Ax Rechtsanwälte

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Aufwendungen für die Beauftragung eines Privatgutachters zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich – dann erstattungsfähig

Vergaberecht: Vertragsklauseln müssen kaufmännisch vernünftige Kalkulation ermöglichen

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine Erstattung von Kosten für einen privat beauftragten Sachverständigen in Betracht, wenn diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig waren (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 – VI ZB 56/02; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 – VI ZB 7/05). Die Beurteilung dieser Frage hat sich dabei daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich hätte ansehen dürfen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 – VI ZB 56/02; Beschluss vom 26. Februar 2013 – VI ZB 59/12). Danach kommt eine Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens ausnahmsweise in Betracht, wenn ein Beteiligter infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (vgl. BGH aaO.; OLG Köln, Beschluss vom 16. Februar 2012 – II-4 WF 11/12BeckRS 2012, 12070). Diese Ausnahme ist insbesondere auf Zivilverfahren zugeschnitten, in denen es den Parteien nach dem sogenannten Beibringungsgrundsatz obliegt, substantiiert die gebotenen Tatsachen und Informationen vorzutragen, die als Grundlage für die Entscheidung des Gerichts erforderlich sind (vgl. hierzu Herget in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 91 ZPO, Rn. 13.73).

In Bezug auf prozessbegleitend eingeholte Privatgutachten ist die Erstattungsfähigkeit entsprechender Aufwendungen zwar insoweit eingeschränkt, dass es Sache des Gerichts ist, Beweiserhebungen durch Einholung von Sachverständigengutachten durchzuführen.

Die Rechtsprechung hat die Erstattungsfähigkeit prozessbegleitender Privatgutachten aber dann bejaht, wenn es darum geht, ein gerichtliches Gutachten zu überprüfen, zu widerlegen oder zumindest zu erschüttern (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.11.2001, AZ: 8 W 481/01, Tn. 6, sowie Beschluss vom 11.07.2007, AZ: 8 W 265/07 Rn. 11; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Rn. 14; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Rn. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Rn. 3) oder wenn eine Partei auf die Hinzuziehung eines Sachverständigen angewiesen ist, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen, Beweisangriffe abzuwehren oder Beweisen des Gegners entgegentreten zu können (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.1997, AZ: 10 W 21/97 Rn. 4; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Rn. 14; OLG Naumburg, Beschluss vom 30.08.2006, AZ: 10 W 52/06, Rn. 11; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Rn. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Rn. 3) oder wenn die Einholung des Gutachtens der Wiederherstellung der Waffengleichheit dient (OLG Hamm, Beschluss vom 14. Mai 2013 – 25 W 94/13 mwN).

Das OLG Nürnberg (Beschluss vom 18. Juni 2001, aaO) hat die Erstattung prozessbegleitender Privatgutachterkosten in einem Bauprozess abgelehnt, ebenso das OLG Koblenz (Beschluss vom 21. August 2007, aaO), wenn keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass die Partei nicht selbst qualifizierten Vortrag halten kann, so dass ein Gerichtsgutachten zu den streitigen Fragen einzuholen ist. Ähnlich hat das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 30. August 2006, aaO.) darauf abgestellt, dass eine Partei grundsätzlich die für den Vermögensverfall maßgeblichen Tatsachen selbst vortragen könne und die Beweiserhebung im Übrigen Sache des Gerichts sei. Das OLG Celle, 2. Zivilsenat (Beschluss vom 25. Juli 2008, aaO) hat betont, dass zu dem Erfordernis eines Privatgutachtens substantiiert vorzutragen und dabei jede Partei gehalten sei, die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten, wie sich dies mit der vollen Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lasse. Es gelte das Gebot sparsamer Prozessführung.

Nach alledem müssen Gründe ersichtlich sein oder vorgetragen werden, wonach die zusätzlich zum Gerichtsgutachten begehrte Einholung eines Privatgutachtens erforderlich wäre.

Es müssen, OLG Nürnberg (Beschluss vom 18. Juni 2001, aaO), für die Erstattung prozessbegleitender Privatgutachterkosten in einem Bauprozess, ebenso OLG Koblenz (Beschluss vom 21. August 2007, aaO), Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass die Partei nicht selbst qualifizierten Vortrag halten kann, so dass ein Gerichtsgutachten zu den streitigen Fragen einzuholen ist. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 30. August 2006, aaO.) darf es nicht so sein, dass die Partei grundsätzlich die für den Vermögensverfall maßgeblichen Tatsachen selbst vortragen kann. Das OLG Celle, 2. Zivilsenat (Beschluss vom 25. Juli 2008, aaO) hat betont, dass zu dem Erfordernis eines Privatgutachtens substantiiert vorzutragen und dabei jede Partei gehalten sei, die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten, wie sich dies mit der vollen Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lasse. Es gelte das Gebot sparsamer Prozessführung.

VertragsMan ® Bau – Änderung des Bauablaufs – Pauschalvertrag (§ 2 Abs. 7 VOB/B) und Bauablaufstörung anforderungsgerecht gehandhabt

VertragsMan ® Bau - Änderung des Bauablaufs – Pauschalvertrag (§ 2 Abs. 7 VOB/B) und Bauablaufstörung anforderungsgerecht gehandhabt

Auch bei einem Pauschalvertrag können sich im Falle einer Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit ergeben und ergeben sich regelmäßig durchsetzbare und durchzusetzende Ansprüche auf eine zusätzliche Vergütung. Zu beachten ist, dass wenn aus der Änderung des kritischen Weges eine Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit resultiert, sich die zeitabhängigen Preisbestandteile der Urkalkulation ändern können und regelmäßig ändern.

 

Es ist zu beachten, dass beim VOB-konformen Pauschalvertrag ein definierter Leistungsumfang in einer Pauschalsumme abgerechnet wird. Der Auftragnehmer ist zur Erbringung der gesamten pauschalierten Leistung verpflichtet, unabhängig vom tatsächlich erforderlichen Leistungsumfang. Die Vergütung für zusätzliche oder geänderte Leistungen gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B (Änderung des Bauentwurfes) und Abs. 6 (Zusätzliche Leistungen) bleibt bei der Pauschalabrechnung aber unberührt. Bei Änderung des Bauentwurfes können als Grundlage für Preisänderungen aus Gesamtpreis und Mengen-
angabe in der Leistungsbeschreibung Einheitspreise errechnet werden. Werden die Grundlagen der Pauschalierung verlassen, sind Aufmaße und eine ausführliche Beschreibung der geänderten Bauleistungen vorzunehmen, so dass die Mehr- oder Minderkosten ermittelt werden können.

Vergütungsansprüche aus Bauablaufstörung sollten zweckmäßigerweise nach Abschluss der Bauleistung betrachtet werden. Die Fortschreibung der Bauablaufpläne ist Voraussetzung dafür. Schadenersatzansprüche setzen schuldhaftes Handeln des Auftraggebers voraus (vgl. § 6 Abs. 6
VOB/B). Fällt die Änderung des Bauablaufs nicht in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, besteht kein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B.
Bauablaufbedingte Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B setzen Anordnungen des Auftraggebers mit Auswirkungen auf den Bauablauf voraus.

Vergütungsansprüche können sich aus einer Änderung des kritischen Weges im Bauablauf ergeben.

Ändert sich der kritische Weg nicht, sind bauablaufbedingte Forderungen zurückzuweisen. Die tatsächlichen Auswirkungen der vom Auftraggeber verursachten Störungssachverhalte sind im Hinblick auf die Änderungen des kritischen Weges zu bewerten. Dabei sind zeitliche Überschneidungen zu berücksichtigen.

Aus dieser Bewertung ergibt sich die Änderung des kritischen Weges. Die Prüfung der Vergütungsansprüche erfolgt anhand der Nachtragskalkulation. Hierbei sind nur die von der Änderung des kritischen Weges betroffenen zeitabhängigen Preisbestandteile zu berücksichtigen.

Resultiert aus der Änderung des kritischen Weges eine Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit, können sich die zeitabhängigen Preisbestandteile der Urkalkulation ändern. Diese Änderungen (z. B. Tariflohnanstieg, regionale Materialpreisänderungen) sind durch den Auftragnehmer detailliert nachzuweisen

Schließlich gilt:

Eine Vergütungsanpassung von Pauschalsummen kann nach § 2 Abs. 7 VOB/B in Betracht, wenn es sich um nicht zumutbare qualitative oder quantitative Änderungen des gesamten Leistungsvolumens handeln. Entscheidend sind hier aufgrund der bisherigen Rechtsprechung immer die Umstände des Einzelfalls.

Die jeweils betroffene Vertragspartei kann dann zusätzlich zur vereinbarten Pauschalsumme einen Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten verlangen, bis die Zumutbarkeit für ein Festhalten an der Pauschalsumme wieder erreicht ist (siehe § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 2 VOB/B).

VertragsMan ® Bau – Änderung des Bauablaufs – Bauablaufstörung (§ 2 Abs. 5 VOB/B) und Zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B) anforderungsgerecht gehandhabt

VertragsMan ® Bau - Änderung des Bauablaufs – Bauablaufstörung (§ 2 Abs. 5 VOB/B) und Zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B) anforderungsgerecht gehandhabt

Änderung des Bauablaufs – Bauablaufstörung (§ 2 Abs. 5 VOB/B)

(1) Vergütungsansprüche aus Bauablaufstörung sollten zweckmäßigerweise nach Abschluss der Bauleistung betrachtet werden. Die Fortschreibung der Bauablaufpläne (vgl. Abschnitt 3.5) ist Voraussetzung dafür.

(2) Schadenersatzansprüche setzen schuldhaftes Handeln des Auftraggebers voraus (vgl. § 6 Abs. 6 VOB/B).

(3) Fällt die Änderung des Bauablaufs nicht in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, besteht kein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B.

(4) Bauablaufbedingte Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B setzen Anordnungen des Auftraggebers mit Auswirkungen auf den Bauablauf voraus. Um diese Vergütungsansprüche prüfen zu können, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
– Vorlage eines aussagekräftigen und aktuellen Bauablaufplans mit Soll-Ist-Vergleich.
– Konkrete und auf den Einzelfall der Störung bezogene Darstellung der Forderungen. Abstrakte baubetriebliche Berechnungen sind nicht zu akzeptieren.
– Vorlage einer nachvollziehbaren Nachtragskalkulation.
Nicht prüffähige Forderungen sind zurückzuweisen.

(5) Vergütungsansprüche können sich nur aus einer Änderung des kritischen Weges im Bauablauf ergeben. Ändert sich der kritische Weg nicht, sind bauablaufbedingte Forderungen zurückzuweisen. Die tatsächlichen Auswirkungen der vom Auftraggeber verursachten Störungssachverhalte sind im Hinblick auf die Änderungen des kritischen Weges zu bewerten. Dabei sind zeitliche Überschneidungen zu berücksichtigen. Aus dieser Bewertung ergibt sich die Änderung des kritischen Weges.

(6) Die Prüfung der Vergütungsansprüche erfolgt anhand der Nachtragskalkulation. Hierbei sind nur die von der Änderung des kritischen Weges betroffenen zeitabhängigen Preisbestandteile zu berücksichtigen. Die zeitabhängigen Preisbestandteile müssen mit der Urkalkulation übereinstimmen. Unzutreffende Preisbestandteile der Nachtragskalkulation sind zu korrigieren.

(7) Resultiert aus der Änderung des kritischen Weges eine Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit, können sich die zeitabhängigen Preisbestandteile der Urkalkulation ändern. Diese Änderungen (z. B. Tariflohnanstieg, regionale Materialpreisänderungen) sind durch den Auftragnehmer detailliert nachzuweisen. Zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B)

(8) Ist eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung (Zusätzliche Leistung) auszuführen, dann ist zu prüfen, ob
– diese Leistung zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist und
– der Betrieb des Auftragnehmers oder eines von ihm eingesetzten Unterauftrag-/Nachunternehmers auf eine derartige Leistung eingerichtet ist sowie
– diese Leistung insgesamt nur mit Nachteilen für den Auftraggeber (Behinderung der Ausführung, Erhöhung der Kosten) von einem anderen Unternehmer ausgeführt werden kann.

(9) Treffen alle drei Voraussetzungen zu, dann ist gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B die Ausführung der zusätzlichen Leistung vom Auftragnehmer zu verlangen und dieser zur Abgabe eines Nachtragsangebotes aufzufordern. Dazu ist von ihm gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B eine detaillierte, auf der Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung aufbauende Berechnung seiner Preise für die zusätzliche Leistung zu fordern, bei deren Prüfung folgendermaßen zu verfahren ist:
– Bei den positionsbezogenen Preiselementen sind die jeweiligen Ansätze anzuerkennen, wenn sie angemessen sind und den Ansätzen bei vergleichbaren vertraglichen Leistungen entsprechen. Mehr- oder Minderkosten infolge vereinbarter Lohn- und Stoffpreisgleitklauseln sind gesondert zu berücksichtigen.
– Für die auftrags- und firmenbezogenen Preiselemente ist eine Änderung der ursprünglichen Ansätze abzulehnen.

(10) Über die Preise für zusätzliche Leistungen und gegebenenfalls die sonstigen vertraglichen Auswirkungen ist eine Nachtragsvereinbarung zum Bauvertrag abzuschließen.

VertragsMan ® Bau: Richtige Handhabung von Mengenänderungen

VertragsMan ® Bau: Richtige Handhabung von Mengenänderungen

§ 2 Abs. 3 VOB/B betrifft lediglich vom Bauvertrag abweichende Mengen ohne inhaltliche Änderung der Leistung. Mengenänderungen infolge geänderter bzw. zusätzlicher Leistungen sind nach § 2 Abs. 5 bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B zu behandeln.

(1) Bei Überschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) gilt Folgendes: Sobald der Umfang der Mengenüberschreitung überschaubar ist, muss geprüft und dokumentiert werden, ob eine Herabsetzung der Preise zu verlangen ist.

Eine Herabsetzung ist immer dann zu verlangen, wenn erkannt wird, dass der Auftragnehmer
– durch die Überschreitung erhebliche positions- oder auftragsbezogene Kosten einsparen würde,
– positionsbezogene Kosten von vornherein erheblich zu hoch angesetzt hat und dem Auftraggeber ein Festhalten an den ursprünglichen Ansätzen nicht zumutbar ist, oder
– durch marktbedingte Senkung von Stoffpreisen erhebliche positionsbezogene Kosten einsparen würde, es sei denn, für diese Stoffe ist eine Stoffpreisgleitklausel vereinbart.

(2) Verlangt dagegen der Auftragnehmer bei Überschreitung des Mengenansatzes von mehr als 10 % eine Erhöhung der Preise, so ist durch den Auftragnehmer über die Mehrkosten ein Nachweis vorzulegen. Bei der Prüfung ist folgendermaßen zu verfahren:
– Positionsbezogene Mehrkosten sind anzuerkennen. Die durch eine vereinbarte Lohn- oder Stoffpreisgleitklausel abgedeckten Mehrkosten sind unberücksichtigt zu lassen.

(3) Über die zu vereinbarenden neuen Preise für die 110 % des Mengenansatzes überschreitenden Mengen ist eine Nachtragsvereinbarung zum Bauvertrag abzuschließen. Unterschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)

(4) Verlangt der Auftragnehmer bei der Unterschreitung des Mengenansatzes von Positionen um mehr als 10 % eine Erhöhung der Einheitspreise dieser Positionen, wird immer ein Ausgleich gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (Gemeinkostenausgleichsberechnung) erforderlich.
Gemeinkostenausgleichsberechnung (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)

(5) Ergibt die Abrechnung eines Bauvertrages Mengenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2, sind durch den Auftraggeber keine Gemeinkostenausgleichsberechnungen durchzuführen sondern ist nach Nr. (13) zu verfahren.
Sobald sich Mengenminderungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 ergeben, kann der Auftragnehmer einen Gemeinkostenausgleich verlangen. Dazu sind vom AN Nachweise vorzulegen. Diese sind wie folgt zu prüfen:

(a) Bei den Positionen mit Unterschreitungen des Mengenansatzes sind nur die Positionen
– deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes verringert hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 100 % des Mengenansatzes bis zu der tatsächlichen Menge
zu betrachten.
Für diese Differenzmengen sind je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die VOB-Ausgleichsberechnung zu ermitteln.

(b) Für die VOB-Ausgleichsrechnung (siehe auch § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 2 VOB/B) sind alle Positionen
– deren Menge sich auf über 110 % des Mengenansatzes erhöht hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 110 % des Mengenansatzes bis zur tatsächlichen Menge
zu betrachten.

Für diese Differenzmengen sind ebenfalls je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die Gemeinkostenausgleichberechnung zu ermitteln.
Positionen,
– deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes erhöht hat und
– für die ein neuer Preis nach den Nrn. (14) und (15) unter Ausgleich der auftragsbezogenen Kosten vereinbart wurde,
sind in der Ausgleichsberechnung nur hinsichtlich der firmenbezogenen Kosten einzubeziehen.
Ein Ausgleich in anderer Weise (z. B. durch zusätzliche Leistungen) ist gegebenenfalls zu berücksichtigen.

(c) Die nach den Nrn. (a) und (b) ermittelten Beträge sind zu saldieren.

(d) Das Ergebnis der Gemeinkostenausgleichberechnung ist in einer Nachtragsvereinbarung festzuhalten.

VertragsMan ® Bau: Arbeitshilfe Nachträge als unwesentliche Vertragsänderung?

VertragsMan ® Bau: Arbeitshilfe Nachträge als unwesentliche Vertragsänderung?

Die Zulässigkeit von Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ist in § 22 VOB/A bzw. EU VOB/A geregelt. Bauaufträge, welche national ausgeschrieben wurden: Die Beauftragung nicht vereinbarter Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, bedarf, unabhängig von dem Umfang dieser Leistungen, keines neuen Vergabeverfahrens. Nicht vereinbarte Leistungen, welche nicht zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich sind, erfordern grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren. Ausnahmen hiervon sind bei Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 3a Abs. 4 VOB/A (Freihändige Vergabe) zulässig. Bauaufträge, welche europaweit ausgeschrieben wurden: Die Beauftragung nicht vereinbarter Leistungen bedarf eines neuen Vergabeverfahrens, wenn damit wesentliche Änderungen des Bauvertrages verbunden sind. Wann ist von Wesentlichkeit auszugehen? Welche Art von Nachtragsvereinbarung ist unter Berücksichtigung welcher Maßgaben wann wie zustande zu bringen? Wir geben nachfolgend Antworten auf die wichtigsten Fragen:  

(1) Die Wesentlichkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn zumindest einer der in § 22 EU Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 VOB/A aufgeführten Tatbestandsmerkmale erfüllt ist.

Ausnahmen von diesem Grundsatz sind allerdings u.a. in folgenden Fällen zulässig:

1. Die ursprünglichen Vergabeunterlagen enthalten eine diesbezügliche Anpassungsklausel oder -option,

2. Es werden zusätzliche Bauleistungen erforderlich und ein Wechsel des Auftragnehmers kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen und ist mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten verbunden.

3. Die Änderung erfolgt aufgrund von nicht vorhersehbaren Umständen und führt zu keiner Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags.

4. Die Änderung führt zu keiner Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags und die Änderungen betragen in der Gesamtsumme nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftragswertes und übersteigen den Schwellenwert nach § 106 GWB nicht.

In den in Nr. 2 und 3 geregelten Fällen darf die Änderung in jedem Einzelfall nicht mehr als 50 % des ursprünglichen Auftragsvolumens betragen. Außerdem sind in diesen Fällen die Änderungen mit dem Vordruck Bekanntmachung einer Änderung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

(2) Erforderliche Änderungen oder Ergänzungen des Bauvertrages (Nachträge) sind schriftlich mittels Nachtragsvereinbarung zu regeln, die sich insbesondere auf folgende Sachverhalte erstrecken kann:

– Überschreitung des Mengenansatzes einer Position um mehr als 10 % (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 und 4 VOB/B),
– Unterschreitung des Mengenansatzes einer Position um mehr als 10 % (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 VOB/B),
– Übernahme von beauftragten Leistungen durch den Auftraggeber (§ 2 Abs. 4 VOB/B),
– Änderung der Leistung (§ 2 Abs. 5 VOB/B),
– Zusätzliche Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B),
– Vergütungsanpassung bei vereinbarten Pauschalsummen (§ 2 Abs. 7 VOB/B),
– Leistungen des Auftragnehmers ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B),
– vom Auftraggeber verlangte Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen (§ 2 Abs. 9 VOB/B),
– Stundenlohnarbeiten (§ 2 Abs. 10 VOB/B),
– Wegfall von Teilleistungen (§ 8 Abs. 1 VOB/B),
– Behinderung durch Auftraggeber (§ 6 Abs. 6 VOB/B).

Die Leistungsbeschreibung im Nachtrag hat eindeutig und erschöpfend im Sinne von § 7 VOB/A zu erfolgen. Dabei sind – soweit möglich – Texte des Standardleistungskataloges (STLK) zu verwenden. Insbesondere sollen hierbei auch die preisbestimmenden Faktoren, wie z. B. Transportweiten, Abmessungen, Material im Positionstext ausgewiesen sein.

(3) Nachträge sind zeitnah und möglichst vor Ausführung der Leistungen, abschließend zu bearbeiten.

Verzögert sich – aus welchen Gründen auch immer – eine zeitnahe Nachtragsvereinbarung, ist wegen der erhöhten Kooperationspflicht beider Parteien beim VOB/B-Vertrag das unbestrittene Guthaben analog § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B unverzüglich zu zahlen.

Kommt eine Vereinbarung nicht vor, während oder nach der Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistung(en) zustande, so ist vom Auftraggeber die Höhe der Vergütung auf den vertraglichen Grundlagen bzw. gemäß § 632 Abs. 2 BGB einseitig festzulegen und der weiteren Vertragsabwicklung zu Grunde zu legen.

(4) Vor Abschluss einer Nachtragsvereinbarung ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür nach dem Bauvertrag vorliegen. Verlangt der Auftragnehmer einen Nachtrag unter Bezug auf Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, obwohl er seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen ist, führt dies nicht zu einer Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer. Das OLG München hat mit Beschluss vom 04.04.2013 entschieden, dass der Bieter bei Fehlern im Leistungsverzeichnis keine Hinweispflicht hat. Das OLG Dresden (Urt. vom 25.11.2011) hat ebenfalls eine Hinweispflicht vor Vertragsschluss abgelehnt.

Im Vermerk Nachtragsbearbeitung sind sämtliche mit dem betreffenden Sachverhalt zusammenhängende Regelungen festzuhalten.

Hierzu gehört insbesondere die OZ-weise Prüfung der Nachtragspositionen hinsichtlich nachfolgender Punkte:
– ist die Nachtragsposition Bestandteil der vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 1 VOB/B),
– ist die Nachtragsposition vollständig und prüffähig,
– welche Anspruchsgrundlage gemäß § 2 VOB/B ist einschlägig,
– Prüfung der Elemente der Preisermittlung der Nachtrags-OZ unter Berücksichtigung der Leistungs- und Mengenansätze.
Vorgenannte Sachverhaltsfeststellungen sind schriftlich zu dokumentieren. Die jeweilige Unterlage ist als Anlage dem Vermerk Nachtragsbearbeitung beizufügen.

(5) Weiterhin ist zu beachten, dass eine Änderung des Bauvertrages zum Nachteil des Auftraggebers nach den haushaltsrechtlichen Bestimmungen (z. B. § 58 Bundeshaushaltsordnung – BHO) nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig ist. Vertragsänderungen, die eine höhere Vergütung oder eine Veränderung von Vertragsbedingungen zugunsten des Auftragnehmers zum Inhalt haben, sind dann nicht als nachteilig für den Auftraggeber anzusehen, wenn der Auftragnehmer einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch darauf hat.

(6) Zusammenhängende Leistungen und sämtliche damit im Zusammenhang stehende Sachverhalte sind in einer Nachtragsvereinbarung zu regeln und nicht zu splitten. Neben dem Anlass für den Nachtrag sind insbesondere die betroffenen Positionen und/oder preislichen Vereinbarungen sowie gegebenenfalls die Auswirkungen auf sonstige Vertragsbedingungen (Termine, Gleitklauseln, Vertragsstrafen usw.) festzuhalten.

(7) Werden durch Nachträge vertragliche Preise geändert oder neue Preise vereinbart, ist von der Preisermittlung des Auftragnehmers (Urkalkulation) für die vertragliche Leistung auszugehen. Ist diese Preisermittlung nicht sachgerecht oder für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar, so sind die Ansätze auf der Grundlage der Vertragspreise besonders sorgfältig zu prüfen. Der Auftraggeber darf zur Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung sonstiger vertraglicher Ansprüche die Preisermittlung (Urkalkulation) öffnen und einsehen. Die Preisermittlung wird danach wieder verschlossen. Sie wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben.

(8) Die einzelnen Elemente einer Preisermittlung sind unterschiedlich zu behandeln, wobei zu unterscheiden ist zwischen

– positionsbezogenen (Einzelkosten der Teilleistung),
– auftragsbezogenen (Baustellengemeinkosten) und
– firmenbezogenen (Allgemeine Geschäftskosten)

Preiselementen.

Positionsbezogene Preiselemente sind die unmittelbar leistungsabhängigen Kosten, wie z. B.
– Lohnkosten einschließlich lohngebundener Kosten,
– Stoffkosten frei Baustelle,
– Betriebskosten der Geräte, d. h. Kosten für Betriebsstoffe, Bedienung, laufende Reparaturen, ggf. Geräteabschreibung und -verzinsung, jeweils ohne Gemeinkostenzuschlag.

Auftragsbezogene Preiselemente
sind die nicht oder nur mittelbar leistungsabhängigen Kosten, wie z. B.:
– Gemeinkosten der Baustelle, d. h. Kosten für Baustelleneinrichtung und -räumung sowie für Verkehrssicherung und -regelung (soweit nicht in eigenen Positionen erfasst), für Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, für allgemeines Baustellenpersonal, für allgemeine Baustellengeräte,
– etwaige Sonderkosten, z. B. besondere Versicherungen, Entwurfskosten, Lizenzgebühren.

Firmenbezogene Preiselemente
sind z. B.:
– Allgemeine Geschäftskosten,
– Wagnis und Gewinn.

(9) Änderungen der Ausführungsfristen sind in der Nachtragsvereinbarung zu regeln.

(10) Vorhandene Vertragsstrafenregelungen sind in der Nachtragsvereinbarung erneut mit aufzunehmen. Hierzu sollte folgender Textbaustein in das zu Vertragsstrafen zugehörige Freitextfeld aufgenommen werden: „Die ursprüngliche Vertragsstrafenregelung gilt (unter Berücksichtigung der neuen Ausführungsfristen) weiter“.

(11) In der Nachtragsvereinbarung sind Gemeinkostenregelungen zu treffen oder zumindest vorzubehalten. Lässt sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung die neue Höhe der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten (zusammenfassend Gemeinkosten, Ansprüche aus Behinderung, Ansprüche aus Bauzeitverlängerung o. ä.) noch nicht abschließend regeln, ist dies in der Nachtragsvereinbarung unter Punkt „Sonstiges“ durch Ankreuzen des maßgebenden Feldes bzw. durch Freitexteintragung festzuhalten.
Der die Nachträge betreffende Schriftwechsel mit dem Auftragnehmer, der Vermerk Nachtragsbearbeitung einschl. der zugehörigen Anlagen sowie die Begründungen und Ermittlungen für alle Vereinbarungen im Nachtrag, insbesondere die Preisermittlungen, sind den „Unterlagen für die Rechnungslegung“ beizufügen.

Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Bauarbeiten lagen aufgrund ausstehender Entscheidung brach

Kaiserslautern, 24.06.2022

Nun ist es offiziell: Der Stadt ist bei der Vergabe der Bauarbeiten zur Weitergestaltung der Neuen Stadtmitte kein Fehler unterlaufen. Dies bestätigte die Vergabekammer Rheinland-Pfalz in einem ausführlichen Schreiben an die Stadt. Nach dem städtischen Vergabeverfahren hatte sich ein Mitbieter an die Vergabekammer gewandt, da er mit der Entscheidung nicht einverstanden war. „Dieses Prüfverfahren ist durchaus legitim. Leider führt es dazu, dass bis zur Entscheidung der Vergabekammer alle geplanten Bautätigkeiten ruhen müssen beziehungsweise gar nicht erst beginnen dürfen. Nun gilt es, das ausführende Unternehmen zu beauftragen und neue Termine abzustimmen, da die Baufirma zwischenzeitlich andere Arbeiten für ihre Baukolonnen an Land gezogen hat, um nicht monatelang in Untätigkeit zu verharren“, bilanziert Beigeordneter Peter Kiefer die aktuelle Situation.  

Bevor es dann tatsächlich losgeht, werden die anstehenden Arbeiten selbstverständlich öffentlich bekanntgegeben. In mehreren Bauabschnitten soll der großflächige Bereich von der Spittelstraße über die Fruchthall- und Burgstraße bis hin zur Maxstraße erneuert werden. Dazu zählen die Fuß- und Gehwege, die Fahrbahnen, die Bushaltestellen sowie die Park- und Grünflächen mit entsprechender Stadtmöblierung. Die Neue Stadtmitte wird geprägt von einer verbesserten Aufenthaltsqualität mit reduziertem PKW-Verkehr, verbunden mit mehr Raum für Busse, Radfahrer sowie Fußgänger.  

Autor/in: Nadin Robarge – Pressestelle

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht/ Tiefbaurecht OLG Nürnberg: Verwendet der Unternehmer Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung, liegt darin eine Pflichtverletzung, die den Besteller zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht/ Tiefbaurecht OLG Nürnberg: Verwendet der Unternehmer Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung, liegt darin eine Pflichtverletzung, die den Besteller zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt

vorgestellt von Thomas Ax

Auch unwahre Angaben über den Vertragsfortschritt können das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so schwer erschüttern, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt ist. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären, nachdem der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Ein Zeitraum von sechs Monaten zwischen Kenntniserlangung und Kündigungserklärung ist als zu lang anzusehen. Hat der Besteller eines gekündigten Werkvertrags Abschlagszahlungen geleistet, ist hierüber nach Beendigung des Vertrags abzurechnen. Der Unternehmer muss durch Schlussrechnung nachweisen, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlags- bzw. Vorauszahlungen zu behalten. Geschieht das nicht, kann der Besteller die Rückzahlung der Abschlagszahlungen verlangen, sofern sich aus einer von ihm erstellten, seinem möglichen Kenntnisstand entsprechenden Abrechnung ein Rückzahlungsanspruch ergibt.
OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2022 – 12 U 64/21
vorhergehend:
LG Itzehoe, 23.06.2021 – 7 O 375/18

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatz im Rahmen einer Geschäftsbeziehung, welche die Planung und den Bau von Modelleisenbahnlandschaften zum Gegenstand hatte. Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 23.06.2021 Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr. ZPO).

Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1) vollständig abgewiesen. Der Klage der Klägerin zu 2) hat sie teilweise stattgegeben, insgesamt in Höhe von 134.684,81 Euro.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 70.000,00 Euro aus § 631 BGB i. V. m. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 30.04.2014. Zwischen den Parteien sei auf Grundlage dieses Angebots (Anlage K 8) ein Werkvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe danach verpflichtet sein sollen, die in Rede stehende Modellbahnanlage zum vereinbarten Preis herzustellen.

Weitere, über die in dem Angebot niedergelegten Verpflichtungen hinausgehende Vertragsgegenstände hätten die Parteien nicht vereinbart. Jedenfalls sei das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht im Sinne § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für den Abschluss eines GbR-Vertrages erfüllt seien. Nach den Angaben der Beklagten habe es sich um ein rein werkvertragliches Angebot gehandelt; mit der in Rede stehenden Formulierung, dass sie an den Kosten der Erstellung der Anlage mit 50 % beteiligt sei, habe lediglich das erhebliche preisliche Entgegenkommen der Beklagten ausgedrückt werden sollen. Für die Richtigkeit der Darstellung der Beklagten spreche zunächst, dass schriftlich nichts zu einer möglichen Gewinnbeteiligung vereinbart worden sei. Auch aufgrund der Angaben des Klägers zu 1) habe sich das Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen können, dass weitere Vereinbarungen getroffen worden seien, die den Willen beider Parteien hätten erkennen lassen, eine GbR zu gründen. Auch das spätere Verhalten der Parteien passe hierzu nicht. Die Beklagte habe an die Klägerin zu 2) Rechnungen gestellt und sich Zahlungen erbringen lassen. Von einer Zahlung der Klägerin zu 2) an die GbR könne keine Rede sein. Auch die Angaben der Zeugin D. zu diesem Komplex hätten bei dem Gericht nicht für die hierfür erforderliche Überzeugung sorgen können.

Entgegen der Regelung des § 641 Abs. 1 BGB, nach der die Vergütung erst nach Fertigstellung bzw. Abnahme des Werks durch den Auftraggeber fällig sei, hätten die Parteien vorliegend vereinbart, dass ein Teil des Honorars bereits vor Fertigstellung zu zahlen sein sollte. Bei den auf die Rechnungen der Beklagten gezahlten Beträgen in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro handele es sich um Abschlagszahlungen, über welche die Beklagte nach Beendigung des Vertrags abzurechnen gehabt habe. Der Vertrag sei durch das Kündigungsschreiben der Kläger vom 14.11.2017 (Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.) wirksam beendet worden. Zwar werde in diesem Schreiben auf einen nach Auffassung des Gerichts nicht geschlossenen GbR-Vertrag Bezug genommen. Es sei jedoch auch als Kündigung des tatsächlich geschlossenen Werkvertrags auszulegen, da die Kläger in diesem Schreiben deutlich hätten erkennen lassen, dass sie jegliche Zusammenarbeit mit der Beklagten beenden wollten.

Es handele sich insoweit nicht um eine freie Kündigung im Sinne von § 649 BGB a. F. (jetzt § 648a BGB), sondern um eine Kündigung aus wichtigem Grund. Nach mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung heranzuziehendem § 314 BGB liege ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Dies sei vorliegend der Fall.

Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Werkvertrag verletzt. Sie sei nach dem Werkvertrag verpflichtet gewesen, an sie geleistete Vorschusszahlungen zweckentsprechend, d. h. zur Erstellung des Werks, zu verwenden. Dies habe die Beklagte zur Überzeugung des Gerichts nicht getan. Es sei davon überzeugt, dass die Beklagte die Anzahlungen in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro nicht für den Erwerb von Material und Arbeitszeitaufwand für die zu erstellende Anlage verwendet habe, sondern für die Begleichung eigener Verbindlichkeiten.

Das Gericht sei auch davon überzeugt, dass der Beklagte oder ggf. die Beklagte in Absprache mit dem Zeugen B. die sogenannte Absichtserklärung (Anlage K 9) gefälscht habe, jedenfalls aber gewusst habe, dass es sich nicht um eine Erklärung des Museums für ### handele. Hierfür spreche bereits das äußere Bild dieser Erklärung. Hinzu komme, dass die Beklagte zu diesem Schriftstück widersprüchlich vorgetragen habe.

Das Gericht sei auch davon überzeugt, dass es den Beklagten bei der Übermittlung der gefälschten Erklärung darum gegangen sei, die Kläger zu weiteren Zahlungen zu bewegen. Die Zeugin D. habe insoweit die Motivation der Beklagten glaubhaft wiedergegeben.

Die Beklagte habe auch in Bezug auf den vom Kläger vorgetragenen Chatverkehr und die dort enthaltene Nachricht vom 06.12.2016 die Unwahrheit gesagt. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Mailverkehrs (Anlage K 30) sei die von der Beklagten behauptete Forderung, um die es ihrer Darstellung nach in der Chatnachricht gegangen sei, nicht, wie von der Beklagten schriftsätzlich vorgetragen, im Jahr 2017 bezahlt worden, sondern bereits im März 2014. Sie habe insofern einen Beleg aus 2014 mit der Behauptung eingereicht, er stamme aus 2017. Damit habe sie nicht nur im Verfahren falsch vorgetragen, sondern es stehe auch fest, dass sie bereits im Dezember 2016 dem Kläger gegenüber angegeben habe, ihm Geld zurückzahlen zu wollen, nachdem sie, wie ebenfalls aus dem eingereichten Chatverlauf ersichtlich sei, zuvor immer wieder versucht habe, ihn wegen des Baus der Anlage aus verschiedenen Gründen – hauptsächlich Krankheit – zu vertrösten. Darüber hinaus sei das Gericht auch davon überzeugt, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt einen Subunternehmer in D. mit dem Weiterbau des Schattenbahnhofs, insbesondere der Verlegung der erforderlichen Leitungen, beauftragt habe, sondern sie diese Behauptung nur aufgestellt habe, um dem Kläger zu 1) gegenüber erklären zu können, weshalb die Anlage nicht in ihren Räumlichkeiten besichtigt werden könne.

Die Beklagte habe auch insoweit falsch vorgetragen, als sie schriftsätzlich erklärt habe, dass der Schattenbahnhof der Anlage vollständig gebaut sei. Nach den Angaben des Zeugen B. sollten nur zwei der fünf Schattenbahnhöfe überhaupt gebaut worden sein. Auch dies entspreche allerdings nicht der Wahrheit. Die Beklagte habe das Gericht glauben machen wollen, dass die Arbeiten viel weiter fortgeschritten gewesen seien, als sie – die Angaben des Zeugen B. zugrunde gelegt – je gewesen sein könnten. Sie habe zudem falsche Angaben zu dem Verbrauch der durch die Klägerin zu 2) gezahlten 70.000,00 Euro getätigt.

Nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen B. stehe jedenfalls fest, dass für die Verkabelung der Anlage keinerlei Kosten angefallen seien, da diese nach dem Zeugen B. bei dem Subunternehmer durchgeführt worden sei und niemand wegen einer Kostenerstattung an die Beklagte herangetreten sei. Die Beklagte habe hierfür jedoch 695 Stunden zu je 30,00 Euro in Ansatz gebracht. Die Angaben der Beklagten seien nach alledem zu großen und ganz entscheidenden Teilen unwahr, ebenso wie die Angaben des Zeugen B. Soweit die Beklagte behauptet habe, ihr Unternehmen habe in den Jahren 2014 und 2015 keine finanziellen Schwierigkeiten gehabt, sei dies vor dem Hintergrund der eindeutigen Angaben des Zeugen G. widerlegt. Der Vortrag zu der behaupteten guten Umsatzlage ihres Unternehmens helfe der Beklagte nicht weiter, da gute Auftragszahlen allein noch keine pünktliche Auftragsdurchführung bedeuteten und damit auch keine ausreichenden Gewinne.

Die danach nachgewiesene Pflichtverletzung der Beklagten in Form der zweckwidrigen Verwendung der Vorschusszahlungen stelle eine so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass dem Kläger ein Festhalten am Vertrag auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen in keinem Fall zumutbar gewesen sei und ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben gewesen sei.

Folge sei, dass die Beklagte über die erhaltenen Vorschusszahlungen abzurechnen gehabt habe, was sie im Laufe des Verfahrens schriftsätzlich getan habe. Das Gericht sei aber nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass die Beklagte die durch die Klägerin zu 2) an sie gezahlten 70.000,00 Euro vollständig für die Planung und den teilweisen Bau der Anlage verbraucht habe. Nach der Überzeugung des Gerichts habe die Beklagte dem Kläger zu 1) in Gegenwart des Zeugen G. am 15.05.2017 erklärt, jedenfalls einen Teil der gezahlten Gelder zur Überwindung eigener finanzieller Schwierigkeiten verwendet zu haben. Das Gericht sei auch nicht von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten und des Zeugen B. überzeugt, dass mit der Planung und dem Bau der Anlage begonnen worden sei, bevor die Klägerin zu 2) den mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrag am 14.11.2017 gekündigt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte den Klägern nichts Nennenswertes, sei es eine schriftliche Anlagenplanung oder ein begonnenes Modell, vorgelegt oder präsentiert. Die von der Beklagten eingereichten Lichtbilder (Anlage B 5, Blatt 89 f. d. A.) vom angeblichen Bau des Schattenbahnhofs ließen keinen Bezug zu dem in Rede stehenden Projekt erkennen. Auch die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.06.2021 eingereichten Lichtbilder, die den bei der Beklagten vermeintlich eingelagerten Teil des Schattenbahnhofs zeigen sollten, seien nichtssagend und zeigten, wenn überhaupt, nur Einzelteile einer (irgendeiner) Anlage und keinen zusammenhängenden Anlagenteil, wie er angeblich schon gebaut worden sein solle. Sie seien nicht geeignet, das Gericht davon zu überzeugen, dass die Beklagte vor dem Zeitpunkt der Vertragskündigung vom 14.11.2017 die behaupteten Anlagenteile gebaut habe. Gleiches gelte für die im Laufe des Verfahrens und vom Zeugen B. in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 zu Protokoll eingereichten vermeintlichen Planungen der Beklagten, die er erstellt haben wolle. Dass diese Unterlagen nach langer vorgerichtlicher Korrespondenz und anschließenden drei Jahren Rechtsstreit erst durch den Zeugen B. in der mündlichen Verhandlung eingereicht worden seien mit der Begründung, man habe dies vorher vergessen, spreche für sich. Die Unterlagen seien erst nach Klageerhebung eingereicht worden und ließen nicht erkennen, dass sie vor der Vertragskündigung erstellt worden seien. Die von der Beklagten dargelegte Aufstellung der angeblich erbrachten Stunden sei nach dem oben Gesagten jedenfalls hinsichtlich der Stunden für die Verkabelung auch schlicht unzutreffend. Auch im Übrigen seien ihre Angaben hierzu – nicht nur mangels Arbeitsergebnissen – unglaubhaft. So habe der Zeuge B. auf Konfrontation mit der Tatsache, dass alleine für die Erstellung von 40 % des Schattenbahnhofs nach der Berechnung der Beklagten ein großer Teil der zu zahlenden Gesamtsumme verbraucht worden sein soll, lapidar erklärt, dass es sich dann auf Seiten der Beklagten eben um eine Fehlkalkulation handele. Derselbe Zeuge habe wenige Momente vorher noch erläutert, dass die Zahlen allesamt zutreffend seien, er ganz genau wisse, wie viele Minuten die Durchführung welcher Arbeiten, die Verlegung welchen Kabels etc. benötige.

Hinsichtlich der von der Beklagten in Ansatz gebrachten Materialkosten gelte, dass der Zeuge B. – die Unglaubhaftigkeit seiner Angaben insgesamt hinweggedacht – hierzu auch keine hinreichenden Angaben habe machen können. Seine Angaben seien wenig detailliert gewesen und er habe keine eigenen Kenntnisse gehabt, welche Materialien für welche Preise eingekauft worden seien. Belege hierzu gebe es nicht. Vor diesem Hintergrund sei das Gericht jedenfalls nicht davon überzeugt, dass die Beklagte die behaupteten Arbeiten überhaupt vor der Vertragskündigung erbracht habe bzw. die behaupteten Materialien eingekauft habe. Da auch bei einer Inaugenscheinnahme von Anlagenteilen im Unternehmen der Beklagten nicht feststehen würde, wann diese Teile erstellt worden seien – vor oder nach der Vertragskündigung -, sei die beklagtenseits beantragte Inaugenscheinnahme als Beweismittel ungeeignet.

All dies gehe zu Lasten der im Rahmen der Abrechnung über die Vorschusszahlungen darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten. Die Beklagte habe mangels Erbringung von Leistungen auf den Werkvertrag vom 30.04.2014 die Anzahlung in Höhe von 70.000,00 Euro an die Klägerin zu 2) zurückzuzahlen. Nach wirksamer Vertragsbeendigung möglicherweise noch erbrachte Leistungen müsse die Klägerin zu 2) als Auftraggeberin nicht vergüten.

Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da der Anspruch auf Auszahlung des Vorschusses erst mit dem Abschluss der Arbeiten bzw. hier mit der Kündigung hinreichend konkret geworden sei. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren aus § 195 BGB habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres 2017, in dem die Kündigung des Vertrags ausgesprochen worden sei, zu laufen begonnen. Die Klage sei der Beklagten am 05.12.2018 zugestellt worden.

Mangels nachgewiesener Leistungserbringung habe die Beklagte auch keinen über die Zahlung von 70.000,00 Euro hinausgehenden Anspruch gegen die Klägerin zu 2), mit dem sie gegen die klägerische Forderung aufrechnen könne. Einen Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung aus § 649 BGB a. F., mit dem die Beklagte aufrechnen könne, habe sie ebenfalls nicht, da es sich nicht um eine freie Kündigung gehandelt habe.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte des Weiteren einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 20.000,00 Euro aus § 631 BGB i. V. m. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 05.03.2012. Zwischen den Parteien sei auf Grundlage dieses Angebots ein Werkvertrag zustande gekommen.

Die Beklagte bestreite zwar, dass die Klägerin zu 2) das von ihr erstellte Angebot angenommen habe. Es habe sich auch nicht um ein verbindliches Angebot gehandelt, sondern der Kläger habe lediglich eine erste Einschätzung haben wollen, welche Kosten ihn erwarten würden.

Aufgrund der zeitlichen Abläufe sowie der glaubhaften Angaben des Klägers zu 1) und der Zeugin D. zu diesem Thema sei das Gericht jedoch davon überzeugt, dass es sich um ein verbindliches Angebot der Beklagten gehandelt habe und dass dieses Angebot durch die Klägerin zu 2) angenommen worden sei (wird ausgeführt). Nachdem durch die wirksame Kündigung vom 14.11.2017 auch dieser geschlossene Vertrag beendet worden sei – die Kammer sei davon überzeugt, dass der Vertrag durch den neuen, auf Grundlage des Beklagtenangebots vom 30.04.2014 geschlossenen Vertrag habe modifiziert werden sollen, da es nunmehr um einen anderen Ausstellungsort und um eine Kostenreduzierung gegangen sei – sei die Beklagte auch hier zur Rückzahlung nicht verbrauchter Vorschüsse verpflichtet.

Dass die Beklagte konkrete Planungen für das Projekt vor dem Zeitpunkt der Vertragskündigung erbracht habe – also nicht nur die Besuche in T. und die Erstellung zweier Miniaturmodelle, die für die zu erstellende Anlage selbst unstreitig nicht hätten verwendet werden können -, sei nicht ersichtlich bzw. die Kammer sei hiervon nicht überzeugt, da die Angaben des Zeugen B. nach dem oben Gesagten nicht glaubhaft gewesen seien.

Nach dem Gesagten sei die klägerische Forderung auch nicht verjährt, da der Anspruch erst mit der Kündigung am 24.11.2017 entstanden sei.

Soweit das Landgericht verschiedene von der Klägerin zu 2) geltend gemachte Ansprüche als unbegründet abgewiesen hat, ist dieser Teil der Entscheidung in Rechtskraft erwachsen.

Das Landgericht führt weiter aus, die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro, die die Klägerin zu 2) aufgewendet habe, um die ersten beiden Vorschusszahlungen im Jahr 2012 an die Beklagte zahlen zu können, und zwar aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Davon, dass die Klägerin einen Darlehensvertrag zu dem behaupteten Zinssatz abgeschlossen habe, um diese Zahlungen an die Beklagte leisten zu können, sei das Gericht aufgrund des von den Klägern vorgelegten Darlehensvertrages (Anlagenkonvolut K 7 im Anlagenband), der sich daraus ergebenden Darlehenskosten und dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Darlehensaufnahme und den Zahlungen an die Beklagte hinreichend überzeugt. Zwischen den Parteien habe auch ein Schuldverhältnis in Form des Werkvertrages bestanden, den die Klägerin zu 2) und die Beklagte auf Grundlage des Angebots vom 05.03.2012 geschlossen hätten.

Nach dem oben Gesagten habe die Beklagte eine Pflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag verletzt, indem sie nach den Feststellungen des Gerichts von der Klägerin zu 2) an sie gezahlte Gelder, jedenfalls teilweise, zweckwidrig verwendet habe. Aufgrund dieser zweckwidrigen Verwendung der Gelder sei der Klägerin zu 2) die Leistung durch die Beklagte auch nicht mehr zuzumuten gewesen. Sie habe einen wichtigen Grund für die Kündigung des Vertrags gehabt.

Nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin zu 2) das Darlehen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung durch die Beklagte abgeschlossen habe. Sie sei im Jahr 2012 offensichtlich davon ausgegangen, dass die Beklagte die geplante Anlage für sie erstellen würde, was sich schon aus der Leistung der Vorauszahlung und eben der Darlehensaufnahme hierfür ergebe. Die Klägerin zu 2) habe diese Aufwendungen auch billigerweise tätigen dürfen. Nach § 284 BGB seien ersatzfähige Aufwendungen diejenigen, die der Gläubiger habe billigerweise machen dürfen. Das Gesetz beschränke nicht die Freiheit des Gläubigers, beliebige und beliebig hohe, auch unvernünftig hoch erscheinende Aufwendungen zu machen. Begrenzt werde nur die Möglichkeit, Aufwendungen in beliebiger Höhe auf den Schuldner abzuwälzen. Durch die Beschränkung der Billigkeit werde der Schuldner vor unübersehbaren Handlungsfolgen geschützt. Die von der Klägerin zu 2) getätigte Aufwendung erscheine nicht unvernünftig oder unvernünftig hoch. Es sei üblich, im Rahmen eines Geschäftsbetriebs Darlehen aufzunehmen, um Zahlungen an einen Auftragnehmer leisten zu können, insbesondere zu Beginn der Geschäftstätigkeit. Dass der Zweck der Aufwendung auch ohne die Pflichtverletzung der Beklagten nicht erreicht worden wäre, sei von der Beklagten nicht dargelegt worden. Nach der Formulierung des § 284 BGB („es sei denn“), spreche eine Rentabilitätsvermutung für die Klägerin zu 2), die die Beklagte mit ihrem Vorbringen nicht entkräftet habe.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) auch einen Anspruch auf Zahlung von 19.651,80 Euro, bestehend aus den Kosten für Ankauf von Material für die geplante Anlage in Höhe von 13.117,80 Euro und den Kosten für das Darlehen in Höhe von 6.474,00 Euro aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Die Verwendung sei nachgewiesen durch die von den Klägern vorgelegten Materialrechnungen (Anlagenkonvolute K 10 und K 32 im Anlagenband). Auch diese Ankäufe und die Darlehensaufnahme seien zur Überzeugung der Kammer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung und billigerweise getätigt worden. Die Rentabilitätsvermutung sei durch den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung in Höhe der Kosten für die Erstellung der Website (11.172,37 Euro) und deren Instandhaltung (5.121,19 Euro), insgesamt somit 16.293,56 Euro aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Auch diese Aufwendungen seien zur Überzeugung der Kammer getätigt worden, wie sich aus den von den Klägern vorgelegten Rechnungen der Firma ### im Anlagenkonvolut K 1 im Anlagenband ergebe und sei nach den gesamten Ergebnissen der Verhandlungen und der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung der Beklagten billigerweise getätigt worden. Nach den glaubhaften Angaben des Klägers zu 1) habe die Website der Dokumentation des Baufortschritts und dem zukünftigen Ticketverkauf dienen sollen. Auch diese Aufwendungen seien aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten frustriert.

Die Klägerin zu 2) habe auch einen Anspruch auf Zahlung von 361,43 Euro Flugkosten aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB gegen die Beklagte. Lediglich einer der Besuche des Klägers zu 1) habe zwecks Besichtigung des Baufortschritts stattgefunden und sei zwischen den Parteien abgestimmt gewesen. Die Kosten für einen Flug schätze das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 361,43 Euro.

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen ergebe sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1) als unbegründet abgewiesen; auch dieser Teil der Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung eine unzutreffende Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung des Landgerichts.

Zu Unrecht habe das Gericht angenommen, dass die Beklagte die geleistete Anzahlung in Höhe von 70.000,00 Euro nicht für den Auftrag verwendet habe, sondern zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten. Es sei abwegig, dass die Beklagte in Anwesenheit einer für sie vollkommen fremden Person von eigenen Geldsorgen und dem Verkauf von ihrer Firma sprechen würde. Aus der Aussage von Herrn G. ergebe sich nicht, um was für Gelder es gegangen sei, insbesondere sei nirgends ein Betrag erwähnt oder auch nur ein Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Werkvertrag hergestellt worden. Zudem habe der Zeuge G. auch bestätigt, dass die Beklagte bereits einen Teil des Geldes auftragsgemäß verwendet gehabt habe. Keinesfalls könne auf dessen Aussage ein Bezug zu den gezahlten 70.000,00 Euro gestützt werden. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn das Gericht feststelle, dass die geleistete Anzahlung in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro vollständig nicht für den Auftrag verwendet worden sei. Unzutreffend würdige das Gericht in diesem Zusammenhang die Aussage des Zeugen B. Dieser habe aufgrund der langen Befragung am Ende schlicht unter starken Konzentrationsschwächen gelitten. Dies sei bei der Würdigung seiner Aussage nicht ausreichend berücksichtigt worden. Zudem habe das Gericht die beklagtenseits vorgebrachten Beweismittel, z. B. die Fotografien, die erstellten Pläne und vorgelegten Schaltpläne (Anlagen B 3 bis B 5), die von der Beklagten bzw. dem Zeugen B. erstellt worden seien, überhaupt nicht bei der Würdigung berücksichtigt und die Fotografien z. B. schlicht als „nichtssagend“ abgetan. Dass der Zeuge B. einzelne Bauteile und Pläne erst in der Verhandlung dabeigehabt habe, beruhe darauf, dass der Zeuge nicht Partei und auch mit Prozessen nicht bewandert gewesen sei, sodass er nicht habe vorher bewerten können, was erheblich sei und was nicht. Zu Unrecht habe das Gericht dem Zeugen vorsätzliche Falschaussagen unterstellt.

Bezüglich der Aussage der Zeugin Y. werde verkannt, dass diese ebenfalls keinerlei Aussage dazu getroffen habe, dass die gezahlten Gelder angeblich zweckentfremdet worden seien. Von ihr sei nur ausgesagt worden, dass der Zeuge B., auch wenn dies nicht zutreffend sei, gesagt habe, es sei lediglich geistig gearbeitet worden. Doch selbst dies als wahr unterstellt, würde dies dem Vortrag der Beklagten zu den erfolgten, umfangreichen Planungsleistungen nicht entgegenstehen. Soweit es um die Absichtserklärung gehe, bezüglich derer die Beklagte angeblich eingestanden habe, dass sie gefälscht worden sei, um die Klägerseite zu einer Beauftragung zu bewegen, verkenne das Gericht bei der Würdigung der Aussage der Zeugin Y. und der gegenteiligen Aussage des Zeugen B. im Hinblick auf die Absichtserklärung (Anlage K 9) die zeitlichen Zusammenhänge. Unstreitig hätten die Parteien den der Zahlung zu Grunde liegenden Werkvertrag (Anlage K 8) am 30.04.2014 geschlossen. Demgegenüber sei die Absichtserklärung erst am 13.05.2014 erstellt worden, also nachdem bereits ein schriftlicher Vertrag vorgelegen habe. Das Gericht verkenne, dass es vollkommen sinnlos sei, durch eine angebliche Täuschung zu versuchen, eine Beauftragung zu erwirken, wenn bereits ein Vertrag mit einer Zahlungsverpflichtung geschlossen worden sei. Insofern unterstelle das Gericht auch eine Kausalität, die bereits aufgrund der zeitlichen Zusammenhänge ausgeschlossen sei.

Weiterhin fehlerhaft werde gewürdigt die Aussage der Zeugin D. zu der Tatsache, dass die Beklagte, wie sie auch selbst mehrfach vorgetragen habe, sogar noch einen weiteren Ausstellungsort im O. angeboten habe. Die Zeugin D. habe selbst zugegeben, dass sie dies als „zweite Option im Hinterkopf“ gehabt hätten, auch wenn es in H. nicht klappen sollte. Dies decke sich damit, dass eben der Auftrag bereits erteilt worden sei, bevor es überhaupt zu einer Absichtserklärung des ### Museums gekommen sei. Die Klägerseite habe insofern schlicht den Auftrag unabhängig von tatsächlichen Ausstellungsmöglichkeiten erteilt, jedenfalls unabhängig von einer Ausstellungsmöglichkeit in H. Insofern würde selbst eine Täuschung über eine Absichtserklärung des ### Museums keine Grundlage des Vertrags gewesen sein und deshalb keine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Zusammenfassend verbleibe nur die Behauptung, die Beklagte habe die gezahlten Gelder zweckwidrig verwendet. Dem stehe entgegen, dass der Zeuge B. erklärt habe, dass zumindest ein Teil des Geldes auftragsbezogen verwendet worden sei. Zudem habe die Beklagte keinesfalls irgendwelche wirtschaftlichen Schwierigkeiten gehabt.

Soweit das Gericht in Zweifel ziehe, dass der Weiterbau des Schattenbahnhofs zum Zweck der Elektrifizierung bzw. Verlegung der Kabel bei einem Subunternehmer in D. vorgenommen worden sein soll, so verkenne das Gericht die Umstände der Branche und der juristischen Kenntnisse der Beklagten. Die Umstände würden Juristen zwar unverständlich vorkommen, gleichwohl seien sie dem Vertrauensverhältnis zwischen Herrn Z. und Herrn B. geschuldet gewesen sowie den gesundheitlichen Problemen von Herrn B.

Zudem habe die Beklagte Beweis durch Inaugenscheinnahme des gebauten Schattenbahnhofs in den Örtlichkeiten der Beklagten angeboten. Auf dieses Beweisangebot sei das Gericht nicht eingegangen. Über die Inaugenscheinnahme hätte das Gericht sehen können, dass die gebauten Teile eben auch den Plänen und den Fotos entsprechen und mithin die schriftsätzlich vorgetragenen, umfangreich erbrachten Leistungen der Beklagten darstellten. Es hätte erkennen können, dass die Elektrik verbaut worden sei, mithin der Vortrag zum Subunternehmen in D. nicht frei erfunden gewesen sei.

Das Gericht habe auch in keiner Weise die Kosten der Beklagten für die für das Projekt im Jahr 2014 extra angemieteten Räumlichkeiten gewürdigt.

Selbst wenn die Beklagte einen Teil des gezahlten Geldes für andere Zwecke verwendet hätte, wäre damit kein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben gewesen. Die Mittel seien nicht zweckgebunden zur Verfügung gestellt worden, sondern stellten die Zahlung auf bestimmte Rechnungen dar. Ob die Beklagte die eingenommenen Mittel für ihren Betrieb verwende oder für andere Dinge verwende, sei vollkommen unerheblich. Es sei nirgendwo vereinbart, dass das Geld von der Beklagten irgendwo treuhänderisch verwahrt werden müsse oder ausschließlich für Materialkäufe oder ähnliches verwendet werden dürfe. Dies gelte insbesondere, da die erfolgten Zahlungen zu einem erheblichen Teil für Arbeitsleistungen auf Beklagtenseite erfolgt seien. Auch geistige Leistungen wie eben die Planung und Erstellung der Konstruktionszeichnungen seien ein erheblicher Teil des Projekts und der erbrachten und zu vergütenden Leistung. Anhand der eingereichten Planungen und Konstruktionszeichnungen (Anlagen B 1 bis B 4) sei zu erkennen, dass der gesamte Bahnhof schon geplant und gezeichnet worden sei. Im Hinblick auf den Gesamtaufwand des Projekts, welcher aufgrund des zu Grunde liegenden Angebots (Anlage K 4) auf insgesamt 225.000,00 Euro laute, die sogar nur 50 % der üblichen Baukosten darstellten, rechtfertige dies keine außerordentliche Kündigung im Hinblick auf die Verwendung der gezahlten Mittel.

Die Klägerseite habe auch keinen Anspruch auf Zahlung gegen die Beklagte auf weitere 20.000,00 Euro aufgrund des Sachverhalts im Jahr 2012. Das Gericht stütze insoweit seine Begründung ausschließlich auf die Aussage des Klägers zu 1), welche im Rahmen der informatorischen Anhörung erfolgt sei, obwohl die Aussage der Beklagten und auch des Zeugen B. dem entgegengestanden hätten. Das Gericht ignoriere, dass es sinnlos gewesen wäre, bevor überhaupt eine Planung für irgendetwas vorlag, Geld dafür zu verwenden, Material zu kaufen. Dies ergebe keinen Sinn. In der Rechnung selbst sei auch nicht von einem Materialkauf die Rede, sondern es sei darin beschrieben, dass diese für die Anlagenplanung gestellt worden sei. Dies trage auch die Klägerseite schriftsätzlich vor. Die Beklagte habe auch ausführlich dargelegt und durch Aussage des Zeugen B. bewiesen, wofür die gezahlten 20.000,00 Euro verwendet worden seien, nämlich für die Reisekosten und die Begehung vor Ort, sowie für die Erstellung verschiedener Kleinstmodelle zur Präsentation. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Leistungen gratis erbracht worden sein. Zudem sei für die Erstellung der Anschauungsmodelle natürlich Material gekauft und verwendet worden.

Unzutreffend nehme das Landgericht auch an, dass das Projekt 2014 eine Fortsetzung des Projekts 2012 sei. Die Projekte seien vollkommen unabhängig voneinander gewesen. Das Angebot (Anlage K 4) sei nicht angenommen worden, sondern ein völlig anderes Angebot, nämlich über die vorläufige Planung für die gezahlten 20.000,00 Euro. Nicht einmal die Klägerseite behaupte, dass sie der Beklagten die darin vereinbarten 600.000,00 Euro schulden würde oder wolle.

Es sei auch unstreitig von beiden Parteien dargestellt worden, dass es 2012 um eine Anlage auf dem Olympiagelände in T. gegangen sei. Die Klägerseite habe ferner selbst zugegeben, dass das Projekt aus anderen Gründen nicht fortgeführt worden sei; die Zeugin D. habe bestätigt, dass es sich ohne Unterstützung der Stadt nicht gelohnt habe, hier weiter zu investieren. Das Landgericht habe dies ignoriert und ohne ersichtliche Argumente einen Zusammenhang zwischen der Beauftragung im Jahr 2012 und der Beauftragung im Jahr 2014 hergestellt. Entsprechend bestehe auch kein Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Kündigung, da das Projekt bereits von der Klägerseite selbst beendet bzw. gekündigt worden sei. Es sei dann erst eine neue Beauftragung im Jahr 2014 erfolgt, die eben nicht im Zusammenhang mit den Leistungen im Jahr 2012 gestanden habe. Die Ansprüche seien zudem im Jahr 2017, soweit sie überhaupt bestanden hätten, verjährt gewesen.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro. Das Gericht habe verkannt, dass nicht die Klägerin zu 2) Vertragspartner dieser Darlehensverträge sei, sondern der Kläger zu 1) (vgl. Anlage K 7). Entsprechend könne die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch auf Erstattung entsprechender Kosten haben. Zwischen dem Kläger zu 1) und der Beklagten habe auch kein Schuldverhältnis auf Grundlage des Angebots vom 05.03.2012 bestanden (Anlage K 4). Das Angebot habe sich an die Klägerin zu 2) gerichtet. Darlehenskosten des Klägers zu 1) stünden hiermit nicht im Zusammenhang. Selbst wenn dieser Geld in die Klägerin zu 2) eingebracht hätte, so würde es keinen Zahlungsanspruch der Klägerin zu 2) hierüber begründen, wenn ein Gesellschafter entsprechend Gelder einlege und hierfür Kredite aufnehme. Zudem hätten die Darlehensverträge (Anlage K 7) allesamt im Jahr 2011 begonnen, mithin vor irgendeiner Kooperation zwischen den Parteien. Sie könnten damit keine Aufwendungen auf einen Vertrag sein, der erst Jahre später geschlossen worden sei. Die späteren Kredite seien lediglich Erneuerungen und Ablösungen alter Kredite.

Unabhängig davon hätten die Aufwendungen auch billigerweise nicht mehr gemacht werden dürfen. Wenn es schon einer Kreditaufnahme in dieser Höhe bedürfe, um einen Dienstleister für eine Vorplanung zu bezahlen, obwohl eine Kostenschätzung für das Projekt von insgesamt 600.000,00 Euro vorliege, dann sei es nicht billig, diese Aufwendungen zu tätigen, da offensichtlich die Gelder überhaupt nicht bestünden, um das Gesamtprojekt zu realisieren. Entsprechend könnten diese Kosten auch nicht auf die Beklagte abgewälzt werden, selbst wenn ein Schadensersatzanspruch bestünde.

Aus den gleichen Gründen habe die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 19.651,80 Euro. Es habe keinerlei Veranlassung für die Klägerseite gegeben, Material zu kaufen. Es habe nicht einmal eine Vorplanung für den Bahnhof gegeben. Weder habe die Klägerin zu 2) diese Aufwendungen zu dem Zeitpunkt billigerweise tätigen können, noch habe ein entsprechender Vertrag mit der Beklagten für die Erstellung einer vollständigen Planung und den Bau der Anlage bestanden. Das Gericht habe in diesem Zusammenhang die Aussage der Zeugin D. nicht hinreichend gewürdigt, die klar bestätigt habe, dass das Projekt in T. von der Klägerseite selbst abgebrochen worden sei, da die Kosten für die Renovierung der Ausstellungsfläche als zu hoch angesehen wurden und es sich nicht rentiert hätte, hier weiter zu investieren. Aufwendungen für das Projekt, sowohl Material als auch Kreditaufnahme, seien mithin nicht durch ein Tun oder Unterlassen der Beklagten hinfällig geworden, sondern aufgrund der eigenen Entscheidung, nicht weiter zu investieren. Mithin wäre auch eine mögliche Verletzungshandlung durch die Beklagte nicht kausal für Schäden und Aufwendungen der Klägerin zu 2). Der Schaden wäre vielmehr entstanden dadurch, dass die Klägerseite eigenständig entschieden hätte, das Projekt nicht fortzuführen. Nicht zuletzt werde verkannt, dass das Material überwiegend von dem Kläger zu 1) gekauft worden sei, wie dieser es auch in seiner Aussage bestätigt habe. Hier könne die Klägerin zu 2) mangels Schadens keinen Anspruch auf Schadensersatz haben. Zudem hätten die Aufwendungen billigerweise nicht erfolgen dürfen, da die Klägerseite keinerlei Verträge über irgendeinen Ausstellungsort gehabt habe, noch zu dem Zeitpunkt der erfolgten Aufwendungen eine Anlage gebaut gewesen sei, für welche die Materialien hätten verwendet werden können.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 16.293,56 Euro für ihre Unternehmenswebsite. Das Gericht habe verkannt, dass der Geschäftszweck der Klägerin zu 2) nicht bloß ein Projekt gewesen sei, sondern „das Management und die Planung von Messen und Messebetrieben sowie die Organisierung und die Vermarktung bestimmter Dienste“ (vgl. Anlage K 1). Die Website sei mitnichten ausschließlich aufgrund irgendeines Projektes erstellt worden, sondern zur Darstellung des Unternehmens der Klägerin zu 2). Das Gericht habe den klägerseits vorgelegten Vertriebs- und Verkaufsvertrag (Anlage K 16) nicht hinreichend gewürdigt, der mit dem Zeugen B. genauer thematisiert worden sei. Die Klägerin zu 2) habe sich darin zum Verkauf von Modellen der Beklagten verpflichtet; gerade dafür habe die Website nämlich auch genutzt werden sollen. Zudem sei die Website erstellt worden, bevor der Vertrag mit der Beklagten im Jahr 2014 geschlossen worden sei. Auch habe die Klägerseite selbst das Projekt in T. abgebrochen, sodass Kosten für die Erstellung und Wartung von Websites, selbst wenn sie wirklich für das Projekt erfolgt gewesen wären, keine von der Beklagten kausal verursachten Schäden seien, sondern aufgrund eigener autonomer Entscheidung der Klägerseite erfolgt seien. Zudem wären dies keine Aufwendungen, die billigerweise hätten getätigt werden dürfen. Wenn nicht einmal ein Vertrag mit einem Ausstellungsort bestehe und eine Anlage nicht einmal ansatzweise in Planung oder im Bau sei, sei es nicht billig, eine Website zu erstellen, um entsprechend Tickets zu verkaufen, so wie es teilweise klägerseits behauptet worden sei.

Zudem werde ein Verstoß gegen die Hinweispflicht gerügt. Im Hinblick auf die Erstattung der Zinsen für Darlehensverträge für die Materialbeschaffung sei ausgeführt worden, dass die geplante Verwendung für die Mittel für das in Rede stehende Material sich aus den vorgelegten Unterlagen zu den behaupteten Darlehen nicht ergäben. Ohne weiteren Hinweis sei überraschend das Urteil ergangen, in dem die Beklagte zur Zahlung der entsprechenden Beträge verpflichtet worden sei. Das Gericht hätte weitere Hinweise erteilen müssen.

Ergänzend trägt die Beklagte vor, die Website sei ausschließlich zum Zweck des Vertriebs der Produkte der Beklagten im Zusammenhang mit dem als Anlage K 16 vorgelegten Vertrag erstellt worden. Dies ergebe sich aus dem Schreiben als Anlage BK 2 (Blatt 561 ff. d. A.). Es sei auch unschlüssig, da die Erstellung einer Website im Jahr 2012 nicht im Hinblick auf einen Vertrag erfolgt sein könne, der erst 2014 geschlossen worden sei (der als Anlage K 16 vorgelegte Vertrag).

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 23.06.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az.
7 O 375/18, die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen

Die Kläger tragen im Rahmen ihrer Berufungserwiderung vor, das Landgericht habe nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlungen zutreffend gewürdigt und alle notwendigen Aspekte einer Beweiswürdigung berücksichtigt. Dabei habe es diese Aussagen auch ins Verhältnis zu den Auftritten der Beklagten und ihres Ehemannes gesetzt. Es sei nur eine einzige Interpretation denkbar gewesen, von der auch das Landgericht überzeugt gewesen sei.

Soweit die Beklagte vortrage, es sei völlig abwegig, dass die Beklagte in Anwesenheit einer ihr fremden Person, also des Zeugen G. von eigenen Geldsorgen und dem geplanten Verkauf ihrer Firma sprechen würde, stelle sich die Gegenfrage, wie wahrscheinlich es sei, dass ein gänzlich unbeteiligter Zeuge sich einen derartigen Gesprächsinhalt ausdenken würde. Dies sei auch angesichts des persönlichen Eindrucks von Herrn G. nicht vorstellbar. Die Beklagte habe angesichts des Überraschungseffekts schlicht keine Zeit gehabt, sich spontan eine Geschichte auszudenken.

Die Beklagte lasse unberücksichtigt, dass der Zeuge G. detailliert und überzeugend dargelegt habe, dass die Beklagte ihre (vollständige) Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin eingeräumt habe. Der Zeuge habe lediglich geschildert, dass die Beklagte ganz am Ende des Gesprächs behauptet habe, ein Teil des Geldes sei doch für das Projekt eingesetzt worden.

Soweit die Beklagte jetzt behaupte, die Aussage des Zeugen G. sei ohne Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis erfolgt, habe der Zeuge ausführlich geschildert, auf welchem Kenntnisstand er bei seinem Besuch bei der Beklagten gewesen sei. Er habe über die Vertragsverhältnisse der Parteien aus den Jahren 2012 und 2014 nicht im Einzelnen Bescheid gewusst, sondern lediglich, dass die Kläger 90.000,00 Euro an die Beklagte gezahlt und keine Gegenleistung erhalten hätten. Deshalb sei es für Herrn G. offensichtlich um die Rückzahlung des gesamten Geldes aus den beiden Vertragsverhältnissen aus 2012 und 2014 gegangen.

Soweit die Beklagte versuche, die Dauer der Vernehmung des Zeugen B. zum Anlass für eine falsche Beweiswürdigung zu nehmen, so habe diese auch deshalb so lange gedauert, weil der Zeuge B. mit großer Ausdauer Nebensächlichkeiten und unerhebliche Fachvorträge zu seinem Spezialgebiet gehalten habe. Er habe hier die Gelegenheit genutzt, den Fragen des Landgerichts auszuweichen. Es habe während der Vernehmung auch keinerlei Anlass bestanden, an der Aussagefähigkeit des Zeugen zu zweifeln. Hätte er die Fragen des Landgerichts und der Parteivertreter ordnungsgemäß und präzise beantwortet, wäre die Vernehmung weder emotional noch körperlich anstrengend gewesen. Zudem habe der Zeuge eingeräumt, das Protokoll der vorherigen Anhörung der Beklagten gelesen zu haben, um von dort zu wissen, was die Beklagte ausgesagt hatte.

Soweit die Beklagte dem Landgericht vorwerfe, bestimmte Beweismittel (Anlagen B 3 bis B 5) nicht hinreichend gewürdigt zu haben, so seien im Rechtsstreit von 2014 bis 2016 trotz wiederholter Aufforderung keinerlei Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. Die Anlagen B 3 bis B 5 seien den Klägern völlig unbekannt gewesen. Am 14.11.2017 sei deshalb die Kündigung aus wichtigem Grund erklärt worden. Alle danach vorgelegten Unterlagen könnten für die Bewertung der vertraglichen Leistungen der Beklagten keinen Wert haben und müssten unberücksichtigt bleiben. Zudem seien die Anlagen B 3 bis B 5 inhaltlich wertlos, da sich die Fotos nicht nur auf das Modell Milano Centrale beziehen könnten, sondern auch auf jedes andere Modell.

Ähnlich habe sich der Zeuge B. verhalten, indem er bei seiner mündlichen Anhörung am 12.05.2021 Unterlagen vorgelegt habe, die noch nie vorgelegt worden seien. Zu Recht habe das Landgericht diese Unterlagen nicht berücksichtigt, da nachträglich vorgelegte Unterlagen keinen Beweis für den in Streit stehenden Sachverhalt darstellen könnten. Gerade der Zeuge B. als Ehemann der Beklagten habe fortlaufend Kenntnis von den ständigen Aufforderungen der Kläger zur Vorlage von Unterlagen zwischen 2014 und 2016 gehabt. Auch anlässlich des Treffens am 26.01.2018 hätten diese Unterlagen vorgelegt werden können. Zudem habe der Zeuge B. selbst zugegeben, dass die vorgelegte Konstruktionsunterlage (Anlage K 12) durch Herunterladen von Fotos und Gleisplänen aus dem Internet erstellt worden sei. Die Dokumentation ohne Vermessung könne nicht die wirkliche Grundlage für ein Projekt sein. Ohne den offiziellen Gleisplan könne ein Modell nicht gebaut werden.

Soweit die Beklagte die Frage stelle, warum sie die Absichtserklärung vom 13.05.2014 habe fälschen sollen, wenn es bereits das Angebot gemäß Anlage K 8 gegeben habe, so sei die Absichtserklärung ein Trick der Beklagten gewesen, um die Kläger davon zu überzeugen, dass der Bau tatsächlich ausgeführt werden könne.

Wenn die Beklagte sich des Weiteren auf die Aussage der Zeugin D. beziehe und behaupte, die Beklagte habe den Klägern einen weiteren Ausstellungsort angeboten, so habe Herr Schumacher erklärt, von einer solchen Zusage für eine Ausstellung nichts zu wissen.

Auch soweit die Beklagte argumentiere, in dem Vertrag vom 30.04.2014 sei kein Ausstellungsort festgelegt worden, so sei das Angebot für den Vertrag doch nach dem gemeinsamen Besuch des „### Museums“ aufgesetzt worden. Dem Kläger zu 1) sei aufgefallen, dass das Angebot keinen Hinweis auf den Ausstellungsort im „### Museum“ enthalten habe, weshalb sodann die gefälschte Absichtserklärung gekommen sei. Auf Grundlage dieser Absichtserklärung hätten die Kläger dann die Rechnungen bezahlt.

Das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben sei nie an die Klägerin zu 2) versendet worden.

Soweit die Beklagte zum wiederholten Male ihre angeblich gute wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt der Täuschungshandlungen betone, hätten die Kläger inzwischen dank des Urteils des Landgerichts eine Sicherungshypothek in den Grundbesitz der Beklagten (###) eintragen lassen. Das zuständige Amtsgericht Pinneberg habe den Klägern daraufhin den anliegenden Auszug aus dem Grundbuch übersandt. Daraus lasse sich ersehen, dass für den Grundbesitz der Beklagten am 28.03.2013 die Zwangsversteigerung angeordnet worden sei, die erst am 31.03.2015 aufgehoben worden sei (Anlage BB 1). Die Zahlungen der Kläger über 70.000,00 Euro seien im Jahr 2014, die vorherigen 20.000,00 Euro seien Mitte 2012 geflossen. Beide stünden somit im zeitlichen Zusammenhang mit der angeordneten Zwangsversteigerung der Immobilie der Beklagten und der späteren Aufhebung dieser Anordnung. Dazu passe, dass der Zeuge B. in seiner Aussage am 12.05.2021 angegeben habe, dass die Beklagte ihr Haus im Jahre 2014 habe refinanzieren müssen. Die Auftragslage der Beklagten scheine ausreichend gewesen zu sein, um die Finanzierung ihres Hauses zu gewährleisten.

Ergänzend trägt die Klägerseite mit Schriftsatz vom 12.01.2022 vor, mittlerweile lägen den Klägern weitere Indizien vor, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Vertragsabschlüsse in finanziellen Schwierigkeiten befunden habe. Die Kläger hätten im Rahmen ihrer Vollstreckungsbemühungen Kenntnis darüber erlangt, dass die Beklagte im Jahr 2011, also ein Jahr vor der Zahlung der ersten 20.000,00 Euro durch die Kläger an die Beklagte, ein Darlehen bei der ### GmbH aufgenommen habe. Das Darlehen sei von der Beklagten bis zuletzt nicht zurückgeführt, sondern stattdessen ruhend gestellt worden. Die Beklagte habe somit bereits 2011 keine Kredite bei ihrer Bank in Anspruch genommen, sondern auf privatwirtschaftliche Unternehmen ausweichen müssen. Auch sei die Beklagte am 29.03.2019 von dem Landgericht Itzehoe zum Az. 3 O 251/18 auf Zahlung eines Betrags von 35.119,63 Euro an die ### GmbH verurteilt worden. Wegen dieser Forderung sei das Konto der Beklagten bei der ###-Bank AG bis heute gepfändet (Anlage BB 2).

Soweit die Beklagte behaupte, das Landgericht habe ihr Beweisangebot zur Inaugenscheinnahme des Schattenbahnhofs übergangen, liege ein Verfahrensfehler nicht vor. Erst der Schriftsatz der Beklagten vom 10.06.2021 habe ein dahingehendes Beweisangebot enthalten, das erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 12.05.2021 eingeführt worden und somit nach § 296a ZPO unzulässig gewesen sei. Zudem handele es sich bei den vorgelegten Fotos als Anlage B 5 keineswegs um das Modell Milano Centrale. Anderenfalls sei nicht erklärlich, warum diese Fotos zuvor nie gezeigt worden seien. Auch könne es ohne Ausstellungsort keinen Entwurf, geschweige denn den Bau eines Modells geben. Es könne nur der Schluss gezogen werden, dass es sich um eine Fälschung speziell für diesen Rechtsstreit handele.

Soweit von der Beklagten gerügt werde, das Landgericht habe die behauptete Anmietung von zusätzlichen Räumlichkeiten für den Bau des Modells ignoriert, jedenfalls aber fehlerhaft gewürdigt, verkenne dies, dass nach der Überzeugung des Landgerichts die Beklagte zu keinem Zeitpunkt mit den Arbeiten an dem Modell begonnen gehabt habe. Zudem verwundere es, dass die Beklagte meine, die Klägerin zu 2) müsse Mietaufwendungen für deren Gewerbebetrieb ausgleichen, wenn sie doch für den Bau einer Anlage bezahlt würde. Üblicherweise seien betriebliche Aufwendungen eines Dienstleisters in den Preisen inbegriffen. Eine Vereinbarung mit den Klägern, wonach derartige Aufwendungen ausnahmsweise zu ersetzen seien, sei von der Beklagten nicht behauptet worden.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung nunmehr argumentiere, es liege in ihrer unternehmerischen Freiheit, überwiesenes Geld nach freiem Ermessen zu verwenden, so vergesse sie dabei, dass andererseits immer auch die Verpflichtung bestehe, die entsprechende Ware oder Dienstleistung innerhalb der vereinbarten Zeit auszuführen und zu liefern. Die Beklagte habe Geld von den Klägern gefordert und angenommen, aber nie das geliefert, was im Vertrag (Anlage K 4) vereinbart worden sei, was durch die Whatsapp-Nachricht der Beklagten an den Kläger zu 1) vom 09.12.2016 belegt werde, worin es heiße:

„Also, lieber ###, wir werden zur Bank gehen, um einen Kredit aufzunehmen, und ich werde dir dein Geld zurückgeben.“

Dies bestätige, dass sie Ende 2016 noch nichts gebaut gehabt habe und stehe im Einklang mit dem, was der Zeuge G. über den Satz der Beklagten ausgesagt habe:

„Ich weiß, ###, dass ich dir Geld schulde und ich muss dir dein Geld zurückgeben, aber ich möchte, dass du weißt, dass ich das im Moment nicht tun kann.“

Es sei auch abwegig, dass nur die geistige Arbeit des Zeugen B. für die Planung des Modells einen großen Teil des von den Klägern überwiesenen Betrages gekostet haben könnte. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass die Beklagte für die Erstellung eines Planungsdokuments für das Modell „Milano Centrale Editore“ einen Betrag von 9.000,00 Euro in den Vertrag (Anlage K 8) aufgenommen habe. Diesen Betrag hätten die Kläger auch bezahlt. Die Beklagte sei seinerzeit also davon ausgegangen, dass die Planung lediglich einen kleinen Teil der 70.000,00 Euro ausmache. Die Anlagen B 1 bis B 4 enthielten jedoch keine für den Bau des Modells erforderlichen Maßnahmen, weil dies mangels eines Ausstellungsortes gerade nicht möglich gewesen sei.

Bezüglich der Rückzahlung von 20.000,00 Euro habe die Beklagte selbst am Telefon mit der Zeugin D. darauf bestanden, dass die Zahlung der 20.000,00 Euro als Vorauszahlung notwendig sei, um zunächst das Holz zu beschaffen und Preiserhöhungen zu vermeiden, wie die Zeugin in der mündlichen Verhandlung am 09.09.2020 angegeben habe. Die Beschreibungen in den beiden Rechnungen hätten von vornherein auf eine Irreführung der Kläger abgezielt, da die Sprachfassungen nicht übereinstimmten. Die italienische Beschreibung, die für den Kläger allein verständlich gewesen sei, habe auf „Vorauszahlung für die erste Lieferung“ gelautet. Es seien aber später keine Rechnungen für den Kauf der Materialien vorgelegt worden, sondern versucht worden, die Verwendung des Geldes mit nicht vereinbarten Ausgaben zu begründen.

Seinerzeit (2012) habe auch die reale Möglichkeit bestanden, dass der Austragungsort das Olympia-Gelände sein würde, da der Bürgermeister der Stadt T. großes Interesse an dem Projekt bekundet gehabt habe (Anlage K 17). Auf Grundlage der Messungen des Architekturbüros hätten die Kläger tatsächlich einen Plan des Geländes erstellt (Anlage K 18), welchen sie der Beklagten übermittelt hätten. Am 27.01.2012 habe der Zeuge B. den Plan in drei PDF-Dateien an den Kläger zu 1) zurückgeschickt, zusammen mit einer Skizze des vorläufigen Umrisses des Modells. Mit diesen konkreten Prämissen sei dann am 05.03.2012 der K-4 Vertrag für den Bau des Modells erfolgt und von der Beklagten 20.000,00 Euro für den Kauf der ersten Materialien verlangt worden, nicht für die Begleichung von Aufwendungen, die ihr noch nicht entstanden gewesen seien und die sie in keiner Weise geschätzt oder mit den Klägern geteilt gehabt habe. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme der Beklagten, dass es sinnlos sei, Materialien für irgendetwas zu kaufen, bevor eine Planung vorliege, nicht zutreffend gewesen. Aufgrund der Anlage K 18 habe bereits eine Vorstellung davon bestanden, wie das Modell entwickelt werden sollte. Anderenfalls hätte der Zeuge B. es nicht entworfen.

Der Vertrag von 2014 (Anlage K 8) sei faktisch die Fortsetzung des Vertrags von 2012 (Anlage K 4), da beide denselben Gegenstand „Mailänder Hauptbahnhof und seine Umgebung“ hätten. Der Zeuge B. habe in seiner Vernehmung vom 12.05.2021 auch selbst sinngemäß ausgesagt: „Das war für die Planung des Mailänder Bahnhofs. Wir hatten schon 2012 die Vorplanung erstellt. Ich muss genau planen, was ich bauen will. Hätten wir die Vorplanung von 2012 im Jahr 2014 nicht nutzen können, wäre die Summe hier viel höher gewesen.“ Dies zeige, dass der Vertrag von 2014 tatsächlich eine Fortsetzung des Vertrags von 2012 gewesen sei.

Soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung auf Erstattung von Darlehenszinsen für den im Juni 2012 abgeschlossenen Darlehensvertrag über 20.000,00 Euro in Höhe von 8.378,02 Euro wende, überzeuge dies nicht. Es habe ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen der Auszahlung des Darlehens und der Bezahlung der Rechnungen vom 25.05.2012 und 21.06.2012 bestanden. Das Darlehen sei vom Kläger zu 1) aufgenommen worden, der zu diesem Zeitpunkt noch eine Beschäftigung gehabt habe, die es ihm ermöglicht habe, das Geld schnell zu beschaffen. Er habe es sodann auf das Bankkonto der Klägerin zu 2) – dessen gesetzlicher Vertreter der Kläger zu 1) sei – eingezahlt, damit diese die Rechnungen hätte bezahlen können. Im Übrigen beziehe sich die Beklagte sogar auf Darlehen, wegen derer das Landgericht die Beklagte nicht zur Rückzahlung der angefallenen Zinsen verpflichtet habe.

Im Hinblick auf den Anspruch der Kläger auf Ersatz von 19.651,80 Euro habe seinerzeit die reale Möglichkeit bestanden, dass der Ausstellungsort das Olympia-Gelände in T. sein würde, weshalb die Klägerin zu 2) zahlreiche Modelleisenbahnen gekauft habe, da der Verkehr und der Bestand an Zügen in der Modellbahnanlage realistisch habe dargestellt werden sollen. Bei vielen dieser Modelle habe es sich um limitierte Produktionen gehandelt, die nur für kurze Zeiträume hätten angeschafft werden können und daher in einem engen Zeitrahmen hätten angeschafft werden müssen, wie auch die Zeugin D. bekundet habe. Das rollende Material habe nicht zum Umfang der von der Beklagten angebotenen Leistungen gehört und deswegen zusätzlich angeschafft werden müssen.

Es sei unzutreffend, dass die angefallenen Aufwendungen wegen der Entscheidung der Kläger, das Projekt nicht fortzuführen, nicht ersatzfähig seien. Die Zeugin D. habe zwar ausgesagt, dass es sich nach der Teilnahme an der Ausschreibung nicht mehr gelohnt habe, in T. weiter zu investieren. Sie habe aber ausdrücklich nicht gesagt, dass das Projekt nicht fortgesetzt worden sei. Das Projekt sei von der Klägerin auch keinesfalls aufgegeben, sondern von den Parteien fortgeführt worden. Die Beklagte habe den Klägern vorgeschlagen, das Modell im „### Museum“ auszustellen und deshalb den Besuch des Museums am 07.03.2014 organisiert. Auf der Basis dieses vermeintlichen Entschlusses der Parteien, das Modell dort auszustellen, habe die Beklagte den Vertrag vom 30.04.2014 erstellt. Die Dokumente K 4 und K 8 hätten die gleiche Bezeichnung, nämlich den Bau des Modells „Milano Centrale“. Sie unterschieden sich nur in der Größe des Modells, das von 200 auf 150 m² und dann auf 100 m² verkleinert worden sei. Herr B. habe in der Verhandlung vom 12.05.2021 insofern sinngemäß ausgesagt: „Ich konnte Herrn Schumacher sagen, dass wir eine Struktur in Planung haben mit 100 m² des Mailänder Bahnhofs.“ Infolge dessen hätte das von den Klägern für den K-4 Vertrag gekaufte Material offensichtlich auch für den K-8 Vertrag verwendet werden können, obwohl sich der Ausstellungsort geändert hätte. Auch seien die gekauften Modelle ausschließlich für einen Ausstellungsaufbau professioneller Modelleisenbahnen mit Bezug zum Mailänder Hauptbahnhof und dessen Umgebung in realitätsgetreuer Nachbildung geeignet gewesen.

Der Beklagten seien die Käufe auch durchaus bekannt gewesen, denn die Zeugin D. habe der Beklagten in einer E-Mail vom 18.08.2014 (Anlage K 23) mitgeteilt, dass zu diesem Zeitpunkt bereits 152 Kartons verschiedener Größe in zwei Kellern der Klägerin zu 2) und zum Transport von T. nach H. bereit gewesen seien. Sowohl die große Menge als auch der Umstand, dass der Kläger zu 1) das Material für die Modellbahnanlage in seinem Keller für den Transport nach H. gelagert habe, sprächen gegen einen Erwerb aus privaten Gründen, sodass es sich nicht um eine freiwillige Aufwendung der Kläger handele.

Bezüglich der Aufwendungen für die Website der Klägerin zu 2) sei diese ausschließlich zu dem Zweck erstellt worden, in den folgenden Monaten den Fortschritt der Bauarbeiten an dem Modell Milano Centrale zu dokumentieren, das die Kläger bei der Beklagten in Auftrag gegeben hätten. Durch Fotos des Baufortschritts hätte bei den Besuchern der Website ein wachsendes Interesse geweckt werden sollen. Aus diesem Grund sei auch ein E-commerce-Bereich für den Vorverkauf von Eintrittskarten eingerichtet worden. Da der Bau nicht stattgefunden habe, habe die Beklagte die Fotos nicht wie vereinbart zur Verfügung gestellt.

Der Vertrag Anlage K 16 vom 09.01.2014 sei vom Buchhalter der Klägerin zu 2) erstellt und an die Beklagte verschickt worden, welche ihn unterschrieben auf dem Briefkopf ihres Unternehmens an die Klägerin zu 2) geschickt habe. Der E-commerce-Teil habe zwar auch dazu dienen sollen, die Produktkits von ###-Modellen in Italien zu verkaufen, doch habe die Beklagte nie die Fotos und Preislisten zur Verfügung gestellt, um der Klägerin zu 2) die Erfüllung des Vertrags zu ermöglichen. Es sei also nie damit begonnen worden. Folglich habe die Klägerin zu 2) Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Erstellung der Website in Höhe von 16.293,56 Euro. Das Projekt 2012 in T. sei nicht aufgegeben worden, sondern mit dem Projekt 2014 mit dem Ausstellungsort im „### Museum“ fortgesetzt worden. Die Website sei auf Grundlage von Vereinbarung zwischen den Parteien sowohl 2012 als auch 2014 erstellt worden. Es sei die Beklagte, die sich nicht an die Vereinbarungen gehalten habe. Die nutzlosen Aufwendungen für die Erstellung der Website seien deshalb von ihr zu ersetzen.

Das Landgericht habe seine Hinweispflichten nicht verletzt. Hinweise seien entbehrlich, wenn die Gesichtspunkte bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen oder ausdrücklich von der Partei selbst thematisiert worden seien. In den beiden Terminen zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme, die zusammen fast 14 Stunden gedauert hätten, sei der Sachverhalt aus jeder denkbaren Perspektive beleuchtet worden.

II.

Die Berufung ist bezüglich der Zahlungen der Klägerin zu 2) in Höhe von 70.000,00 Euro, weiteren 20.000,00 Euro und hinsichtlich der Flugkosten in Höhe von 361,43 Euro unbegründet (1.); hinsichtlich der Darlehenskosten von 8.378,02 Euro, Kosten für Material und weiteren Darlehenskosten in Höhe von 19.651,80 Euro sowie Kosten für Erstellung und Instandhaltung der Website in Höhe von 16.293,56 Euro ist sie begründet (2.).

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung von 70.000,00 Euro gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zu.

Zwischen den Parteien ist im Hinblick auf das Angebot der Beklagten vom 30.04.2014 (Anlage K 8) ein Werkvertrag zustande gekommen. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen sein, dass die Voraussetzungen für den Abschluss eines GbR-Vertrages seinerzeit nicht erfüllt waren, sondern es sich um einen Werkvertrag handelte. Insofern wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen (vgl. GU Seite 19). Aufgrund dieses Werkvertrages wurden, da im Vertrag Vorauszahlungen vorgesehen waren, vom Kläger 70.000,00 Euro erbracht. Solche Vorauszahlungen, die vor einer Gegenleistung erbracht werden, sind von Abschlagszahlungen für bereits teilweise erbrachte Leistungen abzugrenzen (vgl. BeckOGK-Mundt, Stand: 01.10.2021, § 632a, Rn. 14).

Über die geleisteten Abschlagszahlungen war nach Beendigung des Vertrags abzurechnen. Es handelt sich insofern um einen, zumindest konkludent vereinbarten, vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses.

Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen sein, dass im Schreiben der Kläger vom 14.11.2017 (Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.) eine Kündigung des Werkvertrags aus dem Jahr 2014 zu sehen ist. Es ist darin eine Kündigung aus wichtigem Grund zu sehen, auf die seinerzeit noch § 314 BGB anzuwenden war, weil der neue § 648a BGB gemäß Art. 229 § 39 RGBGB erst auf nach dem 31.12.2017 abgeschlossene Verträge anwendbar ist (vgl. hierzu Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 648a, Rn. 1).

Soweit das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme von einer Pflichtverletzung ausgegangen ist, welche eine fristlose Kündigung des Vertrags rechtfertigen konnte, ist dies zur Überzeugung des Senats nicht zu beanstanden. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, welche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine Neufeststellung gebieten würden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Soweit das Landgericht aufgrund der Zeugenaussagen angenommen hat, dass die Beklagte seinerzeit zugegeben hat, die Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung verwendet zu haben, ist dies aufgrund der vorliegenden Zeugenaussagen nicht zu beanstanden. Der Zeuge G. hat hierzu ausführlich ausgesagt und berichtet, wie die Beklagte erklärt hat:

„Ich weiß ###, dass ich dir Geld schulde oder dir zurückzahlen muss, aber du sollst wissen, dass ich das zu diesem Zeitpunkt nicht kann“.

Er berichtete zudem, wie diese auf Nachfrage, warum sie das nicht zurückzahlen könne, gesagt habe, dass das Geld verwendet worden sei, um einige Probleme zu lösen, die ihre Firma schon seit einiger Zeit gehabt habe. Er erklärte zudem, dass es sich um einen überraschenden Besuch zusammen mit Herrn T. bei der Beklagten gehandelt habe. Sie seien mit dem Taxi in die Firma von Frau M. gefahren. Nachvollziehbar berichtete er, wie sich die Beklagte nach einiger Zeit von der Überraschung des Besuchs erholt und dann eine Ratenzahlung angeboten habe. Zuletzt habe sie erklärt, dass ein Teil des Betrages schon für das Projekt ausgegeben worden sei. Sodann habe sie erklärt, dass man eine weitere Firma in D. beauftragt habe, um einen Teil des Projekts zu bauen. Weiter berichtete der Zeuge, wie die Beklagte sodann verweigert habe, gemeinsam nach D. zu fahren, um dort den Baufortschritt anzusehen.

Von der Höhe des Geldbetrags, der gezahlt worden war, war in dem Gespräch zwar nicht die Rede, jedoch muss zwischen den Parteien klar gewesen sein, dass es sich um die aufgrund des geschlossenen Vertrags aus 2014 gezahlten Vorschüsse handelte.

Zwar hat die Beklagte bestritten, dass sie entsprechende Erklärungen abgegeben habe (Seite 6 des Protokolls vom 09.09.2020 (Blatt 319 d. A.)). Allerdings ergibt sich Gegenteiliges aus dem Chatverkehr und der Nachricht vom 09.12.2016, wo die Beklagte geschrieben hat:

„Lieber ###, werden wir in die Bank gehen, ein Darlehen zu nehmen und ich gebe dein Geld zurück. Guten Abend.“

Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte tatsächlich annahm, dem Kläger die Rückzahlung von Geld aufgrund von nicht erbrachten Leistungen zu schulden.

Die Zeuginnen Y. und D. haben zudem von einem späteren Gespräch mit der Beklagten am 26.01.2018 berichtet, wo sich herausgestellt habe, dass die Absichtserklärung des ### Museum fingiert worden sei und der Zeuge B. nur von geistigen Leistungen für das Projekt berichtet habe. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger den Vertrag allerdings bereits mit Schreiben vom 14.11.2017 gekündigt. Bei den Geschehnissen in der Kanzlei am 26.01.2018 handelte sich damit sämtlich um solche, die nach der Kündigungserklärung des Klägers liegen. Sie können deshalb, anders als das Landgericht annimmt, nicht als Voraussetzung einer Kündigung aus wichtigem Grund herangezogen werden; eine solche kann lediglich auf die Geschehnisse im Zusammenhang mit dem Besuch des Klägers zu 1) zusammen mit Herrn G. bei der Beklagten gestützt werden.

Unter den gegebenen Umständen war aufgrund der Art der Pflichtverletzung die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe bzw. eine Abmahnung gemäß § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB entbehrlich, weil unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung gerechtfertigt war. Denn selbst bei krankheitsbedingtem Verzug der Beklagten mit den geschuldeten Leistungen hätten die unwahren Abgaben im Hinblick auf den Vertragsfortschritt das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so schwer erschüttert, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt war.

Allerdings kann steht einer wirksamen außerordentlichen Kündigung entgegen, dass der Berechtigte gemäß § 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Zwischen dem Besuch mit Herrn G. am 15.05.2017 und der Kündigungserklärung vom 14.11.2017 lagen jedoch 6 Monate. Zwar lässt sich wegen der Vielgestaltigkeit der Vertragsverhältnisse die Frist des Abs. 3 nicht für alle Verträge einheitlich bemessen. Bereits ein Zeitraum von 5 1/2 Monate wurde in einer Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 18.10.2012 (Az. 27 O 95/12) aber als zu lang angesehen. Da hier ab dem Zeitpunkt der Kenntnis vom Kündigungsgrund bereits 6 Monate vergangen waren, war die Frist zur Kündigung aus wichtigem Grund zum Zeitpunkt ihrer Erklärung bereits abgelaufen.

Da jedoch hilfsweise ordentlich gekündigt wurde, ist von einer ordentlichen Kündigung des Werkvertrags auszugehen. Insofern richten sich die Kündigungsfolgen nach § 649 Satz 1 BGB, was zur Folge hätte, dass gemäß § 649 BGB a. F. die Beklagte die vereinbarte Vergütung verlangen könnte, sich jedoch dasjenige anrechnen lassen müsste, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat.

Ein solcher Anspruch auf anteilige Vergütung wird allerdings erst nach vorheriger Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistung fällig. Der Besteller kann die Abnahme jedoch unter Verweis auf wesentliche Mängel verweigern (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Vorliegend dürfte jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis vorliegen; auch hier ist jedoch die Abnahme nur entbehrlich, wenn der Besteller z.B. die Abnahme unberechtigt verweigert (vgl. BeckOGK, Reiter, Stand: 01.10.2021, § 648, Rn. 53). Im Hinblick auf geleistete Abschlagszahlungen hat dies zur Folge, dass der Auftragnehmer durch Schlussrechnung nachweisen muss, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlags- bzw. Vorauszahlungen zu behalten (vgl. BeckOGK-Mundt, Stand: 01.10.2021, § 632 a, Rn. 69). Geschieht das nicht, kann der Auftraggeber auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen klagen, sofern sich aus der von ihm erstellten, seinem möglichen Kenntnisstand entsprechenden Abrechnung ein Rückzahlungsanspruch ergibt. Der Rückzahlungsanspruch ergibt sich insofern aus der vertraglichen Abrede und ist kein Bereicherungsanspruch (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 8, Rn. 42).

Dass die Beklagte hier bis zur Vertragskündigung nennenswerte Leistungen erbracht hat, steht zur Überzeugung des Senats nicht fest, der sich insofern den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts anschließt. Aus dem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass insofern mehrfach nachgefragt wurde, nämlich mit Schreiben vom 21.06.2017 und vom 14.07.2017 (vgl. Seite 2 der Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.). Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.02.2019 ausführlich zu einer Leistungserbringung vorgetragen und Anlagenschaltpläne als Anlage B 3 vorgelegt sowie den Zeugen B. zum Beweis angeboten. Auch hat sie zu einem Arbeitsaufwand für die Anlagenkonstruktion vorgetragen und zum Nachweis die Konstruktionspläne als Anlage B 4 übersandt. Sie hat weiter vorgetragen, für den tatsächlichen Bau der Anlage seien bisher Arbeitsleistungen von insgesamt 1.496 Stunden erbracht worden, Fotografien als Anlage B 5 vorgelegt und wiederum Beweis angeboten durch Herrn B.. Weiter hat sie vorgetragen, es seien Anschaffungs- und Materialkosten für den Auftrag in Höhe von insgesamt 5.547,82 Euro angefallen. Im Jahr 2015 sollen weitere Anschaffungs- und Materialkosten in Höhe von 15.000,00 Euro angefallen sein.

Die Berufung rügt insofern, das Landgericht habe sich mit den eingereichten Unterlagen im Einzelnen nicht auseinandergesetzt. Dies bezieht sich in der Tat in erster Linie auf die eingereichten Lichtbilder als Anlage B 5, Blatt 89 f. d. A., vom Bau des Schattenbahnhofs, die es für nichtssagend und ohne Bezug zu dem in Rede stehenden Projekt hält. Jedoch kommt es auf die eingereichten Unterlagen über angeblich erbrachte Leistungen nur dann entscheidend an, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Zeugen B. geglaubt werden kann, dass die entsprechenden Leistungen bis zur Kündigung des Vertrags erbracht wurden.

Insofern hat der Zeuge B. in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 berichtet, dass bereits im Sommer 2015 angefangen worden sei, den Schattenbahnhof zu bauen. Dieser soll nach seinen Angaben bereits im Jahr 2016 fertig gewesen sein (vgl. Blatt 440 f. d. A.). Zu der Anlage B 3 hat er erklärt, dass er das alles in 2014 bzw. 2015 gemacht habe.

Jedoch zeigte sich das Landgericht nach der Beweiserhebung und Würdigung der Aussage des Zeugen B. zu Recht nicht davon überzeugt, dass vor der Vertragskündigung mit der Planung und dem Bau der Anlage begonnen worden sei. Es hat dabei gewürdigt, dass die Unterlagen erst nach Klageerhebung eingereicht wurden und nicht erkennen ließen, dass sie vor der Vertragskündigung erstellt wurden. Es ist dabei auch zu berücksichtigen, dass aufgrund der weiteren Beweisaufnahme feststeht, dass die Beklagte noch im Mai 2015 dem Kläger sogar sein Geld zunächst zurückzahlen wollte und erst später erklärt hat, es seien geistige Leistungen erbracht worden bzw. ein Schattenbahnhof im Bau, ebenso wie die Tatsache, dass Versuche der Klägerseite scheiterten, die behaupteten Arbeiten zu besichtigen. Auch eine jetzige Inaugenscheinnahme des behaupteten Schattenbahnhofs hätte demgegenüber nicht Aufschluss darüber geben können, wann dieser gebaut worden ist. Auch angesichts des erheblichen Eigeninteresses des Zeugen B., der als Lebensgefährte der Beklagten vom Ausgang des Rechtsstreits betroffen ist, ist das Landgericht zu Recht zu dem Beweisergebnis gekommen, dass vergütungspflichtige Leistungen von der Beklagten bis zur Vertragskündigung nicht erbracht wurden. Dass der Zeuge möglicherweise am Ende seiner Aussage unkonzentriert war, wie es die Berufung behauptet, erklärt noch nicht die erheblichen Ungereimtheiten der Aussage. Insofern war auch zu berücksichtigen, dass sich der Vortrag der Beklagten im Laufe des Prozesses immer wieder geändert hat und zum Teil demjenigen des Zeugen B. widersprach. Der Senat sieht auch hier keine Fehler der Beweiswürdigung durch das Landgericht.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob man die Ausführungen der Beklagten im Prozess überhaupt als taugliche Schlussrechnung sehen kann, welche Grundlage für ein Einbehalten der entsprechenden Vorschusszahlungen sein könnte. Insofern erfordert der Anspruch auf die Kündigungsvergütung nämlich, dass erbrachte Leistungen gemäß § 632 BGB abgerechnet werden. Erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sind hierbei voneinander abzugrenzen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 649 (a. F.), Rn. 6). Insofern kann der Unternehmer nicht einfach erhaltene Vorschüsse behalten und ohne Abrechnung auf von ihm entweder tatsächlich oder behauptet erbrachte Leistungen verrechnen. Nicht zuletzt wäre hierzu auch darzulegen gewesen, ob und inwieweit überhaupt ein Anspruch auf Stundenlohnvergütung vereinbart wurde, der üblicherweise nur bei entsprechender Vereinbarung angenommen werden kann. Dem dürfte hier entgegenstehen, dass nach dem Vertrag ein Festpreis von 9.000,00 Euro für die Anlagenplanung vorgesehen war.

Ob und inwieweit die Beklagte Mietkosten für die Anmietung eines Gewerbeobjekts aufgewandt hat, in dem Arbeiten durchgeführt werden sollten/wurden, stellt sich insofern als unerheblich dar, als eine entsprechende Vergütung zwischen den Parteien nicht vereinbart wurde, sondern nur geleistete Arbeiten zu vergüten waren.

Im Ergebnis besteht deshalb ein Rückzahlungsanspruch bezüglich der gezahlten 70.000,00 Euro, weil nicht bewiesen ist, dass überhaupt abrechenbare Leistungen vor Vertragskündigung erbracht wurden. Damit wäre die Klägerin zu 2) auch berechtigt gewesen, die Abnahme wegen wesentlicher Mängel zu verweigern, so dass eine Zahlungspflicht nicht entstanden wäre.

Es besteht zudem ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch auch hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen von 20.000,00 Euro.

Beklagte wendet sich mit der Berufung zunächst dagegen, dass seinerzeit auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 05.03.2012 bereits ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Auch wenn das Angebot als Anlage K 4, das auf insgesamt 225.000,00 Euro lautete, jedenfalls nicht in dieser Höhe angenommen wurde, ist aber jedenfalls ein anderes Angebot angenommen worden, und zwar über die vorläufige Planung.

Insofern umfasste das Angebot als Anlage K 4 unter anderem eine Anlagenplanung. Die Rechnungen als Anlage K 6, welche die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 2) stellte, beziehen sich denn auch auf eine Anzahlung Anlagenplanung für Projekt „###“. Selbst wenn somit ein Vertrag mit dem Inhalt des Angebots vom 05.03.2012 nicht zustande gekommen ist, haben sich die Parteien zumindest darauf geeinigt, dass die Beklagte für die Klägerin zu 2) die entsprechende Anlagenplanung für das seinerzeit angedachte Projekt des Hauptbahnhofs und Umgebung Mailand erstellen sollte. Insofern ist eine Einigung zumindest durch Stellung der entsprechenden Rechnungen und Annahme der Klägerin zu 2) durch Zahlung der Vorschussrechnungen zustande gekommen. Auch hierbei handelt es sich, so das Landgericht zutreffend, um einen Werkvertrag, so dass über die entsprechenden Vorschussleistungen gemäß § 631 BGB abzurechnen war.

Allerdings wurde später ein neuer Vertrag unter dem 30.04.2014 geschlossen, welcher einen geänderten Inhalt hatte, bei dem aber, so auch der Vortrag der Beklagtenseite, die bisherigen Planungen berücksichtigt werden sollten, und der sich insofern als Fortführung des bisherigen Vertragsverhältnisses in geänderter Form darstellte.

Dementsprechend hat der Zeuge B. in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 (Protokoll Seite 5, Blatt 434 f. d. A.) erklärt:

„Es war so, dass wir 2012 schon die Vorplanung erstellt hatten. Ich musste ja genau planen, was ich bauen will. Wenn wir 2014 nicht auf die Vorplanung von 2012 hätten zurückgreifen können, dann wäre die Summe hier deutlich größer geworden.“

Der Vortrag der Parteien unterscheidet sich jedoch im Hinblick auf die Verwendung des gezahlten Vorschusses. Die Beklagte hat in ihrer persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2020 (Seite 4 des Protokolls, Blatt 317 d. A.) erklärt:

„Die von ihm gezahlten Gelder in Höhe von 20.000,00 Euro waren dafür, dass wir Pläne erstellen bzw. zeichnen, dort runter fahren etc. Es war klar, dass solche Kosten entstehen würden und wir darauf nicht sitzenbleiben wollten, wenn das Projekt dann nicht zustande kommt. Wir haben auch dann dieses Muster gemacht für den Termin in T. Herr T. wollte, dass wir das bauen, weil er der Meinung war, dass die sich das sonst nicht vorstellen könnten und nicht verstehen könnten, worum es ginge. Das war auch in diesen 20.000,00 Euro mit drin.“

Auch wenn die Beklagte insofern im Hinblick auf die Verwendung der 20.000,00 Euro weitere vergütungspflichtigte Leistungen, wie etwa den Bau des Modells und Fahrten nach Italien nennt, so stimmen ihre Angaben zumindest insofern mit denen des Zeugen B. überein, als es sich bei den Anzahlungen (auch) um Zahlungen für die Erstellung von Plänen bzw. Zeichnungen handeln sollte.

Demgegenüber hat der Kläger zu 1) erklärt, die 20.000,00 Euro hätten für Material für das gemeinsame Projekt sein sollen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2020, Seite 3, Blatt 316 d. A.). Auch dies könnte allerdings nur vor dem Hintergrund einer vorherigen mit der Beklagten vereinbarten Anlagenplanung möglich gewesen sein. Es ist nicht ersichtlich, wie Material für ein entsprechendes Projekt eingekauft werden kann, wenn zuvor keine Planungsleistungen erfolgen.

Ungeachtet dessen ist davon auszugehen, dass im Ergebnis auch von Klägerseite aus im Hinblick auf erhebliche Vorleistungen ein Rechtsbindungswille im Hinblick auf die angebotenen Planungsleistungen bestand. Anders lässt sich nicht erklären, warum extra ein neues Angebot unter dem 05.03.2012 erteilt wurde, nachdem im Jahr 2010 bereits eine Kostenschätzung vorgelegen hatte (GU S. 30)

Die Beklagte hat auch diesen erhaltenen Vorschuss aufgrund konkludenter vertraglicher Vereinbarung zurückzuerstatten, da ein entsprechender Vergütungsanspruch nicht besteht, welchen sie der Klägerseite entgegenhalten kann.

Eine Fälligkeit der entsprechenden Vergütung tritt mit Abnahme gemäß § 641 BGB ein. Eine Abnahme ist durch Ingebrauchnahme von Planungen erfolgt, indem diese der Stadt T. vorgestellt wurden.

Allerdings hat die Beklagte insofern nicht Planungsleistungen gegenüber der Klägerseite abgerechnet. Dass etwas anderes abgerechnet werden sollte und durfte steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest.

Der Zeuge B. hat in seiner Vernehmung nicht bestätigt, dass die 20.000,00 Euro für eine Planung verwendet wurden. Er hat in seiner Aussage am 12.05.2021 (Protokoll Seite 8, Blatt 437 d. A.) vielmehr erklärt:

„Wenn Sie mich jetzt noch einmal fragen, wann, mit wem besprochen worden ist, wofür die Anzahlung über 20.000,00 Euro geleistet werden solle, dann war es so, dass Herr T. nicht erwarten kann, dass wir das alles umsonst machen. Es handelt sich um Reisekosten, Spesen, Verdienstausfall in der Firma, der kompensiert werden muss.“

Zudem hat er ausgesagt:

„Die zweite Rechnung ist nach dem Besuch in T. erstellt worden. Es wurde mit Herrn T. besprochen, dass zunächst 10.000,00 Euro gezahlt werden sollten, dafür war die erste Rechnung, also für die Modelle und den Besuch in T. Als klar war, dass es nicht reichen würde, wurde dann die zweite Rechnung erstellt.“

Demgegenüber hat er später erklärt:

„Für die Planung wurden die 9.000,00 Euro angeboten und letztendlich auch abgerechnet, die ohne die Vorarbeiten deutlich höher ausgefallen wären, was ich vorhin schon gesagt habe.“

Insofern sind die Angaben des Zeugen B. widersprüchlich im Hinblick darauf, wofür die 20.000,00 Euro sein sollten, ob für eine Planung, die bereits ursprünglich vereinbart wurde oder für die behaupteten anderen erbrachten Leistungen. Dass die Parteien sich darauf geeinigt haben, dass die Vorschüsse nicht nur für die nach den Rechnungen genannte Anlagenplanung verwendet werden durften, steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme damit nicht fest. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte die Vorschüsse erst später mit den aus ihrer Sicht angefallenen Kosten verrechnet hat, wozu sie aufgrund der getroffenen Vereinbarungen allerdings nicht berechtigt war. Werthaltige Leistungen für eine Anlagenplanung wurden hingegen nicht erbracht. Außer einer Vorplanung, die der Stadt T. vorgelegt worden sein soll, sind solche nicht ersichtlich (vgl. GU S. 30). Zudem fehlt es auch an einer Schlussrechnung im Hinblick auf die Planungsleistungen gegenüber der Klägerin zu 2).

Da somit die 20.000,00 Euro an Vorschüssen noch nicht „verbraucht“ und abgerechnet waren, ist davon auszugehen, dass diese Vorschüsse im Rahmen der Modifikation des Vertragsverhältnisses im Jahr 2014 auf das neue Vertragsverhältnis übertragen wurden, nachdem die ursprüngliche Planung sich zerschlagen hatte. Ansonsten hätte es nahegelegen, über diese zeitnah abzurechnen. Zudem hat auch der Zeuge B. erklärt, dass insofern die Planungsleistungen hätten weiter verwendet werden sollen. Diese Leistungen waren deshalb im Rahmen der Kündigung des Folgevertragsverhältnisses ebenfalls rückabzuwickeln.

Selbst wenn man mit der Beklagten annähme, dass es an einem Vertragsschluss fehlt, wären mögliche Vorschüsse, wenn diese ohne Rechtsgrund geleistet worden wären, weil ein entsprechender Vertrag zwischen den Parteien noch nicht zustande gekommen wäre, jedenfalls gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB zurückzuerstatten. Die Vorschrift ist bei Leistung auf eine künftige Verpflichtung anwendbar, wenn z. B. ohne vertragliche Verpflichtung ein Vorschuss gezahlt wird (vgl. hierzu Palandt/Sprau, 80. Aufl., § 812, Rn. 33).

Sowohl vertragliche Ansprüche als auch bereicherungsrechtliche Ansprüche verjähren in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren und sind damit noch nicht verjährt.

Im Hinblick auf vertragliche Ansprüche begann die Verjährungsfrist erst, nachdem der spätere Vertrag aus 2014 zwischen den Parteien beendet wurde. Auch wenn damit nicht ein ursprünglicher Vertrag zwischen den Parteien über die Planungsleistungen gekündigt worden wäre, ist, wie bereits ausgeführt, jedenfalls davon auszugehen, dass die Vorschüsse „übertragen“ wurden, da im Hinblick auf die geleisteten Vorschusszahlungen die hierfür zu erbringenden Leistungen für das neue Projekt verwendet werden sollten. Insofern konnte die Klägerin zu 2) davon ausgehen, dass über das Projekt am Ende einschließlich der Vorschüsse schlussgerechnet wird. Erst mit Beendigung des gesamten Vertragsverhältnisses wurde somit für sie ersichtlich, dass ein Rückerstattungsanspruch bestehen könnte, so dass die Verjährung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann.

Auch im Hinblick auf einen möglichen bereicherungsrechtlichen Anspruch beginnt der Lauf der Verjährung erst mit Kenntnis von der Leistung sowie den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., § 199, Rn. 33). Auch dies war erst mit Beendigung des gesamten Vertragsverhältnisses, also der Kündigung des Folgevertrags der Fall. Insofern ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass mögliche Rückzahlungsansprüche nicht verjährt waren.

2. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin zu 2) für die Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro besteht nicht, da eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten nicht festzustellen ist. Zunächst wurden entsprechende Zinsen vom Kläger zu 1) aufgewandt. Eine Abtretung o ä. an die Klägerin zu 2) wurde nicht vorgetragen.

Im Übrigen sind die Darlehenskosten seinerzeit bereits für Planungskosten gezahlt worden, die aufgewandt wurden, als das gemeinsame Projekt noch in T. ausgeführt werden sollte, das nicht aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten gescheitert ist, sondern weil die Stadt T. es letztlich nicht wollte. Insofern sind die Zinsen nicht kausal durch eine mögliche spätere Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden, selbst wenn diese eine spätere Erklärung des „### Museums“ fingiert haben sollte, um die Kläger später zu weiteren Zahlungen zu veranlassen. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag, die Beklagte habe im Jahr 2011, also ein Jahr vor der Zahlung der ersten 20.000,00 Euro durch die Kläger an die Beklagte, ein Darlehen bei der ### GmbH aufgenommen, welches bislang noch nicht zurückgezahlt wurde. Diese Umstände rechtfertigen es nach Ansicht des Senates nicht, bereits für das Jahr 2012 eine Absicht der Beklagten, das Projekt in T. nicht auszuführen, festzustellen.

Weiterhin bestehen keine Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin zu 2) wegen der Kosten für den Ankauf von Material und das Darlehen hierfür von insgesamt 19.651,80 Euro.

Soweit die betreffenden Kosten bereits vor dem Scheitern des ### Projekts entstanden, ist ein in Betracht kommender Schaden – wie bereits dargelegt – nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten hervorgerufen worden bzw. der Zweck der Aufwendungen ist auch ohne eine Pflichtverletzung nicht erreicht worden (§ 284 BGB).

Bezüglich derjenigen Anschaffungen, die erst nach dem Vertrag aus 2014, aber noch vor dem Besuch mit dem Zeugen G. in H. erfolgt sind, besteht ebenfalls kein Anspruch der Klägerin zu 2).

Bei der Anschaffung des Materials handelte es sich nicht um Aufwendungen, welche billigerweise von der Klägerin zu 2) getätigt werden durften. Ohne weitere Konkretisierung der Planungen und aufgrund des Fehlens belastbarer Leistungen der Beklagten durfte sie die Anschaffung von Material nicht für erforderlich halten. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerseite in Bezug genommenen E-Mail als Anlage K23 vom 18.08.2014. Eine Anweisung der Beklagten zum Einkauf ergibt sich hieraus nicht; es geht in der Nachricht lediglich um die Lagerung bereits gekauften Materials. Auch die vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegten besonderen Umstände der vorliegenden Fallgestaltung rechtfertigen keine abweichende Betrachtung. Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerseite eine besondere Affinität zum Modelleisenbahnbahnbau hat und bereit war, für ihre Leidenschaft erhebliche Summen aufzuwenden. Auch diese Umstände haben die Klägerseite nicht von der Prüfung entbunden, ob es für die von ihr zu erbringenden Leistungen überhaupt eine zureichende Planungsgrundlage gab.

Aus vorstehenden Gründen kann dahinstehen, ob überhaupt ein Schaden der Klägerin zu 2) vorliegt, da der entsprechende (ggf. durch Zeitablauf reduzierte) Materialgegenwert noch vorhanden ist.

Schließlich besteht auch kein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin zu 2) wegen der Erstellung der Website und deren Instandhaltung in Höhe von 16.293,56 Euro.

Auch hier fehlt es an der Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für die entsprechenden Aufwendungen.

Selbst wenn zugunsten der Klägerin zu 2) unterstellt wird, dass die Website überwiegend im Hinblick auf das gemeinsame Projekt in T. erstellt wurde, um dieses zu bewerben und zu finanzieren, so ist – wie bereits dargelegt – das Scheitern dieses Projekts nicht kausal durch eine Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden.

So zeigte sich das Landgericht nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Beklagte bereits im Jahr 2012 nicht zur Erfüllung der mit dem Kläger eingegangenen Verpflichtungen bereit war. Vielmehr ist festzustellen, dass die Beklagte, da sie ein Modell für das Projekt erstellte, das der Kläger für die Präsentation bei der Stadt T. verwendet hat und auch mit diesem auf der Messe gemeinsam auftrat, seinerzeit noch ein Interesse an der Durchführung des Projekts hatte und es auch realisieren wollte. Gescheitert ist das Projekt dann an der Absage der Stadt T.

Im Übrigen durfte die Klägerin zu 2) angesichts der noch ungewissen Realisierung des Projekts in T. die entsprechenden Aufwendungen billigerweise nicht tätigen. Sie ging insofern zusätzlich zu den gezahlten Vorschüssen ein erhebliches finanzielles Risiko ein, ohne dass die entsprechenden Aufwendungen zwingend für ein Projekt erforderlich waren.

Hierfür sprach auch angesichts der noch unsicheren Realisierung und Finanzierung keine Rentabilitätsvermutung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht: OLG Brandenburg: Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt neu zu laufen, wenn der Auftragnehmer seine Verpflichtung zur Nachbesserung anerkennt

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht: OLG Brandenburg: Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt neu zu laufen, wenn der Auftragnehmer seine Verpflichtung zur Nachbesserung anerkennt

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Anerkenntnis liegt bereits dann vor, wenn das tatsächliche Verhalten des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber das Bewusstsein von dem Bestehen des Anspruchs unzweideutig zu erkennen gibt. Erklärt der Auftragnehmer, er werde der Aufforderung des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung nachkommen, erkennt er seine seine Verpflichtung zur Nachbesserung an. Eine Nachbesserung bzw. Mängelbeseitigung schuldet der Auftragnehmer nur, soweit es Mängel seiner eigenen Leistung betrifft. Führen die Mängel seiner Leistung zu Schäden an dem sonstigen Eigentum des Auftraggebers oder an anderen Gewerken, besteht (lediglich) eine Verpflichtung zum Schadensersatz. An den Inhalt der Mangelrüge sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, dass der Auftragnehmer erkennen kann, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er Abhilfe zu schaffen hat. Der Auftraggeber muss die Mangelursache nicht benennen, es genügt, wenn die Mangelerscheinung hinreichend genau bezeichnet ist (Symptomtheorie). Der Architekt ist Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers in seinem Verhältnis zum Auftragnehmer, so dass der Auftraggeber für das Verschulden des Architekten einstehen muss, wenn sich der Auftraggeber für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten bedient. Fehler des planenden Architekten, die zu einer fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers führen, muss sich der Auftraggeber anspruchskürzend zurechnen lassen, weil er grundsätzlich verpflichtet ist, dem Auftragnehmer eine ordnungsgemäße Planung zur Verfügung zu stellen, wenn dieser nicht selbst die Planung schuldet.
OLG Brandenburg, Urteil vom 11.08.2021 – 4 U 130/20
vorhergehend:
LG Potsdam, 01.01.2020 – 12 O 222/18
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 01.06.2022 – VII ZR 835/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)


Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zuletzt auf Ersatzvornahme, hilfsweise Schadensersatz wegen Mängeln der Dach- und Abdichtungsarbeiten an einer Kindertagesstätte in Höhe von 89.928,68 Euro in Anspruch. Die Beklagte erhob der Einrede der Verjährung und wandte im Übrigen gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die VOB/B sei nicht wirksam vereinbart worden, die maßgebliche Ursache für die Durchfeuchtungen sei darin zu sehen, dass das Dach so wie geschehen nicht hätte geplant werden dürfen. Insoweit müsse sich die Klägerin die Planungs-, aber auch Überwachungsfehler des von ihr beauftragten Architektenbüros – der Streithelferin – zurechnen lassen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit den folgenden Ergänzungen Bezug genommen: Nachdem die Klägerin ursprünglich einen Vorschussanspruch i.H.v. 76.453,48 Euro geltend gemacht hatte, hat sie im Frühjahr 2019 die betroffene Dachhaut aufgenommen zur Bestandsaufnahme über die Schäden an den OSB-Platten und der Dämmung unterhalb der Dachhaut (K 27, 435) sowie zur Beseitigung der Schäden und ihren Anspruch. Sie hat sodann in Höhe der für den Rückbau der geschädigten Teile des Daches, Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden an OSB-Platten, Dämmung und Sparren und das erneute Verschließen des Daches angefallenen Kosten von 89.928,68 Euro, einen Anspruch auf Erstattung von Selbstvornahmekosten, hilfsweise Schadensersatz, geltend gemacht.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Geltung der VOB/B sei als Ganzes vereinbart gewesen, da sich in dem Angebot der Beklagten vom 11. Oktober 2012 (K 1, Bl. 17ff.) eine Bezugnahme auf die Geltung der VOB/B befinde.

Die Leistungen der Beklagten zur Dachabdichtung seien mangelhaft im Sinne des § 13 Abs. 5 Ziff. 1, 2 VOB/B. Dies ergebe sich aus dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten S…, dessen Feststellungen die Beklagte auch nicht entgegengetreten sei, sondern sich lediglich darauf berufen habe, dass die Ausführungsmängel sekundär schadensrelevant seien. Sie habe damit nur die Mitursächlichkeit ihrer Ausführungsfehler für den Schaden bestritten. Diese ergebe sich aber bereits aus dem von ihr herangezogenen Gutachten des Sachverständigen S. Darüber hinaus ergebe sich – worauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sei – aus dem von dem Kläger vorgelegten umfangreichen Fotokatalog, dass die von der Beklagten gefertigten Anschlüsse nicht so gearbeitet worden sein, dass sie plan an den Bauteilen anliegen würden, was die Beklagte auch nicht bestreite. Aus den auf diesen Fotos erkennbaren und vom Privatgutachter S… festgestellten Ausführungsfehlern folge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass die mangelhafte Ausführung durch die Beklagte zum Eindringen von Regenwasser und den Durchfeuchtungen geführt habe. Dem sei die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.

Auch der Einwand der Beklagten, die Mangelbezeichnung im Abnahmeprotokoll sei nicht hinreichend deutlich, weshalb keine Mängel wirksam vorbehalten worden seien, treffe nicht zu. Bereits vor der Abnahme sei die Beklagte durch eine Vielzahl von Schreiben der Klägerin und der Streithelferin auf eine Reihe von Wassereinbrüchen hingewiesen worden.

Ob darüber hinaus weitere Mängel im Zimmerergewerk oder im Rahmen der Planung des Dachaufbaus gegeben seien, sei nicht relevant. Erstere führten nur zu einer gesamtschuldnerischen Haftung; im Außenverhältnis hafte ein Gesamtschuldner allein auf die gesamte Leistung. Bei einem Planungsverschulden der Streithelferin komme zwar grundsätzlich eine anteilige oder auch komplette Kürzung des Anspruchs der Klägerin in Betracht, da der planende Architekt als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers anzusehen sei. Die Beklagte habe jedoch für das Vorliegen eines solchen Planungsmangels trotz Hinweises der Kammer keinen Beweis angetreten.

Infolge der Durchführung der Mangelbeseitigung sei weder eine Beweisvereitelung noch eine Beweislastumkehr zugunsten der Beklagten eingetreten. Die Beklagte habe ausreichend Gelegenheit gehabt, von den Mängeln Kenntnis zu nehmen und nachzubessern. Daher sei der Klägerin auch keine Verletzung der Kooperationspflicht vorzuwerfen. Welche Feststellungen wegen der erfolgten Sanierung nicht mehr getroffen werden könnten, sei nicht dargetan. Der Anspruch bestehe in der beantragten Höhe, die die Beklagte nicht ausreichend bestritten habe.

Der Anspruch auf die Ersatzvornahmekosten sei auch nicht verjährt. Die Verjährung richte sich nach § 13 Abs. 4 VOB/B und betrage 4 Jahre ab Abnahme am 13. November 2013. Die Klageeinreichung am 9. Oktober 2018 habe die Verjährung noch hemmen können, denn die Verjährung sei durch ein Verhandeln der Parteien gemäß §§ 203, 209 BGB gehemmt gewesen. Seit der 1. Mangelanzeige bis zum Ortstermin am 27. April 2014 seien die Parteien in Verhandlungen gestanden. Auf weitere Mängelanzeigen habe die Beklagte unter dem 3. Februar 2017 mit der Ankündigung reagiert, die Ursachen suchen und beheben zu wollen. Die Hemmung habe daher bis zu diesem Zeitpunkt angedauert. Zudem sei auch eine Verjährungsverlängerung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B anzunehmen, da die Klägerin mit Schreiben vom 14. Januar 2017 vor Ablauf der Verjährungsfrist Mangelbeseitigung verlangt habe und sich damit die Verjährungsfrist um 2 Jahre nach Zugang des Schreibens, also bis zum 14. Januar 2019 verlängert habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält daran fest, dass die VOB/B nicht im Ganzen vereinbart worden und etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin verjährt seien.
Die Verjährungsfrist sei nicht durch Verhandeln gehemmt worden. Es fehle an einer ausreichenden Mangelrüge hinsichtlich der gesamten Dachkonstruktion, die Mängel seien in der Mangelrüge vom 10. Juni 2013 ungenau beschrieben. Das Landgericht habe den Zugang weiterer Schreiben nicht festgestellt.

Aufgrund der vom Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 7. August 2017 zu den Mängeln der Leistung der Beklagten getroffenen Feststellungen habe die Beklagte keine Verhandlungen oder Nachbesserungsarbeiten durchführen können, die zur Hemmung der Verjährung sämtlicher Arbeiten geführt hätten. Soweit nach den tatbestandlichen Feststellungen am 27. Februar 2014 ein Ortstermin stattgefunden habe, bei dem Mangelbeseitigungsarbeiten besprochen worden seien und in dessen Folgezeit die Beklagte Arbeiten durchgeführt habe, könne eine Hemmung allenfalls für die bei der Besichtigung festgestellten Mängel eingetreten sein. Wann die Hemmung geendet habe – nach Ende der Arbeiten – sei durch das Gericht nicht festgestellt.

Das Landgericht sei auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Arbeiten der Beklagten allein schadensursächlich seien. Das Gericht hätte aufgrund der Ausführungen des Gutachters S. ein Sachverständigengutachten zur Ursächlichkeit der drei Fehlerquellen für den eingetretenen Schaden einholen müssen. Die Beklagte hält daran fest, dass die Klägerin die Beweismittel durch die angebliche Ersatzvornahme beseitigt hat. Der Beweiswert der Dokumentation der an der Mangelbeseitigung beteiligten Unternehmen sei gering.


Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 12 O 222/18, vom 05. März 2020 abzuändern und die Klage abzuweisen.


Die Klägerin und deren Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Klägerin und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivertrages wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.


II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von 89.928,68 Euro verurteilt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte in dieser Höhe ein Anspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1, 2, § 13 Abs. 7 VOB/B zu.

1. Für das Vertragsverhältnis der Parteien gilt die VOB/B. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Anwendbarkeit der VOB/B 2009 im Ganzen vereinbart war.

Die Beklagte selbst hat unter dem 10. Oktober 2012 (Blatt 17) ein Angebot abgegeben, das unter Ziffer 1 die Angabe enthält:

„Mein/unser Angebot umfasst:

1.1. folgende beigefügte Unterlagen […]

1.2 folgende nicht beigefügte Unterlagen

– Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) Ausgabe 2009,“

Die Klägerin, die das Angebot von dem maßgeblichen Empfängerhorizont aus nur so verstehen konnte, dass die Beklagte einen Vertrag unter der Geltung der VOB/B schließen wollte, hat dieses Angebot mit dem Auftrag vom 30. Oktober 2012 (Blatt 15) einschränkungslos angenommen („Auf Grund Ihres Angebots erhalten Sie den Auftrag zur Ausführung der oben bezeichneten Leistungen…„). Eines weiteren Hinweises auf die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag bedurfte es entgegen der Sichtweise der Beklagten nicht. Soweit in den besonderen Vertragsbedingungen auf einzelne Regelungen der VOB/B 2009 Bezug genommen wird, ist dies nicht – wie aber die Beklagte meint – dahin zu verstehen, dass die dort nicht genannten Bestimmungen der VOB/B abbedungen sind; wie bereits vom Landgericht ausgeführt, werden damit lediglich einzelne vertragliche Regelungen unter Bezugnahme auf die VOB/B 2009 konkretisiert.

2. Gilt damit die 4-jährige Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 VOB/B 2009, ist gleichwohl Verjährung der in Rede stehenden Mängelansprüche der Klägerin nicht eingetreten.

Die Verjährungsfrist begann am Tag der Abnahme (13. November 2013) zu laufen und endete regulär mit Ablauf des 13. November 2017. Die Klageerhebung erfolgte zwar erst am 8. November 2018; bis zu diesem Zeitpunkt war die Verjährung indes gehemmt. Dabei kommt es letztlich nicht entscheidend darauf an, dass bereits eine Hemmung gemäß § 203 Satz 1 BGB dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte sich auf die nach Abnahme erfolgten Mängelanzeigen der Klägerin vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 3, Bl. 75 ff. d.A.) und die weiteren Mängelanzeigen aus Dezember 2013 (Anlagen K17 und K 18, Bl. 309 f, 312 d.A.) auf den Ortstermin vom 27. April 2014 zur (gemeinsamen) Feststellung der Mängel und der durchzuführenden Maßnahmen eingelassen hat. Schon aus diesem Grund vermag sich die Beklagte im Rechtsstreit weder darauf berufen, dass die angezeigten Mängel zu ungenau beschrieben worden seien – dieser Sichtweise fehlt im Hinblick auf die den Mängelanzeigen beigefügten Fotos und Grundrisse mit handschriftlichen Eintrag des Schadensortes ohnehin jede Grundlage -, noch darauf, dass der „Zugang weiterer Schreiben“ nicht festgestellt worden sei. Den Zugang der vorstehend genannten schriftlichen Mängelrügen ist zu keinem Zeitpunkt bestritten worden; mit Schriftsatz vom 27. März 2019 (dort S. 1, Bl. 383 d.A.) ist lediglich der Zugang von zwei vor Abnahme erstellten Schreiben der Klägerin bzw. deren Streithelferin bestritten worden. Wann die Hemmung nach diesem Ortstermin endete – etwa dadurch, dass nach Durchführung der besprochenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen über eine geraume Zeitspanne weitere Verhandlungen nicht aufgenommen werden – wäre von der Beklagten darzulegen und zu beweisen gewesen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Ende der Hemmung ist, wie in der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2021 erörtert, der Schuldner (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 77/08, Rn. 28).

Darauf kommt es letztendlich aber nicht an, weil jedenfalls die 4-jährige Verjährungsfrist gemäß § 212 Abs. 1 BGB dadurch neu zu laufen begonnen hat, dass die Beklagte Anfang des Jahres 2017 ihre Verpflichtung zur Nachbesserung ihrer Abdichtungsarbeiten anerkannt hat. Ein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift liegt bereits dann vor, wenn das tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger das Bewusstsein von dem Bestehen des Anspruchs unzweideutig zu erkennen gibt. Ein Anerkenntnis ist vorliegend – auch dies war Gegenstand der mündlichen Erörterung im Senatstermin – darin zu sehen, dass die Beklagte auf die (erneut) mit anwaltlichem Scheiben vom 14. Dezember 2016 (Anlage K5, Bl. 84 d.A.) erfolgte Anzeige von Dachdurchfeuchtungen und Aufforderung zur Beseitigung deren „Ursache und Folgen“ mit Schreiben vom 3. Februar 2017 (Anlage K6-1, Bl. 93 d.A.) erklärt hat, „wenn es das Wetter erlaubt, nochmals nach den Ursachen des Wasserschadens“ zu suchen und diese(n) zu beheben. Denn mit diesem Schreiben hat die Beklagte aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Empfängerin klar zu verstehen gegeben, dass sie der Aufforderung zur Sanierung des Flachdaches nachkommen werde. Anhaltspunkte dafür, dass sie lediglich aus Kulanz tätig werden wollte, lassen sich dem Schreiben vom 3. Februar 2017 nicht entnehmen. Damit begann die Verjährungsfrist von 4 Jahren am 3. Februar 2017 neu zu laufen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist am 3. Februar 2021 hat die Klägerin Klage erhoben; infolge der Klageerhebung ist die Verjährung überdies gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

3. Die Klägerin kann von der Beklagten die Sanierungskosten, die deren Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten betreffen, nach § 13 Abs. 5 VOB/B 2009 als Ersatzvornahmekosten erstattet verlangen; soweit die Sanierung in Bereichen erfolgte, die außerhalb der eigentlichen Werkleistung der Beklagten lagen, besteht ein Zahlungsanspruch (nur) aus § 13 Abs. 7 VOB/B 2009. Eine Nachbesserung bzw. Mängelbeseitigung schuldet der Werkunternehmer nämlich nur, soweit es Mängel seines eigenen Werkes betrifft. Führen die Mängel seines Werkes zu Schäden an dem sonstigen Eigentum des Bestellers oder an anderen Gewerken, besteht (lediglich) eine Verpflichtung zum Schadensersatz nach Maßgabe der hierfür geltenden Bestimmungen.

Dies vorangestellt, liegen die Voraussetzungen für den Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten und des – von der Klägerin auf Hinweis des Senats im Termin vom 19. Mai 2021 zulässigerweise hilfsweise geltend gemachten – Schadensersatzes hier dem Grunde und der Höhe nach vor. Hierzu im Einzelnen:

a) Das von der Beklagten hergestellte Werk – die Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten an dem Gebäude der Kindertagesstätte W…straße … bis … in D…-… – ist mangelhaft i.S.d. § 13 Abs. 1 VOB/B 2009.

Die insoweit von dem Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen sind gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindend, da die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit dargetan hat, und solche auch nicht ersichtlich sind. Danach liegen Ausführungsfehler der Beklagten insoweit vor, als die Dachrandabschlüsse und die Anschlüsse an anstehende Bauteile nicht ausreichend hochgeführt sind, die Abschlüsse ohne Anschlussflansch in die Abdichtungsebene hergestellt wurde, eine unzureichende Notentwässerung der nach innen entwässernden Dachflächen ausgeführt wurde und eine Sicherheitsrinne mit eigener Entwässerung fehlt. Das Vorhandensein dieser, durch das von ihr selbst eingereichte Privatgutachten S… vom 7. August 2017 (Anlage B 2, Bl. 268 ff. d.A.) belegten, Mängel stellt die Beklagte nicht, auch nicht im Berufungsrechtszug in Abrede.

Hinzu kommen die weiteren Mängel der Ausführung der Dachabdichtung und der Dachklempnereiarbeiten der Beklagten, die sich aus der vor den von der Klägerin durchgeführten Sanierungarbeiten im Mai 2019 erstellten „Zustands- und Schadensbeschreibung“ (S. 4 ff. der Schadenskartierung, Anlage K 27, Bl. 435 ff. d.A.) ergeben und deren genaue Lage in den beigefügten Plänen verzeichnet ist. Danach war der gesamte nach Entfernen der Kiesschüttung sichtbare Bereich mit einer Vielzahl von „Flicken“ über den Nagelköpfen der Bitumenpappe (Schutzbahn des Zimmerers) übersät gewesen, die teilweise mit der Hand abzuziehen waren, die mit Flüssigkunststoff sanierten Anschlüsse der Flachdacheinläufe waren teilweise mit der Hand zu lösen, der Anschluss der Folienbleche der Rinnen an die Dachbahn zeigte sich mehrfach überklebt, nachgearbeitet und teilweise offen, die Eindichtung der Sekuranten waren nicht fachgerecht ausgeführt und zwei der in den Rinnenbereich eingebauten Flachdacheinläufe mehrfach mit Flüssigkunststoff nachgearbeitet, mit einem fehlerhaften Anschluss an die Folienbleche. Nach Aufnahme der Dachhaut – Folie und Bitumenbahn – zeigte sich an zahlreichen Stellen stehende Feuchtigkeit, so unter den Blechen der Rinne, in Bereichen des mehrlagigen Anschlusses der aufgehenden Wände sowie der Anschlüsse an die Oberlichter, im Bereich der Sekuranten.

Dass es sich bei all diesen Fehlern um Mängel im Sinne des § 13 Abs. 1 VOB/B handelt, die geeignet, sind das Eindringen von Wasser durch die Abdichtungsebene in darunter liegende Gebäudeteile zu ermöglichen, liegt auf der Hand.

(Auch) diese von der Klägerin behaupteten Ausführungsmängel und Mängelfolgen hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat – wie vom Senat im Termin unwidersprochen ausgeführt – lediglich pauschal die Mängel in Abrede gestellt. Die in der „Zustands- und Schadensbeschreibung“ beschriebenen Ausführungsmängel werden durch die zur „Schadenskartierung“ eingereichten Fotos eindrücklich belegt. In Anbetracht der Übersichts- und Detailaufnahmen gibt es keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass diese den Zustand des Daches der Kindertagesstätte zeigen, an dem die Beklagte die Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten durchgeführt und diese – unstreitig – über die Jahre hinweg, nach einer Vielzahl von Wassereinbrüchen und Mängelrügen, mehrfach nachzubessern versucht hat. Konkreter Sachvortrag dazu, was die Lichtbilder anderes darstellen sollen, als die korrespondierende Mängelbeschreibung in der „Zustands- und Schadensbeschreibung„, fehlt. Es fehlt auch jedweder Anhaltspunkt dafür, dass ein anderes Unternehmen als die Beklagte vor dem Zeitpunkt der „Schadenskartierung“ im Mai 2019 an der von der Beklagten hergestellten Dachabdichtung „nachgearbeitet“ hat.

Für eine Beweisvereitelung aufgrund der Sanierungsarbeiten der Klägerin ist nach alledem kein Raum. Ohnehin hat die Beklagte ausreichend Gelegenheit gehabt, Mängel und deren Auswirkungen zu inspizieren, und diese teilweise auch wahrgenommen, wie sich aus den gemeinsamen Begehungen im Februar 2014 (K 19, Blatt 316) und im Januar 2016 (K 25, Blatt 336) ergibt.

Der oben beschriebenen Mangelhaftigkeit der von der Beklagten ausgeführten Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten steht auch nicht das von der Beklagten eingeholte Gutachten der. NGmbH vom 25. April 2017 (Anlage B1, Blatt 251 ff d.A.) entgegen. Wie aus der Einleitung des Gutachtens und der Schadensbildzeichnung ersichtlich, hat die N. GmbH ohnehin lediglich ca. 100 m² auf Dichtigkeit überprüft, somit nur einen Teil der hier streitgegenständlichen Fläche von ca. 240 m². Hiervon abgesehen, waren die angewendeten Verfahren – die Low Voltage/High Voltage Sensor Leak Detection-Methode – möglicherweise geeignet, um Risse in der Membran zu offenbaren, hingegen offenkundig nicht, um Ausführungsmängel der hier in Rede stehenden Art – nicht hinreichend hochgeführte Anschlüsse an aufgehende Bauteile und nicht hinreichend abgedichtete Dachhautdurchdringungen – zu entdecken, die bereits der Privatgutachter S… von der Beklagten nicht angegriffen festgestellt hat.

b) Die Klägerin hat die Mängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten der Beklagten ordnungsgemäß schriftlich gerügt und der Beklagten vergeblich eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, § 13 Abs. 5 Nr. 1, 2 VOB/B.

aa) Die Klägerin hat selbst bzw. durch die von ihr beauftragten Architekten, die Streithelferin, und ihre späteren Prozessbevollmächtigten vielfach vor und insbesondere nach der Abnahme am 13. November 2013 Wassereinbrüche und Abdichtungsmängel gegenüber der Beklagten gerügt und zur Mangelbeseitigung aufgefordert – hier seien lediglich beispielhaft die Schreiben vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 3, Bl. 75 d.A.), vom 11. Dezember 2013 (Anlage K 18, Bl. 302 d.A.), vom 30. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 77 ff. d.A.), 13. Januar 2016 (Anlage K 23, Bl. 330 ff. d.A.), vom 14. Dezember 2016 (Anlage K 5, Bl. 84 d.A.) und der Ortstermin vom 24.Februar 2014 (Protokoll Anlage K 19, Bl. 316f d.A.) genannt – und diese Mängelbeseitigungsaufforderungen auch zum Teil mit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung verbunden, so in den Schreiben vom 30. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 77 ff. d.A.), vom 13. Januar 2016 (Anlage K 23, Bl. 330 ff. d.A.), 28. April 2016 (Anlage K 25, Bl. 336 ff. d.A.) und dem anwaltlichem Scheiben vom 14. Dezember 2016 (Anlage K5, Bl. 84 d.A.).

Der Senat teilt nicht die auch im Berufungsrechtszug von der Beklagten geltend gemachten Bedenken gegen die Wirksamkeit und die Reichweite der Mängelrügen.

An den Inhalt der Mangelrüge sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; es reicht aus, dass der Auftragnehmer erkennen kann, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er Abhilfe zu schaffen hat. Der Auftraggeber muss nicht die Mangelursache benennen, es genügt, wenn die Mangelerscheinung hinreichend genau bezeichnet ist (Symptomtheorie). Gemessen an diesen Anforderungen genügte es, dass die Klägerin „Wassereinbrüche“ in konkret beschriebenen und überdies in den beigefügten Grundrissplänen verzeichneten Bereichen bzw. „Dachdurchfeuchtungen in den Bereichen A und B rügt und zur Nachbesserung auffordert.

Eine Beschränkung des Mangelbeseitigungsverlangens auf die angegebenen Stellen oder die vom Auftraggeber vorgezeichneten oder vermuteten Ursachen ist mit der Bezeichnung einer Mangelerscheinung nicht verbunden (st. Rspr, BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 – VII ZR 260/88 – ; BGH Urteil vom 17. Januar 2002 – VII ZR 488/00 – ; Urteil vom 13. September 2001 – VII ZR 113/00; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher-Jurgeleit, Kompendium des Baurechts 5. Aufl. 5. Teil Rn. 68). Vielmehr erfasst die – wie hier – hinreichend genaue Bezeichnung der Mangelerscheinungen sämtliche diesbezüglichen Abweichungen von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit.

bb) Die von der Klägerin gesetzten Fristen zur Mangelbeseitigung sind fruchtlos abgelaufen; die Dachabdichtung war – wie oben ausgeführt – zum Zeitpunkt der Begutachtung durch die Privatgutachter S… im Sommer 2017 und noch im Mai 2019 nicht so hergestellt, dass ein Eindringen von Regenwasser in die darunter liegenden Gebäudeteile verhindert wurde.

c) Ansprüche der Klägerin wegen der Mängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten der Beklagten sind nicht – wie diese meint – deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin die Arbeiten der Beklagten abgenommen hat. Die Abnahme erfolgte mit dem Mängelvorbehalt in Bezug auf die Nachabdichtung der Flachdacheinläufe, an der Rinne und der bisher eingetretenen Durchfeuchtung, mithin mit dem Vorbehalt der Dichtigkeit der Arbeiten gegen eindringendes Regenwasser. Hiervon abgesehen hätte allenfalls die Abnahme in (positiver) Kenntnis einen Verlust des Rügerechts zur Folge (§ 640 Abs. 2 BGB). Die Beklagte trägt indes selbst mit der Berufung vor, es handle sich „nicht um offensichtliche Mängel„; Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin die oben dargestellten Ausführungsfehler tatsächlich bekannt waren, sind weder dargetan noch ersichtlich.

d) Die Klägerin muss sich auch nicht ein Mitverschulden bei der Verursachung der Ausführungsfehler und/oder dem Umfang der Sanierungskosten – im Wege einer Zuschusspflicht in Bezug auf den Ersatzvornahmekostenerstattungsanspruch, im Wege einer anteiligen Mithaftungsquote beim Schadensersatzanspruch – anrechnen lassen.

aa) Soweit die Beklagte pauschal anführt, sie habe ihre Leistungen nach den Vorgaben des Architekten erbracht, fehlt es, wie in der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2021 erörtert, an einer Darlegung, welche Vorgaben des Architekten dazu geführt haben sollen, dass die Beklagte die Abdichtung mangelhaft ausgeführt hat.

bb) Mit dem Einwand einer vermeintlich fehlerhaften Bauüberwachung kann die Beklagte eine Mithaftung der Klägerin nicht begründen. Der Auftraggeber muss sich gegenüber dem in Anspruch genommenen Bauunternehmer ein etwaiges Überwachungsverschulden der von ihm eingesetzten Architekten nicht gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen; der Auftraggeber von Bauleistungen schuldet seinem Auftragnehmer gegenüber keine Bauaufsicht (BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 70/01; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 5. Teil Rn. 101).

cc) Der Senat hält auch daran fest, dass der Einwand mitwirkenden Planungsverschuldens der Streithelferin, dass ein hinterlüftetes Flachdach im Jahre 2012 nicht mehr dem Stand der Technik entsprochen und nicht habe geplant werden dürfen, nicht durchgreift.

Zwar ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss, wenn sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten bedient, (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 328/03). Fehler des planenden Architekten, die zu einer fehlerhaften Leistung des Unternehmers führen, muss der Besteller sich anspruchskürzend zurechnen lassen, weil er grundsätzlich verpflichtet ist, dem Bauunternehmen eine ordnungsgemäße Planung zur Verfügung zu stellen, wenn dieses nicht selbst die Planung schuldet.

Eine für die von der Klägerin geltend gemachten Sanierungsleistungen mitursächliche fehlerhafte Planungsleistung der Streithelferin lässt sich entgegen der Sichtweise der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht bereits aus dem Privatgutachten S… vom 7. August 2017 herleiten. Der Privatgutachter hat zwar ausgeführt, die von ihm festgestellten Bauausführungsmängel in den Dacharbeiten „können zu dem Feuchteeintrag im Dachaufbau geführt haben„, seien aber „nur sekundär“ schadensrelevant. Diese Sichtweise stützt der Privatgutachter allerdings allein darauf, dass er eine Dachkonstruktion wie vorgefunden, als nicht hinterlüftetes Dach in Holzbauweise mit einem Gefälle von 3 % bzw. 1,8 % (anstelle > 3% bzw. > 2 %), mit Deckschichten (Bekiesung), ohne feuchterelevante Dampfbremse, mit Hohlräumen auf der kalten Seite der Dämmschicht, ohne Prüfung der Luftdichtheit und Dokumentation der Holzfeuchten von Tragwerk und Schalung vor dem Einbau, als im Jahre 2012 bauphysikalisch risikoreich einzuordnen angesehen hat, von deren Bau abzuraten gewesen wäre. Abgesehen davon, dass die Abweichung von dem empfohlenen Gefälle von > 3% bzw. > 2 % mit 3 % bzw. 1,8 % nur geringfügig ist, überdies der bei Wahl eines nicht belüfteten Daches in Holzbauweise empfohlene Einbau einer diffusionshemmenden Luftdichtheitsebene mit einem sd-Wert hoch riskante“ Konstruktion handelt, nicht der Schluss ziehen, dass sich das Risiko eines nicht hinterlüfteten Flachdaches im vorliegenden Fall realisiert und auf den Umfang der Sanierungsarbeiten und -kosten ausgewirkt hat. Hierzu fehlen nicht nur jegliche Anhaltspunkte in dem Privatgutachten; die Tatsache, dass die Klägerin die Dachkonstruktion als nicht belüftetes Dach in Holzbauweise im Zuge ihrer Sanierungsarbeiten unstreitig beibehalten hat und danach, wie auch schon nach der letzten von der Beklagten durchgeführten „Notreparatur“ am 13. Juli 2017, keine Wassereinbrüche mehr vorgekommen sind, spricht in erheblichem Maße dagegen, dass die geplante Konstruktion als nicht hinterlüftetes Dach in Holzbauweise sich auf den in Rede stehenden Sanierungsumfang und -kosten ausgewirkt hat.

Hinzu kommt, dass sowohl die unstreitig stattgefundene Vielzahl von Wassereinbrüchen nach Regenfällen mit sichtbarem Eindringen von Wasser in den Innenräumen als auch die bereits vom Privatgutachter S… an den zwei Freilegungsstellen vorgefundenen „massive Durchfeuchtung mit einhergehenden Holzschäden an der oberen OSB-Platte sowie an den Oberseiten der Sparren“ keinen Zweifel daran lassen, dass von oben, durch die unzureichend hergestellten Anschlüsse eindringendes Regenwasser (allein) ursächlich für die massiven Durchfeuchtungsschäden war.

Als im Jahre 2012 „risikoreiche“ Flachdachkonstruktion hätte es vielmehr grundsätzlich höchster Sorgfalt bei der Ausführung der Abdichtung des Daches, insbesondere an Dachhautdurchdringungen und den aufgehenden Bauteilen, bedurft – eine solche Sorgfalt hat die Beklagte offenkundig nicht an den Tag gelegt – und diese Arbeiten hätten in besonderem Maße von den mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten engmaschig kontrolliert werden müssen; soweit diesbezüglich eine Mithaftung der Streithelferin in Betracht käme, führte diese – wie oben dargestellt – nicht zu einer Haftungsreduzierung bei der Beklagten.

Angesichts dieser, in der mündlichen Verhandlung durch den Senat eingehend mit den Parteivertretern erörterten Umstände hätte es näheren Vortrags dazu bedurft, dass sich gleichwohl die Planung des nicht hinterlüfteten Flachdaches für die vorgefundenen Feuchteschäden konkret ausgewirkt hat, mit entsprechendem Beweisantritt.

e) Als Ersatzvornahmekosten gemäß § 13 Abs. 5 VOB/B 2009 kann die Klägerin neben den Kosten für die Dachdeckerarbeiten i.H.v. 19.511,60 Euro und der Baustelleneinrichtung (682,08 Euro) auch die Gerüstbau- und Schutzdachkosten (30.468,94 Euro), die Kosten für die Sanierungsplanung (6.777,00 Euro), die Schadenskartierung (7.967 Euro), insgesamt einen Betrag i.H.v. 65.406,62 Euro erstattet verlangen.

Zu erstatten sind die Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, das heißt geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme der Mangelbeseitigung erbringen konnte und musste; hierzu gehören auch die Kosten, die zum Auffinden der Schadensursache notwendig sind. Auch wenn nach der von der Beklagten im Juli 2017 durchgeführten „Notreparatur“ keine Wassereinbrüche mehr zu verzeichnen waren, konnte und durfte die sachkundig durch ihre Streithelferin beratene Klägerin zur Feststellung des Schadensumfanges und zur Beseitigung der weiterhin bestehenden Ausführungsmängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten den vollständigen Rück- und anschließenden Neuaufbau der Dachabdichtung für erforderlich halten. In Anbetracht der Art und des Ausmaßes der oben festgestellten Ausführungsmängel musste sich die Klägerin nicht darauf beschränken, nur in einzelnen Bereichen das Dach zurückzubauen und die Abdichtung neu herzustellen; ein Bauherr ist nicht verpflichtet, ein derartiges „Flickwerk„, wie es hier vorgefunden wurde, fortzuführen und nur Einzelbereiche zu sanieren. Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin für die Klägerin erkennbar zu übermäßigen Sanierungsarbeiten geraten hat, sind weder dargetan noch ersichtlich.

f) Nicht im Wege der Ersatzvornahme, sondern allein nach für den Schadensersatz gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B 2009 geltenden Bestimmungen kann die Klägerin die Kosten für die Zimmererarbeiten i.H.v. 24.552,06 gemäß Rechnung der Zimmerei & Holzbau R. W. GmbH vom 6. Mai 2019 – also die Erneuerung der OSB-Platten und der Dämmung – verlangen. Denn diese Arbeiten waren ausweislich des Leistungsverzeichnisses vom 13. September 2012 (Bl. 52 ff- d.A.) nicht von der Beklagten geschuldet; die Beseitigung von Schäden an anderen Gewerken ist – wie oben ausgeführt – von der Nacherfüllungspflicht nicht erfasst, sie kann nur Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs sein (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. März 2002 – 1 35/01).

Die für den Schadensersatzanspruch nach Abnahme gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B 2009 neben den oben unter a) und b) dargestellten erforderlichen materiellrechtlichen Voraussetzungen liegen vor; prozessrechtliche Bedenken gegen den Übergang vom Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten auf (hilfsweise) Schadensersatz im Berufungsrechtszug bestehen vorliegend in Bezug auf die §§ 533, 264 Nr. 3 ZPO ohnehin nicht.

Nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B 2009 hat der Auftragnehmer den an der baulichen Anlage entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, durch den die Gebrauchstauglichkeit des geschuldeten Werkes erheblich beeinträchtigt wird und der Werkunternehmer schuldhaft gehandelt hat.

aa) Die oben dargestellten Ausführungsmängel stellen einen wesentlichen, die Gebrauchstauglichkeit der Dachabdichtung erheblich einschränkenden Mangel dar. Die Ausführungsfehler hatten – wie dargestellt – zu einer Vielzahl von Wassereinbrüchen in die Innenräume der Kindertagesstätte geführt. Aufgrunddessen war zu befürchten – was, wie nachfolgend ausgeführt wird, auch eingetreten ist -, dass auch die unterhalb der Abdichtung befindlichen Bauteile – OSB-Platten und Dämmung – durchfeuchtet und beschädigt worden sind.

Die Tatsache, dass nach der von der Beklagten im Juli 2017 durchgeführten Notreparatur bis zur Ersatzvornahme durch die Klägerin im Mai 2019 keine weiteren Wassereinbrüche zu verzeichnen waren, lässt den – bereits entstandenen – Schadensersatzanspruch nicht (mehr) entfallen.

bb) Das Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB); entlastende Umstände hat die Beklagte nicht dargetan (siehe oben d)).

cc) Von der Beklagten zu ersetzen sind die Kosten der Erneuerung der OSB-Platten und der Dämmung im geltend gemachten Umfang.

Die Klägerin hat den von ihr im Mai 2019 im Zuge der Schadensfeststellung vorgefundenen Zustand der Dachabdichtung sowie der darunter befindlichen Bauteile eingehend beschrieben und durch die ihrer Schadenskartierung beigefügten Fotos und Grundrisszeichnungen belegt. Danach wies der unter der aufgenommenen Folie und Bitumenbahn befindliche Bereich an zahlreichen Stellen stehende Feuchtigkeit auf, insbesondere unter den Blechen der Rinne, in Bereichen des mehrlagigen Anschlusses der aufgehenden Wände sowie der Anschlüsse an die Oberlichter, im Bereich der Sekuranten, mithin in jenen, an die fehlerhaft ausgeführte Dachabdichtung angrenzenden, Bereichen. In jenen Bereichen waren die Schädigungen an den OSB-Platten, besonders sichtbar an deren Oberseite, auch am stärksten; teilweise war die Feuchtigkeit bis maximal 6 cm in die Sparren eingedrungen – die tragende Konstruktion war nicht betroffen – und im Bereich der durchfeuchteten OSB-Platten wurde teilweise durchfeuchtete Dämmung vorgefunden.

Diesem dezidierten und durch die eingereichten Lichtbilder belegten Vortrag der Klägerin zu den infolge der mangelhaft ausgeführten Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten; (auch) insoweit genügt es – auch diesen Gesichtspunkt hat der Senat im Verhandlungstermin angesprochen – nicht, die vorgetragenen Schäden und die Ursächlichkeit der eigenen Ausführungsfehler hierfür einfach zu bestreiten. Bereits vor dem Hintergrund der Vielzahl von Wassereinbrüchen in den Jahren 2013 bis 2017, die in verschiedenen Innenräumen der Kindertagesstätte aufgetreten sind, liegt auf der Hand, dass nicht unerhebliche Mengen an Regenwasser die Dachhaut durchdrungen und die darunterliegenden Bauteile – dies waren die OSB-Platten und die Wärmedämmung – zunächst durchfeuchtet haben, bevor ein Wasseraustritt schließlich in den Innenräumen sichtbar geworden ist. Eben diese naheliegende – und letztlich bauteilzerstörende – Folge der nicht regenwasserdicht hergestellten Dachhaut hatten die Parteien offensichtlich bereits bei der Abnahme der Arbeiten der Beklagten im November 2013 vor Augen, als sie im Abnahmeprotokoll (Anlage K 2, Bl. 71 d.A.) die Vornahme von Probeöffnungen am Dach vereinbart haben, „um die Durchfeuchtung der Dämmung zu prüfen“. Dass diese Passage, wie die Beklagte vorbringt, nur deshalb in das Protokoll aufgenommen worden sei, um ihr Gelegenheit zu geben zu beweisen, dass etwaige Durchfeuchtungen auf den fehlerhaften Arbeiten der Zimmerer beruhten, ist weder nach dem Wortlaut noch im Hinblick darauf nachvollziehbar, dass bereits während der Bauausführung ein Wassereinbruch stattgefundenhatte. Dazu kommt, dass die Parteien mehrere gemeinsame Dachbegehungen durchgeführt haben, bei denen unstreitig teilweise auch das Dach geöffnet und Durchfeuchtungen vorgefunden worden sind. Den Feststellungen des Architekten M…, der die Ergebnisse der Begehung vom 27. Februar 2014 mit Schreiben vom 3. März 2014 (K 19, Blatt 316) zusammengefasst und mit einem Detailschnitt und einer Planskizze, in die die besichtigten Schadensstellen eingezeichnet waren, versehen hat, hat die Beklagte nicht widersprochen.

dd) Gegen die Höhe der in Ansatz gebrachten Kosten bringt die Beklagte nichts Erhebliches vor; dagegen ist auch nichts zu erinnern. Ausweislich der eingereichten Rechnung der Zimmerei & Holzbau R. W… GmbH vom 06. Mai 2019 (Bl. 501 ff. d.A.) wurde nicht das gesamte Dach des Kindertagesstättengebäudes – wie die Beklagte gemutmaßt hat – saniert, sondern wie in der „Schadenskartierung“ vorgesehen nur in einem Teilbereich (129,5 qm) nach Entfernen der Dachhaut die OSB-Platten sowie die Dämmung erneuert und Schadensstellen an den Sparren ausgebessert.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

6. Der Streitwert wird gemäß § 3 ZPO auf 89.928,68 Euro festgesetzt.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht OLG FFM: Ist die Leistungspflicht des Hauptschuldners nicht entstanden oder erloschen, so entfällt auch die Leistungspflicht des Bürgen

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht OLG FFM: Ist die Leistungspflicht des Hauptschuldners nicht entstanden oder erloschen, so entfällt auch die Leistungspflicht des Bürgen

vorgestellt von Thomas Ax

Zum Erlöschen führt unter anderem auch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner mit Erlasswirkung. Auch der Umstand, dass der Bürge sich selbstschuldnerisch verbürgt und auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, ändert nichts daran, dass der Bürge sich im Fall seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger – ohne dessen vorherigen Vollstreckungsversuch gegenüber dem Hauptschuldner – wegen des Grundsatzes der Akzessorietät auf solche Tatsachen berufen kann, die die Entstehung der Hauptschuld hindern, diese unmittelbar begrenzen oder sie zum Erlöschen bringen. Ohnehin darf der Sicherungsnehmer die Herausgabe der Sicherheit nicht unter Berufung auf andere Ansprüche aus dem Hauptvertrag verweigern, wenn Ansprüche, für die Sicherheit gewährt wurde, nicht mehr entstehen können.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.10.2021 – 15 U 239/21
vorhergehend:
LG Fulda, Urteil vom 08.07.2021 – 2 O 87/21

Gründe:

I.

Das am 8. Juli 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Fulda beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Vielmehr hat das Landgericht zu Recht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, die Bürgschaft der C.bank AG, Niederlassung G., vom 1. Oktober 2015, Urkundennummer ###, über einen Betrag bis zu 6.800,00 Euro gegenüber der C.bank AG, M. straße 11 bis 13 in G. freizugeben.

Die Klägerin nimmt die Beklagte in Anspruch auf Herausgabe und Freigabe einer Bürgschaftsurkunde zugunsten der C.bank AG (im Folgenden kurz: Bürgin).

Die Parteien bzw. deren jeweilige Rechtsvorgänger schlossen im Januar 2013 einen Gewerberaummietvertrag (K1, Bl. 5 ff. Bd. I d.A.) über die Vermietung des Grundstücks A. 4 in 3. P. an die Klägerin.

In Ziffer 6. enthält der Mietvertrag folgende Regelung zur Mietsicherheit (Auszug):

6.1 Der Mieter hat spätestens zur Übergabe eine einmalige Mietsicherheit als Barkaution in Höhe von zwei monatlichen Mieten ohne Umsatzsteuer, d.h.

Euro 6.800,00

auf das nachstehend angegebene Konto des Vermieters zu zahlen.

6.2 Die Mietsicherheit sichert die Erfüllung sämtlicher Ansprüche des Vermieters aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag sowie seiner Beendigung.

6.3 Die Rückgabe der Sicherheit erfolgt nach Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe des Mietgegenstands, sobald feststeht, dass dem Vermieter aus oder im Zusammenhang mit diesem Mietvertrag und seiner Beendigung keine durchsetzbaren Ansprüche mehr zustehen können.

6.6 Der Mieter kann die Kaution auch in der Form einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen, unbefristeten, auf die Einrede der §§ 768, 770 und 771 BGB verzichtenden Bürgschaft einer deutschen Niederlassung eines in der Europäischen Union zugelassenen Kreditinstitutes … erbringen, wobei sich in der Bürgschaftsurkunde die Bank zu verpflichten hat, auf erstes Anfordern des Vermieters zu zahlen.

Während des laufenden Mietverhältnisses überließ die Klägerin (im Austausch gegen eine früher überlassene Bürgschaft) der Beklagten das Original einer Mietbürgschaft vom 1. Oktober 2015 (Kopie in K2, Bl. 20 d.A.). Darin übernahm die Bürgin unter Bezugnahme auf die im Mietvertrag der Parteien vereinbarte Pflicht der Klägerin zur Sicherheitsleistung gegenüber der Beklagten „zur Sicherung der Ansprüche des Vermieters aus dem Mietvertrag die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag“ von 6.800,00 Euro „unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB mit der Maßgabe, dass wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden können„.

Am 23. Januar 2020 schlossen die Parteien einen mit Beendigungsvereinbarung überschriebenen Vertrag (K3, Bl. 21 ff. d.A.) zur vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses mit Wirkung zum 31. Januar 2020 gegen Abstandszahlung. Darin heißt es auszugsweise:

1. Beendigung

1.3. Der Vermieter wird über die Betriebs- und Nebenkosten für die Abrechnung des abgelaufenen Kalenderjahres 2019 nach Maßgabe des Mietvertrages mit dem Mieter abrechnen. Auf eine Abrechnung der geleisteten Vorauszahlung für den Monat Januar 2020 verzichten die Parteien einvernehmlich und unwiderruflich.

2. (Ausgleichs-)Zahlungen und Erledigung

2.1. Wegen vorhandener Mängel am Objekt hat der Mieter die Miete für den Monat Januar 2020 um 25 % gemindert ausgezahlt. Der Mieter verpflichtet sich, die geminderten 25 % der Miete … innerhalb von 14 Tagen nach allseitiger Unterzeichnung dieser Vereinbarung an den Vermieter auszuzahlen. …

2.2 Zur Abgeltung sämtlicher Forderungen aus und im Zusammenhang mit der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages, der Benutzung des Objektes … durch den Mieter zahlt der Mieter an den Vermieter bis spätestens innerhalb von 14 Tagen nach vollständiger und allseitiger Unterzeichnung dieser Vereinbarung und ordnungsgemäßer Rechnungsstellung durch den Vermieter einen pauschalen Ausgleichsbetrag in Höhe von insgesamt

EUR 5.000,00 netto

2.3. Mit vollständiger Erfüllung dieser Vereinbarung sind sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus und im Zusammenhang mit der Benutzung des Objektes … durch den Mieter gleich aus welchem Rechtsgrund, gleich ob bekannt oder unbekannt, fällig oder nicht, erledigt, soweit vorstehend nichts Abweichendes vereinbart ist.

Die Klägerin leistete die vereinbarten Zahlungen und die Forderungen aus der Betriebskostenrechnung der Beklagten für 2019 sind erfüllt. Das Mietobjekt gab die Klägerin geräumt an die Beklagte heraus.

Der anschließend mehrfach, zuletzt von der Klägerin mit Email vom 21. August 2020 (K5, Bl. 24 d.A.) übermittelten Aufforderung, die Bürgschaftsurkunde an sie herauszugeben, kam die Beklagte nicht nach.

Mit der Behauptung, zeitlich nach Abschluss der Beendigungsvereinbarung seien Mängel und Schäden an dem Mietgegenstand festgestellt worden, zu deren Instandsetzung 9.699,48 Euro netto an Kosten anfielen, nahm die Beklagte die Bürgin auf Zahlung in Anspruch und übermittelte dieser das Original der Bürgschaftsurkunde mit Anwaltsschreiben vom 26. August 2020 (B4, Bl. 121 f. d.A.).

Die Bürgin ermächtigte die Klägerin mit Schreiben vom 27. Mai 2021 (Original Bl. 146 d.A.), die Bürgschaftsurkunde einzuziehen und die Herausgabe an die Bank zu verlangen sowie gerichtlich geltend zu machen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe aus eigenem Recht Anspruch gegen die Beklagte, die – bislang nur bedingt gegen Zahlung überlassene – Bürgschaftsurkunde unbedingt an die Bürgin herauszugeben und die Bürgschaft gegenüber der Bürgin freizugeben. Hilfsweise hat sie den Anspruch darauf gestützt, dass sie im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft berechtigt sei, den (fremden) Anspruch der Bürgin klageweise geltend zu machen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei zur Herausgabe der Bürgschaftserklärung nicht verpflichtet. Sie hat vorgebracht, in der Beendigungsvereinbarung hätten die Parteien bewusst darauf verzichtet, eine Vereinbarung über die Herausgabe der Urkunde oder der Zahlung aus der Bürgschaft vorzunehmen. Bei der Ermittlung der Höhe der Abstandszahlung sei die Kaution „eingepreist“ gewesen. Die umfassende Ausgleichsklausel sei so zu verstehen, dass – wie im Falle einer in bar gezahlten Kaution – die Klägerin als Mieterin auf die „Rückzahlung“ verzichtet habe und deshalb die Kaution weiter ihr zustehe.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, Blatt 151 ff. der Akten.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, die im Tenor näher bezeichnete Bürgschaft gegenüber der Bürgin freizugeben. Im Übrigen – soweit die Klägerin Herausgabe der Urkunde an die Bürgin verlangt hat – hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Bürgin stehe das Recht zu, dass die Beklagte die Freigabe aus der Bürgschaft zu erklären habe. Den Anspruch könne die Klägerin in zulässiger Weise im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend machen. Im Hinblick auf die Regelungen der Parteien im Mietvertrag (Ziffern 6.2. und 6.3.) könne der Sicherungsfall nicht mehr eintreten, weil die Parteien wechselseitig auf sämtliche Ansprüche verzichtet hätten. Wegen dieser umfassenden Ausgleichsklausel stehe (zwar) der Klägerin kein eigener Anspruch zu. Der Anspruch der Bürgin auf Freigabe sei (hingegen) nicht erloschen, weil sie als Dritte an der Beendigungsvereinbarung nicht beteiligt gewesen sei. Nicht begründet sei die Klage hingegen hinsichtlich der verlangten Herausgabe der Urkunde. Dies sei unmöglich, weil die Bürgin bereits im Besitz der Urkunde sei.

Mit der dagegen eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Beklagte rügt, das Landgericht habe unter Verletzung materiellen Rechts einen Anspruch der bürgschaftsgebenden Bank bejaht. Zu Unrecht habe es ein eigenes Vertragsverhältnis der Beklagten mit der Bank durch die Bürgschaft gesehen. So, wie eine umfassende Ausgleichsklausel regelmäßig den Verzicht des Mieters auf seinen Anspruch auf Rückzahlung der Barkaution enthalte, sei es auch hier. Es spiele keine Rolle, ob eine Rückgabeverpflichtung der Klägerin oder Bank bestehe. Die Bank übernehme allenfalls eine Kassenfunktion. Außerdem habe das Landgericht übersehen, dass es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handele und der Bank kein eigenständiges Prüfungsrecht hinsichtlich möglicher Ansprüche der Vermieterseite habe. Ansprüche der Klägerin auf Herausgabe dürfe die Bank nicht geltend machen. Andernfalls stehe der Beklagten wegen der Schäden zumindest ein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu. Schließlich sei die Kostenentscheidung fehlerhaft. Bei Herausgabe und Freigabe handele es sich um zwei Anträge. Deren Wert sei gleich hoch zu bemessen mit der Folge, dass die Kosten gegeneinander aufzuheben seien.

II.

Diese Berufungsangriffe der Beklagten gehen ins Leere.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Bürgin aus der von ihr übernommenen Bürgschaft nicht mehr haftet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand zwischen ihr und der Bürgin ein Bürgschaftsvertrag als einseitig verpflichtender Vertrag, der eine eigenständige vertragliche Verpflichtung der Bürgin ihr gegenüber begründete.

Wegen des Grundsatzes der Akzessorietät (§§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) richtet sich die Leistungspflicht des Bürgen inhaltlich nach der Leistungspflicht des Hauptschuldners. Ist die Leistungspflicht des Hauptschuldners – hier der Klägerin – nicht entstanden oder erloschen, so entfällt auch die Leistungspflicht des Bürgen. Zum Erlöschen führt unter anderem auch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner mit Erlasswirkung (vgl. Palandt/Sprau, 80. Aufl. 2021, BGB, § 765 Rn. 29 m.w.N.).

Das ist hier der Fall, weil die Klägerin als Hauptschuldnerin und die Beklagte als Gläubigerin mit der Beendigungsvereinbarung das Mietverhältnis zum 31. Januar 2020 beendet und ausdrücklich wechselseitig auf sämtliche Ansprüche „aus und im Zusammenhang mit der Benutzung des Objektes“ verzichtet haben, worunter zweifellos auch die von der Beklagten später geltend gemachten Ansprüche wegen Beschädigung der Mietsache während der Besitzzeit der Klägerin fallen.

Dass die Bürgschaft ausnahmsweise nicht von Entstehen, Bestand und Höhe der Hauptschuld abhängig sein sollte, ist weder ersichtlich, noch von der Beklagten dargetan. Nach dem Inhalt des Bürgschaftsvertrages selbst war die Bürgschaftsverpflichtung ausdrücklich auf „die Ansprüche des Vermieters aus dem Mietvertrag“ bezogen. Selbst wenn man diesen Wortlaut als nicht hinreichend ansehen und auf den Zweck der Bürgschaft abstellen wollte, wie er sich aus dem Grund ergibt, der zur Übernahme der (Miet-) Bürgschaft geführt hat, folgt daraus für den Umfang der Verbürgung nichts anderes. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sieht auch der Mietvertrag in Ziffern 6.2. und 6.3. vor, dass die Pflicht zur Stellung der Sicherheit entfällt, wenn – wie hier wegen der Beendigungsvereinbarung – feststeht, dass dem Vermieter aus oder im Zusammenhang mit diesem Mietvertrag und seiner Beendigung keine durchsetzbaren Ansprüche mehr zustehen können.

Auch der Umstand, dass die Bürgin sich selbstschuldnerisch verbürgt hat und auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, ändert nichts daran, dass die Bürgin sich im Falle ihrer Inanspruchnahme durch den Gläubiger – ohne dessen vorherigen Vollstreckungsversuch gegenüber dem Hauptschuldner – wegen des Grundsatzes der Akzessorietät auf solche Tatsachen berufen kann, die die Entstehung der Hauptschuld hindern, diese unmittelbar begrenzen oder sie zum Erlöschen bringen (vgl. etwa BeckOGK/Madaus, 1.6.2021, BGB § 765 Rn. 157).

Der Beklagten steht im Verhältnis zur Bürgin auch kein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu. Es fehlt schon an einem Gegenanspruch der Beklagten. Ein etwaiger Anspruch wegen der behaupteten während der Mietzeit verursachten Beschädigungen der Mietsache besteht nicht (mehr), weil die Mietvertragsparteien wechselseitig auf sämtliche Ansprüche – auch in Bezug auf die Benutzung der Mietsache – ausdrücklich verzichtet haben. Anders als die Beklagte meint, begründet auch der Umstand, dass die Beendigungsvereinbarung unter Umständen auch einen Verzicht der Klägerin auf den aus der Sicherungsabrede im Mietvertrag folgenden Anspruch auf Herausgabe der Sicherheit umfasst, keinen darüber hinaus gehenden Zahlungsanspruch gegen die – nicht an dieser Beendigungsvereinbarung beteiligte – Bürgin. Die Regelung zum Ausgleich sämtlicher wechselseitiger Ansprüche enthält keinerlei Hinweise darauf, dass neben dem ausdrücklich mit 5.000,00 Euro netto bezifferten pauschalen Ausgleichsbetrag entsprechend der Höhe der Mietbürgschaft weitere 6.800,00 Euro von der Klägerin geschuldet waren, mithin insgesamt 11.800,00 Euro. Ohnehin darf der Sicherungsnehmer – hier die Beklagte – die Herausgabe der Sicherheit nicht unter Berufung auf andere Ansprüche aus dem Hauptvertrag verweigern, wenn Ansprüche, für die Sicherheit gewährt wurde, nicht mehr entstehen können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 – IX ZR 149/00).

Schließlich ist auch die Kostenentscheidung nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Landgericht dazu ausgeführt, dass dem Klagebegehren, soweit es auf Herausgabe gerichtet ist, kein gesonderter Wert beizumessen ist. Das Interesse am Besitz der Bürgschaftsurkunde liegt vielmehr darin begründet, der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung zu begegnen. Diese war hier jedoch im Zeitpunkt der Klageerhebung nur noch gering, weil die Urkunde bereits im Original der Bank vorgelegt worden war und die Klägerin in Kenntnis dessen Gelegenheit hatte, die Bürgin darüber zu unterrichten, dass aus ihrer Sicht die Hauptschuld erloschen war. Zu Recht hat das Landgericht demgegenüber das Interesse an der Freigabe der Bürgschaft mit dem Ziel, die Bürgin von der Inanspruchnahme durch die Beklagte zu verschonen, entscheidende Bedeutung beigemessen und selbst unter Annahme eines niedrigen Werts des Herausgabeverlangens die Zuvielforderung als verhältnismäßig geringfügig bewertet (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Nach all dem ist die Berufung nicht begründet.

II.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls Rücknahme der Berufung.

binnen einer Frist von drei Wochen

ab Zustellung dieses Beschlusses.

Soweit nach Fristablauf eine Beschlussentscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ergeht, löst dies die Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO aus. Eine Gebührenermäßigung nach Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG tritt dann nicht ein.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht OLG Schleswig: Führen Mängel eines Vorgewerks dazu, dass die Leistung eines nachfolgenden Unternehmers mangelhaft ist, haftet der Bauherr nicht mit

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht OLG Schleswig: Führen Mängel eines Vorgewerks dazu, dass die Leistung eines nachfolgenden Unternehmers mangelhaft ist, haftet der Bauherr nicht mit

vorgestellt von Thomas Ax

Der Bauherr haftet für das Planungsverschulden der von ihm beauftragten Bauplaner. Es obliegt dem Bauherrn, den bauausführenden Unternehmen zutreffende Pläne zur Verfügung zu stellen, damit diese den Bau fachgerecht erstellen können. Ein Mitverschulden setzt ein Verschulden in eigenen Angelegenheiten voraus. Dieses besteht in der Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

Ebenfalls zur Mithaftung führen Mängeln in der Baukoordination. Dabei handelt es sich zwar um eine bauleitende Aufgabe, jedoch mit planendem Charakter. Es obliegt dem Bauherrn, die Leistungen der bauausführenden Unternehmen aufeinander abzustimmen (BGH, Urteil vom 15.12.1969, VII ZR 8/68; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922).

Versäumt es der Bauherr vollständig, dem bauausführenden Unternehmen eine Planung zur Verfügung zu stellen, liegt ebenfalls ein Planungsfehler vor, der grundsätzlich dem Bauherrn als Mitverschulden anzurechnen ist (BGH BauR 1974, 125, 126; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Eine Haftung scheidet aus, wenn die Planung vertraglich wirksam auf den Unternehmer delegiert worden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.2013, 22 U 32/13; Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922). Der Verantwortungsanteil verschiebt sich jedoch deutlich in Richtung des Unternehmers. Er kann nicht ohne weiteres ein Mitverschulden geltend machen, wenn er in Kenntnis der fehlenden Planung seine Leistung erbracht hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Zum Teil wird angenommen, dass der Unternehmer sich nicht auf eine Mithaftung des Bauherrn berufen kann, wenn er Leistungen aus seinem Fachgebiet übernimmt und nicht auf die Notwendigkeit einer Fachplanung hinweist. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2014, 22 U 101/13) oder es um das Unterlassen von Informationen statt der Erteilung fehlerhafter Informationen geht (KG, Urteil vom 01.02.2019, 31 U 70/18). Zum Teil wird in einem solchen Fall eine Mithaftung des Bauherrn nur in geringem Umfang angenommen (OLG München, Urteil vom 31.07.2018, 28 U 3161/16).
Der Unternehmer haftet nicht allein, wenn er auf Fehler der Bauplanung nicht hinweist. Es ist bereits Grundlage der Haftung, dass er die Obliegenheit hat, die übergebene Planung zu prüfen und auf Fehler hinzuweisen, um sich von Mängeln seines Werks zu entlasten. Kann er etwa Fehler der Planung nicht erkennen, haftet er gar nicht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2474 f.).

Bei der Höhe der Mithaftung sind die verschiedenen Verursachungsbeiträge gegeneinander abzuwägen. Treffen nur ein dem Bauherrn anzulastender Planungsmangel und ein unterlassener Bedenkenhinweis des Unternehmens aufeinander, wird in der Regel die Verantwortung des Bauherrn überwiegen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2479). Treffen ein Planungsfehler und ein davon unabhängiger Ausführungsfehler des Unternehmers zusammen, verschiebt sich die Haftung zu Lasten des Unternehmers (etwa OLG Hamm, Urteil vom 08.06.2000, 24 U 127/99).
Der Bauherr haftet nicht für Fehler in der Bauüberwachung. Denn die bauausführenden Unternehmen haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Leistungen überwacht werden. Der vom Bauherrn eingesetzte Bauleiter ist insoweit nicht dessen Erfüllungsgehilfe (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; Senat, Urteil vom 18.08.2017, 1 U 11/16; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

Eine Mithaftung für Mängel der vom Bauherrn zur Verfügung gestellten Vorleistungen, die zu Mängeln des bauausführenden Gewerks führen, besteht grundsätzlich nicht.

Der Vorunternehmer ist jedenfalls in bisherigen Entscheidungen nicht als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn angesehen worden (BGH, Urteil vom 10.11.2005, VII ZR 64/04; BGH, Urteil vom 27.10.1999, VII ZR 185/98). Der Unternehmer nehme es hin, dass der Bauherr, der ein Bauwerk arbeitsteilig errichten lasse, die Vorleistungen typischerweise nicht selbst erbringe. Der Bauherr verpflichte sich typischerweise nicht, eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen. Der Vorunternehmer werde so nicht in den Pflichtenkreis des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer einbezogen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2016, 23 U 135/15).
OLG Schleswig, Urteil vom 08.07.2022 – 1 U 97/21

Gründe

I.

Die Beklagte und Widerklägerin verlangt einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung und die Feststellung, dass die Klägerin weiteren Schadensersatz zu leisten hat.

Die Parteien schlossen im Jahr 2016 einen Vertrag über Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten bei dem Neubau einer Wohnanlage. Die Klägerin hatte unter anderem Abdichtungsarbeiten auf Balkonen und Laubengängen zu leisten.

Nach der Herstellung einer Bitumenabdichtung und der Anbringung des Wärmedämmverbundsystems ließ die Beklagte Türen und bodentiefe Fenster austauschen. Die Klägerin nahm nachfolgend vereinbarungsgemäß eine weitere Abdichtung mit Flüssigkunststoff vor.

Nach der Abnahme stellte die Klägerin im Januar 2017 ihre Schlussrechnung mit einem offenen Betrag von 34.279,58 €, den sie mit ihrer Klage geltend gemacht hat. Nachdem die Beklagte aufgrund eines Zwischenvergleiches 4.000,00 € Zug um Zug gegen die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft gezahlt hatte, hat die Klägerin zuletzt die Zahlung von 26.213,79 € nebst Zinsen sowie weiterer 4.065,78 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft verlangt.

In den Wohnungen kam es zu Feuchtigkeitserscheinungen und Schimmelbildung. In verschiedenen Privat- und Gerichtsgutachten wurden Mängel der von der Klägerin hergestellten Abdichtung festgestellt. Die Beklagte hat mit einem Vorschussanspruch gegen den Werklohnanspruch der Klägerin aufgerechnet und die Zahlung weiterer 42.243,66 € nebst Zinsen und Kosten sowie die Feststellung, dass die Klägerin zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden verpflichtet ist, verlangt.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat nach der Einholung eines Sachverständigengutachtens die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 4.065,78 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft und die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zur Zahlung von 16.656,53 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Klägerin die Hälfte der weiteren Schäden zu ersetzten hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Aufrechnung durch die Beklagte habe sich nur gegen einen Betrag von 26.213,79 € gerichtet, sodass der Werklohnanspruch nur in dieser Höhe erloschen sei. Der restliche Werklohn sei Zug um Zug gegen Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen. Die Beklagte könne die Zahlung eines überschießenden Kostenvorschusses verlangen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die Bitumenabdichtung zum Kalksteinmauerwerk unvollständig, insbesondere an den Seiten der Laubengänge und Balkone, sei die Bitumenabdichtung an der Außenwand nicht ausreichend hochgeführt worden, sei die Abdichtung nicht hinter den Türschwellen hochgeführt worden und fehlten Klemmprofile zum wasserdichten Anschluss an die Türen. Die Klägerin habe mit der Flüssigkunststoffabdichtung nach dem Austausch der Türen die Türschwellen und -pfosten nicht hinterfahren. Sie habe trotz Lunken in den Betonplatten die Bitumenabdichtung aufgebracht, so dass es zu einem Gegengefälle in Richtung der Wände gekommen sei.

Der Beklagten sei ein Mitverschulden wegen Planungsfehlern anzurechnen. Die Betonplatten hätten ein Gegengefälle aufgewiesen. Das Wärmedämmverbundsystem sei über die noch unvollständige Bitumenabdichtung hinweg hergestellt worden. Bei der Festlegung der Höhe der Bitumenbahnen auf dem Außenmauerwerk sei die Trittbelagshöhe unberücksichtigt gelassen worden. Die ausgewechselten Türen seien nicht so vorbereitet worden, dass sie von der Nachabdichtung hätten hinterfahren werden können. Es fehlten Vordächer über und Rinnen mit Gitterrosten vor den Türen. Es stelle einen Koordinationsfehler dar, dass nach dem Austausch der Türen das Wärmedämmverbundsystem nicht für eine Erneuerung der Abdichtung teilweise entfernt worden sei. Es sei versäumt worden, für einen ausreichenden Feuchteschutz auf dem Putz im Sockelbereich des Wärmedämmverbundsystems zu sorgen. Das Mitverschulden sei mit dem Sachverständigen mit 50 % zu bewerten. Hinsichtlich der Bauleitung sei es nicht um Bauüberwachung im engeren Sinne gegangen, sondern um planerische Fehlleistungen, mangelnde Koordination und das Fehlen von Detailplänen. Andererseits spiele eine Rolle, dass die Beklagte wegen der Lunken vor den Türen habe Bedenken anmelden müssen.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen beliefen sich die Mangelbeseitigungskosten auf 42.870,32 € brutto. Dabei seien Kosten zur Beseitigung des Gegengefälles als Sowieso-Kosten bereits ausgeschieden. Weitere Regiekosten könne die Beklagte nicht verlangen, da der Sachverständige Kosten für Planung und Bauleitung schon einkalkuliert habe. Die Erstattung vorgerichtlicher Kosten könne die Beklagte nicht verlangen. Sie habe nicht schlüssig dargelegt, dass sie vorgerichtlich Mängelrechte geltend gemacht habe.

Zur Begründung ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus, ihr Klagabweisungsantrag habe die gesamte Klageforderung erfasst, auch hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts. Ein Hinweis auf die Höhe der Aufrechnung sei nicht erfolgt. Klarstellend erkläre sie die Aufrechnung gegen den gesamten restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 30.279,57 €. Hilfsweise erhöhe sie ihren noch geltend gemachten Zahlungsantrag um 4.065,78 €.

Hinsichtlich des Mitverschuldens könne ihr der vom Sachverständigen angenommene Anteil von 25 % für die Bauleitung nicht angerechnet werden. Die Annahme, es habe sich nicht um Bauüberwachung im engeren Sinne gehandelt, gehe fehl. Eine solche Unterscheidung finde in der Rechtsprechung keine Stütze. Nach den Ausführungen des Sachverständigen habe die Klägerin das Gegengefälle und die Lunken auf den Betonplatten bemerken müssen. Neben den planerischen Mängeln hätten im gleichen Maße Bauausführungs- und Bauaufsichtsmängel vorgelegen, die für die Klägerin offensichtlich gewesen seien. Mängel bei der Koordination der Gewerke und fehlende Detailpläne hätten die Klägerin nicht entlasten können.

Auch die Planungsfehler könnten die Klägerin nicht entlasten. Sie habe es versäumt, Bedenken anzumelden. Eine Erweiterung der Berufungsanträge bleibe vorbehalten.

Das Landgericht habe nicht auf eine mangelnde Darlegung der vorgerichtlichen Tätigkeit der Beklagtenvertreter hingewiesen. Diese seien bereits vorgerichtlich zur Abwehr der Zahlungsansprüche der Klägerin und zur Durchsetzung der Mängel- und Schadensersatzrechte der Beklagten tätig gewesen. Das ergebe sich aus den erstinstanzlich vorgelegten Schreiben sowie aus den Schreiben der Beklagten- bzw. der Klägervertreter vom 28.02.2017, 01.03.2017 und 28.02.2017 (Anlagen BB 1 – BB 3, Bl. 306 – 307, 309 – 311, 313, 314 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Lübeck teilweise abzuändern und

die Klage insgesamt abzuweisen sowie

die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 4.691,43 € (insgesamt 21.347,96 €) – hilfsweise weitere 8.757,21 € (4.691,43 + 4.065,78) – nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 02.08.2019 sowie

weitere 2.403,20 € an vorgerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr zu einer Quote von weiteren 25 % (insgesamt 75 %) sämtliche weiteren Schäden einschließlich Sach- und Vermögensschäden zu ersetzen, die durch die fehlerhafte Abdichtung der Wandanschlüsse an Balkonen und Laubengängen an dem Objekt ###-Straße … in ### verursacht werden;

hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Der Senat hält einen höheren Mitverschuldensanteil der Beklagten für gerechtfertigt. Der effektive Zahlbetrag ändert sich aber wegen der bisherigen Berechnung nicht in dem angestrebten Umfang.

1. Aufgrund der jetzt erklärten Aufrechnung der Beklagten ist der restliche Werklohnanspruch der Klägerin in voller Höhe nach § 389 BGB erloschen, so dass ihr die vom Landgericht zuerkannten 4.065,78 € nicht zuzusprechen sind.

Die in der ersten Instanz erklärte Aufrechnung der Beklagten umfasste diesen Betrag nicht. Die Beklagte hatte seinerzeit bei der Berechnung ihrer Widerklageforderung nur den unbedingt gestellten Zahlungsantrag berücksichtigt, nicht aber den Antrag, der auf die Ablösung des Sicherheitseinbehalts zielte (Ss. v. 25.01.2021, S. 2, Bl. 202 d. A.). Dass sie insgesamt Klagabweisung beantragte, hatte auf die materielle Rechtslage keine Auswirkung. Ein Hinweis durch das Landgericht war insoweit nicht veranlasst. Es obliegt allein den Parteien, welche Angriffs- und Verteidigungsmittel sie ergreifen wollen.

Die in der zweiten Instanz erklärte Aufrechnung ist nach § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil sie ein sinnloses Hin- und Herzahlen zwischen den Parteien vermeidet. Die Entscheidung ist aufgrund der ohnehin für die Entscheidung zu berücksichtigenden Tatsachen möglich.

2. Der Senat wertet den der Beklagten zuzurechnenden Mitverschuldensanteil höher als das Landgericht.

a) Bei der Zurechnung des Verschuldens anderer Baubeteiligter zu Lasten des Bauherrn in dessen Verhältnis zu einem Unternehmer ist zu differenzieren.

aa) Der Bauherr haftet für das Planungsverschulden der von ihm beauftragten Bauplaner. Es obliegt dem Bauherrn, den bauausführenden Unternehmen zutreffende Pläne zur Verfügung zu stellen, damit diese den Bau fachgerecht erstellen können. Ein Mitverschulden setzt ein Verschulden in eigenen Angelegenheiten voraus. Dieses besteht in der Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

Ebenfalls zur Mithaftung führen Mängeln in der Baukoordination. Dabei handelt es sich zwar um eine bauleitende Aufgabe, jedoch mit planendem Charakter. Es obliegt dem Bauherrn, die Leistungen der bauausführenden Unternehmen aufeinander abzustimmen (BGH, Urteil vom 15.12.1969, VII ZR 8/68; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922).

Versäumt es der Bauherr vollständig, dem bauausführenden Unternehmen eine Planung zur Verfügung zu stellen, liegt ebenfalls ein Planungsfehler vor, der grundsätzlich dem Bauherrn als Mitverschulden anzurechnen ist (BGH BauR 1974, 125, 126; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Eine Haftung scheidet aus, wenn die Planung vertraglich wirksam auf den Unternehmer delegiert worden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.2013, 22 U 32/13; Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922). Der Verantwortungsanteil verschiebt sich jedoch deutlich in Richtung des Unternehmers. Er kann nicht ohne weiteres ein Mitverschulden geltend machen, wenn er in Kenntnis der fehlenden Planung seine Leistung erbracht hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Zum Teil wird angenommen, dass der Unternehmer sich nicht auf eine Mithaftung des Bauherrn berufen kann, wenn er Leistungen aus seinem Fachgebiet übernimmt und nicht auf die Notwendigkeit einer Fachplanung hinweist. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2014, 22 U 101/13) oder es um das Unterlassen von Informationen statt der Erteilung fehlerhafter Informationen geht (KG, Urteil vom 01.02.2019, 31 U 70/18). Zum Teil wird in einem solchen Fall eine Mithaftung des Bauherrn nur in geringem Umfang angenommen (OLG München, Urteil vom 31.07.2018, 28 U 3161/16).

Der Unternehmer haftet nicht allein, wenn er auf Fehler der Bauplanung nicht hinweist. Es ist bereits Grundlage der Haftung, dass er die Obliegenheit hat, die übergebene Planung zu prüfen und auf Fehler hinzuweisen, um sich von Mängeln seines Werks zu entlasten. Kann er etwa Fehler der Planung nicht erkennen, haftet er gar nicht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2474 f.).

Bei der Höhe der Mithaftung sind die verschiedenen Verursachungsbeiträge gegeneinander abzuwägen. Treffen nur ein dem Bauherrn anzulastender Planungsmangel und ein unterlassener Bedenkenhinweis des Unternehmens aufeinander, wird in der Regel die Verantwortung des Bauherrn überwiegen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2479). Treffen ein Planungsfehler und ein davon unabhängiger Ausführungsfehler des Unternehmers zusammen, verschiebt sich die Haftung zu Lasten des Unternehmers (etwa OLG Hamm, Urteil vom 08.06.2000, 24 U 127/99).

bb) Der Bauherr haftet nicht für Fehler in der Bauüberwachung. Denn die bauausführenden Unternehmen haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Leistungen überwacht werden. Der vom Bauherrn eingesetzte Bauleiter ist insoweit nicht dessen Erfüllungsgehilfe (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; Senat, Urteil vom 18.08.2017, 1 U 11/16; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

cc) Eine Mithaftung für Mängel der vom Bauherrn zur Verfügung gestellten Vorleistungen, die zu Mängeln des bauausführenden Gewerks führen, besteht grundsätzlich nicht.

Der Vorunternehmer ist jedenfalls in bisherigen Entscheidungen nicht als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn angesehen worden (BGH, Urteil vom 10.11.2005, VII ZR 64/04; BGH, Urteil vom 27.10.1999, VII ZR 185/98). Der Unternehmer nehme es hin, dass der Bauherr, der ein Bauwerk arbeitsteilig errichten lasse, die Vorleistungen typischerweise nicht selbst erbringe. Der Bauherr verpflichte sich typischerweise nicht, eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen. Der Vorunternehmer werde so nicht in den Pflichtenkreis des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer einbezogen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2016, 23 U 135/15).

Nachdem der BGH die Verletzung einer Obliegenheit des Bauherrn statt einer Pflicht gegenüber dem Unternehmer für eine Mithaftung hat ausreichen lassen (Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06), ist erwogen worden, ob der Vorunternehmer Erfüllungsgehilfe des Bauherrn sei, weil es dem Bauherrn obliege, dem bauausführenden Unternehmen die Vorleistungen zur Verfügung zu stellen, die zur fachgerechten Ausführung der Arbeiten notwendig sind. Der Unternehmer sei für die mangelfreie Erbringung seiner Leistung in derselben Weise auf eine mangelfreie Vorleistung wie auf eine mangelfreie Bauplanung angewiesen (Frechen in: Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922). Es bestehe eine Obliegenheit des Bauherrn, im Interesse einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks dem Unternehmer eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen, auf der er aufbauen könne (Boldt, NZBau 2009, 494, 496; Sohn/Holtmann, BauR 2010, 1480, 183). Zweck der Obliegenheit, dem Unternehmer eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen, sei die Ermöglichung, seinerseits ein mangelfreies Werk zu erbringen (Weyer, IBR 2010, 603).

Dagegen ist eingewandt worden, der Folgeunternehmer wisse, dass er sich nicht auf die Qualität von Vorleistungen verlassen könne, deren Herstellung der Bauherr nur begrenzt beeinflussen könne und nicht überwachen müsse, so dass keine Obliegenheit bestehe. Der Folgeunternehmer kenne die möglichen Schwachstellen der Vorleistung besser und könne sich durch eine Prüfung schützen (Liebheit, IBR 2010, 604 und IBR 2011, 106). Die Zurechnung der Mangelhaftigkeit der Vorleistung bürde dem Bauherrn eine Erfolgshaftung auf, der er nur durch eine umfangreiche und womöglich kostenträchtige Prüfung entgehen könne (Gartz, BauR 2010, 703, 707; Liebheit, IBR 2011, 106). Der Schutzzweck der Obliegenheit sei nicht betroffen, da der Unternehmer einerseits für seine Leistung nicht in gleicher Weise auf eine mangelfreie Vorleistung angewiesen sei wie auf eine mangelfreie Planung, andererseits der Bauherr die Vorleistungen, anders als die Pläne, dem Unternehmer nicht mit dem Ziel zur Verfügung stelle, dass dieser mangelfrei leisten könne (Leupertz, BauR 2010, 1999, 2008; Gartz, BauR 2010, 703, 708). Ferner sei der Vorunternehmer nur damit beauftragt, sein Werk mangelfrei zu erbringen. Ein Wille des Bauherrn, den Vorunternehmer auch einzusetzen, um dem Nachunternehmer ein mangelfreies Werk zur Verfügung zu stellen, sei nicht zu unterstellen (Gartz, BauR 2010, 703, 709 f.).

Nach Auffassung des Senats sind dem Bauherrn mangelhafte Leistungen des Vorunternehmers nicht im Wege des Mitverschuldens zuzurechnen. Man wird zwar nicht bestreiten können, dass der Bauherr ein Eigeninteresse daran hat, dass alle mit ihren Leistungen aufeinander aufbauender Unternehmer mangelfrei leisten, damit ein mangelfreies Bauwerk entsteht. Auch hat der Nachunternehmer dasselbe Interesse an einer fehlerfreien Planung wie an fehlerfreien Vorleistungen, damit er sein Werk fehlerfrei erbringen kann. Er darf sich auch bei der Planung nicht auf deren Mangelfreiheit verlassen, sondern muss sie ihm Rahmen der von ihm zu erwartenden Fachkenntnisse prüfen. Dennoch kann zwischen der Planung und der Vorleistung differenziert werden mit der Folge, dass in der Zurverfügungstellung einer mangelhaften Vorleistung keine Obliegenheitsverletzung, jedenfalls nicht innerhalb deren Schutzzwecks, gesehen werden kann. Die Bauplanung greift unmittelbar in die Leistung des Unternehmers ein, indem sie ihm vorschreibt, wie er sein Werk zu erbringen hat. Die Vorleistung ist dagegen in der Regel lediglich die Grundlage, auf der Unternehmer sein Werk erbringt. Das gilt jedenfalls dann, wenn er unabhängig von der Qualität der Vorleistung sein eigenes Werk mangelfrei erbringen kann, und sei es nach Abstimmung mit dem Bauherrn durch die Erbringung zusätzlicher Leistungen. Dann ist nur das Vorhandensein der Vorleistung Voraussetzung für die eigene Leistung, sodass durchaus davon gesprochen werden kann, dass die Interessen von Unternehmer und Bauherrn andere sind als bei der Übergabe der Baupläne.

Der Unternehmer haftet aber nicht allein für einen Mangel seines Werks, der auf einem Mangel der Vorleistung beruht, den der vom Bauherrn eingesetzte Architekt im Rahmen der Bauüberwachung hätte verhindern können und den der Nachunternehmer nicht erkennen konnte (OLG Frankfurt, Urteil vom 22.06.2004, 14 U 76/99). Auch sind Fälle denkbar, in denen dem Mangel der Vorleistung Planungs- oder Koordinierungsfehler zugrunde liegen, die dem Bauherrn zurechenbar sind.

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze gilt für die Verantwortung der Parteien für die einzelnen Mängel Folgendes:

aa) Das Landgericht hat die Mängel und deren Ursachen zutreffend aus dem Gutachten des Sachverständigen entnommen. An den Seiten der Betonplatten (Balkone und Laubengänge, GA v. 09.03.2018, S. 11) fehlt in dem Bereich zur Hauswand hin eine Aufkantung in der Stärke des Wärmedämmverbundsystems, sodass Niederschlagswasser seitlich in die Wanddämmung laufen konnte (GA v. 09.03.2018, S. 6 f.). Die Betonplatten weisen ein Gefälle zur Hauswand hin auf (GA v. 09.03.2018, S. 6; GA v. 12.08.2020, S. 12). Auf den Betonplatten gibt es Senken, insbesondere im Bereich zu den Hauswänden hin (GA v. 12.08.2020, S. 15 f.). Die Abdichtungsbahnen sind von der Betonplatte aus ca. 16 cm an der Hauswand hochgeführt, jedoch nicht min. 15 cm oberhalb des Trittbelags (GA v. 09.03.2018, S. 7 f.). Es fehlen Ablaufrinnen vor den bodentiefen Fenstern und Türen und Vordächer darüber (GA v. 09.03.2018, S. 8 f.). Die Flüssigkunststoffabdichtung nach Austausch der Fenster und Türen, die notwendig wurde, weil nach dem Anbringen der Dämmplatten wegen der notwendigen Erhitzung eine erneute Abdichtung mit Bitumenbahnen nicht mehr möglich war (GA v. 09.03.2018, S. 4, 11), hinterfährt die Türschwellen und -pfosten nicht, alternativ mögliche Klemmprofile fehlen (GA v. 09.03.2018, S. 10 f.). Der Sachverständige sieht Fehler der Bauplanung und der Koordinierung (GA v. 09.03.2018, S. 11; GA v. 12.08.2020, S. 15 ff.).

bb) Die Klägerin hat ohne Detailpläne gearbeitet. Sie hat solche Pläne jedenfalls auch auf Anforderung des Sachverständigen nicht vorgelegt. Soweit sie behauptet hat, die Höhe der Verkleidung der Außenwände mit Bitumenbahnen sei von der Bauleitung vorgegeben worden, hat sie dies nicht unter Beweis gestellt.

Der Detailplanung hätte insbesondere die Anschlusshöhe der Bitumenbahnen an der Hauswand und die seitliche Abdichtung zum Wärmedämmverbundsystem hin bedurft. Aufgrund dieses Planungsmangels ist die Beklagte für die Mängel der Bitumenabdichtung mit verantwortlich. Die Klägerin haftet aber deutlich überwiegend, weil sie bewusst ohne Planung gearbeitet hat. Es gehört zu den Fachkenntnissen eines Dachdeckerunternehmens, wie Abdichtungen auf flachen Außenflächen vorzunehmen sind. Die Klägerin hätte die notwendige Ausführung damit selbst erkennen können. Zumindest hätte sie auf die Notwendigkeit einer Detailplanung verweisen müssen. Das gilt auch für die fehlende Aufkantung im Bereich zum Wärmedämmverbundsystem hin, die im Bereich der Metalleinfassung der Balkone augenscheinlich durchaus vorhanden ist. In der unvollständigen Aufkantung liegt zudem ein Ausführungsfehler, der die Verursachungslast weiter in Richtung der Klägerin verschiebt.

Die überwiegende Haftung gilt auch für den Umstand, dass die Bitumenabdichtung nicht weit genug an der Wand hochgeführt worden ist, wenn auch vielleicht nicht in demselben Maße. Auch insoweit hat die Klägerin bewusst ohne Kenntnis der Planung der späteren Ausführung der Lauffläche gearbeitet. Es hätte ihr oblegen, die notwendige Höhe zu erfragen. Zwar war es theoretisch denkbar, dass die Lauffläche durch das bloße Aufbringen einer Beschichtung auf den Rohbeton nicht wesentlich erhöht wurde. Dies ist jedoch bei Gebäuden eines gewissen Standards eher unüblich. Üblich sind Laufflächen aus Fliesen oder Holzbohlen, die das Niveau des Fertigfußbodens erhöhen. Das war für die Klägerin nicht überraschend.

cc) Für die Folgen des Gegengefälles und der Lunken vor den Hauswänden haftet die Klägerin ebenfalls überwiegend. Sie hat für ihre Abdichtungsarbeiten eine mangelhafte Vorleistung vorgefunden. Die Mängel waren für die Klägerin bei der gebotenen Prüfung der Vorleistung erkennbar. Gegebenenfalls hätte sie sogar selbst eine fachgerechte Grundlage für die Abdichtungsarbeiten schaffen können, etwa durch die Verlegung einer Gefälledämmung. Grundsätzlich greift so keine Mithaftung der Beklagten ein.

Raum für eine begrenzte Mithaftung der Beklagten ist allerdings, weil sich hier auch das Fehlen einer Detailplanung bemerkbar macht. In dieser hätte dargelegt werden müssen, dass und wie ein Gefälle von der Hauswand weg herzustellen war.

Ein der Beklagten anzurechnender Koordinierungsfehler liegt nicht vor, weil es nicht um die Abstimmung der Leistungen verschiedener Gewerke geht. Die Betonplatten mussten bloß physisch vorhanden sein, damit die Klägerin ihre Leistung erbringen konnte.

dd) Für die Folgen des Austausches der Türen sind die Verursachungsbeiträge eher gleich zu gewichten. Die Beklagte muss sich die Entscheidung der Planer zurechnen lassen, nach den Abdichtungsarbeiten und der Ausführung des Wärmedämmverbundsystems die Türen austauschen zu lassen, wodurch die Schwierigkeit der Abdichtung erst verursacht worden ist. Dadurch, dass auf eine teilweise Entfernung des Wärmedämmverbundsystems verzichtet wurde, war eine fachgerechte Abdichtung mit Bitumenbahnen nicht mehr möglich. Die Beklagte hat jedoch ihrerseits bewusst ohne eine Detailplanung die Flüssigkunststoffabdichtung vorgenommen. Sie ist so zu einem erheblichen Anteil mit dafür verantwortlich, dass diese Abdichtung im Bereich der Türschwellen- und Pfosten unzureichend ausgeführt worden ist.

ee) Die Beklagte ist allein dafür verantwortlich, dass Vordächer über oder Rinnen vor den Türen nicht geplant und ausgeführt worden sind. Ebenso trifft allein sie die Verantwortung dafür, dass der Putz auf dem Wärmedämmverbundsystem im Sockelbereich nicht hinreichend vor Feuchtigkeit geschützt worden ist. Beide Versäumnisse liegen außerhalb des Gewerks der Klägerin. Diese konnte die weiteren Umstände, die zu einem unzureichenden Schutz gegen Niederschlagswasser im Bereich der Türen geführt haben, nicht beeinflussen, nicht einmal erkennen.

ff) Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge ist zwischen den Kosten der Mangelbeseitigung und den Folgeschäden zu unterscheiden.

Hinsichtlich der Kosten der Mangelbeseitigung bleiben das Fehlen der Vordächer und Rinnen und der unzureichende Feuchtigkeitsschutz auf dem Putz außer Betracht. Diese Umstände beeinflussen die Kosten der Beseitigung der von der Klägerin zu verantwortenden Abdichtungsmängel nicht. Würden dabei nachträglich etwa Rinnen und Vordächer eingebaut, wären dies Sowieso-Kosten. Die Verantwortung trifft überwiegend die Klägerin. Die Beklagte hat zwar keine Detailplanung zur Verfügung gestellt und die Herstellung der Abdichtung nach dem Tausch der Türen mangelhaft koordiniert, die Klägerin hat demgegenüber bewusst ohne Detailplanung gearbeitet und einen eigenen Ausführungsfehler gemacht. Diese Umstände wirken sich erheblich zu Lasten der Klägerin aus. Bei Abwägung der Verantwortungsanteile hält der Senat die Anrechung eines Mitverschuldens der Beklagten von 25 % für angemessen, sodass auf die Klägerin 75 % der Haftung entfallen.

Dagegen wirkt sich für die Folgeschäden der mangelnde Feuchtigkeitsschutz außerhalb des Gewerks der Klägerin aus. Insoweit verschieben sich die Verantwortungsanteile zu Lasten der Beklagten. Hier hält der Senat bei Abwägung der Verantwortungsanteile eine Mithaftung der Beklagten von 40 % für angemessen, sodass auf die Klägerin 60 % der Haftung entfallen.

gg) Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten ergibt sich aus dem Gutachten vom 12.08.2020, Anlagen 1 und 2. Die Kosten sind dort aufgespalten in die nach Ansicht des Sachverständigen die verschiedenen Beteiligten treffenden Anteile. Sie betragen insgesamt 59.471,25 € netto. Davon sind die Kosten für die Herstellung eines Gefälles auf den Betonplatten in Höhe von 8.727,77 € als Sowiesokosten abzuziehen. Es verbleiben 50.743,48 € netto, entsprechend 60.384,74 € brutto.

Das Mitverschulden der Klägerin wirkt sich auf alle für die Mangelbeseitigung anfallenden Kosten aus, auch, soweit sie das Gewerk der Klägerin betreffen. Unzutreffend ist die Vorgehensweise des Sachverständigen und ihm folgend des Landgerichts und der Beklagten, das Mitverschulden der Planer nur für die Kosten zu berücksichtigen, die für Abbruch und Neuherstellung der anderen Gewerke (Trittbeläge, WDVS) anfallen, sowie für Planungskosten.

Das bedeutet allerdings, dass die Berufung nur zum Teil Erfolg hat. Gegenstand des Hauptantrages ist der nach Ansicht des Sachverständigen auf die Bauleitung entfallende Anteil von 7.359,00 € netto, entsprechend 8.757,21 € brutto. Bei richtiger Berechnung muss aber von dem Gesamtbetrag ausgegangen werden. Von dem Haftungsanteil der Klägerin ist dann noch der restliche Werklohn in Höhe von 30.279,57 € (4.065,78 + 26.213,79) abzuziehen.

Bei einem Haftungsanteil der Klägerin von 75 % muss sie 45.2889,56 € brutto tragen. Abzüglich des Werklohns verbleiben 15.008,99 € brutto. Eine Verschlechterung zu Lasten der die Berufung führenden Beklagten liegt darin nicht. Zwar liegt der Betrag unterhalb des vom Landgericht zugesprochenen Zahlungsbetrages von 16.656,53 €, er liegt aber oberhalb des effektiven Betrages von 12.590,75 €, da von den 16.656,53 € noch die Zahlung des restlichen Werklohns von 4.065,78 € abzuziehen gewesen wäre.

3. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.

Die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben vorgerichtlich Mängel der Leistung der Klägerin geltend gemacht. Dies erfolgte jedoch nur zur Abwehr des von der Klägerin geltend gemachten Werklohnanspruchs, nicht zur Durchsetzung eines Vorschussanspruches. Davon und von dem in diesem Verfahren geltend gemachten Betrag war vorgerichtlich nicht die Rede. Das ergibt sich aus den jetzt vorgelegten Schreiben der Bevollmächtigten (Anlagen BB 1 – BB 3, Bl. 306 – 307, 309 – 311, 313 – 314 d. A.). Aus dem Schreiben vom 13.03.2017 ergibt sich nichts anderes, denn auch darin werden Mängelansprüche der Beklagten weder beziffert noch geltend gemacht.

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Auch ein Unternehmen kann zur Abwehr von Zahlungsansprüchen anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen. Das gilt erst recht, wenn absehbar ist, dass mit der Anspruchstellerin ein Streit über Mängel einer Bauleistung zu führen ist.

Der Anspruch ist so nach dem Wert des seinerzeit geltend gemachten Werklohnanspruchs in Höhe von 32.961,93 € zu berechnen. Der Beklagten steht Ersatz einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. der Kostenpauschale von 20,00 € zu. Es ergibt sich ein Betrag von 1.474,89 € (938 x 1,3 = 1.239,40 + 20,00 = 1.239,40 + USt. 235,49).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Rechtshängigkeit ist mit Zustellung der Widerklage am 01.02.2021 (Bl. 205 d. A.) eingetreten.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt