Hochbaurecht von A-Z aktuelle Rechtsprechung


A
usführungsfreiheit des Auftragnehmers

Sind in einem Generalunternehmervertrag zur Errichtung eines Parkhauses bezüglich der Trapezbleche des Daches weder ein konkretes Schutzsystem der Stahlbleche noch eine konkrete Befestigungsart geregelt und enthalten nachfolgende Ausführungspläne hierzu zwar die Angabe „Oberflächenschutz durch Bandverzinkung …“ bzw. die Angabe von Edelstahlschrauben, letztere jedoch mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, ist es von der Ausführungsfreiheit des Auftragnehmers gedeckt, dass er technisch und funktional gleichwertige Stahltrapezbleche bzw. Befestigungsmaterialien verwendet.
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

Bauablaufbezogene Darstellung

Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen einer Überschreitung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins, muss er den Verzögerungstatbestand darlegen und beweisen. Macht der Auftragnehmer geltend, die Verzögerung sei auf Behinderungen zurückzuführen, so dass er an der rechtzeitigen Erbringung seiner Leistung schuldlos verhindert war, muss er dies substanziiert darlegen und beweisen. Dazu ist in der Regel eine bauablaufbezogene Darstellung unumgänglich. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen Verzugs, ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber die Differenz zwischen den fiktiven Kosten der Fertigstellung nach Maßgabe der Vergütungsvereinbarung des gekündigten Vertrags einerseits und denjenigen Kosten andererseits zu erstatten, die der Auftraggeber für die Fertigstellung durch Dritte aufwenden muss.
OLG München, Beschluss vom 07.04.2020 – 28 U 1694/19 Bau

Bedenken gegen die vorgesehene Ausführungsart

Meldet der Auftragnehmer rechtzeitig und ordnungsgemäß Bedenken gegen die vorgesehene Ausführungsart an, ist der Auftraggeber insoweit gehindert, wegen dieses Mangels Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Das gilt nicht nur im VOB-, sondern auch im BGB-Bauvertrag. Die Bedenkenanmeldung gegenüber einem rechtsgeschäftlichen Vertreter oder einem Empfangsbevollmächtigten reicht grundsätzlich aus. Etwas anderes gilt, wenn sich der „befugte Vertreter“ den Bedenken des Auftragnehmers verschließt. Dann ist der Bedenkenhinweis an den Auftraggeber selbst zu richten. Das Schweigen des Auftraggebers bzw. dessen Vertreters auf einen Bedenkenhinweis führt jedenfalls dann zur Haftungsbefreiung, wenn die Durchführung der Arbeiten nicht zu einem unverwertbaren Werk, sondern lediglich zur Nichteinhaltung der Maßtoleranzen führt.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.04.2020 – 5 U 131/18

Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik

Maßgebliche Anhaltspunkte für die Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2012 bieten der Inhalt der EU-weiten Technischen Zulassung der Baumaterialien und auch die Verwendungshinweise des Herstellers (hier: für Setzbolzen zur Befestigung von Stahlblechen).
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

Dachkonstruktion

Die Parteien eines Architektenvertrags können die Leistungsbilder oder -phasen der HOAI durch Bezugnahme zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vom Architekten vertraglich geschuldeten Leistung dar.
Wird ein Architekt mit „sämtlichen Grundleistungen gem. HOAI“ beauftragt, gehören Besondere Leistungen i. S. der HOAI nicht zum beauftragten Leistungsumfang. Das gilt auch, wenn der Architekt nach dem Vertrag „eine mangelfreie Leistung schuldet“.
Die Überwachung einer Dachkonstruktion stellt eine Besondere Leistung dar, so dass der Architekt insoweit nicht zur Bauüberwachung verpflichtet ist, wenn er nur mit den Grundleistungen beauftragt wurde.
OLG München, Beschluss vom 28.05.2019 – 28 U 3553/18 Bau
vorhergehend:
OLG München, Gerichtlicher Hinweis vom 19.02.2019 – 28 U 3553/18 Bau
LG München II, 02.10.2018 – 3 O 2151/17 Arch
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 19.08.2021 – VII ZR 135/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Ersatz von Mangelfolgeschäden

Weist die Leistung des Auftragnehmers vor der Abnahme Mängel auf, setzt ein Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz von Mangelfolgeschäden im VOB-Vertrag nicht voraus, dass dem Auftragnehmer der Auftrag zuvor entzogen (gekündigt) wurde.
Einer Kündigung nach erfolgter Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn dem Auftraggeber die Einhaltung dieser Voraussetzungen nicht zumutbar ist, weil der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert.
OLG Celle, Urteil vom 09.12.2021 – 5 U 51/21
vorhergehend:
LG Hannover, 24.02.2021 – 14 O 202/17

Estrich

Ein Werkmangel liegt bereits dann vor, wenn die Bauleistung von der vertraglich vereinbarten und damit geschuldeten Beschaffenheit abweicht. Auf die Frage der Funktionstauglichkeit kommt es dann nicht an. Bringt der Estrichleger in den verbauten Estrich abweichend von der vertraglichen Vereinbarung keine Stahldrahtfasern zur Bewehrung ein, begründet dies einen Mangel des Werks, der letztlich nur durch vollständigen Austausch des Estrichbodens beseitigt werden kann. Hat der Auftraggeber ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, kann die Mängelbeseitigung grundsätzlich nicht wegen unverhältnismäßigen Kosten verweigert werden.
OLG Schleswig, Beschluss vom 02.12.2020 – 12 U 66/20

Fensterbeschädigung

Beschädigt ein Gebäudereiniger während der Ausführung seiner Leistung mehrere Fenster (hier: in Form von tiefen Kratzern), stellt sich dies nicht als nachbesserungsfähige Schlechtleistung im Sinne des Gewährleistungsrechts dar. Vielmehr liegt eine Verletzung des Eigentums des Auftraggebers aus Anlass der Ausführung des Gewerks vor. Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen einer Eigentumsverletzung aus Anlass der Ausführung unterliegen der Regelverjährung und verjähren drei Jahre nach Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung und der Kenntnis des Auftraggebers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers. Die einvernehmliche Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Schadensbeseitigung ist kein verjährungshemmendes Stillhalteabkommen.
Übernimmt der geschädigte Auftraggeber die Schadensbeseitigung selbst und fordert er Ersatz der insoweit angefallenen Kosten, anstatt diese auf der Grundlage eines Kostenvoranschlags oder Gutachtens einzufordern, liegt das Risiko von Verzögerungen in seinem Geschäftsbereich.
OLG Schleswig, Urteil vom 27.10.2021 – 9 U 7/20
vorhergehend:
LG Kiel, 20.12.2019 – 4 O 46/18

Fiktive Abnahme

Eine fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB tritt auch dann ein, wenn der Besteller bereits vor der Fristsetzung Mängel des Werks gerügt hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Werkunternehmer keine erheblichen Mängel des Werks bekannt sind.
Nach Eintritt des Annahmeverzuges mit der Nachbesserung kann der Besteller nach wie vor ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB geltend machen, allerdings beschränkt auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten.
OLG Schleswig, Urteil vom 10.12.2021 – 1 U 64/20 (nicht rechtskräftig)
vorhergehend:
LG Itzehoe, 18.06.2020 – 2 O 108/19

Gesundheitsgefährdende Baustoffe

Der Auftragnehmer hat seine Leistung ausschließlich mit solchen Baustoffen und -materialien auszuführen die nicht zu – auch nicht nur zu kurzzeitigen – Schadstoffbelastungen führen.
Beabsichtigt der Auftragnehmer, gesundheitsgefährdende Baustoffe oder -materialien zu verwenden, hat er den Auftraggeber hierauf vor der Ausführung hinzuweisen.
Die Beweislast dafür, dass die Leistung vor der Abnahme frei von Mängeln ist, trägt der Auftragnehmer. Dem Auftraggeber obliegt es lediglich, die behaupteten Mängel durch eine Beschreibung der Mängelsymptome substanziiert darzulegen.
OLG Celle, Urteil vom 09.12.2021 – 5 U 51/21
vorhergehend:
LG Hannover, 24.02.2021 – 14 O 202/17

Merkantiler Minderwert

Ein merkantiler Minderwert einer baulichen Anlage i. S. einer Schadensposition liegt vor, wenn trotz vollständiger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eine geringere Verwertbarkeit verbleibt, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Bauwerks haben. Daran fehlt es, wenn ein als mangelhaft gerügtes Dach vollständig demontiert und neu errichtet wird.
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

Raumtemperaturen

Ein Anspruch auf eine bestimmte Heizleistung unabhängig davon, ob die vereinbarten oder üblichen Raumtemperaturen erreicht werden oder nicht, besteht nur, wenn dies gesondert vereinbart ist.
Werden bestimmte Temperaturen in den technischen Anschlussbedingungen zum Wärmelieferungsvertrag genannt, begründet dies keine Beschaffenheitsvereinbarung für die zu errichtende Wohnung.
Wird keine gesonderte Vereinbarung über die Heizleistung getroffen, ist für den üblichen Gebrauch einer Wohnung von einer erreichbaren Raumtemperatur von 20°C für Wohnräume und 24°C für das Bad auszugehen.
OLG Hamburg, Urteil vom 30.12.2020 – 4 U 21/20

Stundenlohnzettel

Eine auf Stundenlohnbasis erfolgte Abrechnung ist nicht ausreichend dargelegt und bewiesen, wenn die Stundenlohnzettel nicht so detailliert und nachvollziehbar ausgefüllt sind, dass der angesetzte Zeitaufwand durch einen Sachverständigen überprüft werden kann. Hieran ändert auch eine Vereinbarung, die Unterzeichnung durch den Bauleiter ohne Nennung der Namen aller Mitarbeiter sei ausreichend, oder der Einwand, dass die Arbeiten vor Ort angeordnet worden seien, nichts.
LG Frankfurt/Main, Urteil vom 21.06.2021 – 3-15 O 3/20

Teilabnahme

Enthält ein (General-)Planervertrag eine Regelung, wonach „die Teilabnahme der LP 8 vereinbart wird“, kann eine (Teil-)Abnahme einschließlich der Leistungsphase 8 auch konkludent durch die vorbehaltlose Zahlung der (Teil-)Schlussrechnung erfolgen. Die Möglichkeit einer Teilabnahme kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden. Noch ausstehende Restleistungen stehen der Annahme einer konkludenten (Teil-)Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegen, wenn der Auftraggeber bereit ist, das Werk auch ohne diese Restleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren.
OLG Jena, Urteil vom 02.08.2019 – 4 U 217/16

Unbeplanter Innenbereich

Ein Nachbar, der sich gegen ein Vorhaben im unbeplanten Innenbereich wendet, hat nur Erfolg, wenn die angefochtene Baugenehmigung gegen das im Tatbestandsmerkmal des Einfügens enthaltene Gebot der Rücksichtnahme verstößt. Für einen solchen Verstoß reicht es nicht aus, dass ein Vorhaben sich nicht in jeder Hinsicht innerhalb des Rahmens hält, der durch die Bebauung der Umgebung gebildet wird. Hinzukommen muss objektiv-rechtlich, dass es im Verhältnis zu seiner Umgebung bewältigungsbedürftige Spannungen erzeugt, die potentiell ein Planungsbedürfnis nach sich ziehen, und subjektiv-rechtlich, dass es die gebotene Rücksichtnahme speziell auf die in seiner unmittelbaren Nähe vorhandene Bebauung vermissen lässt. Ein Vorhaben fügt sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein, wenn es die Gefahr heraufbeschwört, dass der gegebene Zustand in negativer Richtung in Bewegung gebracht wird. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn der von der Bebauung bisher eingehaltene Rahmen überschritten wird, ohne dass dies durch irgendeine Besonderheit begründet wäre, durch die sich das Baugrundstück von den Nachbargrundstücken unterscheidet.
VGH Hessen, Beschluss vom 17.11.2021 – 3 B 233/21

Verbraucherbauvertrag

Ein Verbraucherbauvertrag über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude (§ 650i Abs. 1 BGB) setzt voraus, dass das Auftragsvolumen dem eines Vertrags über die Errichtung eines Neubaus gleichkommt sowie dass der Verbraucher grundsätzlich mit sämtlichen der von ihm geplanten Baumaßnahmen nur einen einzigen Unternehmer beauftragt hat. Widerruft der Verbraucher einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag gem. § 312g BGB, steht dem Unternehmer für bereits erbrachte Leistungen nur unter den Voraussetzungen von § 357 Abs. 8 BGB Wertersatz zu; § 357d BGB ist nicht analog anwendbar. Beruft sich ein Verbraucher auf den Ausschluss des Wertersatzes zugunsten des Unternehmers gem. § 357 Abs. 8 BGB, kann dies im Einzelfall treuwidrig sein, § 242 BGB. Die Voraussetzungen eines solchen Einzelfalls sind vom Unternehmer darzulegen.
KG, Urteil vom 16.11.2021 – 21 U 41/21

Verwirkung Vertragsstrafe

Eine ursprünglich im Generalunternehmervertrag vereinbarte Vertragsstrafe für die Überschreitung einer nach dem Kalender bestimmten Fertigstellungsfrist wird nicht verwirkt, wenn die Vertragsparteien im Verlaufe der Bauarbeiten und im Hinblick auf einen vom Bauherrn angeordneten vorübergehenden Baustopp vereinbaren, dass der Bauzeitenplan nicht mehr verbindlich ist und sich die Fertigstellungsfrist auf unbestimmte Zeit verschiebt.
OLG Naumburg, Urteil vom 30.07.2021 – 2 U 41/19

OLG Naumburg: Zuschlagserteilung und Werkvertrag bei fehlendem Dienstsiegel des Bürgermeisters unwirksam

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. sind Willenserklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, nur rechtsverbindlich, wenn sie handschriftlich vom Bürgermeister unterzeichnet und mit dem Dienstsiegel versehen sind. Fehlt das Dienstsiegel auf dem Zuschlagsschreiben, so ist der Bauvertrag im Vergabeverfahren nicht wirksam geschlossen worden. Zwar bedarf die Zuschlagserteilung nach § 18 VOB/A 2012 keiner besonderen Form; die Vorschriften der Gemeindeordnung regeln aber die Vertretungsmacht des Bürgermeisters und sind keine Bestimmung über die einzuhaltende Form. (Rn.29) 2. Die in § 70 Abs. 4 GO LSA a.F. normierte Ausnahme vom Erfordernis des Absatzes 1, eine Erklärung im Geschäft der laufenden Verwaltung, ist nicht gegeben bei einem Bauauftrag, der integraler Bestandteil einer umfangreichen und aufwändigen Sanierung einer Kindertagesstätte ist. (Rn.34)

Gründe A. 1 Die Klägerin ist Eigentümerin des in H. gelegenen Grundstücks mit Gebäude, in dem sich die Kindertagesstätte „S. “ (im Folgenden: Kita) befindet. Die Klägerin veranlasste zwecks Sanierung und Umbaus der Kita eine Ausschreibung. Die Projektierung übertrug sie der Projektierungs GmbH F. & W. (im Folgenden: Projektierungs GmbH). Das Los 11 betraf Fassadenarbeiten, bei denen das vorhandene Fugenmaterial überklebt werden sollte. Die Klägerin übersandte dem Beklagten, der unter dem 28.09.2012 sein Ange[1]bot unterbreitet hatte (Anlage A 1), als günstigsten Anbieter ein Auftragsschreiben vom 12.10.2012, das eine – hinsichtlich der Urheberschaft zwischen den Parteien streitige – Unterschrift, jedoch kein Dienstsiegel der Klägerin aufweist; der Beklagte unterzeichne[1]te das Auftragsschreiben (Anlage A 2). Die ursprünglich für den Zeitraum vom 18.03. bis zum 03.05.2013 vorgesehene Arbeitsausführung wurde durch die Bauleitung der Kläge[1]rin verschoben. 2 Trotz Einladung erschien der Beklagte nicht zu einer Bauablaufberatung, sondern mel[1]dete im April 2013 unter Bezugnahme auf eine vom Farbenhersteller nach Ortsbesich[1]tigung erstellte Stellungnahme (Anlage B 1) Bedenken betreffend die Fugenabdichtung und den Fassadenzustand an; zu zahlreichen weiteren Punkten erhob er eine Behinde[1]rungsanzeige (Schreiben vom 19.04.2013, Anlage A 3). Mit Schreiben vom 24.04.2013 (Anlage A 5) wies die Projektierungs GmbH die Bedenkenanzeige unter Hinweis darauf, dass die angezeigten Behinderungen ganz überwiegend nicht vorlägen und die tatsäch[1]lich gegebenen fünf Behinderungen bis zum Beginn der Arbeiten des Beklagten beseitigt werden würden, zurück; zugleich lehnte sie ein Nachtragsangebot des Beklagten ab. 3 Die Klägerin forderte den Beklagten zum Beginn der Ausführung der Leistungen betref[1]fend den Fassadenschutz und die Fassadenreinigung (Pos. 30.1 und 30.9. des Leistungs[1]verzeichnisses) zum 06.05.2013 auf. Diese Aufforderung wiederholte sie am 06.05.2013. In diesem Zeitpunkt befand sich das Gebäude in einem entkernten Zustand. Der Beklag[1]te nahm die Arbeiten nicht auf, sondern verwies mit Schreiben vom 07.05.2013 auf sei[1]ne Bedenken und fortbestehende Baubehinderungen. Hierauf verlangte die Klägerin ei[1]ne Arbeitsaufnahme spätestens am 13.05.2013. Nachdem die Klägerin eine Kündigung im Falle der Nichtaufnahme der Arbeiten bis zum 21.04.2013 angedroht hatte, erklärte sie mit Schreiben vom 22.05.2013 aus diesem Grund die Kündigung des Werkvertrags. Der Beklagte wies die Kündigung wegen fehlender Baufreiheit zurück und erklärte selbst die Kündigung des Werkvertrags wegen Verzugs der Klägerin mit von ihr zu erbringen[1]den Vorleistungen. 4 In der Folgezeit vergab die Klägerin die Fassadenarbeiten an ein anderes Unternehmen (im Folgenden: Drittfirma). Wegen der Fehlstellen der Fassade und dem Herausstehen von Steinen aus dieser wurde mit der Drittfirma eine Reinigung der Fassade im Wege ei[1]nes Abwaschens statt durch Einsatz eines Druckwasserstrahlers vereinbart. 5 Die Klägerin forderte den Beklagten fruchtlos zur Zahlung kündigungsbedingter Mehr[1]kosten auf. Am 09.05.2014 hat sie Klage erhoben. 6 Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Auftragsschreiben durch ihren Bürgermeister un[1]terzeichnet worden sei. Ferner habe ab dem 06.05.2013 für den Beklagten Baufreiheit zumindest zum Beginn der Arbeiten in einigen Teilbereichen der Fassade bestanden. Die von der Projektierungs GmbH im Schreiben vom 24.04.2013 benannten fünf Vorarbei[1]ten seien ausgeführt gewesen. Der Beklagte habe den Vertrag allein deshalb nicht aus[1]führen wollen, weil er sich bei seinem Angebot verkalkuliert habe. Nach erneuter Aus[1]schreibung desselben Loses 11 habe die Drittfirma – bis auf die Änderung hinsichtlich der Reinigung der Fassade – die ursprünglich an den Beklagten vergebenen Leistungen er[1]bracht. Hierbei seien jedoch Mehrkosten für die Drittausführung i.H.v. 8.346,53 €, für die – wegen der Zurückstellung der Fassadenarbeiten – notwendige erneute Gerüststellung i.H.v. 3.978,35 € und für die beauftragte Bauleitung i.H.v. 2.467,76 € entstanden. 7 Die Klägerin hat beantragt, 8 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.792,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro[1]zentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2014 zu zahlen; 9 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche außergerichtliche Kosten i.H.v. 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2014 zu zahlen. 10 Der Beklagte hat beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Ausschreibung den Zustand der Fassade nicht ausreichend beschrieben habe. Die Arbeiten hätten wegen der in seinen Schreiben vom 19.04.2013 und 07.05.2013 aufgezeigten Hindernisse nicht begonnen bzw. ausgeführt werden können. 13 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F. W. , M. F. und R. M. sowie die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und die Anhö[1]rung der Sachverständigen. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Gutachten der Dipl.-Bauing. (FH) S. H. vom 18.01.2017 (hintere Aktentasche, Bd. II) und die Sitzungs[1]protokolle vom 12.03.2015 (Bl. 93 – 110, I), 31.03.2016 (Bl. 8 – 14, II) und 21.09.2017 (Bl. 87 – 96, II) Bezug genommen. 14 Mit am 15.03.2018 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Gründe wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (Bl. 151 – 154, II). 15 Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt. 16 Die Klägerin beantragt, 17 unter Abänderung des am 15.03.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle 18 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.792,64 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen; 19 2. den Beklagten ferner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche außergerichtliche Kos[1]ten i.H.v. 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basis[1]zinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen; 20 hilfsweise, unter Aufhebung des am 15.03.2018 verkündeten Urteils des Landge[1]richts Halle die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landge[1]richt Halle zurückzuverweisen. 21 Der Beklagte beantragt, 22 die Berufung zurückzuweisen. 23 Auf das Vorbringen der Parteien in II. Instanz wird verwiesen. B. 24 Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Be[1]schluss zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechts[1]sache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts oder die Si[1]cherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. 25 Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Mehrkosten hinsichtlich der Fassadenarbeiten an der Kita i.H.v. 14.792,64 €. Auf die zu[1]treffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Das Vor[1]bringen der Klägerin im Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Bewertung der Sach- und Rechtslage. 26 Lediglich ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: 27 I. Der streitgegenständliche Werkvertrag ist nichtig. Selbst wenn man ihn für genehmi[1]gungsfähig erachtete, wäre der Eintritt der Wirksamkeit infolge Genehmigung erst zu ei[1]nem Zeitpunkt erfolgt, als ein für eine klägerische Schadensersatzforderung vorauszu[1]setzender Verzug des Beklagten aufgrund der von der Klägerin erklärten Kündigung des Werkvertrags nicht mehr eintreten konnte. 28 1. Der zwischen den Parteien auf der Grundlage des Angebots des Beklagten vom 28.09.2012 und der Annahme – des Zuschlags – der Klägerin gemäß Auftragsschreiben vom 12.10.2012 zustande gekommene Werkvertrag ist jedenfalls aufgrund der fehlen[1]den Anbringung des Dienstsiegels der Klägerin auf dem Auftragsschreiben nichtig. 29 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt sowohl das Fehlen der nach einer Gemeindeordnung für die Wirksamkeit von die Gemeinde verpflichtenden Erklärun[1]gen vorauszusetzenden Unterschrift des Bürgermeisters als auch des Dienstsiegels zur Nichtigkeit (Unwirksamkeit) des abgeschlossenen Vertrages (Urteile vom 16.11.1978, III ZR 81/77, NJW 1980, 117, und vom 07.03.2002, III ZR 137/01, WM 2002, 2107). 30 b) Nach § 70 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt (GO LSA) in der vorliegend maßgeblichen, bis zum 30.06.2014 gültigen Fassung bedurften Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform; sie sind nur rechts[1]verbindlich, wenn sie handschriftlich vom Bürgermeister unterzeichnet und mit dem Dienstsiegel versehen sind. 31 aa) Die nach allgemeinen Beweislastregeln beweisbelastete Klägerin ist schon hinsicht[1]lich der von ihr behaupteten – und vom Beklagten bestrittenen – Tatsache, dass es sich bei der auf dem Auftragsschreiben auf Auftraggeberseite geleisteten Unterschrift um die des Bürgermeisters der Klägerin – oder eines Vertreters gemäß § 70 Abs. 2 GO LSA a.F. – handelt, beweisfällig geblieben. Insoweit liegt bereits kein geeignetes Beweisangebot der Klägerin vor. 32 bb) Darüber hinaus befindet sich auf dem Auftragsschreiben unstreitig kein Dienstsiegel der Klägerin. 33 cc) Die diesbezüglichen Bewertungen des Landgerichts hat die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen. 34 c) Die in § 70 Abs. 4 GO LSA a.F. normierte Ausnahme vom Erfordernis des Abs. 1 ist nicht gegeben, da es sich vorliegend nicht um eine Erklärung im Geschäft der laufenden Verwaltung handelt. Hiergegen spricht bereits das Auftragsvolumen des in Rede stehen[1]den Werkvertrages und der Umstand, dass das diesen Werkvertrag betreffende Los 11 integraler Bestandteil einer umfangreichen und aufwändigen Sanierung der Kita gewe[1]sen ist. Auch hinsichtlich dieser Bewertung des Landgerichts hat die Klägerin im Beru[1]fungsverfahren keinen Einwand vorgebracht. 35 d) aa) Allein die Nichtbeachtung der durch § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. für Verpflichtungser[1]klärungen vorgeschriebenen Förmlichkeiten führt bereits zur Unwirksamkeit des Werk[1]vertrags, wobei diese allerdings nicht aus § 125 BGB, sondern daraus folgt, dass die zur Vertretung berufenen Organe nicht innerhalb ihrer durch § 70 Abs. 1 GO LSA a. F. näher ausgestalteten Vertretungsmacht gehandelt haben und ihre Verpflichtungserklärung da[1]mit für die Gemeinde nicht rechtsverbindlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.1978, a.a.O., Rn. 26). 36 bb) Zwar bedurfte die Zuschlagserteilung nach § 18 VOB/A in der Fassung vom 26.06.2012 grundsätzlich keiner besonderen Form. Das ändert jedoch nichts an der Gel[1]tung der zwingenden gesetzlichen Vorschriften der Gemeindeordnung, und zwar schon deshalb nicht, weil diese Vorschriften die Vertretungsmacht des zuständigen Gemein[1]deorgans regeln bzw. beschränken und keine Bestimmungen über die einzuhaltende zivilrechtliche Form enthalten (Ingenstau/Korbion) von Wietersheim, VOB, 19. Aufl., § 18 VOB/A, Rn. 27; Kapellmann/Messerschmidt/Stickler, VOB, 5. Aufl., § 18 VOB/A, Rdn. 25; Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Kus, VOB/A, 2. Aufl., § 18 Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 20.01.1994, VII ZR 174/92, NJW 1994, 1528). 37 cc) Der Beachtung der Erfordernisse des § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. kommt – entgegen der Auffassung der Klägerin (Seite 4 der Berufungsbegründung: „Behördenintern ist für die[1]sen Zuschlag die Schriftform zwingend.“) – nicht lediglich Bedeutung für das Innenver[1]hältnis zu. Angesichts der dieser Vorschrift beizumessenden Warnfunktion, wonach die Gemeinden vor den nachteiligen Folgen unbedachter und übereilt abgegebener Ver[1]pflichtungserklärungen geschützt werden sollen, kann der Bürgermeister die Gemein[1]de nur unter Beachtung der normierten Förmlichkeiten vertreten, so dass jeder Verstoß hiergegen eine ggf. zunächst zur schwebenden Unwirksamkeit und im Falle der Unmög[1]lichkeit der Heilung zur Unwirksamkeit führende Überschreitung seiner Vertretungs[1]macht darstellt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 27). 38 2. Eine zum Eintritt der Wirksamkeit des Werkvertrags führende Genehmigung ihrer auf den Abschluss dieses Vertrags gerichteten Willenserklärung gemäß §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB entsprechend hat die Klägerin erst zu einem Zeitpunkt erklärt, als ein Verzug des Beklagten nicht (mehr) gegeben gewesen ist. 39 a) In diesem Zusammenhang kann unterstellt werden, dass eine Heilung des Mangels der Förmlichkeiten des § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. überhaupt in Betracht kommt (vom BGH offen gelassen: vgl. Urteil vom 16.11.1978, a.a.O., Rn. 28). 40 b) aa) Zutreffend hat das Vordergericht entschieden, dass in der Vollmachtserteilung des klägerischen Verfahrensbevollmächtigten vom 03.05.2013 – und dessen späterer an[1]waltlicher Tätigkeit – allein deshalb keine wirksame Genehmigung gesehen werden kann, weil die Vollmachtsurkunde selbst kein Dienstsiegel enthält und darüber hinaus auch bei dieser Urkunde nicht festgestellt werden kann, dass die dort aufgebrachte Unterschrift vom Bürgermeister der Klägerin geleistet worden ist. 41 bb) (1) Das gilt auch für die Erhebung der Klage, sollte man diese als eine konkluden[1]te Genehmigung der werkvertraglichen Willenserklärung der Klägerin auslegen. Selbst wenn man die Genehmigung als wirksam erachtete, vermochte diese einen Schadenser[1]satzanspruch der Klägerin nicht zu begründen. Zwar wäre einer solchen Genehmigung grundsätzlich eine rückwirkende Bedeutung, mithin bezogen auf den Zeitpunkt des Ab[1]schlusses des Vertrags, beizumessen (§ 184 Abs. 1 BGB entsprechend). Dies würde je[1]doch nicht mit Blick auf den Verzug des Schuldners gelten, da ein solcher Verzug im Falle des Vorliegens eines schwebend unwirksamen Vertrages erst ab dem Zeitpunkt der Genehmigung – ex nunc – eintreten könnte (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 184, Rn. 2). 42 (2) Im Zeitpunkt der Genehmigung, nämlich bei Zustellung der Klage am 16.05.2014 (§ 182 Abs. 1 BGB entsprechend) – aber auch bei Anhängigwerden der Klage am 09.05.2014 – konnte ein Verzug des Beklagten jedoch nicht vorliegen, da die Klägerin den Vertrag bereits zuvor mit Schreiben vom 22.05.2013 gekündigt hatte. 43 3. Schließlich ist es dem Beklagten nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Denn die Nichteinhaltung der Förmlichkeiten ist nicht aufgrund einer Nachlässigkeit des Be[1]klagten, sondern einer solchen auf Klägerseite entstanden. Ferner ist der Vertrag nicht ausgeführt worden, da beide Vertragsparteien die im Vertrag vereinbarten Leistungen nicht erbracht haben. Schließlich folgt eine Treuwidrigkeit nicht daraus, dass der Beklag[1]te den Werkvertrag, wie etwa seine Bedenkenanzeigen belegen, zunächst als wirksam erachtet und behandelt hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32; vgl. auch Seite 5 der Berufungsbe[1]gründung.

OLG Frankfurt am Main: Nichteinhaltung der für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften führt nicht zur Anwendung des § 125 BGB, sondern der §§ 177 ff. BGB, weil es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht handelt

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 71 Abs. 2 HGO a.F. bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform (Satz 1) und sind vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstands, somit von zwei Personen (sog. Vier-Augen-Prinzip), zu unterzeichnen (Satz 2). Dies gilt nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift nicht „für Geschäfte der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung sind“.

Eine Stützungserklärung unterfällt dem Anwendungsbereich des § 71 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 HGO a.F.

Sie enthält Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F.

Nach § 71 Abs. 2 Satz 3 1. Alt. HGO a.F. gelten die besonderen Förmlichkeitsanforderungen für verpflichtende Erklärungen nicht, wenn es sich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt, das für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung ist; diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. Unger, a.a.O., § 71 Rn. 36). Zu derartigen Geschäften der laufenden Verwaltung gehören solche, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und die zugleich nach Größe und Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich geringer Bedeutung sind (vgl. BGH, NJW 1980, 117 [juris Rn. 25]; VGH Kassel, NVwZ 1983, 556; Schneider/Dreßler, a.a.O., § 71 Rn. 19).

Die Nichteinhaltung der in Gemeindeordnungen für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften führt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, nicht zur Anwendung des § 125 BGB, sondern der §§ 177 ff. BGB, weil es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht handelt, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dienen (vgl. etwa BGHZ 147, 381 [juris Rn. 6]; BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; WM 1994, 551 [juris Rn. 11] zu § 71 HGO; NJW 1980, 117 [juris Rn. 26]). Unterzeichnet, wie hier, nur ein Vertretungsberechtigter, so überschreitet er seine Vertretungsmacht mit der Folge, dass die Körperschaft nicht verpflichtet wird (BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]).

Die Frage, ob bei fehlender Zweitunterschrift eine „Genehmigung“ nach § 177 Abs. 1 BGB zur Beseitigung des Mangels möglich ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10. Mai 2001 – III ZR 111/99 – (BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]) die Auffassung geäußert, dass eine Genehmigung „schwerlich vorstellbar“ sei, soweit es um fehlende Förmlichkeiten wie die handschriftliche Unterzeichnung gehe, und ausgeführt, eine wirkliche Beseitigung des Mangels sei unter solchen Umständen, wie dies auch bei einer nach § 125 BGB formnichtigen Erklärung der Fall sei, nur durch Neuvornahme unter Einhaltung der Förmlichkeiten vorstellbar.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.10.2014 – 1 U 25/13

A.

Die Klägerin nimmt die beklagte Stadt (nachfolgend: die Beklagte) auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus einer so genannten Stützungserklärung in Anspruch, die der Streithelfer – der … Bürgermeister der Beklagten – unterschrieben und mit einem Dienstsiegel versehen hat im Zusammenhang mit einem Darlehen, welches die Klägerin der – zwischenzeitlich insolventen – … X GmbH, deren Stammkapital die Beklagte zu 51% hielt, gewährt hat. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Gießen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Schadensersatzbegehren weiterverfolgt. Sie rügt eine Verletzung materiellen Rechts und macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe den Inhalt der streitgegenständlichen Stützungserklärung falsch ermittelt und sei daher zu dem falschen Ergebnis gekommen, dass die Stützungserklärung gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 HGO nicht rechtsverbindlich sei. Eine Zustimmung des Magistrats in Form der Einwilligung sei vorab erteilt worden. Magistratsmitglieder seien bereits aufgrund des von der … X GmbH aufgestellten Wirtschaftsplans über den von der Klägerin zu gewährenden Kredit informiert gewesen. Außerdem sei der Magistrat in die Finanzierung des Grundstückskaufs eingebunden gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der Stützungserklärung habe sich auch aus den Geschäftsplänen und Wirtschaftsplänen ergeben. Der Stützungserklärung habe der Magistrat zumindest konkludent durch die Zustimmung zu dem Kreditgeschäft zugestimmt.

Im Übrigen vertritt sie die Ansicht, der Beklagten sei es nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Stützungserklärung zu berufen. Die Erklärung sei auch nicht nach §§ 134, 104 HGO a.F. unwirksam. Ihr stünden jedenfalls ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus culpa in contrahendo sowie Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 3189 BGB i.V.m. § 263 StGB, §§ 826398 BGB zu.

Mit Schriftsatz vom 10.10.2014 hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des nicht in der Hauptforderung enthaltenen Zinsanspruchs in Höhe eines Teilbetrages von 887.862,24 Euro für erledigt erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 13.12.2012 (Bl. 657 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 17.01.2014 (Bl. 749 ff. d. A.) und 10.10.2014 (Bl. 814 ff. d. A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt:

1. Unter Abänderung des am 30. Juli 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Aktenzeichen 4 O 4/12, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.345.140,01 Euro nebst Zinsen aus 3.158.850,17 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2008, die Zinsen abzüglich eines Teilbetrages in Höhe von 887.862,24 Euro, zu zahlen, Zug um Zug gegen a) Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die … X GmbH i. I. aus dem Kreditvertrag vom 08.02./13.02.2001 sowie aus der Sicherungsvereinbarung zur Grundschuld vom 12.03./14.03.2001 an die Beklagte; b) Übertragung der zugunsten der Klägerin im Grundbuch von X, Blatt …, Abt. III, Rang 1 und weiteren Mithaftstellen eingetragenen Buchgrundschuld über 511.291,88 Euro an die Beklagte und c) Übertragung der zugunsten der Klägerin im Grundbuch von X, Blatt …, Abt. III, Rang 2 und weiteren Mithaftstellen eingetragenen Buchgrundschuld über 4.397.110,18 Euro an die Beklagte.

2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Zinsen aus 3.158.850,11 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2008 in Höhe eines Teilbetrages von 887.862,24 Euro erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 07.02.2013 (Bl. 734 ff. d. A.) verwiesen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Pflichten der Beklagten aus der Stützungserklärung vom 13.02.2001 gemäß §§ 280Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 281Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu.

1. Die sog. Stützungserklärung vom 13.02.2001 (Anlage K 6, Anlagenband) ist nicht rechtsverbindlich, weil die Formvorschrift des § 71 Abs. 2 Satz 2 der Hessischen Gemeindeordnung in der hier maßgeblichen, bis 31.03.2005 gültigen Fassung vom 01.04.1993 (GVBl. 1992 I S. 534; nachfolgend: HGO a.F.) nicht eingehalten wurde.

a) Nach § 71 Abs. 2 HGO a.F. bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform (Satz 1) und sind vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstands, somit von zwei Personen (sog. Vier-Augen-Prinzip), zu unterzeichnen (Satz 2). Dies gilt nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift nicht „für Geschäfte der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung sind“.

b) Die Stützungserklärung unterfällt dem Anwendungsbereich des § 71 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 HGO a.F.

aa) Sie enthält Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F.

(1) Verpflichtende Erklärungen zu Lasten der Gemeinde nach § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F. sind Erklärungen, die darauf gerichtet sind, eine Verpflichtung zu begründen oder eine bestehende Verpflichtung zu erweitern. Unerheblich ist, ob die Verpflichtungserklärung im Rahmen eines Vertrages oder als einseitige Willenserklärung abgegeben wird, oder ob die Erklärung einen öffentlich-rechtlichen Inhalt hat oder dem Privatrechtsverkehr zuzuordnen ist. Auch verbindliche Zusagen zukünftigen Handelns sind Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F., nicht dagegen Auskünfte oder ähnliche Erklärungen (vgl. Unger in Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht Hessen, Stand: August 2014, § 71 Rn. 17; Schneider/Dreßler, Hessische Gemeindeordnung, Stand Dezember 2012, § 71 Rn. 16, 17).

(2) Nach diesen Maßstäben beinhaltet die Stützungserklärung in Ziffer 2 und 3 Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 HGO a.F.

(a) Nach Anlass, Wortwahl, Inhalt und Ausgestaltung ist die sog. Stützungserklärung als Patronatserklärung anzusehen, durch die das der … X GmbH (nachfolgend: GmbH) gewährte Darlehen gesichert werden sollte.

Die Patronatserklärung ist eine besondere Form der Sicherung vor allem von (Groß-)Krediten. Unter dieser Bezeichnung werden Erklärungen (des “Patrons“) gegenüber dem Kreditgeber eines Unternehmens zusammengefasst, die darauf gerichtet sind, das Unternehmen wirtschaftlich zu unterstützen oder zu beeinflussen mit dem Ziel, dadurch die Kreditfähigkeit dieses unterstützten Unternehmens zu verbessern. Versprochen werden zur Förderung der Kreditwürdigkeit Maßnahmen oder Unterlassungen. Es handelt sich um einen Sammelbegriff, der eine Fülle verschiedenartiger Erklärungen mit unterschiedlicher rechtlicher Tragweite umfasst, die von einer unverbindlichen Zusage mit „Goodwill-Charakter“ bis zu einer Zusage mit garantie- oder bürgschaftsähnlicher Wirkung reichen. Abhängig von ihrem Inhalt wird eine Unterscheidung zwischen „harten“ und „weichen“ Patronatserklärungen vorgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1991 – III ZR 199/90 –, juris Rn. 3; Staudinger/Horn, BGB, Neubearbeitung 2012, Vorbem. zu §§ 765–778, Rn. 451; Erman/Herrmann, BGB, 14. Auflage 2014, Vorbem. zu § 765, Rn. 25). Entgegen ihrer Bezeichnung kommen Patronatserklärungen nicht durch einseitige Willenserklärung, sondern durch Vertrag zustande (Köhler, DStR 1996, 145).

(b) Welchen Inhalt die Patronatserklärung und damit der Umfang der Verpflichtungen hat, ist im Wege der Auslegung (§§ 133157 BGB) nach den für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltenden Grundsätzen zu bestimmen, d.h. es kommt in erster Linie auf den Vertragswortlaut an; ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist.

Die vorformulierten Klauseln der hier in Rede stehenden Stützungserklärung sind Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klägerin hat unstreitig ein „Muster Stützungserklärung III für Wohnungsbaugesellschaft“ (Anlage K 3, Bl. 322 d. A.) verwendet. Dass die Beklagte die Möglichkeit der Einflussnahme auf den Inhalt dieser Erklärung hatte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung selbst vorgebracht, dass sie den Kredit an die … X GmbH „nur unter der Bedingung herausgegeben konnte, dass die Beklagte eben diese Stützungserklärung abgeben würde“ (S. 26 der Berufungsbegründung vom 13.12.2012, Bl. 682 d. A.)

(c) Die Auslegung ergibt, dass Ziffer 2. und 3. der Stützungserklärung nicht nur unverbindliche Zusagen oder Absichtserklärungen, sondern solche mit Verpflichtungscharakter beinhalten; sie sind als einseitig verpflichtender Vertrag sui generis einzuordnen.

(aa) In Ziffer 2 der Stützungserklärung sind zwei typische Formen von Patronatserklärungen miteinander kombiniert, wie sie – teilweise mit geringer Abweichung – in der Praxis häufig vorkommen:

Der erste Teil beinhaltet eine Erklärung, die den bestehenden Gesellschaftsvertrag betrifft. Die Formulierung: „den Gesellschaftsvertrag (…) bis zur Rückzahlung des Darlehens nicht zum Nachteil für die oben genannte Finanzierung abzuändern“ ist aus Sicht einer kreditgebenden Bank von besonderer Bedeutung und regelmäßig Grundlage für die Kreditgewährung; die Annahme eines Rechtsbindungswillens steht bei derartigen Erklärungen außer Zweifel (vgl. Köhler, a.a.O., S. 147). Eine Verletzung dieser Pflicht kann Schadensersatzansprüche auslösen.

Der zweite Teil, in dem die Verpflichtung übernommen wird, den Einfluss auf die GmbH in der Weise geltend zu machen, dass diese „so geleitet und finanziell ausgestattet ist, dass sie stets in der Lage ist, allen ihren Verbindlichkeiten fristgerecht nachzukommen“, beinhaltet zwar keine sog. Ausstattungsverpflichtung, worunter nach inzwischen weitgehend übereinstimmender Auffassung die vertragliche Verpflichtung des Patrons verstanden wird, die patronierte Gesellschaft mit ausreichender Liquidität auszustatten, und die vom Sicherungswert am ehesten mit einer Bürgschaft oder Garantie zu vergleichen ist (vgl. BGHZ 117, 127 [juris Rn. 15]; Limmer, DStR 1993, 1750). Die vorzitierte Erklärung verschafft dem Gläubiger auch keine Vorzugsstellung vor anderen.

Sie beinhaltet aber – wenn es sich wie hier bei dem patronierten Unternehmen um eine GmbH handelt – die Verpflichtung, die Geschäftsführer der Gesellschaft anzuhalten, im Rahmen ihrer Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung auf die Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten zu achten; dieser Erklärung ist zu entnehmen, dass sich der Patron nicht nur moralisch, sondern rechtlich binden will (vgl. Köhler, WM 1978, 1338 [1347]; Michalski, WM 1994, 1229 [1235]; Obermüller, ZGR 1975, 1 [16, 17]). Der Gläubiger kann einen Schadensersatzanspruch auf eine schuldhafte Verletzung der Pflicht zur Einflussnahme stützen, wenn das Verhalten der Geschäftsleitung der GmbH adäquat kausal für den Ausfall des Gläubigers ist und der Patron sich nicht entlasten kann (vgl. Obermüller, a.a.O., S. 18).

(bb) Verpflichtungscharakter haben auch die Rangrücktrittsvereinbarungen in Ziffer 3 der Stützungserklärung. Soweit es darin heißt: „Wir verpflichten uns, mit allen der GmbH bereits gewährten oder in Zukunft zu gewährenden Gesellschafterdarlehen hinter die Darlehen der B-Bank sowie sämtliche sonstiger Verbindlichkeiten der GmbH im Range zurückzutreten“ begründet diese einseitig verpflichtende Erklärung zwar keinen Schadensersatzanspruch, aber einen Anspruch auf Auskehrung der in der Insolvenz der Gesellschaft auf den Patron entfallenden Quote gegen Abtretung einer gleich hohen Forderung der Bank gegen die Gesellschaft (vgl. Michalski, a.a.O., S.1235).

Die in Ziffer 3 übernommene Verpflichtung geht außerdem über eine derartige Rangzusicherung noch hinaus. Denn im zweiten Teil der Erklärung heißt es: “und verzichten demgemäß über die genannten Gesellschafterdarlehen zu verfügen, insbesondere die Forderung einzuziehen, abzutreten oder zu verpfänden“.

Diese Erklärung ist ihrem Wortlaut nach auf ein (künftiges) Unterlassen gerichtet und stellt sich aus Sicht der Bank als eine Vereinbarung dar, die generell – also auch außerhalb der Insolvenz – zu einer veränderten Rangordnung bei den Verbindlichkeiten führen soll. Vorrang sollte die Tilgung der nicht zurückgetretenen Verbindlichkeiten haben, die zurückgetretenen Darlehensverbindlichkeiten aus Gesellschafterdarlehen sollten nachrangig bedient werden. Im Verhältnis zu den vorrangigen Gläubigern – insbesondere auch der Klägerin – wirkt diese Rangrücktrittsvereinbarung wie ein (vorläufiger) Forderungsverzicht.

Dafür, dass die Klausel einen vorläufigen Forderungsverzicht beinhaltet, spricht auch der Wortlaut des nachstehenden Absatzes, wonach die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nur erfolgen dürfe, „soweit – nach Bedienung (Zins- und Tilgungsleistung) der von der B-Bank gewährten Kredite – Liquidität und Vermögen in ausreichendem Maße vorhanden sind“. Nach dieser Formulierung durften die Verbindlichkeiten aus Gesellschafterdarlehen nur aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft übersteigenden Vermögen bedient werden, der Gesellschafter sollte also bei mangelnder Liquidität auf eine Rückforderung – vorläufig – verzichten.

Die Formvorschrift des § 71 Abs. 2 Satz 2 HGO a.F., d.h. hier das Erfordernis von zwei Unterschriften, wurde unstreitig nicht eingehalten; die Stützungserklärung wurde allein durch den Streithelfer unterschrieben und mit einem Dienstsiegel versehen.

Die zweite Unterschrift eines weiteren Mitglieds des Magistrats war hier auch nicht nach § 71 Abs. 2 Satz 3 HGO a.F. entbehrlich, denn die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung liegen nicht vor.

(1) Nach § 71 Abs. 2 Satz 3 1. Alt. HGO a.F. gelten die besonderen Förmlichkeitsanforderungen für verpflichtende Erklärungen nicht, wenn es sich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt, das für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung ist; diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. Unger, a.a.O., § 71 Rn. 36). Zu derartigen Geschäften der laufenden Verwaltung gehören solche, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und die zugleich nach Größe und Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich geringer Bedeutung sind (vgl. BGH, NJW 1980, 117 [juris Rn. 25]; VGH Kassel, NVwZ 1983, 556; Schneider/Dreßler, a.a.O., § 71 Rn. 19).

(2) Die Übernahme der in Ziffer 2 und 3 der Stützungserklärung enthaltenen Verpflichtungen überschreitet den Rahmen des Üblichen bei einer Stadt der Größenordnung der Beklagten (… Einwohner). Sie fügt sich nicht in den Rahmen der „laufenden Geschäfte“ ein und ist zudem in Ansehung des Verpflichtungsinhalts und der Dauer der Bindung auch nicht von sachlich geringer Bedeutung. Der Kreditvertrag, der gesichert werden sollte, hatte eine Laufzeit bis zum 05.02.2011. Die Verpflichtung, während dieser Laufzeitdauer gegebenenfalls auf die Rückzahlung von Darlehen zu verzichten, kommt wirtschaftlich betrachtet einer Verpflichtung zur – weiteren – Kreditierung gleich.

cc) Die Nichteinhaltung der in Gemeindeordnungen für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften führt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, nicht zur Anwendung des § 125BGB, sondern der §§ 177 BGB, weil es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht handelt, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dienen (vgl. etwa BGHZ 147, 381[juris Rn. 6]; BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; WM 1994, 551 [juris Rn. 11] zu § 71 HGO; NJW 1980, 117 [juris Rn. 26]). Unterzeichnet, wie hier, nur ein Vertretungsberechtigter, so überschreitet er seine Vertretungsmacht mit der Folge, dass die Körperschaft nicht verpflichtet wird (BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]).

Die Frage, ob bei fehlender Zweitunterschrift eine „Genehmigung“ nach § 177 Abs. 1 BGB zur Beseitigung des Mangels möglich ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10. Mai 2001 – III ZR 111/99 – (BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]) die Auffassung geäußert, dass eine Genehmigung „schwerlich vorstellbar“ sei, soweit es um fehlende Förmlichkeiten wie die handschriftliche Unterzeichnung gehe, und ausgeführt, eine wirkliche Beseitigung des Mangels sei unter solchen Umständen, wie dies auch bei einer nach § 125 BGB formnichtigen Erklärung der Fall sei, nur durch Neuvornahme unter Einhaltung der Förmlichkeiten vorstellbar.

Denn nach den – den Senat bindenden – Feststellungen des Landgerichts ist keine nachträgliche Genehmigung in Form einer den Formerfordernissen des § 71 Abs. 2 Satz 2 HGO genügenden Genehmigungserklärung erfolgt.

Einen Beschluss des allgemein zuständigen Vertretungsorgans der Beklagten, d.h. hier des Magistrats (§ 71 Abs. 1 Satz 1 HGO), hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargetan; eine Anordnung der Vorlage der Sitzungsprotokolle des Magistrats hat das Landgericht zu Recht abgelehnt, weil die Voraussetzungen für eine derartige Anordnung nach § 142 ZPO nicht vorliegen:

Die Anordnung einer Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. Bei seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht die möglichen Erkenntniswerte und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, aber grundsätzlich nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast und gibt dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem schlüssigen Vortrag Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei anzufordern. Denn grundsätzlich muss keine Partei das Vorbringen des Gegners ergänzen und ist keine Partei gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (vgl. BGH, NJW 1990, 3151 [juris Rn. 9]). Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrages der Partei anordnen (vgl. BGH, WM 2010, 1448 [juris Rn. 15]; BGHZ 173, 23 [juris Rn. 20]); die Regelung dient nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt (BGH, NJW-RR 2007, 1393-1395 [juris Rn. 10]).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass eine Anordnung der Vorlage der Sitzungsprotokolle des Magistrats auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe.

2. Der Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Formmangel zu berufen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, steht der Grundsatz von Treu und Glauben einer Berufung auf den Formmangel im Hinblick auf die – oben dargestellte – Schutzfunktion der Formvorschriften regelmäßig nicht entgegen. Nur unter besonderen Umstanden kann sich der Vertragspartner einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach § 242 BGB darauf berufen, der Einwand der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, ihre Verpflichtungserklärung sei wegen eines Verstoßes gegen die Formvorschriften der Gemeindeordnung unwirksam, verstoße gegen den Grundsatz der unzulässigen Rechtsübung (vgl. BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]; BGH, WM 1994, 551 [juris Rn. 11]).

Einen derartigen Ausnahmefall hat der Bundesgerichtshof unter anderem dann angenommen, wenn der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz deshalb bedeutungslos geworden ist, weil das nach der Gemeindeordnung für die Willensbildung zuständige Organ der öffentlich-rechtlichen Körperschaft den Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes gebilligt hat, soweit wenigstens die formgerechte Erklärung eines von zwei Gesamtvertretern vorlag (BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]; BGH, WM 1994, 551 [juris Rn. 12]).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass das für die Willensbildung zuständige Organ – hier die Stadtverordnetenversammlung (§ 51 HGO) – den Abschluss einer derartigen Stützungserklärung gebilligt hat. Darauf, dass der Magistrat von dem Wirtschaftsplan der GmbH gewusst habe, kommt es nicht an.

3. Die Frage, ob die Stützungserklärung darüber hinaus auch nach § 134 HGO nichtig ist, bedarf keiner Entscheidung, da bereits der Verstoß gegen die Formvorschrift des § 71 Abs. 2 HGO dazu führt, dass die Erklärung für die Beklagte unverbindlich ist.

Ein Schadensersatzanspruch nach den – hier gemäß Art. 229§ 5 Satz 1 EGBGB anwendbaren – Grundsätzen der gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsfigur der culpa in contrahendo (jetzt: §§ 280Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) scheidet vorliegend ebenfalls aus.

Ein derartiger Schadensersatzanspruch, bei dem Haftungsgrund die Verletzung der vorvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber dem anderen Vertragsteil ist, bei dem Vertrauen auf das Bestehen eines wirksamen Vertragsverhältnisses erweckt wird, scheitert entgegen der Auffassung des Landgerichts allerdings nicht schon daran, dass das Vertrauen der Klägerin in die Rechtsverbindlichkeit der Erklärung nicht schutzwürdig ist. Denn es ist primär Sache der Beklagten bzw. des Streithelfers, dessen pflichtwidriges Handeln sich die Beklagte nach §§ 3189BGB zurechnen lassen muss, die geltenden Vertretungsvorschriften, die der Streithelfer jedenfalls besser kennen musste als die Klägerin, zu beachten. Die Frage, ob nicht auch die Klägerin im eigenen Interesse gehalten war, sich mit den rechtlichen Voraussetzungen, unter denen Körperschaften des öffentlichen Rechts Verpflichtungserklärungen abgeben können, vertraut zu machen und deren Einhaltung im Einzelfall zu kontrollieren, ist bei der Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 142, 51[juris Rn. 43 f.]). Zwar wiegt eine solche Nachlässigkeit der Klägerin schwer; denn es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass eine deutsche Großbank, welche gerade das Darlehensgeschäft im kommunalen Bereich neu aufnimmt, die Gestaltung der vertraglichen Grundlagen den Mitarbeitern einer Kreditabteilung überlässt, statt die Bankjuristen zur Prüfung einzuschalten; eine solche Vorgehensweise ist schon als gravierender Organisationsmangel zu werten. Eine solche Nachlässigkeit kann aber nicht zu einem vollständigen Anspruchsausschluss führen. Andernfalls hätte dies das nicht hinnehmbare Ergebnis zur Folge, dass selbst ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Formvorschriften der Gemeindeordnung für die Beklagte folgenlos bliebe.

2. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass eine schuldhafte Verletzung einer die Beklagte treffenden Pflicht zur Beachtung der Vertretungsregelungen für den geltend gemachten Schaden der Klägerin ursächlich geworden ist.

a) Dies gilt zunächst, soweit die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auf eine Verletzung der in Ziffer 2 der Stützungserklärung übernommenen Verpflichtung, den Gesellschaftsvertrag bis zur Rückzahlung des Darlehens nicht zum Nachteil für die Finanzierung abzuändern, stützt. Denn auch bei Wirksamkeit dieser Vereinbarung stünde der Klägerin kein Ersatzanspruch zu, weil es entweder bereits an einer Pflichtverletzung fehlt oder der geltend gemachte Schaden nicht auf eine – vermeintliche – Pflichtverletzung zurückzuführen ist.

aa) Nach dem Regelungsgehalt dieser Erklärung stellt nicht jede Änderung des Gesellschaftsvertrages eine Pflichtverletzung dar, sondern nur eine solche, die mit dem vorausgesetzten Zweck der Finanzierung nicht in Einklang zu bringen ist und sich nachteilig auf die Rückführung des Darlehens auswirkt. Dies ergibt sich aus der nach §§ 133157BGB vorzunehmenden Vertragsauslegung, insbesondere aus dem Wortlaut der Regelung, in der es ausdrücklich heißt, dass der Gesellschaftsvertrag nicht „zum Nachteil der oben genannten Finanzierung“ geändert werden sollte.

Zweck der Finanzierung war, wie sich aus dem in der Präambel der Stützungserklärung in Bezug genommenen Kreditbestätigungsschreiben vom 06.02.2001 ergibt (Anlage K 5; das Schreiben trägt offensichtlich versehentlich auf der ersten Seite als Datum den 08.02.2001; auf Seite 2 heißt es: Blatt 2 zum Brief vom 06.02.2001), die Finanzierung des Erwerbs der ehemaligen C-Liegenschaft, der Nebenkosten und des Ausbaus von zwei Musterhäusern.

bb) Dass die Änderung des – in Ziffer 2 der Stützungserklärung in Bezug genommenen – Gesellschaftsvertrages vom 28.10.1997 (Anlage K 1, Anlagenband) durch die Ergänzung des Gegenstands des Unternehmens mit notarieller Urkunde vom 29.04.1999 (Anlage K 3, Anlagenband) eine von dem Zweck der Finanzierung nicht gedeckte Änderung des Gesellschaftsvertrages und damit eine Pflichtverletzung darstellt, kann nicht festgestellt werden; insoweit fehlt es bereits an einem nachvollziehbaren Sachvortrag der Klägerin, warum diese Ergänzung mit dem Zweck der Finanzierung nicht in Einklang gestanden und sich zudem nachteilig auf die Finanzierung ausgewirkt haben soll.

Dies gilt entsprechend, soweit mit notarieller Urkunde vom 26.08.2002 (Anlage K 4, Anlagenband) § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.1997 dahingehend ergänzt wurde, dass Gegenstand des Unternehmens – auch – der Erwerb und die Vermarktung des ehemaligen C-Geländes sein sollte. Denn dieser Gegenstand entsprach dem oben dargestellten Zweck der Finanzierung, worauf die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 20.04.2009 (dort S. 19 ff., Bl. 86 ff. d. A. ) zutreffend hingewiesen hat.

cc) Ob eine Pflichtverletzung darin gesehen werden könnte, dass mit notarieller Urkunde vom 26.08.2002 § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.1997 außerdem dahingehend ergänzt wurde, dass Gegenstand des Unternehmens die „Errichtung eines Parkplatzes in der A-Straße in X“ sowie die „Sanierung des Parkdecks Y in X“ sein sollten, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass sich diese Änderung des Gesellschaftsvertrages nachteilig auf die Rückführung des Darlehens auswirkt hat bzw. der von ihr geltend gemachte Schaden auf die Verwirklichung dieser Projekte zurückzuführen ist.

Die Beklagte hat bereits mit der Klageerwiderung vom 20.04.2009 (dort S. 20 ff., Bl. 87 ff. d. A.) dargetan, dass die GmbH zur Durchführung der Sanierung des Parkdecks Y ein Darlehen in Höhe von 850.000 DM aufgenommen habe, welches durch sie – die Beklagte – mit einer Ausfallbürgschaft abgesichert worden sei, und dass sie sich gegenüber der Gesellschaft verpflichtet habe, die anfallenden Zins- und Tilgungsraten zu erstatten und für die Bewirtschaftung eine Vergütung von monatlich 5.000 DM zu zahlen. In Bezug auf die Errichtung eines Parkplatzes in der A-Straße hat die Beklagte dargelegt, dass die Gesellschaft ein Darlehen in Höhe von 500.000 DM aufgenommen habe, und dass sie – die Beklagte – gegenüber der kreditgebenden D-Bank eine Ausfallbürgschaft in gleicher Höhe übernommen und an die Gesellschaft einen Pachtzins in Höhe von 3.000 DM gezahlt habe.

Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht mit einem qualifizierten Sachvortrag entgegengetreten, sondern hat lediglich vorgebracht, es sei ihr ausschließlich darauf ankommen, durch eine entsprechende Verpflichtungserklärung der Beklagten als Mehrheitsgesellschafterin sicherzustellen, dass die Bonität der Schuldnerin nicht durch nachträgliche Erweiterungen ihrer Betätigungsfelder in Mitleidenschaft gezogen werde (Replik vom 01.07.2009, Seite 2, Bl. 121 d.

A). Auch mit der Berufungsbegründung hat die Klägerin keinen ausreichenden Sachvortrag dargeboten, sondern lediglich allgemein vorgebracht, die Beklagte habe den Gesellschaftsvertrag der … X GmbH zum Nachteil für die gewährte Finanzierung abgeändert, indem der Unternehmensgegenstand so erweitert worden sei, dass kostspielige Projekte der Beklagten auf Kosten der GmbH realisiert worden seien. Diese Projekte seien dann durch die rechtswidrig ausgereichten Kassenkredite seitens der Beklagten finanziert worden. Dies wiederum habe zu einer höheren Belastung der GmbH geführt mit der Folge, dass die Kredit nicht mehr habe bedient werden können und die Klägerin in eingeklagter Höhe mit ihrer Forderung gegen die GmbH ausgefallen sei.

b) Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen auch nicht zu, soweit sie diesen auf eine Pflichtverletzung der in Ziffer 3, zweiter Teil übernommenen Vereinbarung stützt. Denn auch bei Wirksamkeit dieser Vereinbarung stünde der Klägerin kein Ersatzanspruch zu, weil es jedenfalls an einem Verstoß der Beklagten gegen die Rückzahlungssperre für Gesellschafterdarlehen fehlt. Die Beklagte hat nicht über Gesellschafterdarlehen verfügt, als sie die GmbH mit fristloser Kündigung vom 26.03.2007 (Anlage K 17, Anlagenband) zur Rückzahlung der Kassenkredite über insgesamt 1.115.000 € aufforderte. Denn ihr standen gegen die GmbH insoweit keine Darlehens-, sondern Bereicherungsansprüche (§ 812 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zu, weil die der GmbH gewährten Darlehen nichtig waren.

aa) Die der GmbH gewährten, von der Beklagten zurückgeforderten Darlehen waren sittenwidrig und damit nach § 138BGB nichtig.

(1) Rechtsgeschäfte mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, die das öffentliche Haushaltsrecht missachten, können im Einzelfall sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn sie in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen und der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften beiden Seiten subjektiv zurechenbar ist (vgl. BGH, NJW 2014, 2354 [juris Rn. 11]; WM 2006, 1110 [juris Rn. 28]; BGHZ 36, 395, 398).

(2) So liegt der Fall hier. Die Darlehen wurden unter besonders grober – und von der GmbH als Darlehensempfängerin erkannter – Verletzung der im Interesse der Allgemeinheit gegebenen Haushaltsvorschriften an die GmbH weitergereicht.

Die Mittel stammten aus so genannten Kassenkrediten, die die Beklagte an die GmbH entgegen den Bestimmungen der Haushaltssatzung und entgegen § 105 HGO a.F., die jeweils – zumindest mittelbar – dem Schutz des gemeindlichen Vermögens dienen, weitergereicht hat. Bereits die Aufnahme – und erst recht die Weiterreichung – dieser Kredite verstieß gegen Sinn und Zweck des § 105 HGO a.F., denn für die genannte Darlehensvergabe, die nicht aus dem Vermögenshaushalt der Beklagten bestritten werden konnte und deren Finanzierung die Aufnahme der Kassenkredite erforderte, hätte es zwingend einer in der Haushaltssatzung festzusetzenden (§ 94 Abs. 2 Nr. 1 b HGO a.F.) und genehmigungspflichtigen (§ 103 Abs. 2 HGO a.F.) Aufnahme von Kommunaldarlehen bedurft. Zwar sind Kassenkredite im Verhältnis zum Kreditgeber wie sonstige Darlehen zu bewerten. Im Sinne des gemeindlichen Haushaltsrechts gehören sie jedoch nicht zu den Krediten. Nach § 45 Nr. 19 GemHVO HE 1974 sind „Kredite das unter der Verpflichtung zur Rückzahlung von Dritten oder von Sondervermögen mit Sonderrechnung aufgenommene Kapital mit Ausnahme der Kassenkredite“. Während Kreditaufnahmen nach § 103 HGO a.F. u.a. zur Finanzierung von Investitionen dienen, dürfen Kassenkredite nicht dazu eingesetzt werden, Investitionen zu finanzieren; sie dienen ausschließlich der Erhaltung der Kassenliquidität bzw. der Behebung oder Überbrückung von Liquiditätsengpässen, d.h. sie sollen lediglich den verzögerten Eingang von Deckungsmitteln überbrücken (Schneider/Dreßler, a.a.O., § 105 Anm. 1 und 7).

Der mit der Weiterreichung der Kassenkredite verbundene massive Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze, d.h. die die Sittenwidrigkeit der ausgereichten Kredite begründenden Umstände waren den am Abschluss der so genannten Kassenkreditverträge beteiligten Personen bekannt. Dies gilt nicht nur für die Organe der Gemeinde. Denn die Verträge wurden sowohl auf Seiten der Beklagten, als auch auf Seiten der GmbH u.a. durch den Streithelfer unterzeichnet.

bb) Da die Darlehensverträge mit der GmbH bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen nichtig waren, kann der Senat offen lassen, ob eine Nichtigkeit auch wegen eines Gesetzesverstoßes im Sinne des § 134BGB anzunehmen sein könnte, weil der – insoweit bereits rechtkräftig wegen Untreue verurteilte – Streithelfer die Darlehen unter Verwirklichung des Untreuetatbestandes (§ 266StGB) ausgereicht hat. Es braucht auch nicht entschieden werden, ob der Abschluss der Darlehensverträge nicht auch wegen Verstoßes gegen das Verbot des Selbstkontrahierens unwirksam war, weil der – sowohl für die Beklagte als auch für die GmbH handelnde – Streithelfer zwar in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreit war, als (Organ-) Vertreter der Beklagten aber offensichtlich vollmachtlos handelte, da es an der notwendigen Befreiung nach § 181 BGB seitens der Beklagten fehlte und sein Handeln von ihr auch nicht nachträglich genehmigt wurde.

cc) Der Geltendmachung von Bereicherungsansprüchen stand die in Ziffer 3, zweiter Teil der Stützungserklärung enthaltene Durchsetzungs- oder Rückzahlungssperre nicht entgegen.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind. Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese so genannte Unklarheitenregel kommt zur Anwendung, wenn zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind (vgl. BGH, WM 2013, 696 [juris Rn. 18]).

(2) Die Auslegung der Klausel nach diesen Maßstäben führt zu dem Ergebnis, dass von der Rückzahlungssperre nur Ansprüche auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und nicht auch Bereicherungsansprüche betroffen sind. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut der Klausel sollte das Verfügungsverbot nicht jede Forderung der Beklagten gegen die GmbH erfassen; Gegenstand des Verfügungsverbotes sollten ausschließlich Gesellschafterdarlehen sein.

(3) Selbst wenn man annehmen wollte, die Klausel könnte auch so verstanden werden, dass alle, auch rechtsgrundlose Bereitstellungen von Mitteln, die Kreditierungswirkung haben, den ausdrücklich genannten Gesellschafterdarlehen gleichgestellt und von der Rückzahlungssperre erfasst sein sollten, würden etwaig verbleibende Zweifel gemäß § 305c Abs. 2 BGB jedenfalls zu Lasten der Klägerin gehen. Denn es obliegt dem Verwender von vorformulierten vertraglichen Bestimmungen, diese klar und unmissverständlich zu fassen. Misslingt ihm das, so geht dies zu seinen Lasten.

(4) Bestand auch bei Wirksamkeit der in Ziffer 3 der Stützungserklärung enthaltenen Rückzahlungssperre keine Verpflichtung der Beklagten, der GmbH die rechtsgrundlos ausgereichten Kredite zu belassen, stellen die fristlose Kündigung vom 26.03.2007 und die Aufforderung zur Rückzahlung der Geldmittel (Anlage K 17, Anlagenband) bereits keine Verletzungen der gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten dar.

3. Ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo ergibt sich hier auch nicht aus einer Verletzung von Offenbarungspflichten. An dieser Einschätzung vermag der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2014 hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, wonach die Klägerin den Kredit an die GmbH nicht ausreicht hätte, wenn ihr gegenüber offenbart worden wäre, dass eine Stützungserklärung, wie sie dann vom Streithelfer unterzeichnet worden sei, in einer rechtlich wirksamen Weise – nämlich mit vorangegangener Entscheidung der Stadtverordnetenversammlung, zwei ordnungsgemäßen Unterschriften durch Magistratsmitglieder und gegebenenfalls einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde – nicht zu erlangen war.

Zwar mag es sein, dass die Klägerin davon Abstand genommen hätte, der GmbH ein Darlehen zu gewähren, wenn ihr der Streithelfer mitgeteilt hätte, dass die von ihr geforderte Stützungserklärung nicht rechtsverbindlich zu erlangen sein würde.

Der geltend gemachte Ersatzanspruch der Klägerin knüpft aber rechtlich und tatsächlich nicht unmittelbar an ein Unterlassen bzw. an eine etwaige Verletzung von Offenbarungspflichten durch den Streithelfer an, sondern an das – durch aktives Tun erweckte – Vertrauen der Mitarbeiter der Klägerin auf die Rechtsverbindlichkeit der ihnen übermittelten Stützungserklärung.

Die Klägerin hatte die Vorlage einer Stützungserklärung zur Bedingung für die Auszahlung gemacht. In dem bereits zitierten Kreditbestätigungsschreiben vom 06.02.2001 (Anlage K 5) ist als Auszahlungsvoraussetzung u.a. die „rechtsverbindlich unterzeichnete Stützungserklärung der Stadt X“ genannt. Ihrem eigenen Vorbringen zufolge ist die Klägerin dann von der Rechtsverbindlichkeit der ihr vorgelegten, durch den Streithelfer unterzeichneten und mit einem Dienstsiegel versehenen Stützungserklärung ausgegangen und hat die Auszahlung an die GmbH nach Vorlage dieser Stützungserklärung im Vertrauen auf die Wirksamkeit vorgenommen. Mit der Berufungsbegründung (dort S. 35, Bl. 691 d.A.) hat die Klägerin – erneut – vorgebracht, ihre mit dem Engagement betrauten Mitarbeiter hätten auf die Bestätigung des Streithelfers vertraut, dass er die Stützungserklärung wirksam unterzeichnet habe; sie hätten insbesondere darauf vertraut, dass etwaige interne Genehmigungsvoraussetzungen bei Unterzeichnung durch den Bürgermeister der Beklagten vorgelegen hätten. Sie hat weiterhin mit der Berufungsbegründung (dort S. 40, Bl. 696 d. A.) bekräftigt, dass sie darauf vertraut habe, dass „die Stützungserklärung wirksam war und die Beklagte daher in finanzieller Hinsicht einen Ausfall des Kreditnehmers aufgrund dieser Stützungserklärung hätte verhindern müssen.“

Bei dieser Sachlage ist haftungsrelevant bzw. kausal für die Darlehensauszahlung nicht ein etwaiger Verstoß gegen Offenbarungspflichten, sondern der bei den Mitarbeitern der Klägerin erweckte Glaube an die Bindungswirkung der tatsächlich übermittelten Stützungserklärung.

III. Scheiden nach den vorstehenden Erwägungen Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo aus, weil der Klägerin auch bei Wirksamkeit der Stützungserklärung keine Ersatzansprüche gegen die Beklagte zustünden, d.h. etwaige Pflichtverletzungen bei den Vertragsverhandlungen für den geltend gemachten Schaden der Klägerin nicht ursächlich geworden sind, steht der Klägerin auch kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 3189 BGB i.V.m. § 263 StGB zu.

IV. Eine Haftung der Beklagten nach § 839BGB, Art. 34GG scheidet aus, weil ihr Streithelfer bei Abschluss der Stützungserklärung nicht hoheitlich gehandelt hat.

V. Einen Anspruch aus abgetretenem Recht des Insolvenzverwalters nach §§ 826398BGB hat das Landgericht zutreffend verneint.

1. Die Haftung wegen Existenzvernichtung begründet einen originären Anspruch der GmbH gegen einen Gesellschafter, der seine Grundlage in § 826BGB findet. Sie setzt einen missbräuchlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden oder diese vertiefenden kompensationslosen Eingriff in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienendes Gesellschafts-vermögen voraus (vgl. BGHZ 173, 246[juris Rn. 16, 17]).

2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Es liegt keine missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens vor. Die Kündigung war nicht rechtsmissbräuchlich, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

3. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass sich auch nicht feststellen lässt, dass der GmbH im Sinne des § 826BGB ein Schaden in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe entstanden ist.

a) Der aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs zu ersetzende Schaden besteht nicht regelmäßig in den im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen, die nicht befriedigt werden konnten, wie dies die Klägerin ihrer Schadensberechnung zugrunde gelegt hat. Zu ersetzen sind die durch den Eingriff verursachten Vermögensnachteile der Gesellschaft. Das sind die entzogenen Vermögenspositionen, insolvenzbedingte Zerschlagungsverluste sowie ein etwa entgangener Gewinn der Gesellschaft und, wenn die Gesellschaft ohne den Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens. Die gesamten im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen zuzüglich der Kosten des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens stellen die Obergrenze dar. Die angemeldeten Forderungen können daher als Obergrenze nur zu ersetzen sein, wenn ohne den existenzvernichtenden Eingriff alle Gläubiger hätten befriedigt werden können (vgl. BGH, WM 2012, 1779[juris Rn. 29]).

b) Dass ohne den Eingriff eine Befriedigung aller Gläubiger möglich gewesen wäre und der Gesamtschaden der GmbH – entzogene Vermögenspositionen einschließlich „Kollateralschäden“ – diese Höhe erreicht hat, hat die Klägerin bereits nicht nachvollziehbar dargetan. Aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt sich, dass die … X GmbH bereits vor Ausreichung der Kassenkredite kreditunwürdig war und „nur noch durch Gesellschafterdarlehen in Gestalt der Kassenkredite liquide gehalten werden konnte“ (Berufungsbegründung S. 24, Bl. 680 d. A.). Dass ohne die Rückforderung der Geldmittel durch die Beklagte alle Gläubiger hätten befriedigt werden können, liegt danach eher fern.

4. Die Frage, ob die Abtretung des – originär der Gesellschaft zustehenden – Anspruchs wegen Existenzvernichtung aus § 826BGB durch den Insolvenzverwalter überhaupt wirksam ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden.

Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Abtretung bestehen allerdings deshalb, weil nicht gleichzeitig auch der Anspruch auf Rückzahlung verbotener Auszahlungen gemäß §§ 3031 GmbHG in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (nachfolgend: GmbH a.F.) abgetreten worden ist.

a) Sowohl bezüglich der Ansprüche aus §§ 3031GmbHG als auch hinsichtlich derjenigen wegen Existenzvernichtung aus § 826BGB fehlt den Gesellschaftsgläubigern, da es um den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter geht, eine eigene Forderungszuständigkeit. Es handelt sich bei beiden Ansprüchen um genuine Innenhaftungsansprüche, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind. Soweit sich die beiden Ansprüche überschneiden, besteht Anspruchsgrundlagenkonkurrenz (BGHZ 173, 246 [juris Rn. 36, 39, 40]).

b) Bei einer Anspruchskonkurrenz ist die auf einen Anspruch beschränkte Abtretung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, allenfalls mit Zustimmung des Schuldners möglich. Denn durch eine solche beschränkte Abtretung würde eine Gesamtgläubigerschaft entstehen, die zur Folge hätte, dass der Schuldner Gefahr liefe, wegen desselben Sachverhalts von verschiedenen Gläubigern verklagt zu werden (BGHZ 140, 175[juris Rn. 21]).

c) Im Streitfall überschneiden sich der Anspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826BGB und der Anspruch auf Rückzahlung verbotener Auszahlungen gemäß §§ 3031GmbHG a.F. in Höhe einer Forderung von 1.115.000 €. Denn zu den bei einem existenzvernichtenden Eingriff zu ersetzenden Vermögensnachteilen gehören – wie dargelegt – u.a. die entzogenen Vermögenspositionen. Einer auf einen Anspruch wegen Existenzvernichtung beschränkten Abtretung hat die Beklagte nicht zugestimmt.

VI. Auch dem weiteren Berufungsvorbringen der Klägerin misst der Senat keine entscheidungserhebliche Bedeutung bei. Es kann insbesondere dahingestellt bleiben, ob die Rückzahlung der Kassenkredite in Höhe von 1.115.000 € als verbotene Auszahlungen im Sinne der §§ 3031GmbHG a.F. einzuordnen sein könnten. Denn jedenfalls wäre nur der Insolvenzverwalter berechtigt, einen etwaigen Erstattungsanspruch in dieser Höhe für die Gesellschaft einzuziehen. Der Klägerin steht insoweit – wie ausgeführt – kein eigenes Forderungsrecht zu; ein etwaiger Erstattungsanspruch wurde auch nicht an sie abgetreten.

VII. Da der Klägerin von Anfang an kein Schadensersatzanspruch zustand, ist auch ihr Feststellungsantrag (Antrag zu 2) unbegründet.

VIII. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Aktuelle Entscheidungen zum Hochbaurecht – kompakt Öffentliches Hochbaurecht

von Thomas Ax

Brandschutzbestimmungen sind nachbarschützend

Brandschutzbestimmungen sind jedenfalls insoweit nachbarschützend, als sie auch dazu dienen, einer Brandausbreitung auf Nachbargebäude entgegenzuwirken. Ein nachbarschützender Charakter scheidet aber bei solchen brandschutzrechtlichen Vorschriften aus, die nur die Bewohner bzw. Benutzer des jeweiligen Gebäudes schützen sollen.

Abstandsvorschriften dienen in Niedersachsen grundsätzlich nicht dem Brandschutz. Der Brandschutz wird im Bauordnungsrecht in speziellen Vorschriften geregelt.

Verstößt der Anfechtende selbst gegen Grenzabstandsvorschriften, so kann er unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung an einer Geltendmachung von Grenzabstandsverletzungen gehindert sein. Dies ist der Fall, wenn die Verletzungen der Grenzabstandsvorschriften bei wertender Betrachtung einander entsprechen (Fortführung der st. Senatsrspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 12.09.1984 – 6 A 49/83 -, BRS 42 Nr. 196; Senatsbeschluss vom 30.03.1999 – 1 M 897/99 -, BRS 62 Nr. 190 = BauR 1999, 1163; Senatsbeschluss vom 20.10.2014 – 1 LA 103/14 -, BRS 82 Nr. 192 = BauR 2015, 246 = IBR 2015, 40; Senatsbeschluss vom 12.04.2017 – 1 ME 34/17 -, BRS 85 Nr. 129 = BauR 2017, 1350 = IBR 2017, 403).

OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2021 – 1 ME 34/21

Nachweis der Standsicherheit nur durch einen Tragwerksplaner

Konkrete Zweifel an der Standsicherheit rechtfertigen nicht nur eine Untersagung der Nutzung der baulichen Anlage, sondern bilden auch eine hinreichende Grundlage dafür, von dem Verantwortlichen die Vorlage eines Standsicherheitsnachweises durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen zu fordern.

Durch die Vorlage der Stellungnahme eines Ingenieurbüros für Tragwerksplanung und Architektur wird die Standsicherheit nicht nachgewiesen. Gefordert ist ein von einem „qualifizierten Tragwerksplaner“ erstellter Standsicherheitsnachweis.

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.11.2021 – 2 B 941/21

 

Aktuelle Entscheidungen zum Hochbaurecht – kompakt Privates Hochbaurecht – Nachtragsrecht

von Thomas Ax

Abgrenzung zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung

Die Regelung des § 2 Abs. 6 VOB/B findet Anwendung, wenn eine Anordnung gem. § 1 Abs. 4 VOB/B getroffen worden ist, also nachträglich Leistungen angeordnet werden, die zur Erreichung des ursprünglich vereinbarten Leistungsziels erforderlich sind.

Gibt der Auftraggeber zusätzliche „Leistungsziele“ vor, liegt eine angeordnete Änderung des Bauentwurfs gem. § 1 Abs. 3 VOB/B vor. Zu einer solchen Anordnung sieht § 2 Abs. 5 VOB/B vor, dass ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist.

Maßgeblich sind die gem. § 2 Abs. 5 VOB/B tatsächlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge (Anschluss an BGH, IBR 2019, 536).

Die Vereinbarung des neuen Preises soll vor der Ausführung getroffen werden. Um eine Anspruchsvoraussetzung handelt es sich dabei – anders als bei § 2 Abs. 6 VOB/B – nicht.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2021 – 22 U 245/20

Entsorgung des im Erdreich enthaltenen Mülls: Geänderte Leistung

Hat der Auftragnehmer nach dem Leistungsverzeichnis als Material Boden und Fels abzutragen und zu verwerten, stellt das Separieren und Entsorgen des im Erdreich enthaltenen Mülls keine zusätzliche Leistung i.S.v. § 2 Abs. 6 VOB/B, sondern eine geänderte Leistung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B dar. Der Auftragnehmer muss seinen Mehrvergütungsanspruch deshalb nicht vor der Ausführung ankündigen.

Die Ankündigung eines Anspruchs auf zusätzliche Vergütung (§ 2 Abs. 6 VOB/B) bedarf es nicht, wenn sie für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich ist.

Ein Verlust des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers nach unterbliebener Mehrkostenankündigung ist nicht angezeigt, wenn der Auftraggeber bei der Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste oder wenn ihm nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung durch den Auftragnehmer blieb.

Eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche hat der Auftraggeber nach Ablauf von zwei Jahren – gerechnet von dem Zeitpunkt der Abnahme – zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Das gilt auch dann, wenn die Gewährleistungsfrist vertraglich auf fünf Jahre verlängert worden ist.

Auch ein Nachunternehmer hat gegen seinen Auftraggeber – den Hauptauftragnehmer bzw. Generalunternehmer – einen Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit gem. § 648a BGB a.F. (§ 650f BGB n.F.).

Die Abtretung eines Bankguthabens ist keine den Anforderungen des § 232 Abs. 1, § 648a Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entsprechende Sicherheit und schließt einen Anspruch des Auftragnehmers aus § 648a Abs. 1 BGB a.F. nicht aus (Bestätigung von OLG Hamm, IBR 2016, 517).

OLG Hamm, Urteil vom 27.03.2019 – 12 U 66/17

Aktuelle Entscheidungen zum Hochbaurecht – kompakt Privates Hochbaurecht – Vertragsgestaltungsrecht

von Thomas Ax

Keine Baugenehmigung, kein Verzug

Die von einem Auftragnehmer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags verwandte Klausel „Eine Aufrechnung gegen den Werklohnanspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig“, benachteiligt den Auftraggeber unangemessen und ist unwirksam (Anschluss an BGH, IBR 2011, 340).

Der Auftragnehmer kommt nicht in Verzug, wenn die Leistung ohne sein Verschulden aus auf den Auftraggeber zurückzuführenden Gründen nicht zur vorgesehenen Leistungszeit erbracht werden kann. Dabei kann es sich um tatsächliche und rechtliche Hindernisse handeln.

Liegt es im Verantwortungsbereich des Auftraggebers, die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen zu beschaffen und bereit zu stellen, gerät der Auftragnehmer nicht in Verzug, wenn der Auftraggeber die Genehmigungen nicht rechtzeitig einholt.

OLG Brandenburg, Urteil vom 11.11.2021 – 12 U 79/21

Aktuelle Entscheidungen zum Hochbaurecht – kompakt Privates Hochbaurecht – Vertragsrecht

von Thomas Ax

Lieferung und Montage von Standardtüren und -zargen unterliegt Kaufrecht

Ein Vertrag über die Lieferung und Montage von Standardtüren und -zargen ist ein Werklieferungsvertrag mit der Folge, dass Kaufrecht anzuwenden ist. Etwas anderes gilt nicht aufgrund des Einbezugs der VOB/B. Die Parteien haben kein Wahlrecht zwischen Werkvertragsrecht und Kaufrecht. Die Folge ist, dass § 377 HGB gilt.

LG Frankenthal, Beschluss vom 02.09.2021 – 8 O 162/20

Überlassung von Kran und Bedienpersonal: Miet-/Dienst- oder Werkvertrag?

Ob die entgeltliche Gestellung eines Krans bei gleichzeitiger Überlassung von Bedienpersonal als kombinierter Mietvertrag mit einem Dienst-, Dienstverschaffungs- oder Werkvertrag zu qualifizieren ist, hängt vor allem davon ab, welche Leistungen dem Vertrag das Gepräge geben.
OLG Frankfurt, Urteil vom 17.03.2020 – 5 U 48/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

Lieferung und Montage von Treppenlift mit individueller Laufschiene ist Werkvertrag

Ein Vertrag über die Lieferung und Montage eines Kurventreppenlifts mit einer individuell erstellten, an die Wohnverhältnisse des Kunden angepassten Laufschiene ist ein Werkvertrag. Wird ein solcher Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen mit einem Verbraucher geschlossen, steht diesem ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB zu, weil der in § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgesehene Ausschluss dieses Rechts Werkverträge nicht erfasst.

BGH, Urteil vom 20.10.2021 – I ZR 96/20

Vertragsschluss geht Ortstermin voraus: Kein Fernabsatzvertrag, kein Widerruf

Haben die Parteien einen Vertrag über Gartenbauarbeiten durch schriftliches Angebot des Unternehmers und telefonische Annahme des Kunden geschlossen, ist dem Vertrag zur Vorbereitung des Angebots aber ein gemeinsamer Ortstermin vorangegangen, ist er nicht ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen.

Gibt der Unternehmer Angebote regelmäßig erst nach vorhergehendem Ortstermin ab, so ist sein Geschäftsbetrieb auch nicht auf den Fernabsatz ausgerichtet. In diesen Fällen liegt kein Fernabsatzvertrag nach § 312c BGB vor.

OLG Schleswig, Urteil vom 15.10.2021 – 1 U 122/20

Tätigkeit „auf Zuruf“ ist Dienst-, kein Werkvertrag

Maßgebend für die Abgrenzung von Dienstvertrag zu Werkvertrag ist, ob ein abgrenzbares, als eigene Leistung zurechenbares und abnahmefähiges Werk oder eine Tätigkeit vereinbart ist.

Wird ein im Messebau tätiger Unternehmer im Stundenlohn mit Arbeiten im Bereich des Innenausbaus beauftragt, handelt es sich bei dem geschlossenen Vertrag um einen Dienstvertrag, wenn keine konkrete Leistung vereinbart wird, die der Unternehmer eigenverantwortlich ausführen soll, sondern ihm erst vor Ort konkrete Tätigkeiten zugewiesen werden.

AG Augsburg, Urteil vom 28.10.2021 – 18 C 1047/21

Aktuelle Entscheidungen zum Hochbaurecht – kompakt Privates Hochbaurecht – Architektenhaftungsrecht

von Thomas Ax

Architekt haftet nicht für Schäden durch nachträglich angelegte Wartungswege

Der Architekt haftet nicht für die Kosten der Sanierung eines Flachdachs, wenn das von ihm ausgeschriebene und verwendete Dämmmaterial die übliche Beschaffenheit aufweist und den anerkannten Regeln der Technik entspricht, und die Schäden am Dach auf nachträglich und ohne Kenntnis des Architekten vom Auftraggeber als – nicht notwendige – Wartungswege verlegte Betonplatten zurückzuführen sind.

OLG Celle, Urteil vom 01.09.2021 – 14 U 114/20

Nicht mit Grundlagenermittlung beauftragt: Keine Haftung für zu laute Heizungsanlage

Wird ein Fachplaner der technischen Gebäudeausrüstung ausdrücklich nicht mit den Leistungen entsprechend Leistungsphase 1 der HOAI (Grundlagenermittlung) beauftragt, ist er nicht zur emissionsschutzrechtlichen Planung im Hinblick auf die umgebende Bebauung verpflichtet.

Die Grundlagenermittlung der Leistungsphase 1 wird im Bereich der Ingenieurleistungen nicht allein deshalb Gegenstand eines Ingenieurvertrags, weil sie einen den weiteren Leistungsphasen notwendig vorangehenden Entwicklungsschritt darstellt oder weil sie tatsächlich erbracht wurde.

Auch aus einer im Ingenieurvertrag enthaltenen Generalklausel, die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu beachten, ergibt sich keine Planungsverpflichtung hinsichtlich der Lärmauswirkungen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 12.07.2021 – 29 U 234/19

Architekt muss Bau einer Treppe planen und überwachen

Der mit der Vollarchitektur beauftragte Architekt hat den Einbau einer Treppe zu planen und zu überwachen. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eine Beton- oder um eine Holztreppe handelt.

Der Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, mit der Mängelbeseitigung das Bauunternehmen zu beauftragen, das sich im Rahmen der Erstausführung nicht an die allgemein anerkannten Regeln der Technik gehalten hat.

Einem gesamtschuldnerisch mit einem Bauunternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt ist, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Bauunternehmer befriedigen können und müssen. Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Bauunternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nimmt.

Nur ausnahmsweise kann der Auftraggeber gehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Bauunternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann.

Zwar kann den Auftraggeber ein Mitverschulden treffen, wenn er Baumängel erst nach längerer Zeit zu dann gestiegenen Kosten beseitigen lässt. Allein der Umstand, dass die Baukosten gestiegen sind, begründet ein Mitverschulden jedoch nicht.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2021 – 23 U 106/20

Klageweise Geltendmachung der Vergütung nach „freier“ Kündigung

Wir beraten Bauunternehmen im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Vergütung nach „freier“ Kündigung wie folgt und unter Berücksichtigung der folgenden Überlegungen:

1Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, steht uns die volle Vergütung zu. Wir müssen uns jedoch dasjenige anrechnen lassen, was wir infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen ersparen.

2Für den Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung trifft uns allein eine Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen; behauptet der Auftraggeber in Abweichung zu unserem Zahlenwerk, wir haben tatsächlich höhere Beträge erspart, trägt er hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast.

3Erspart sind die Einzelkosten der Teilleistungen und die damit verbundenen Baustellengemeinkosten für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung. Maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, nicht kalkulierte Kosten.

4Wir können zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf unsere Urkalkulation oder eine nachträglich erstellte Kalkulation Bezug nehmen. Dem Auftraggeber bleibt dann die Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass die ersparten Aufwendungen tatsächlich höher sind, die Kalkulation also nicht zutreffend war.

Die Klägerin muss ggf. unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen (hier haben wir eine erprobte Zusammenarbeit mit verschiedenen Fachbüros) die notwendigen Angaben, wir bereiten dann die Klage weiter vor.

Der Entwurf bisher kann dann vervollständigt werden.

Entwurf bisher

Die Beklagte beauftragte die Klägerin …

In dem Vertrag wird auf die VOB/B Bezug genommen.

Dem Vertragsschluss gingen Angebote der Klägerin vom … voraus.

Nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte mit Schreiben vom … macht die Klägerin auf Grundlage ihrer Schlussrechnung vom … (Anlage K …) mit ihrer Klage … EUR netto (= … EUR brutto) für erbrachte Leistungen und … EUR netto für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht.

Die Klägerin hat folgende Aufwendungen erspart.

Maßgeblich ist, welche Aufwendungen die Klägerin erspart hat. Erspart worden sind die EKT und die damit verbundenen BGK für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung. Maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, nicht kalkulierte Kosten (BGH, Urt. v. 16.11.2016 – VII ZR 314/13, BauR 2017, 306; BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 326/98, NJW 2000, 653; KG, Urt. v. 26.07.2019 – 21 U 3/19, BauR 2020, 1653; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Auflage, § 648 Rn. 6b; Schmitz, in: Kniffka/Jurgeleit, ibrOK-BGB, § 648 Rn. 86).

Die Klägerin kann allerdings zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf ihre Urkalkulation oder eine nachträglich erstellte Kalkulation Bezug nehmen.

Der Beklagten bleibt dann die Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass die ersparten Aufwendungen tatsächlich höher sind, die Kalkulation also nicht zutreffend war.
Für den Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung trifft die Klägerin allein eine Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen; behauptet der Besteller in Abweichung zum Zahlenwerk des Unternehmers, dieser habe tatsächlich höhere Beträge erspart, so trägt er hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast (BGH, Urt. v. 21.12.2000 – VII ZR 467/99, NZBau 2001, 202; Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). § 649 S. 3 BGB a. F. hat hieran nichts geändert (KG, Urt. v. 16.02.2018 – 21 U 66/16, NZBau 2018, 533; Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Auflage, § 648 Rn. 9). Denn mit dieser Bestimmung sollte lediglich eine Erleichterung für die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers geschaffen werden (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2011 – VII ZR 181/10, Rn. 28, NZBau 2011, 407).

Die Klägerin trägt auch nicht die Darlegungs- und Beweislast, weil sie mehr als 5% der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung beanspruchen will. Die Entscheidung (BGH, Urt. v. 28.07.2011 – VII ZR 45/11, NZBau 2011, 669) befasst sich mit dieser Frage nicht. Der BGH hat dort lediglich entschieden, dass die Vermutungsregelung gemäß § 649 S. 3 BGB a. F. es nicht entbehrlich macht, den Vergütungsanteil für die nicht erbrachten Leistungen zu beziffern, weil nur dieser Vergütungsanteil Bemessungsgrundlage ist. So ist es zutreffend auch in der 79. Auflage des Palandt dargestellt. Zur Darlegungs- und Beweislast heißt es wie in der 80. Auflage, dass sie für höhere als vom Unternehmer vorgetragene ersparte Aufwendungen den Besteller trifft (Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage, § 648 Rn. 11). Das von der Beklagten angeführte Zitat stützt danach ihre Ansicht ebenfalls nicht.
Auf ein Bestreiten der Kalkulation kann sich die Beklagte nicht stützen, erst recht nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen. Denn sie trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kalkulation falsch ist und deshalb die Klägerin tatsächlich höhere ersparte Aufwendungen hatte.

Die Kalkulation der Klägerin ist nachvollziehbar.

Insbesondere wird es der Beklagten ohne weiteres ermöglicht, die ersparten Aufwendungen nachzuvollziehen, indem die EKT offengelegt und aufgeschlüsselt worden sind.
Auf die Frage, ob die kalkulatorischen Zuschläge zutreffend ermittelt sind, kommt es nicht an. Auch Ausführungen dazu, dass die AGK überhöht kalkuliert seien, sind von vornherein unerheblich. Maßgeblich für den Vergütungsanspruch gemäß § 649 BGB a. F. ist die Höhe der ersparten Aufwendungen. Wenn und soweit diese den vereinbarten Werklohn unterschreiten, verbleibt ein Anspruch gemäß § 649 BGB a. F. Auf die (kalkulatorische) Bezeichnung kommt es hierfür nicht an. So mag man das vorbeschriebene Delta zwischen dem Werklohnanteil für die nicht erbrachten Leistungen und den ersparten Aufwendungen als „Gewinn“ bezeichnen, wenn ausgeblendet wird, dass dieser „Gewinn“ teilweise zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden muss.

Die sich daran anschließende Frage, inwieweit der aus einem konkreten Vertrag resultierende Gewinn dann schließlich auch zu einem Gewinn des Unternehmers in einem bestimmten Geschäftsjahr führt, ist aber für § 649 BGB unerheblich.

Anders gewendet: wenn die Klägerin den Deckungsanteil für AGK in dem Sinne überhöht angesetzt hat, als dass sie auch mit einem geringeren Zuschlagssatz (bei sämtlichen Verträgen des Geschäftsjahrs) ihre allgemeinen Geschäftskosten (den sog. Overhead) hätte decken können, hätte sie den vereinbarten Werklohn für sich günstig kalkuliert. Der „Gewinn“ (im Sinne Werklohn abzüglich ersparte Aufwendungen) würde zu einem höheren Unternehmensgewinn führen als kalkuliert, weil der aus dem konkreten Vertrag erzielte Gewinn letztlich im geringeren Umfang zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden müsste.

Dieser Vorteil muss der Klägerin aber im jeden Fall verbleiben, denn sie soll durch die freie Kündigung keinen Nachteil erleiden. Darauf, ob der kalkulierte Zuschlag als Deckungsbeitrag für die AGK oder als Gewinn bezeichnet ist, kommt es also nicht an (ebenso für § 642 BGB: KG, Urt. v. 29.01.2019 – 21 U 122/18, BeckRS 2019, 772).
Vor diesem Hintergrund ist auch die Auffassung falsch, im Hinblick auf die Bauzeit und die auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter seien die AGK überhöht. Der Zuschlag für AGK erfolgt nicht zur Deckung der Kosten der Baustelle, sondern zur Deckung der laufenden Kosten des Unternehmens.
Schließlich ist zu bedenken, dass er sich bei Vergütung für nicht erbrachte Leistungen um eine Entschädigung des Unternehmers handelt (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Deshalb ist die Anwendung von § 287 ZPO geboten, wenn die Parteien über die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen streiten (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2005 – VII ZR 50/04, NZBau 2006, 179). Nach dem Maßstab des § 287 ZPO ist aber die Höhe des Vergütungsanspruchs hinreichend geklärt, nachdem der Sachverständige die EKT überprüft und als plausibel eingestuft hat.

Daran gemessen hat die Klägerin folgende Aufwendungen erspart:

Die Klägerin muss sich auf die Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was sie wegen anderweitiger Verwendung ihrer Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Anzurechnen sind nur solche Gewinne, die der Unternehmer nur dank der Kündigung erzielen kann oder wenn die Kündigung Produktionsmittel freisetzt, die sonst für die Bearbeitung anderer Aufträge nicht zur Verfügung gestanden hätten.
Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Besteller. Für die Erstdarlegung des Unternehmers reicht es aus, wenn sich dieser dazu erklärt, ob ein Füllauftrag im vorgenannten Sinne vorliegt oder nicht. Hierfür kann es genügen, wenn der Unternehmer angibt, keinen anderweitigen Gewinn infolge der Kündigung erzielt zu haben (KG, Urt. v. 15.06.2018 – 21 U 140/17, NZBau 2018, 749).
Dazu erklärt sich die Klägerin wie folgt:

Die Forderung der Klägerin ist fällig. Die Klägerin hat die Schlussrechnung vom … (Anlage K …) vorgelegt.

Die Beklagte schuldet Verzugszinsen. Die auf den Anspruch gemäß § 14 UStG gestützte Einrede gemäß § 273 BGB stünde dem selbst dann nicht entgegen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer weiteren Rechnung anzuerkennen wäre. Die Erhebung der Einrede gemäß § 273 BGB nach Verzugseintritt lässt den Verzug nicht entfallen (BGH, Urt. v. 26.09.2013 – VII ZR 2/13, NZBau 2013, 760).
Der Verzugszins beträgt 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für die nicht erbrachten Leistungen. Gemäß § 288 Abs. 2 BGB findet der höhere Zinssatz nur auf Entgeltforderungen Anwendungen. Um eine solche handelt es sich bei dem Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen nicht. Voraussetzung einer Entgeltforderung ist, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, Urt. v. 21.04.2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872, Rn. 23; Urt. v. 16.06.2010 – VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226, Rn. 12 f.). Bezüglich der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen fehlt es an diesem Gegenleistungscharakter. Die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ist eine Entschädigung, keine Gegenleistung. Deshalb unterfällt sie nicht der Umsatzsteuer (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Hieraus ist der Schluss zu ziehen, dass nur für erbrachte Leistungen der höhere Zinssatz berechnet werden darf (OLG Stuttgart, Urt. v. 26.06.2017 – 10 U 139/15).

Weiterer Meilenstein für die Gießener Energiewende

Gießen ist um ein leistungsstarkes und CO2-neutrales Heizkraftwerk reicher: Am 12. April weihten die Stadtwerke Gießen die zweite Thermische Reststoffbehandlungs- und Energieverwertungsanlage ein. Sie wird künftig bis zu neun Prozent des Jahresbedarfs der Gießener Fernwärmekunden decken und zusätzlich Strom für etwa 10.000 Haushalte liefern. Gießen. Abfall in kostbare Wärme zu verwandeln, ist in Gießen an der Tagesordnung. Schon seit 2010 trägt die Thermische Reststoffbehandlungs- und Energieverwertungsanlage (TREA) entscheidend dazu bei, dass Gießen deutschlandweit zu den Pionieren in puncto klimaschonende Wärmeversorgung zählt. Diesen Status bauen die Stadtwerke Gießen (SWG) jetzt noch weiter aus – dank der heute offiziell eingeweihten TREA 2. „Mit dieser deutlich weiterentwickelten Anlage betreten wir Neuland“, erklärt Matthias Funk, technischer Vorstand der SWG, anlässlich der kleinen Feier. Tatsächlich gibt es hierzulande kein einziges vergleichbares Heizkraftwerk.

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