschließen.

bb) Die weiteren von der Antragstellerin am 31. Januar 2022 um 15.40 Uhr vorgelegten Referenzen durfte die Antragsgegnerin nicht berücksichtigen, auch wenn diese den Mindestanforderungen an den Leistungszeitraum und die Mindestanzahl geeigneter Referenzen entsprachen.

Denn wie bereits oben unter b)aa) festgestellt, hatte die Antragstellerin durch die Vorlage von neun Referenzen am 28. Januar 2022 ihr Angebot bereits in formaler Hinsicht ausreichend vervollständigt. Der durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 26. Januar 2022 ausgelöste Nachforderungsvorgang war damit am 28. Januar 2022 durch die Nachreichung der Referenzen durch die Antragstellerin bzw. spätestens durch die Prüfung dieser Referenzen auf deren inhaltliche Richtigkeit hin durch die Antragsgegnerin am 31. Januar 2022, 13.01 Uhr, abgeschlossen. Damit lief auch die von der Antragsgegnerin bis zum 1. Februar 2022 gesetzte Nachforderungsfrist nicht mehr, die Antragstellerin hat diese nicht bis zum Ende ausgeschöpft (wozu sie selbstverständlich ohne Weiteres berechtigt war: „spätestens“ zum 1. Februar 2022), sondern ist ihr bereits einige Tage vorher nachgekommen. Diese Fristverkürzung ist allein auf das Handeln der Antragstellerin selbst zurückzuführen, indem sie die Aufforderung der Antragsgegnerin bereits am 28. Januar 2022 erfüllt hat – die Antragsgegnerin hat hierzu nichts beigetragen. Dementsprechend ist es der Antragsgegnerin ebensowenig anzulasten, dass sie die nachgereichten Referenzen bereits innerhalb weniger Tage geprüft hat. In dieser Vorgehensweise der Antragsgegnerin liegt also keine unzulässige Benachteiligung der Antragstellerin. Im Gegenteil würden andere Bieter benachteiligt, die – so wie die Beigeladene bereits mit ihrem Angebot – die Vorgaben an die Vorlage ausschreibungskonformer Referenzen fristgerecht erfüllt haben, wenn man der Antragstellerin gestatten würde, auch nach der Prüfung der vorgelegten Referenzen durch die Antragsgegnerin mehrfach weitere Referenzen vorlegen zu können.

Anders als die Antragstellerin meint, ist die hier vorliegende Konstellation nicht mit dem Fall vergleichbar, in dem ein Auftraggeber mehrere unvollständige Unterlagen innerhalb einer bestimmten Frist nachfordert. Soweit es sich um unterschiedliche Unterlagen handelt (z.B. Umsatzangaben, ein Auszug aus dem Handelsregister), liegt tatsächlich nämlich nicht ein einzelnes, sondern mehrere Nachforderungsverlangen vor, für die lediglich dieselbe Vorlagefrist läuft. Wenn ein Bieter zunächst eines dieser Vorlageverlangen erfüllt (z.B. bzgl. der Umsatzangaben), ist nur dieses erledigt und die weiteren Aufforderungen (z.B. für den Handelsregisterauszug) dauern an. Im vorliegenden Fall jedoch geht es um dieselben Unterlagen, die von der Antragstellerin vorzulegen waren, nämlich mehrere fehlende Referenzen.

Abgesehen davon, dass die Nachreichungsfrist zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr lief, war die Antragstellerin auch sonst nicht berechtigt, nach der ersten Vorlage am 28. Januar 2022 der Antragsgegnerin am 31. Januar 2022 um 15.40 Uhr weitere Referenzen vorzulegen. Aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter sind in offenen Verfahren wie hier Kontakte zwischen Auftraggeber und Bieter nach Angebotsöffnung grundsätzlich verboten und nur in geringem Umfang ausnahmsweise zulässig. Die Ausnahmen von diesem Kontaktaufnahmeverbot sind gesetzlich geregelt und alle so ausgestaltet, dass der Auftraggeber aus bestimmtem Anlass auf einen Bieter zugeht (s. nur: § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A (zur Aufklärung von Angeboten), § 16a EU Abs. 1, 2 VOB/A (zur Nachforderung fehlender Unterlagen)). Ein unaufgeforderter Kontakt des Bieters mit dem Auftraggeber ist demgegenüber vergaberechtlich nicht vorgesehen (abgesehen allenfalls von einfachen Nachfragen nach dem Sachstand des Vergabeverfahrens). Dementsprechend darf ein Bieter auch nur dann von sich aus z.B. fehlende Unterlagen nachreichen, wenn der Auftraggeber ihn hierzu hätte auffordern müssen – in diesem Fall kommt der Bieter der zulässigen Aufforderung des Auftraggebers durch sein Verhalten lediglich zuvor. So verhält es sich vorliegend aber gerade nicht. Denn nachdem sie die ersten von der Antragstellerin am 28. Januar 2022 vorgelegten Referenzen inhaltlich geprüft und (zu Recht) für unzureichend erachtet hatte, durfte die Antragsgegnerin die Antragstellerin kein weiteres Mal zur Nachreichung von Referenzen auffordern. Eine Nachforderung wäre nur bei fehlenden, also in formaler Hinsicht nicht den ausgeschriebenen Anforderungen entsprechenden Unterlagen möglich, jedoch nicht, wenn diese Unterlagen – wie hier (s.o. unter 2b)aa) – in inhaltlicher Hinsicht nicht passen (s. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28. März 2018 – Verg 42/17, und vom 17. Dezember 2012 – Verg 47/12; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2019 – Verg 10/19 jeweils m.w.N.). Jede weitere Vorlage „passenderer“ Referenzen wäre eine Nachbesserung des Angebots gewesen. Solche Nachbesserungen des Angebotsinhalts sind vergaberechtlich unzulässig, weil sie den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz widersprechen (EuGH, Urteil vom 14. September 2017, Rs. C-223/16 m.w.N.; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 21. April 2017, Verg 2/17). Unabhängig also davon, ob die Antragstellerin aus Anlass der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 31. Januar 2022 sechs weitere Referenzen vorgelegt hat oder weil ihr selbst aufgefallen wäre, dass die bisher vorgelegten Referenzen unzureichend waren, durfte sie der Antragsgegnerin solche weiteren Referenzen nicht vorlegen.

Diese Rechtsfolge, dass ein Bieter sein Angebot nicht inhaltlich ändern („nachbessern“) darf, beruht wie oben dargelegt nicht auf dem Nachverhandlungsverbot, das nach Auffassung der Antragstellerin nur für Angebote, jedoch nicht für die Beibringung unternehmensbezogener Unterlagen gelten soll. Rechtsgrund sind vielmehr die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter, die allgemein für das gesamte Vergabeverfahren gelten (s. nur § 97 Abs. 1, 2 GWB).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Analogie zur Angebotsfrist. Zwar darf ein Bieter sein Angebot ohne Weiteres bis zum Ablauf der Angebotsfrist zurückziehen oder ergänzen (vgl. nur § 10a EU Abs. 7 VOB/A). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber die Angebote ohnehin erst nach Ablauf der Angebotsfrist öffnen darf (§ 14 EU Abs. 1 S. 1 VOB/A). Zugegangen i.S.d. § 130 Abs. 1 BGB ist ein Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens mithin erst mit Öffnung des Angebots, jedoch nicht bereits mit dem eventuell früheren Eingang beim Auftraggeber, weil das Angebot zwar in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt ist, er aber von dessen Inhalt erst mit Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen durfte (vgl. zu den Voraussetzungen des Zugangs von Willenserklärungen unter Abwesenden nur Palandt-Ellenberger, 80. Aufl., zu § 130 BGB, Rn. 5). Vergleichbare Vorgaben für nachgeforderte bzw. nachgereichte fehlende Angebotsunterlagen und der Kenntnisnahme des Auftraggebers hiervon gibt es nicht. Gibt ein Bieter also innerhalb der von einem Auftraggeber gesetzten Nachfrist Unterlagen ab und erklärt damit, der Nachreichungsaufforderung nachzukommen, geht diese Erklärung dem Auftraggeber gemäß § 130 Abs. 1 BGB unmittelbar zu und darf von diesem zu Kenntnis genommen und inhaltlich gewürdigt werden. So ist es im Falle der Antragstellerin am 28. Januar 2022 geschehen. Anders als die Antragstellerin meint, sind die Vorschriften über den Zugang von Willenserklärungen hier anwendbar, denn bei der Vorlage der von der Antragsgegnerin nachgeforderten Unterlagen, die für die Angebotswertung relevant sind, handelt es sich nicht um einen Realakt (so die Antragstellerin), sondern um eine Willenserklärung. Diese Vorlage ist nämlich auf einen bestimmten rechtlichen Erfolg gerichtet, indem die Antragstellerin auf diese Weise ihr Angebot vervollständigen und damit ihre Eignung belegen wollte („anbei (…) die geforderten Unterlagen“), um mit der Antragsgegnerin – im Zuschlagsfall – den ausgeschriebenen Vertrag abschließen zu können (s. zur Abgrenzung von Willenserklärung und Realakt, Palandt-Ellenberger, Einf v § 116 BGB, Rn. 1 ff., Überbl v § 104 BGB, Rn. 9).

Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob etwas anderes gilt, wenn sich ein Bieter im Rahmen einer Nachreichung von angeforderten Unterlagen vorbehält, weitere Unterlagen noch nachzureichen oder sonst zu erkennen gibt, dass seine Antwort noch nicht abschließend sein soll. Denn dies war bei der Antragstellerin nicht der Fall. In dem Begleitschreiben, mit dem sie am 28. Januar 2022 erstmals Referenzen vorgelegt hat, hat die Antragstellerin gesagt, dass sie „anbei“ „die geforderten Unterlagen“ übersende. Ein objektiver Empfänger konnte dies nur so verstehen, dass die Antragstellerin hiermit dem Nachforderungsverlangen vollständig nachkommen will (§§ 133, 157 BGB). So hat es auch die Antragsgegnerin getan und die Referenzen dementsprechend geöffnet und geprüft.

c) Da die Beigeladene Referenzen vorgelegt hat, die den in Ziffer III.1.3 der EUBekanntmachung genannten Mindestanforderungen entsprechen, ist jedenfalls deren Angebot wertbar. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch nicht deshalb begründet, weil alle Angebote auszuschließen wären und die Antragstellerin in einem neuen Vergabeverfahren eine „zweite Chance“ bekommen müsste, ein neues Angebot mit ausschreibungskonformen Referenzen einzureichen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war in diesem Verfahren notwendig, weil eine schwierige, noch nicht obergerichtlich entschiedene Frage im Zusammenhang mit der Nachreichung fehlender Unterlagen zu klären war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Angesichts des Unternehmenszwecks der Antragsgegnerin ([…]), angesichts dessen i.d.R. keine so komplexen vergaberechtlichen Fragen zu erwarten sind, sowie mangels entsprechend ausgebildeter Mitarbeiter war die Antragsgegnerin nicht in der Lage, zu so einer Frage ohne anwaltliche Hilfe gegenüber der Vergabekammer hinreichend vorzutragen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, a.a.O.)

Da sich die Beigeladene nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, entspricht es nicht der Billigkeit i.S.d. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13).


IV.

(…)

EILMELDUNG: LG Baden-Baden, Urteil vom 25.5.22, zu Anpassungsverlangen bei Entsorgungsverträgen wegen Störung der Geschäftsgrundlage

EILMELDUNG: LG Baden-Baden, Urteil vom 25.5.22, zu Anpassungsverlangen bei Entsorgungsverträgen wegen Störung der Geschäftsgrundlage

Vertragliche Abreden in Gestalt von Preisanpassungsklauseln und gesetzliche Sonderregelungen genießen Vorrang vor § 313 BGB

von Thomas Ax

„Nach § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird dabei nach ständiger höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt vieler BGHZ 167, 25 Rn. 24; s.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 08. November 2016 – 17 U 185/15 –, juris, Rn. 58). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben. Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (BGHZ 167, 25 Rn. 30 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 08. November 2016 – 17 U 185/15 –, juris, Rn. 58). Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 08. November 2016 – 17 U 185/15 –, juris, Rn. 58 m.w.N.).

bb) Marktpreise und ihre Veränderung können dabei grundsätzlich Umstände darstellen, die bei entsprechender Vorstellung zur Geschäftsgrundlage geworden sind. Eine starke Veränderung von Preisen, insbesondere ein starker Preisverfall, kann deshalb eine schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage, insbesondere bei einem Abfallentsorgungsvertrag, sein (in diese Richtung etwa OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2011 – 21 U 123/10 –, juris, Rn. 117 [zum Altpapierverwertungsvertrag]).

Ob das Festhalten am Vertrag bei stark veränderten Preisen dann gleichwohl zuzumuten ist, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung zu beurteilen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2011 – 21 U 123/10 –, juris, Rn. 118). Die Möglichkeit, eine Vertragspflicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Verhältnisse anzupassen, besteht wie gesehen nur unter ganz eng begrenzten Voraussetzungen. § 313 BGB ist dagegen nicht anwendbar, wenn sich durch die Veränderung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat. Wie die Risikosphären der Parteien gegeneinander abzugrenzen sind, ergibt sich aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und dem anzuwendenden dispositiven Recht (vgl. BGH, NJW 2000, 1714). Der Sachleistungsschuldner trägt grundsätzlich das Risiko von Leistungserschwerungen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2011 – 21 U 123/10 –, juris, Rn. 119).

Eine stillschweigende Risikoübernahme liegt etwa in der Vereinbarung eines Festpreises (vgl. BGHZ 129, 236, 253). Der vereinbarte Festpreis bleibt grundsätzlich auch bei unerwarteten Kostenerhöhungen bindend (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2011 – 21 U 123/10 –, juris, Rn. 119). Steigende Selbstkosten können die Annahme einer Änderung der Geschäftsgrundlage insbesondere dann nicht begründen, wenn der Sachleistungsgläubiger die Steigerung der Selbstkosten hätte voraussehen können und er sich durch die Gestaltung der jeweiligen Verträge bewusst sein musste, ein großes Risiko durch Preissteigerungen während der Vertragszeit auf sich zu nehmen, und er insoweit Vorsorge hätte treffen können, d.h. er die Möglichkeit hatte, ein für ihn untragbares und unzumutbares Ergebnis zu vermeiden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2011 – 21 U 123/10 –, juris, Rn. 119 m.w.N.). Dies gilt auch für den Fall, dass der Vertragspreis für den Sachleistungsschuldner nicht mehr kostendeckend ist, d.h. er im Falle der Durchführung des unveränderten Vertrages durch die Steigerung der Selbstkosten statt eines Gewinns nunmehr einen Verlust zu verkraften hat; dieser fällt allein in sein unternehmerisches Risiko (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2011 – 21 U 123/10 –, juris, Rn. 119 m.w.N.).

Zu berücksichtigen ist auch, dass eine fehlerhafte Kalkulation bei Ausschreibungen im Risikobereich des Bieters liegt; grundsätzlich hat der Bieter das Risiko seiner Fehlkalkulation zu tragen (vgl. BGH, NJW 1998, 3192, 3195).

cc) Aus der genannten ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt indes zugleich, dass bei Vertragsschluss bestehende Vorstellungen – was von der Geschäftsgrundlage abzugrenzen ist – auch Inhalt des Rechtsgeschäfts geworden sein können. Ihre Geltung zwischen den Vertragsteilen hängt dann von der vertraglichen Ausgestaltung ab, die gegebenenfalls mittels Auslegung gewonnen wird; der Vertrag und seine weitere Ausgestaltung durch das Gesetz bestimmen dann auch die Durchsetzung des Inhalts und die Folgen gegebenenfalls eintretender Vertragsstörungen (vgl. Böttcher in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 313 Rn. 2 m.w.N.). Eine Anpassung nach § 313 BGB scheidet demnach aus, wenn bereits der Vertrag nach seinem gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regelungen über das Fehlen, den Wegfall oder die Veränderung bestimmter Umstände enthält (vgl. BGH, NZM 2014, 722 Rn. 18).

dd) Die Parteien können sich insbesondere in ihrem Vertrag über die Zuweisung von Risiken einigen. Hierfür können sie mit flexiblerer Rechtsfolge Anpassungsklauseln wie etwa Preisanpassungsklauseln in Form von Indexklauseln wählen. Besteht dergestalt eine ausdrückliche vertragliche Regelung für das eingetretene Risiko, ist das Vertragsgleichgewicht geregelt und daher grundsätzlich ein Rückgriff auf § 313 BGB nicht zu rechtfertigen (vgl. MüKoBGB/Finkenauer, 8. Aufl. 2019, § 313 Rn. 61; Böttcher in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 313 BGB Rn. 19; s.a. BeckOK BGB/Lorenz; § 313 Rn. 41; zur Regelung einer Ertragsverteilung etwa BGH, NZG 1998, 501, 503; ferner BGH, NJW 1993, 1856, 1359). Angesichts eines im Vertrag gewählten Maßstabs für die Anpassung entsprechender Preise kann etwa die Geschäftsgrundlage nicht deshalb entfallen sein, weil später die Preise eines anderen Maßstabes eine stärkere Steigerung erfahren haben als der im Vertrag gewählte Maßstab (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 1973 – V ZR 129/71, BeckRS 1973, 31123624).

Gerade vertragliche Abreden in Gestalt von Preisanpassungsklauseln und gesetzliche Sonderregelungen genießen demnach Vorrang vor § 313 BGB (vgl. Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, 1017, 1021; Thume, in: Schmidt, COVID-19, § 14 Vertriebsrecht Rn. 22). Vereinbaren die Parteien eine (wirksame) Preisanpassungsklausel, die sich dann aus Sicht einer Partei als unzureichend erweist, so haben sie in Erkenntnis des Risikos eine autonome Risikoverteilung getroffen, die grundsätzlich einer weitergehenden Abhilfe nach Treu und Glauben im Wege steht (vgl. MüKoBGB/Finkenauer, § 313 Rn. 200). Mit solchen Klauseln wird erkennbar das Risiko eingegangen, dass sich der Marktpreis abweichend vom vereinbarten Preis entwickelt und sich der vereinbarte Preis damit für die eine oder andere Partei im Nachhinein als unvorteilhaft erweist; derartige Preisschwankungen gehören zum unternehmerischen Risiko der davon benachteiligten Partei, das diese mit der Preisvereinbarung bewusst eingegangen ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11. Oktober 2013 – 12 U 15/13, BeckRS 2013, 20587 [zu einer Vertragsklausel, nach der das vereinbarte Entgelt der Preisgleitung in Höhe der Inflationsrate unterliegt]).“

OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

vorgestellt von Thomas Ax

Wenn die Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt wird, ist diese unverzichtbare, den Auftraggeber verpflichtende Mitwirkungshandlung für die Nachbesserung.

Solange – bei auftraggeberseitiger Ausführungsplanung – eine vollständige, mangelfreie Ausführungsplanung nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Nachbesserung nicht fällig und eine Klage auf Mängelbeseitigung als derzeit unbegründet abzuweisen.
OLG Nürnberg, Urteil vom 23.11.2021 – 6 U 4362/19

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Beseitigung von Baumängeln in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch VOB/B-Generalunternehmervertrag vom 21.06.2006 mit der schlüsselfertigen Modernisierung einer Eigentumswohnanlage einschließlich der Errichtung eines Neubaus in Nürnberg (Anlage K 1; Bauvorhaben ###). Sonder- und Gemeinschaftseigentum wurden 2008 abgenommen.

An der Nordseite des Neubaus sah die von der Klägerin gestellte Planung in den Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 eine schräge Glasfassade vor. Diese Glasfassade war schon im Zeitpunkt der Abnahme 2008 unstreitig mangelhaft. Sie war zum einen undicht und es trat Niederschlagswasser in die Innenräume ein. Zum anderen bildete sich an der Innenseite erhöht Kondensat (Tauwasser).

Am 19.06.2013/01.07.2013 schlossen die Parteien deshalb eine Vereinbarung (Anlage K 11), nach der sich die Beklagte verpflichtete, „in Ansehung des Mangels „schräge Glasfassade“, betreffend die Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im Objekt, die Mängelbeseitigungsleistungen in Form des Konzepts der Firma ### vom 30.04.2013 bis spätestens 30.09.2013 zu erbringen.“ Für den Fall der Erfolglosigkeit vereinbarten die Parteien Folgendes: „Sollte die Sanierung nicht erfolgreich gewesen sein, ist ### verpflichtet, die Leistungen nachzubessern bzw. den Mangel entsprechend anderweitig zu beseitigen“ (Anlage K 11 Ziffer 1 b).

Im Jahr 2016 rügte die Klägerin die Erfolgslosigkeit der auf Grundlage dieser Vereinbarung durchgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen und forderte die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf.

Erstinstanzlich beantragte die Klägerin,

I.

die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II.

die Beklagte zu verurteilen, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 4.845,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III.

die Beklagte zu verurteilen, an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

IV.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Klageantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen zu ersetzen.

Die Beklagte beantragte

Klageabweisung.

Sie vertrat die Auffassung, dass ihre Maßnahmen zur Mangelbeseitigung nach dem Konzept der ### erfolgreich gewesen seien und erhob die Einrede der Verjährung. Ein eventuell noch bestehender Mangel beruhe auf einem Planungsfehler seitens der Klägerin. Für den Fall, dass die Beklagte zur Beseitigung der Mangelbehauptung „Kondensatbildung an den Innenseiten der Schrägglasfassade und an den Innenseiten der Schrägglasfassade und der angrenzenden Bauteile ablaufendes Kondensat“ verpflichtet, oder die Klage in Antrag I. begründet sei, erhob die Beklagte

Hilfswiderklage

mit der sie beantragte

festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin folgende Kosten der Mängelbeseitigung zu ersetzen:

– 95 % der erforderlichen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung „An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf„, ausgenommen diejenigen Kosten der Mangelbeseitigung, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls zusätzlich durch die Klägerin und Widerbeklagte zu vergüten gewesen wären; sowie

– diejenigen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung „An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatsbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf„, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls durch die Klägerin und Widerbeklagte zusätzlich zu vergüten gewesen wären.

Die Klägerin beantragte,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Streitverkündeten Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg und ### traten dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin bei. Die Streitverkündete ### trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ### begründete in der Folge ergänzend zum Klägerinvortrag den Anspruch auf Ersetzung der Rechtsverfolgungskosten und des Mietausfallschadens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der in erster Instanz gestellten Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht erhob Beweis durch Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen ###.

Am 10.10.2019 erließ es folgendes Endurteil:

I. Die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg durch Behebung der auf Ausführungsfehlern beruhenden Undichtigkeit der Fassade funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen.

II. Hinsichtlich des Antrags, die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung, wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 1.590,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 und an Frau ### 2.847,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu zahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den auf Ausführungsfehlern beruhenden Mängeln der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg, entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die Beklagte trägt 1/2 der Kosten der ### Nürnberg und der ###.

Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Landgericht aus, dass Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin nicht verjährt seien. Ausgenommen davon sei nur die Rissbildung, die noch nicht Gegenstand der Vereinbarung vom 19.06.2013/01.07.2014 (Anlage K 11, Anerkenntnis) oder vom 01.12.2014 (Verzicht auf die Einrede der Verjährung) gewesen sei. Die Undichtigkeit der Fassade mit Eintritt von Niederschlagswasser beruhe auf Ausführungsfehlern der Beklagten, die Beklagte sei insoweit zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Zwar stelle auch die Kondensatbildung einen Mangel dar, die Klägerin schulde aber insoweit die Vorlage vollständiger und mangelfreier Ausführungspläne und damit eine Vorleistung, die noch nicht erbracht sei.

Vor Erfüllung der Planungsaufgabe sei der Mängelbeseitigungsanspruch betreffend die Kondenswasserbildung nicht fällig. Die Klägerin habe auch einen Schadensersatzanspruch betreffend die von ihr zu tragenden Mietausfälle der Eigentümerin der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 und deren Rechtsverfolgungskosten sowie der Rechtsverfolgungskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft.

Während die Mietausfälle nachgewiesen seien, seien die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten statt der geltend gemachten 2,5 Geschäftsgebühr auf eine 1,3 Gebühr zu kürzen. Das Feststellungsinteresse bezüglich weiterer Schäden sei zu bejahen.

Wegen Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichtes Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter verfolgt, soweit ihnen nicht stattgegeben wurde. Sie fordert eine Mangelbeseitigung auch bezüglich der erhöhten Kondensatbildung an den Innenflächen und/oder an den angrenzenden Bauteilen herablaufendes und tropfendes Wasser, Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade und Schimmelbildung, und Rissbildung im Anschluss an die Glasfassade nebst Feststellung der entsprechenden Schadensersatzpflicht. Außerdem verlangt sie den vollen Ersatz der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin ###.

Die Klägerin rügt:

Die Beklagte habe mit der Vereinbarung vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben und sei mit den ihr damals bekannten Einwendungen (Fehlen einer weiteren Ausführungsplanung) daher ausgeschlossen. Sie habe spätestens mit dieser Vereinbarung auch die Planungsverantwortung für die Glasfassade vollständig und vorbehaltslos übernommen. Die Beklagte trage die Planungsverantwortung aber ohnehin schon nach dem Generalunternehmen/ertrag. Bei der ein Kondensat vermeidenden Planung handle es sich nämlich um Sonderfachingenieurplanung.

Hilfsweise und vorsorglich trägt die Klägerin vor, dass sie inzwischen eine korrigierte Ausführungsplanung habe erstellen lassen (Anlage ### B 1) und der Beklagten übermittelt habe. Da-

mit habe sie ihre Mitwirkungspflicht erfüllt. Im Schriftsatz vom 4.10.2021 hat die Klägerin erstmals geltend gemacht, wenn wie vom Sachverständigen und vom Erstgericht gefordert eine Mängelbeseitigung nach aktuellem Standard geschuldet sei, und hierzu auch eine Dreifachverglasung gehöre, bedürfe es bei Beachtung der aktualisierten Vorgaben zur Dicke der Querriegel und dem Einbau von Fenstern mit Lüftungsklappe keiner weiteren Maßnahmen im Bereich Lüftung/Heizung, welche separat geplant werden müssten (Bl. 572 d.A.).

Ansprüche wegen der Rissbildung seien nicht verjährt. Es handele sich nur um ein Symptom bzw. einen Mangelfolgeschaden der Feuchtigkeitserscheinungen. Der Einwand des Mitverschuldens für Planungsfehler ihres Architekten sei aufgrund des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses der Beklagten (Anlage K 11) ausgeschlossen. Sowieso-Kosten gäbe es nicht. Der entsprechende Einwand sei überdies gemäß dem Anerkenntnis (Anlage K 11) ebenfalls ausgeschlossen.

Zu den streitgegenständlichen Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin Frau ### rügt die Klägerin, das Landgericht habe die vorgenommene Kürzung der

geltend gemachten Geschäftsgebühr von 2,5 auf 1,3 nicht näher begründet, und sich nicht mit dem Vortrag zum Umfang und der Schwierigkeit der Anwaltstätigkeit auseinandergesetzt. Zur weiteren Begründung des Rechtsmittels hat die Klägerin auf das Vorbringen der Streithelferinvertreter Bezug genommen. Diese haben mit Schriftsatz vom 21.09.2020 einen unterbliebenen Hinweis des Landgerichts gerügt, dass es das Vorbringen zur Begründung des Gebührensatzes als nicht ausreichend erachtet habe, und umfangreich ergänzend zu dem Umfang und der Schwierigkeit der von ihnen entfalteten Tätigkeit vorgetragen (Bl. 500 – 506 d.A.).

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt II abgeändert und wie folgt gefasst:

die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– Erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– An den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt III abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg Euro 4.845,58 und an Frau ### Euro 4.638,25 jeweils nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt IV abgeändert und wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Punkt I. des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 und in Berufungsantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil als richtig. Zu der vorgelegten „Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung“ rügt die Beklagte, mit dieser Planung erfülle die Klägerin ihre Mitwirkungspflicht weiterhin nicht, außerdem sei das neue Vorbringen nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Darüber hinaus habe die Beklagte bereits schriftlich Bedenken gegenüber der Klägerin angemeldet, und diese zur Sicherheit in Höhe von 70.000 Euro aufgefordert (Anlage BB 2).

An ihrer hilfsweise erhobenen Widerklage (siehe oben S. 5) hält die Beklagte fest. Diesbezüglich beantragt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf das wechselseitige Berufungsvorbringen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Sie ist aber nur insoweit teilweise begründet, als sie sich gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III). Diese Rechtsverfolgungskosten sind auf der Grundlage des ergänzenden Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) zwar in der geltend gemachten Höhe angemessen, es ist aber von den Rechtsanwaltskosten der ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen, In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und wird zurückgewiesen.

Das Landgericht hat zu Recht die Auffassung vertreten, die Klägerin habe der Beklagten als Vorleistung vor Durchführung von Nachbesserungsarbeiten oder Neuherstellung der Glasfassade zur Verhinderung von Tauwasserbildung die nötigen Ausführungspläne vollständig und ohne Planungsmängel zu übergeben. Bis dahin sind die entsprechenden, durch die Beklagte zu erbringenden Mängelbeseitigungsleistungen zur Behebung der Kondensatbildung nicht fällig. Die Klage ist insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die in diesem Punkt uneingeschränkt zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass sich das Anerkenntnis und der Verjährungsverzicht der Beklagten nicht auf die in den getroffenen Vereinbarungen nicht ausdrücklich erwähnte Rissbildung beziehen. Angesichts der ansonsten detaillierten Regelungen der Parteien kann nicht allein aufgrund der Symptomrechtsprechung des BGH auf einen Willen zur Einbeziehung dieser Mangelfolgen geschlossen werden.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist Folgendes ergänzend auszuführen:

1. Nach den durch das Berufungsgericht gern. § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrundezulegenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, die dieses auf Grundlage des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen ### getroffen hat, sind Ausführungsfehler der Beklagten für die Undichtigkeit der Glasfassade verantwortlich, während Planungsdefizite die Hauptursache für die unstreitig auftretende Kondenswasserbildung an der Innenseite der Glasfassade und deren Folgen sind.

Die Art der Ausführung, nämlich vorspringende Querriegel in der Verglasungskonstruktion (Gutachten S. 20; „konvektionsbehindernde Bauteile„), war von der durch die Klägerin an die Beklagte übergebenen Planung vorgegeben. Sie schränkt die freie Konvektion und Luftströmung stark ein. Diesem zum Bauzeitpunkt schon allgemein bekannten Effekt hätte neben der Vermeidung konvektionsbehindernder Bauteile vor allem mit der Art der Beheizung und der Lüftung Rechnung getragen werden müssen. Es hätte eines einheitlichen Fassaden-, Heizungs- und Lüftungskonzepts sowie eines Nutzungskonzepts bedurft, zumal die Glasfassade an einer Nordseite geplant wurde (Gutachten S. 22/23). Der Planer hätte entweder schon vorgeben müssen, dass konvektionsbehindernde Bauteile (wie die Querriegel) gänzlich vermieden werden oder er hätte alternativ Durchbrüche in der Konstruktion vorsehen müssen, die die Lüftung verbessern.

Erschwerend kam hinzu, dass der zweite Rettungsweg in der Planung in das Glasdach verlegt wurde (Gutachten, S. 22; „komplexe Gemengelage„, S. 24). Damit waren auch Zusatzmaßnahmen bzgl. der Heizung und Lüftung erforderlich (Stellungnahme des Sachverständigen vom 30.07.2019, S. 3, Bl. 374 d.A.). Hierbei handelt es sich nach der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen um eine typische Planungsaufgabe des planenden Architekten (gewerkübergreifende Planung, Gutachten S. 22), die im Vorfeld (Gutachten, S. 24) hätte vorgegeben werden müssen. Es sei durchaus üblich, dafür einen Sonderfachmann für Bauphysik oder einen speziell geschulten Fassadenplaner einzuschalten (GA, S. 23). Es handle sich um eine anspruchsvolle Planungsaufgabe (GA, S. 29). Unzureichende Planungsvorgaben seien Hauptursache der Tauwasserbildung und der davon abgeleiteten Schäden (GA, S. 24). Eine schräge Glasfassade, wie sie am streitgegenständlichen Bauvorhaben vorhanden ist, konnte sowohl 2006, als auch heute mit den zur Verfügung stehenden Mitteln funktionsgerecht und nutzerfreundlich erstellt werden. Der durch die Klägerin vorgegebene, schon relativ detaillierte Architektenplan vom 13.2.2006 mit den hohen Querriegeln berücksichtigte wesentliche bauphysikalische Gesichtspunkte (Luftführung; abgestimmte Beheizmaßnahmen), die schon in der Werksplanungsphase hätten Berücksichtigung finden müssen, nicht.

2. Die Erstellung der notwendigen vollständigen und insbesondere gewerkübergreifenden mangelfreien Ausführungsplanung lag entgegen der Ansicht der Berufung gemäß dem Generalunternehmervertrag (Anlage K 1) im Verantwortungsbereich der Klägerin und nicht in dem der Beklagten. Daran hat sich durch die Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) nichts geändert.

2.1. Sowohl nach der VOB/B als auch nach dem Generalunternehmervertrag schuldete die Klägerin die komplexe fachübergreifende Planung.

a) Die Parteien haben die VOB/B in den Vertrag einbezogen (§ 2 Abs. 1 Nr. 18 des Generalunternehmervertrages, K 1).

Das von der VOB/B zugrunde gelegte Bauvertragsmodell trennt in den §§ 3 und 4 deutlich zwischen Planung samt Koordination als Aufgaben des Auftraggebers, und der Ausführung als Aufgabe des Auftragnehmers. Es differenziert somit systematisch zwischen der Planungsverantwortung des Bestellers und der Ausführungsverantwortung des Bauunternehmers (vgl. Hartung in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, 3. Auflage, Vorbemerkung § 3, Rn. 13). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – VII ZR 152/12 -, Rn. 24; vgl. auch Gartz in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl. § 3 Rn. 3).

Dementsprechend regelt § 3 Abs. 1 VOB/B auch, dass die für die Ausführung nötigen Unterlagen dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben sind.

b) Die Parteien haben in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages ausdrücklich geregelt, dass zum Leistungsumfang des Auftragnehmers nicht die Architekten-Planungsleistungen gehören. Die Gewährleistung für die dem Auftragnehmer überlassenen Planungsunterlagen liegt nach der ausdrücklichen Abrede ausschließlich beim Planverfasser. Daran ändert die festgelegte Verpflichtung des Auftragnehmers, alle Pläne und Maße vor Baubeginn zu prüfen, und Bedenken dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen, nichts.

c) Auch aus der fachlichen Sicht des Sachverständigen ### handelt es sich bei der erforderlichen fach- und gewerkübergreifenden Planung der schrägen Glasfassade typischerweise um eine Architektenleistung, die gerade von der Klägerin zu stellen gewesen wäre.

Zwar können die Parteien im Vertrag vom Grundsatz der §§ 3 und 4 VOB/B abweichende Regelungen treffen. Dies haben sie aber vorliegend nicht getan, sondern es bei der Planungsverantwortung der Klägerin belassen.

d) Aus der Rolle der Parteien lässt sich keine stillschweigende Abweichung von der systematischen Aufgabenverteilung herleiten. Die Klägerin war als Bauträgerin – jedenfalls üblicherweise – ihren Endkunden (Wohnungskäufern) gegenüber zu einem „Planen und Bauen aus einer Hand“ verpflichtet (vgl. Gartz aaO Rn 6). Begriffe wie „schlüsselfertig“ oder wie hier auch „gebrauchsfertig“ und „funktionsfähig“ (§ 2 Abs. 1 S. 1 des Vertrages) lassen keine eindeutige Zuordnung der Planungsaufgaben auf den Generalunternehmer erkennen (Gartz aaO).

e) Entgegen der unter Bezugnahme auf die Anmerkung auf Anlage K 5 – „Die Detaillierung/ Dimensionierung/ Statik hat durch den Fensterbauer zu erfolgen“ vertretenen Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe damit die Detailplanung der schrägen Glasfassade übernommen, bezieht sich dieser Hinweis schon nicht erkennbar auf die insoweit problematischen und schon vorgegebenen Querriegel. Zwar kann der Hinweis noch so ausgelegt werden, dass eine Detailplanung der Ausführung der Glasfassade der Beklagten überlassen war. Vorliegend ist aber der Planungsmangel nicht auf die Detailplanung der Glasfassade begrenzt. Vielmehr war und ist ein fach- und gewerkübergreifendes Heizungs-, Lüftungs- und Nutzungskonzept für eine Glasfassade mit den (planerisch schon vorgegebenen) problematischen Querriegeln nötig. Deshalb kann selbst aus einer unterstellten Pflicht der Auftragnehmerin zur Detailplanung der Fassade nicht die Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, das gesamte Fassadenkonzept – und damit gerade das Gegenteil eines bloßen Details – zu erarbeiten, wie die Klägerin meint. Die Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte auf Grundlage der Vorabplanung des Architekturbüros (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 des Generalunternehmer-Vertrages) und der groben Vorgaben: Pfosten-Riegel-Konstruktion; Nordseite; Anordnung des Bades; Fußbodenheizung; keine zentrale Lüftungsanlage, als Generalunternehmer die Planung hätte fortschreiben müssen, weil sie ein funktionsfähiges schlüsselfertiges Werk schuldete, trägt nicht. Eine Fortschreibung im Sinne einer Ergänzung ist von der vollständigen Planung eines fachübergreifenden Gesamtkonzepts, wie sie hier erforderlich gewesen wäre und weiterhin ist, eindeutig zu unterscheiden.

Aus § 3 Abs. 2, 3 und 4 des Generalunternehmervertrages lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entnehmen, dass die Beklagte die weitere Planungsverantwortung übernommen habe.

Gemäß § 3 Abs. 2 waren sich die Parteien darüber einig, dass zur vertragsgemäßen Fertigstellung auch solche Leistungen erforderlich werden können, die in den Anlagen zu diesem Vertrag nicht, nicht exakt oder nicht vollständig beschrieben sind, aber zur schlüsselfertigen Herstellung des Gebäudes oder der Außenanlagen notwendig sind. Sie vereinbarten, dass auch diese Leistungen in einer den beschriebenen Leistungen und dem Niveau des Hauses entsprechenden Qualität und Frist auszuführen und im Pauschalpreis enthalten seien.

In § 3 Abs. 3 ist weiter geregelt, dass der Auftrag insbesondere die Erfüllung aller Auflagen und Bedingungen der Baugenehmigung inklusive der Auflagen der am Bau beteiligten Behörden, die Leistungen der Sonderfachingenieure, sowie sämtliche Arbeiten, Leistungen und Lieferungen, die zur vertragsgegenständlichen, kompletten, schlüssel- und gebrauchsfertigen, funktionstüchtigen und mängelfreien Herstellung erforderlich sind, einschließt.

Nach § 3 Abs. 4 gehören zum Leistungsumfang sämtliche haustechnischen Leistungen bei der technischen Ausrüstung für alle Anlagengruppen insbesondere Heizung, Lüftung (ohne Tiefgarage), Sanitär, Fördertechnik, Elektro.

Diese Vereinbarungen zielen nach Auffassung des Senats aber im Wesentlichen auf die Kostentragungspflicht für die genannten Maßnahmen ab, nicht jedoch auf die Architekten- und Planungsleistungen insgesamt, die unmittelbar darauf folgend in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages namentlich genannt und ausdrücklich nicht dem Leistungsumfang des Auftragnehmers zugewiesen werden.

Zudem war nach § 2 Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages Grundlage des Vertrages und Grundlage der Ausführung der Arbeiten die haustechnische Planung des Ingenieurbüros ###.

Die Beklagte schuldete nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Generalunternehmervertrag deshalb keine von dieser Planung abweichende fachübergreifende Planung und Ausführung der Heizungs- und Lüftungsanlage, wie sie zur mangelfreien Herstellung der Fassade aber unbedingt notwendig gewesen wäre.

2.2. Vor dem Hintergrund, dass sowohl die VOB/B, als auch die Absprachen der Parteien die Planungsverantwortung eindeutig der Klägerin zuweisen, lässt sich aus der Vereinbarung der Parteien von 2013 (Anlage K 11) in einer Zusammenschau mit dem als Anlage K 24 vorgelegten vorangegangenen Schriftwechsel nicht herleiten, dass die Beklagte im Jahr 2013 die Planungsverantwortung (im Nachhinein) insgesamt übernehmen wollte, bzw. dass die Beklagte mit dem Einwand, die Klägerin schulde zur Mangelbeseitigung (Kondenswasser) einen Ausführungsplan, ausgeschlossen ist.

Die Bereitstellungspflichten nach § 3 VOB/B stellen grundsätzlich Mitwirkungspflichten des Auftraggebers im Sinne des § 642 BGB dar (BeckOK VOB/B/Fuchs, 44. Ed. 31.1.2021, VOB/B § 3 Abs. 1 Rn. 10; Palandt/Retzlaff, BGB 80. Auflage, § 642 Rn. 3).

Die Beklagte wusste zwar bei Abschluss der Vereinbarung, dass es zur Mangelbeseitigung einer weiteren Ausführungsplanung bedarf, da sie schon zuvor auf die Planungsdefizite hingewiesen und ein eigenes Sanierungskonzept beigebracht hatte. Gleichzeitig hat die Beklagte aber zu erkennen gegeben, eine Ausführungsplanung seitens der Klägerin zu erwarten (Anlage K 24). Die Parteien haben sich in der Vereinbarung auf ein bestimmtes Sanierungskonzept geeinigt. Dieses hatte für die Beklagte den offensichtlichen Vorteil, dass es nicht die Erneuerung der gesamten Fassadenkonstruktion vorsah. Dass die Beklagte aber darüberhinausgehend beim Scheitern dieses Sanierungsversuchs die Planungsverantwortung auch insoweit übernehmen wollte, als sie bislang bei der Klägerin lag, lässt sich weder der Wortlaut der Abrede, noch dem vorausgegangenen E-Mail -Verkehr mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen. Die Vereinbarung der Parteien stellt nur klar, dass die Beklagte bei einem Scheitern des Sanierungsversuchs nicht von ihren Verpflichtungen frei wird, ohne aber neue zusätzliche Planungsverpflichtungen der Beklagten zu begründen.

3. Das Landgericht hat deshalb zu Recht alle Mangelbeseitigungsmaßnahmen, die sich auf die erhöhte Kondensatbildung beziehen, als derzeit nicht fällig angesehen, weil Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit des Werkes in Bezug auf das Kondensat und dessen Folgen die von der Klägerin geschuldete Planung ist, und (in erster Instanz aber auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) von der Klägerin keine neue mangelfreie Planung vorgelegt wurde.

An diesem Ergebnis ändert auch die von der Klägerin im Berufungsverfahren hilfsweise und vorsorglich vorgelegte geänderte Ausführungsplanung (Anlage Klagepartei B 1) nichts. Sie sieht als konkrete Maßnahme lediglich eine Verringerung der Dimensionierung der Querriegel auf maximal 60 mm vor. Zu Gewerken außerhalb der Glasfassade enthält die „Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung“ nur den Satz: „Erforderliche Lüftungs- und Heizungsanlagen zur Unterstützung der Tauwasserfreihaltung nach Anforderung und ggf. Planung Sonderfachmann.“ Damit genügt auch diese Planungsergänzung nicht den Mitwirkungspflichten der Klägerin. Der Sachverständige ### hat in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 bereits überzeugend dargelegt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.).

Grundsätzlich schuldet der Unternehmer ein funktionstaugliches Werk („funktionaler Mangelbegriff‘; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aug S. 1180, Rn. 1922; S. 1276 Rn. 2005 ff – im Folgenden nur W/P). Ein Mangel liegt selbst dann vor, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit auf der vom Auftraggeber erstellten Planung oder einer mangelhaften Vorleistung beruht (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1276). Der Unternehmer wird aber von der Mangelhaftung frei, wenn er die ihm obliegenden Prüfungs- und Hinweispflichten (§ 13 Abs. 3 VOB/B) nachgekommen ist bzw. keine Hinweispflicht besteht. Liegt die Ursache des Mangels in einem Planungsfehler, ist die Vorlage einer neuen Planung Sache des Bestellers (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1277).

Nach diesen Maßgaben muss die Beklagte zwar nicht nur für ihre Ausführungsfehler, die zur Undichtigkeit der Glasfassade geführt haben, sondern auch für den auf den Planungsfehlern beruhenden Mangel Kondensatbildung einstehen, weil sie die Klägerin nicht auf Bedenken hingewiesen hat. Dies ändert nach der Rechtsprechung des BGH aber nichts daran, dass sich die Beklagte erfolgreich darauf berufen kann, die Klägerin müsse erst durch Änderung der Planung die Voraussetzungen für die Nachbesserung schaffen, obwohl ihr grundsätzlich die Entscheidungsfreiheit zusteht, auf welche Art und Weise sie nachbessert.

Soweit die Berufung auf Rechtsprechung hinweist, nach der ein Auftragnehmer der ohne ausreichende Planung arbeitet, sich im Rahmen der Mangelbeseitigung nicht auf eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers berufen kann, steht dies der Ansicht des Senats nicht entgegen. Die Sachverhalte, die den Entscheidungen zugrunde lagen, sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

In dem vom OLG Celle entschiedenen Fall Az. 14 U 26/04 war der Auftragnehmer nur mit Grundrissplänen des Bauobjektes ausgestattet worden. Er hatte ohne jede Fachplanung eine Heizungsanlage eingebaut. Nach den Feststellungen des Gerichts hatte es keinerlei Planung gegeben, die ihm die Ausführung der Heizung vorgeschrieben hätte. Dass sich ein Auftragnehmer, der auf dieser Grundlage ein mangelhaftes Werk errichtet, nicht auf einen Planungsfehler des Auftraggebers berufen kann, liegt auf der Hand.

Das OLG Frankfurt hat zu einem BGB-Werkvertrag entschieden, dass für die Frage, welche Mitwirkungsobliegenheiten den Besteller treffen, primär der Bauvertrag maßgebend ist. Der Besteller sei nicht ohne Weiteres dazu verpflichtet, dem Unternehmer eine (detaillierte) Planung eines Architekten oder Ingenieurs zur Verfügung zu stellen, insbesondere nicht bei einem Vertrag, der die VOB/B nicht einbezieht. Der Unternehmer könne sich sehr wohl dazu verpflichten, die für seine Werkleistung erforderliche (Detail-) Planung selbst zu erbringen. Die Bereitstellung fehlerhafter Pläne sei nicht mit dem völligen Unterbleiben einer Planung seitens des Bestellers gleichzusetzen, eben weil dies darauf hindeute, dass der Unternehmer die Planungsverantwortung übernommen habe (OLG Frankfurt, Urteil vom 14. März 2011 –1 U 55/10 -, Rn. 18).

Im vorliegenden Fall lag jedoch die Planungsverantwortung vereinbarungsgemäß bei der Klägerin.

Dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.11.2013, Az. 22 U 32/13 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Teilbereich von der Auftraggeberin vertragswidrig überhaupt nicht geplant worden war. Davon kann vorliegend ebenfalls nicht die Rede sein.

Die Entscheidung des Kammergerichts vom 22.04.2016, Az. 21 U 119/14 betrifft einen ebenfalls nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort hatte sich die Unternehmerin nach den Regelungen des Vertrages zur schlüsselfertigen Erstellung von Gebäuden auf der Grundlage bestimmter Pläne unter Verpflichtung der Erstellung der Statik und der Werkplanung verpflichtet. (KG Berlin, Urteil vom 22. April 2016 – 21 U 119/14 -, Rn. 89).

Es kann dahinstehen, ob das neue Vorbringen der Klägerin zur geänderten Ausführungsplanung Tauwasserbildung in der Berufungsinstanz noch zuzulassen ist. Denn die vorgelegte Ausführungsplanungsergänzung ist schon nach den bisher vorliegenden Gutachten des Sachverständigen erkennbar unzureichend und keine geeignete Grundlage der Mangelbeseitigung. Der Sach-

verständige ### hat bereits in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 festgestellt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.). Aus der vom Sachverständigen übergebenen „Tischvorlage„, die als Anlage zum Protokoll genommen wurde, ergibt sich weiter, dass er bei seinen Überlegungen schon von einer nach heutigen Maßstäben erforderlichen Dreifachverglasung ausging (Tischvorlage S. 8). Eine für die Beseitigung des Mangels Tauwasserbildung nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen weiterhin erforderliche gewerkübergreifende Planung, welche von der Klägerin zu stellen ist, fehlt nach wie vor.

Die Berufung der Klägerin hat deshalb mit den Anträgen 1 und III keinen Erfolg und wird zurückgewiesen.

4. Soweit sich die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag II gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III), ist die Berufung teilweise begründet. Das Landgericht erkannte der Klägerin nur einen Teil des Schadens zu, weil die Rechtsanwaltsgebühren auf eine 1,3fache Geschäftsgebühr zu kürzen seien und eine Einigungsgebühr nicht zum Ansatz komme. Diese nicht weiter begründeten Kürzungen sind nicht gerechtfertigt.

a) Bei der Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 W-RVG handelt es sich um eine Rahmengebühr (§ 14 RVG). Ein höherer als der 1,3fache Satz darf nur gefordert werden, wenn die Sache umfangreich oder schwierig war. Zudem steht einem Rechtsanwalt bei Rahmengebühren im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG, zu denen die Geschäftsgebühr im Sinne der Nr. 2300 RVG-NA/ zählt, nach gängiger Rechtsprechung ein Spielraum (sogenannte Toleranzgrenze) von 20 % zu (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – VI ZR 273/11).

Auf der Grundlage des umfangreichen Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) und der hierzu vorgelegten Anlagen ist der

Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr nicht zu beanstanden. Die Beklagte geht in ihrer Berufungsduplik auf diesen Vortrag nicht ein, sondern verweist lediglich pauschal auf S. 17 bis 19 ihrer Berufungserwiderung vom 25.05.2020 (Bl. 528 d.A.). Die Berufungserwiderung beschäftigt sich jedoch schon aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht mit dem Schriftsatz der Streithelferin vom 21.09.2020. Der Senat sieht deshalb den Nachweis als erbracht an, dass der Ansatz einer 2,5 Gebühr nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls angemessen ist. Der Erholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer zur Gebührenhöhe gemäß § 14 Abs. 3 RVG bedurfte es nicht. Diese Vorschrift ist bei einem sachlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch (BVerfG JurBüro 1982, 857) oder im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Prozessgegner des Auftraggebers des Anwalts nicht anzuwenden (BeckOK RVG/v. Seltmann, 53. Ed. 1.9.2021, RVG § 14 Rn. 57).

b) Eine Einigungsgebühr ist jedenfalls nach dem detaillierten Vortrag im Berufungsverfahren angefallen und damit ein ersatzfähiger Schaden. Der Vergleich über die Mängelbeseitigung sowie ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung stellen eine Einigung dar.

c) Der Gegenstandswert von 40.000,- EUR ist nicht zu beanstanden. Er entspricht dem Vortrag der Klägerin und Berufungsklägerin. Ein von der Streithelferin hilfsweise und im Widerspruch dazu in den Raum gestellter höherer Gegenstandswert ist nicht zu berücksichtigen.

d) Von den streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft ist jedoch ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen. In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Insoweit ist die Berufung zu Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils deshalb unbegründet und wird zurückgewiesen.

Im Ergebnis ist Ziffer III des Ersturteils somit dahingehen abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 3.444,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016, und an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu bezahlen.

III.