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Bauprozess: Wann kann der Sachverständige bei und nach Erstellung seines Gutachtens wegen Befangenheit abgelehnt werden?

Bauprozess: Wann kann der Sachverständige bei und nach Erstellung seines Gutachtens wegen Befangenheit abgelehnt werden?

Die absolut erforderliche Unparteilichkeit des Sachverständigen gebietet es, dass sich der Sachverständige während der Zeit der Gutachtenserstattung neutral verhalten muss und dass er an die Beantwortung der Beweisfragen unvoreingenommen und objektiv herangeht. Bereits der durch eine Formulierung verursachte Anschein von Parteilichkeit macht ein Gutachten unbrauchbar, auch wenn es sachlich ohne Mängel ist. Der Sachverständige kann seinen Vergütungsanspruch verlieren, wenn er nach seiner Beauftragung in von ihm zu vertretender Weise nicht auf eine besondere persönliche oder berufliche Nähe zu einer der Prozessparteien und damit seine mögliche Befangenheit in der Sache hinweist (OLG Frankfurt, Beschluss v. 4.5.2017, 18 W 58/17). Hält ein Sachverständiger sich in seiner Vorgehensweise nicht an die Anweisungen des Gerichts, so stellt dies einen möglichen Befangenheitsgrund dar (OLG Bamberg, Beschluss v. 22.9.2022, 8 W24/22). Dies gilt insbesondere, wenn ein Sachverständiger eigenmächtig über die ihm vom Gericht gestellten Beweisfragen hinausgeht. Dabei rechtfertigt nicht jede geringfügige Abweichung von dem gerichtlichen Gutachterauftrag die Annahme der Befangenheit. Die Befürchtung ist aber begründet, wenn sich aus der Abweichung vom Gutachterauftrag eine parteiische Tendenz zugunsten oder zulasten einer Partei ergibt (OLG München, Beschluss v. 5.5.2023, 31 W259/23).

Für die Besorgnis der Befangenheit genügt jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen einer Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (BGH NJW 1975, S. 1363; NJW-RR 1987, S. 893; Greger, a. a. O., § 406, Rn. 8). Dies kann der Fall sein, wenn Umstände gegeben sind, die aus der Sicht einer vernünftigen, nüchtern denkenden Partei die Befürchtung rechtfertigen, der Sachverständige habe sich einseitig festgelegt und glaube den Angaben der einen Partei mehr als den Angaben der anderen bzw. halte eine streitige Behauptung zulasten einer Partei für bewiesen (OLG München NJW 1992, S. 1569; OLG Nürnberg VersR 2001, a. a. O.). Gleiches kann gelten, wenn der Sachverständige Beweisthemen umformuliert und substantiierten Vortrag einer Partei gänzlich unberücksichtigt lässt (OLG Bamberg MedR 1993, S. 351; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, Kommentar, 22. Aufl., § 406, Rn. 44) oder seinen Gutachtenauftrag eigenmächtig erweitert und dadurch den Eindruck erweckt, er wolle an Stelle des Gerichts festlegen, welche Punkte beweisbedürftig sind (OLG Celle NJW-RR 2003, S. 135; Thüringer OLG FamRZ 2008, S. 284; OLG Köln NJW-RR 1987, S. 1198; Leipold, a. a. O.). Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeiten rechtfertigen für sich allein genommen hingegen nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit, insoweit ist vielmehr der sachliche Gehalt des Gutachtens und dessen Verwertbarkeit betroffen (BGH NJW 2005, S. 1869; GRUR 2012, S. 92; Greger, a. a. O., Rn. 9). Auch das Ausgehen von falschen Grundlagen und/oder die Verkennung des Umfangs des Beweisthemas führen erst dann zu einer Besorgnis der Befangenheit, wenn der Irrtum so schwerwiegend ist, dass er als Anlass für eine vorhandene Voreingenommenheit angesehen werden muss (Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl., Rn. 224). Schließlich können auch unsachliche Äußerungen des Sachverständigen über eine Partei oder ihren Prozessbevollmächtigten die Besorgnis der Befangenheit begründen (OLG Nürnberg MDR 2012, Seite S. 365; Greger, a. a. O., Rn. 7).

Wann muss die Ablehnung erfolgen?

Wenn der Ablehnungsgrund aus dem Inhalt eines Gutachtens oder einem anderen nach Ernennung des Sachverständigen aufgetretenen Umstand hergeleitet wird, ist für einen zulässigen Ablehnungsantrag erforderlich, dass dieser unverzüglich nach Kenntnis des Ablehnungsgrundes gestellt wird (BGH NJW 2005, S. 1869; OLG Nürnberg VersR 2001, S. 391; Greger in Zöller, ZPO, Kommentar, 32. Aufl., § 406, Rn. 11). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Partei schon aus Gründen der Rechtssicherheit wissen muss, welcher Zeitraum ihr zur Prüfung des Gutachtens in jedweder Hinsicht zur Verfügung steht, weshalb die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit im allgemeinen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO abläuft, wenn sich die Partei zur Begründung ihres Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen muss (BGH a. a. O.; OLG Saarbrücken MedR 2007, S. 484; OLG Düsseldorf OLGR 2001, S. 469).

Oberlandesgericht Brandenburg zur Frage der Kündigung des Bauvertrages wegen Verstoßes des Auftragnehmers gegen Kooperationspflicht

Oberlandesgericht Brandenburg zur Frage der Kündigung des Bauvertrages wegen Verstoßes des Auftragnehmers gegen Kooperationspflicht

Beide Parteien des Bauvertrages sind gehalten, auf die berechtigten Belange des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Sie sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 8. Teil, Rn. 31 m.w.N.). Die im Bauvertragsrecht geltende Kooperationspflicht gebietet es, gerade bei Meinungsverschiedenheiten die Argumente, Alternativen und Gegenvorschläge der anderen Vertragsseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen und zum Gegenstand eines Meinungsaustausches zu machen.

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 13 U 5/10 – Urteil vom 16.03.2011

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages. Die Beklagte verlangt widerklagend im Wesentlichen die Rückzahlung unverbrauchter Abschläge sowie die Rückabtretung sicherungszedierter Darlehnsauszahlungsansprüche.

Sie beauftragte die Klägerin durch schriftlichen Bauvertrag (fortan auch: BV) vom 09.09.2005 mit der Errichtung eines Einfamilienhauses nach Maßgabe einer näher bezeichneten Baubeschreibung und zu einem Festpreis von 102.000 € (vgl. A10, 10 GA). Gemäß § 8 BV trat die Beklagte der Klägerin durch Vereinbarung gleichen Datums Auszahlungsansprüche gegen ihre Bausparkasse aus einem Baufinanzierungsdarlehen in Höhe der Bausumme ab (vgl. A30, 30 GA). Auf den Festpreis leistete die Beklagte gemäß vertraglicher Vorauszahlungsvereinbarung Abschläge über insgesamt 28.560 €.

Die Klägerin erbrachte Planungsleistungen und begann mehrere Wochen nach einer Bauanlaufbesprechung vom 23.05.2006 mit der Gebäudeerrichtung. Bei einer Besprechung am 31.07.2006 erörterten die Parteien Mehrleistungen und Fragen im Zusammenhang mit einer Ausführungsplanung, die § 19 der Bau- und Leistungsbeschreibung neben mehreren anderen Leistungen aus dem Leistungsprogramm der Klägerin herausnimmt (vgl. 25 GA). Über die Umsetzung des Besprechungsergebnisses vom 31.07.2006 bestanden hinsichtlich der Mehrleistungen und wegen einer fehlenden Ausführungsplanung Meinungsverschiedenheiten, die Gegenstand einer sich fortsetzenden Korrespondenz waren.

Mit Anwaltsschreiben vom 31.08.2006 ließ die Beklagte den sofortigen fristlosen Rücktritt vom Bauvertrag erklären und sprach ein Baustellenverbot aus (vgl. A47, 47 GA). Das Haus, dessen Bodenplatte und dessen Rohbauwände des Erdgeschosses die Klägerin bis zum 31.08.2006 errichtet hatte, ließ die Beklagte in der Folgezeit anderweitig fertig stellen. Die Klägerin wertete das Schreiben vom 31.08.2006 als freie Kündigung (vgl. K 51, 51 GA) und erstellte und übermittelte am 01.11.2006 eine Schlussrechnung über eine Gesamtbausumme von 45.331,68 € (brutto) – inbegriffen eine Maklerprovision – und über einen noch offenen Restbetrag von 16.771,68 € (brutto) (vgl. A1, A2, 1t, 2 GA). In dieser Höhe bezifferte sie mit Schreiben gleichen Datums (vgl. A8, 8 GA) den ihr zustehenden Darlehensauszahlungsanspruch gegenüber der Bausparkasse.

Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer freien Kündigung für gegeben erachtet.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Fortsetzung des Bauvertrages sei ihr unzumutbar gewesen. Sie hat ausgehend von ihren Abschlagszahlungen und der Schlussrechnung der Klägerin zu ihren Gunsten einen Rückzahlungssaldo von 14.059,36 € errechnet, in dieser Höhe sowie wegen einzelner Schadenspositionen Zahlung und im Übrigen die Rückabtretung sicherungszedierter Darlehensauszahlungsansprüche begehrt.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben und die Widerklage weitgehend abgewiesen. Der Klägerin stünde in ausgeurteiltem Umfang restlicher Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 S. 1 BGB zu. Der Beklagten stünden keine Gründe für einen Rücktritt oder für eine fristlose Kündigung, als die das Schreiben vom 31.08.2006 auszulegen sei, zur Seite. Hinsichtlich etwaiger Planungsmängel fehle es an einer Nachbesserungsaufforderung und das Verhalten der Klägerin lasse eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht als unzumutbar erscheinen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag sowie ihr abgewiesenes Widerklagebegehren uneingeschränkt weiter. Das Landgericht habe die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung (346 GA) zu Unrecht verneint.

Die Beklagte beantragt neben der Abweisung einer Klageerweiterung um erhöhte Zinsen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie die sicherungszedierten Darlehnsauszahlungsansprüche vollständig rückabzutreten und 19.851,16 € zu zahlen nebst 5 %-Punkten über dem Basiszins der EZB seit Zustellung der Widerklage.

Die Klägerin beantragt neben einer Klageerweiterung um erhöhte Zinsen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf sein Terminsprotokoll vom 23.02.2011.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

Die Klägerin hat über die erhaltenen Abschläge hinaus keinen Werklohnanspruch aus § 649 BGB. Sie schuldet der Beklagten in ausgeurteilter Höhe die Rückzahlung erhaltener Abschläge auf Grund der Abschlagsvereinbarung im Bauvertrag.

1. Das Vorbringen zur Klageforderung ist schon nicht in voller Höhe schlüssig aus § 649 BGB.

a) Die Forderung zur Position „Vermittlungsprovision Makler“ hat bereits das Landgericht aberkannt, was die Klägerin hingenommen hat.

b) Darüber ist sie in ihrer Schlussrechnung vom 01.11.2006 (Anlage 1/2 = 1 T, 2 GA) über erbrachte und nichterbrachte Leistungen des vorzeitig beendeten Pauschalvertrags von einem kalkulatorisch unveränderten Werklohn ausgegangen, obwohl hierin unstreitig 4.500 € für Arbeiten zur Bodenverdichtung im Ergebnis lediglich als Eventualposition aufgenommen (vgl. Nr. 18 Baubeschreibung, 25 GA), diese Position mit Erstellung der Bodenplatte bereits dauerhaft weggefallen und der der Abrechnung zugrunde zu legende kalkulatorische Werklohnanspruch entsprechend vermindert waren.

2. Der im Übrigen schlüssig dargestellte Werklohnanspruch aus § 649 BGB scheitert an der Kündigung der Beklagten vom 31.08.2006.

a) Die Erklärung im Schreiben des früheren Beklagtenanwalts vom 31.08.2006 zu einem sofortigen fristlosen Rücktritt mit Baustellenverbot (vgl. A 47, 47 GA) ist mit dem Landgericht als Kündigungserklärung auszulegen, da es der Beklagten ersichtlich nicht auf die Rückabwicklung beiderseits erbrachter Leistungen angekommen ist, sondern auf die sofortige Beendigung des Bauvertrages. In diesem Sinne verstehen zudem auch beide Parteien die Erklärung übereinstimmend (vgl. 1 e, 346 GA).

b) Die Kündigung greift durch. Dass ein Bauvertrag als sogenannter Langzeitvertrag auch nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz – unter Beachtung der gesetzlichen Wertungen zum Rücktrittsrecht und zum Schadensersatzrecht – außerordentlich kündbar ist, entspricht allgemeiner Auffassung, der sich der Senat anschließt.

Danach kommt eine sofortige Kündigung, auch ohne vorherige Abmahnung, in Betracht bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen, die zu einer tiefgehenden Störung der für die Fortsetzung des Vertrages notwendigen Vertrauensbeziehung führen, eine Fortsetzung unzumutbar und eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses erforderlich machen. Hierzu können auch Kündigungsgründe nachgeschoben werden, soweit sie objektiv vorlagen und rückblickend eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten.

Gemessen hieran standen der Beklagten tragfähige Kündigungsgründe zur Seite.

Die Klägerin hat wiederholt zunehmend und schwerwiegend gegen ihre Kooperationspflicht verstoßen. Beide Parteien des Bauvertrages sind gehalten, auf die berechtigten Belange des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Sie sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 8. Teil, Rn. 31 m.w.N.).

aa) Hier bestanden Meinungsverschiedenheiten vor allen Dingen hinsichtlich der am 31.07.2006 besprochenen Mehrleistungen sowie hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Ausführungsplanung. Die im Bauvertragsrecht geltende Kooperationspflicht gebietet es, gerade bei Meinungsverschiedenheiten die Argumente, Alternativen und Gegenvorschläge der anderen Vertragsseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen und zum Gegenstand eines Meinungsaustausches zu machen. Hiergegen hat die Klägerin schwerwiegend verstoßen, indem sie die Antwortschreiben der Beklagten vom 04.08.2006 (vgl. BA 8, 145, 146 GA) auf die Änderungsvorschläge der Klägerin vom 01.08.2006 zu den Mehrleistungen (vgl. B 7, 143 GA) und zur Ausführungsplanung (vgl. B 7, 144 GA) trotz Einschreiben und Benachrichtigung (vgl. Einlieferungsschein vom 04.08.2006, B 20, 268 GA) nicht einmal abgeholt hat. Darüber hinaus hat sie wegen beider Punkte gesondert am 15.08.2006 gegenüber der Beklagten jeweils eine Baubehinderung ausgesprochen (vgl. B 9, 149 GA, B 21, 271 GA), und zwar, was ihr vorzuwerfen ist, ohne auf die Äußerungen der Beklagten vom 04.08.2006 einzugehen.

Im Rahmen und aus Anlass der Baubehinderungsanzeige wegen der nach Ansicht der Klägerin von der Beklagten zu erbringenden Ausführungsplanung hat die Klägerin der Beklagten darüber hinaus angesonnen, bei fehlender Ausführungsplanung auf alle evtl. Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin bezüglich des Bauvorhabens zu verzichten (vgl. B 21, 271 GA). Dies war in diesem Umfang schlechterdings unannehmbar, für bereits erbrachte Bauleistungen ohne sachlichen Grund und fiel zudem deutlich hinter die Vertragspositionen zurück, die die Klägerin selbst in ihrem Entwurf vom 01.08.2006 noch eingenommen hatte. In diesem Entwurf sollte die Beklagte die Klägerin lediglich von Schadensersatzforderungen entbinden, die sich bei fehlender Vorlage einer Ausführungsplanung insbesondere aus Abweichungen von der geplanten Leistungsausführung ergeben konnten (vgl. B 7, 144 GA).

Weiter fällt auf, dass die Klägerin entgegen ihrer in den Vertragsverhandlungen gegenüber der Beklagten eingenommenen Position Ausführungsplanungen durchaus für geschuldet erachtet und erbracht hat (vgl. Kostenzusammenstellung per 28.08.2006, 56, 57 GA).

bb) Gegen ihre Pflicht, gerade bei Meinungsverschiedenheiten die Argumente, Alternativen und Gegenvorschläge der anderen Vertragsseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen und zum Gegenstand eines Meinungsaustausches zu machen, hat die Klägerin abermals massiv verstoßen, indem sie gegenüber der Beklagten deren Nachtragsentwurf zu Mehrleistungen vom 17.08.2006 (vgl. B 10, 150 GA) an diesem Datum unterzeichnete (vgl. A 44, 44 GA), wie sie bereits in der Klageschrift ausgeführt (vgl. 1d GA) und in der mündlichen Verhandlung zur Erläuterung des vereinbarten Leistungsumfangs gegenüber dem Senat nochmals bekräftigt hat, und gleichwohl mit Schreiben vom 22.08.2006 – 5 Tage nach ihrer Unterschrift – zur Grundlage eines Täuschungsvorwurfes an die Beklagte gemacht hat. Abgesehen davon, dass der Täuschungsvorwurf schon auf erste Sicht anhand des Ausstellungsortes offensichtlich aus der Luft gegriffen war, hätte es die Kooperationspflicht zwingend geboten, die Annahme des Angebotes der Beklagten vom 17.08.2006 der Beklagten unverzüglich mitzuteilen.

cc) Abgesehen davon, dass die Baubehinderungsschreiben der Klägerin vom 15.08.2006 aus den dargestellten Gründen bereits für sich eine sofortige fristlose Kündigung tragen, ebenso wie das Schreiben der Klägerin vom 22.08.2006, hat die Klägerin sodann das Schreiben der Beklagten vom 25.08.2006 mit dem – berechtigten – Vorwurf der Kommunikationsverweigerung (vgl. Einlieferungsschein der Beklagten vom 04.08.2006 und Sendestatus hierzu vom 25.08.2006, B 20, 268, 269 GA) und mit dem – gleichfalls berechtigten – Vorwurf des Verlangens eines inakzeptabel umfangreichen Gewährleistungsausschlusses abermals unbeantwortet gelassen und ihre Annahme des Angebotes des Nachtrages der Beklagten vom 17.08.2006 noch immer nicht mitgeteilt. Dies machte eine Fortsetzung des Bauvertrages der Klägerin für die Beklagte abermals unzumutbar.

3. Die Widerklageforderung besteht nur in ausgeurteilter Höhe.

a) Bei einer Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in einem BGB-Werkvertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Unternehmers, seine Leistung bei Beendigung des Bauvertrages abzurechnen aus dieser Abrede. Der Besteller hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses. Der Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers ergibt sich gerade aus der vertraglichen Abschlagsabsprache und ist kein Bereicherungsanspruch (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil, Rn. 10 m.w.N.).

Der Klägerin steht allerdings nur ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 8.839,36 € zu (28.560,00 € – 19.720,64 €).

Ihren Überschuss errechnet die Beklagte auf (vgl. 111 GA) demgegenüber mit 14.059,36 € um 5.220 € übersetzt. Von den erbrachten Leistungen der Klägerin in Höhe von 19.720,64 € (vgl. auch 2 GA) setzt sie unzutreffend eine Gutschrift für eine mangelhafte Bodenplatte in Höhe von 5.220 € zu ihren Gunsten an. Dies ist nicht nachvollziehbar, denn die Bodenplatte war nicht mangelhaft. Vielmehr war nach § 18 der Baubeschreibung vom 15.04.2005 (vgl. 25 GA) als Werklohn für die Verdichtung der Baugrube und Teilauffüllung 4.500 € netto in den Werklohn einkalkuliert (vgl. 25, 29 GA). Diese Leistungen sind zwar nicht in diesem Umfang angefallen; indessen hat die Klägerin auch keine derartigen Leistungen als bei der Gebäudeerrichtung erbracht abgerechnet (vgl. 57 GA).

b) Bei den weiteren Positionen der Widerklage (3.000 € Mietmehrkosten, 962,20 € Bauleitertätigkeit H…; 1.829,60 € vorgerichtliche Anwaltskosten) handelt es sich um Verzugsschäden, die die Beklagte mangels Verzuges nicht beanspruchen kann.

Bereits das objektive Bestehen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 Abs. 1 BGB) schließt einen Schuldnerverzug aus (BGHZ 116, 249). Diese Einrede stand, wie im Termin erörtert, der Klägerin hier wegen fehlender Beibringung einer bestätigten Abtretung zu. Die Beibringung der Abtretungsbestätigung durch die Bausparkasse haben die Parteien in § 8 BV in das Gegenseitigkeitsverhältnis gehoben (§§ 133, 157 BGB), indem sie die Bauverpflichtung der Klägerin hiervon abhängig gemacht haben (vgl. 13 GA). Hiergegen bestehen angesichts des durch Abschlagsleistungen lediglich geminderten aber noch immer fortbestehenden Vorleistungsrisikos der Klägerin und im Hinblick auf erfahrungsgemäß nicht auszuschließende mögliche Einwendungen des Darlehnsgebers gegen die Abtretung oder gegen den Darlehnsauszahlungsanspruch keine Bedenken.

Zudem und unabhängig davon hat die Klägerin Kausalität und Schadenshöhe bestritten und die Beklagte ist beweisfällig geblieben.

4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senats beruhen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Der Gebührenstreitwert wird, wie im Termin erörtert, für die I. Instanz insoweit in Abänderung (§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG) des Beschlusses des Landgerichts vom 08.12.2010 auf bis zu 40.000 € festgesetzt und für die Berufung auf bis zu 35.000 €, § 45 Abs. 1 S 1 GKG. Klage und Widerklage betreffen unterschiedliche Teile des nämlichen Gegenstandes. Die Freigabe der Sicherheit wirkt indessen nicht streitwerterhöhend, sondern unterliegt vorliegend wegen wirtschaftlicher Identität neben der gesicherten Forderung einem Additionsverbot (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 8, Rn. 8 m.w.N.).

Wann liegt eine Fertigstellung vor?

Wann liegt eine Fertigstellung vor?

von Thomas Ax

Wann eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt, muss unter Berücksichtigung des mit dieser Regelung verfolgten Zweckes ermittelt werden. Sie liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Ihr steht gleich, wenn er weitere Vertragsleistungen, die in eine Schlussrechnung einzustellen wären, nicht mehr erbringen muss, etwa weil der Vertrag gekündigt worden ist, die Leistung unmöglich geworden ist, der Auftragnehmer keine weiteren Leistungen mehr erbringen will oder der Auftraggeber keine weiteren Leistungen mehr verlangt, so dass ein Abrechnungsverhältnis entsteht.

Die Abnahme der Bauleistungen ist ein Indiz für die Fertigstellung; denn regelmäßig erfolgt eine Abnahme, weil die Leistungen im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht sind. In diesem Fall steht der Annahme einer Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B regelmäßig nichts im Wege. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die gesamte abgenommene Leistung in Rechnung zu stellen. Wegen der Mängel oder der Restleistungen hat der Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB.

Gleiches gilt grundsätzlich auch, wenn die Abnahme erfolgt ist, obwohl wesentliche Restleistungen fehlen; denn mit der Abnahme löst der Auftraggeber in einem VOB-Vertrag die Fälligkeit der Werklohnforderung aus, sobald ihm die Schlussrechnung gestellt wird und die Prüffrist abgelaufen ist. Er akzeptiert die gesamte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht und muss es daher hinnehmen, dass auch noch nicht erbrachte Teilleistungen in die Schlussrechnung eingestellt werden. Er ist durch das Leistungsverweigerungsrecht ausreichend geschützt.

Es sind jedoch auch Fälle denkbar, in denen die Umstände ergeben, dass der Auftragnehmer trotz der erfolgten Abnahme nicht berechtigt ist, die noch nicht erbrachten Restleistungen in die Schlussrechnung einzustellen. Solche Umstände können sich aus dem Gewicht der noch fehlenden Teilleistungen oder aus den Bauumständen ergeben. Ist das der Fall, liegt eine Fertigstellung der Gesamtleistung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B noch nicht vor. In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Abnahme der gesamten Leistungen nicht in Wahrheit eine Teilabnahme der erbrachten Leistungen ist. Das wird häufig angenommen werden können. Es liegt in aller Regel fern, dass der Auftraggeber eine noch nicht erbrachte wesentliche Teilleistung abnehmen will, so dass die erklärte Abnahme nicht auf die bereits erbrachte Leistung beschränkt ist. Liegt eine solche Teilabnahme vor, so ist der Auftragnehmer berechtigt, diese Leistung mit einer Teilschlussrechnung abzurechnen, so dass insofern eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt. In der Teilschlussrechnung können und müssen die bisher erbrachten Leistungen und die berechenbaren vergütungsgleichen Ansprüche abgerechnet werden. Abschlagszahlungen können für den teilweise abgenommenen Teil nicht mehr verlangt werden. Eine Teilabnahme kann auch dann angenommen werden, wenn sie für Leistungen erklärt wird, die nicht in sich abgeschlossen sind. § 12 Nr. 2 VOB/B regelt, dass die Teilabnahme zwingend zu erfolgen hat, wenn dies für in sich abgeschlossene Leistungen verlangt wird. Diese Regelung schließt nicht aus, dass die Parteien sich darüber verständigen, nicht in sich abgeschlossene Leistungen abzunehmen.

BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07

Praxistipp: Abschlagszahlung bei wesentlichen Mängeln?

Praxistipp: Abschlagszahlung bei wesentlichen Mängeln?

von Thomas Ax

Nach Inkrafttreten des § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. kann auch beim VOB/B-Vertrag nicht mehr davon ausgegangen werden, dass eine Abschlagszahlung bei wesentlichen Mängeln begehrt werden kann (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 270). Zwar enthält § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B keine dem § 632a Abs. 1 Satz. 2 und 3 BGB vergleichbare Regelung, so dass vertreten wird, dass Abschlagszahlungen nach der VOB/B auch verlangt werden können, wenn die Leistung wesentliche Mängel hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1978 – VII ZR 269/77 – NJW 1979, 650; OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 1998 – 17 U 38/98 NJW-RR 1999, 528; Kandel, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 16 Abs. 1 VOB/B Rn. 22; Messerschmidt, in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil NB, 6. Auflege 2018, § 16 VOB/B Rn. 108; Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 4) und der Auftraggeber wegen Mängeln auf sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB beschränkt ist, weil andernfalls der Auftragnehmer eine Abschlagszahlung immer nur nach gänzlich mangelfreier Teilleistung fordern könnte (vgl. BGH, Urteil vom 21.. Dezember 1978 – VII ZR 269/77 – NJW 1979, 660; Messerschmidt, in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 6. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 108).

Mit § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hat der Gesetzgeber aber ausdrücklich geregelt, wie das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 Abs. 1 BGB bei Abschlagszahlungen wirkt. Es führt dazu, dass der Anspruch auf Abschlagszahlungen nicht fällig wird, wenn wesentliche Mängel vorliegen (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. November 2008 – 4 U 58/08 ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 270; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 632a BGB Rn. 6; Voit, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2019, § 632a BGB Rn. 7; Diep, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger PK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 632a BGB Rn. 9). Dies muss daher auch für den VOB/B-Vertrag gelten (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 270; Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, § 16 VOB/B Rn. 4; Hummel, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 16 Rri. 16; Gothe, NZBau 2014, 270 (275)). Denn für eine mangelhafte Leistung kann der Auftragnehmer vom Grundsatz her keine Vergütung beanspruchen (vgl. Messerschmidt, in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil NB, 6. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 108).

Überdies steht der Verweis des Auftraggebers auf ein Zurückbehaltungsrecht auch bei wesentlichen Mängeln im Widerspruch zur Wertung des § 12 Abs. 3 VOB/B, da der Auftraggeber dann Anzahlungen auf die Gesamtvergütung leisten müsste, die infolge berechtigter Verweigerung der Abnahme gar nicht fällig wird (vgl. Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, § 16 VOB/B Rn. 4; Hummel, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4, Auflage 2016, § 16 Rn. 16). Auch § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B geht von einer »vertragsgemäßen Leistung“ aus, Was in diesem Sinne (noch) als vertragsgemäß gilt, ist auch mit Rücksicht auf die anderen vertraglichen Regelungen zu ermitteln. Wenn also in § 12 Abs. 2 VOB/B geregelt ist, dass die Abnahme wegen wesentlicher Mängel verweigert werden kann, und die Abnahme nach allgemeiner Definition gerade die Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß darstellt, so legt dies eine Auslegung dahingehend nahe, dass auch im Rahmen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B hinsichtlich Mängel- und Vergütungsfolgen „vertragsgemäß“ nur sein soll, was frei von wesentlichen Mängeln ist (vgl. Gothe, NZBau 2014, 270 (275)).

Soweit nach der ab dem 01.01.2018 geltenden Neufassung des § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB Mängel dem Anspruch auf Abschlagszahlung nicht entgegenstehen und der Auftraggeber diesem nur ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten kann, mag dahinstehen, ob dies dazu führt, dass Jedenfalls ab dem 01.012018 beim VOB/B-Vertrag Abschlagszahlungen auch verlangt werden können, wenn die Leistung wesentliche Mängel hat (vgl. so Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 4). Denn für den vorliegenden Fall ist die Regelung des § 632a BGB a.F. maßgebend.

Praxistipp: Ist dem Bauherrn ein Planungsverschulden der Architektin unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zuzurechnen?

Praxistipp: Ist dem Bauherrn ein Planungsverschulden der Architektin unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zuzurechnen?

von Thomas Ax

Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 61). Als Rechtsfolge muss sich der Auftraggeber an den Mängelbeseitigungskosten oder an dem entstandenen Schaden im Umfang seiner Haftungsquote beteiligen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 61).

Insofern Ist anerkannt, dass der Auftraggeber sich ein Planungsverschulden seines Architekten nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, und dass der wegen eines auch auf einer fehlerhaften Planung des Architekten beruhenden Mangels zur Gewährleistung herangezogene Unternehmer berechtigt ist, gegenüber dem Auftraggeber ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB einzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 07. März 2002 – VII ZR 1/00 – NJW 2002, 3543; OLG Köln, Urteil vom 02. Juni 2004 – 17 U 121/99 – ).

Praxistipp: Wann sind Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB?

Praxistipp: Wann sind Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB?

von Thomas Ax

Unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB sind Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels dann, wenn der damit In Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes sieht zur (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11 – NZBau 2013, 9; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27, März 2015 – 1 U 87/10 -; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 97).

Unverhältnismäßigkeit wird in aller Regel anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und -deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR 214106 – NZBau 2008, 575; OLG München, Beschluss vom 20. März 2014 – 13 U 4423/13 Bau – ; OLG Frankfurt, Urteil vom 11. November 2016 – 4 U 3/11 – ).

Unverhältnismäßigkeit kommt danach vor allem bei Mängeln in Betracht, die den .Wert. oder die Gebrauchsfähigkeit nicht oder nicht erheblich beeinträchtigen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 97), Das sind insbesondere optische Mängel (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1987 – VII ZR 330/86 ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 97). Gleichwohl ist auch bei lediglich optischen Mängeln nur in Ausnahmefällen die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten zu bejahen, selbst wenn die tatsächlich erbrachte Leistung zwar nicht den vertraglichen Vorgaben, aber doch den Regeln der Technik entspricht (vgl. BGH; Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 – ; BGH, Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR-214/06 – NZBau 2008, 575).

Praxistipp: Tragen DIN-Normen immer die Vermutung in sich, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben?

Praxistipp: Tragen DIN-Normen immer die Vermutung in sich, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben?

von Thomas Ax

DIN-Normen tragen die Vermutung in sich, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271). Dies ist indes anders zu bewerten, wenn die DIN 18202 im hier relevanten Teil überaltert ist und deswegen nicht die anerkannten Regeln der Technik ausweist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 32). DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter, die hinter den anerkannten Regeln der Technik zurückbleiben können (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271; BGH,- Urteil vom 14. Mai 1998 – VII ZR 184/97 – MPR 1998, 1026; BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 – VII ZR 45/06 – NJW 2007, 2983), weil die technische Entwicklung und wissenschaftliche Erkenntnis in einem ständigen Wandel begriffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271).

Von daher liegt es in der Natur der Sache, dass in DIN-Normen empfohlene Maßnahmen nicht mehr die anerkannten Regeln der Technik beschreiben, wenn aufgrund neuer Erkenntnisse andere – geeigneter erscheinende Methoden an deren Stelle treten. Ob es sich so verhält, kann zuverlässig nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271; BGH, Beschluss vom 13. März 2008 – VII ZR 219/06 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 34).

Praxistipp: Parteien könne durch ausdrückliche Erklärung oder durch schlüssiges Verhalten auf die förmliche Abnahme verzichten

Praxistipp: Parteien könne durch ausdrückliche Erklärung oder durch schlüssiges Verhalten auf die förmliche Abnahme verzichten

von Thomas Ax

Obgleich die bereits im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme Vorrang vor den anderen Abnahmeformen hat, ist möglich, dass die Parteien durch ausdrückliche Erklärung oder durch schlüssiges Verhalten auf die förmliche Abnahme verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 NJW 2001, 818; BGH, Urteil vom 03. November 1992 – X ZR 83/90 – NJW 1993, 1063; BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 – MDR 1977, 832; Bröker, in: Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 12 Abs. 5 [Fiktive Abnahme] Rn. 5; Abu Saris, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 12 VOB/B Rn. 120). Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann nämlich ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 – NJW 2001, 818; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-23 U 15/13 – ), da ein vereinbarter Formzwang jederzeit formlos durch die Vertragsparteien aufgehoben werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 03. November 1992 – X ZR 83/90 – NJW 1993, 1063). An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom -22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 NJW 2001, 818; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2009 – 10 U 9/09 – ).

Von der förmlichen Abnahme können die Vertragsparteien auch dadurch stillschweigend Abstand nehmen, dass etwa die Schlussrechnung (weitgehend) bezahlt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-23 U 15/13 ; OLG Stuttgart, Urteil vom 28, Dezember 2018 – 10 U 113/18 – ; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2009 – 10 U 9/09 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil Rn. 37).

Übersendet der Auftragnehmer die Schlussrechnung an den Auftraggeber, ohne die förmliche Abnahme zu fordern, und tritt der Auftraggeber erst mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung in die Rechnungsprüfung ein, ohne auf die unterbliebene förmliche Abnahme einzugehen, kann eventuell auch hierin die konkludente Erklärung der Parteien zu sehen sein, von der vereinbarten förmlichen Abnahme abzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 ; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. September 2003 – 17 U 234/02 – ). Denn der Unternehmer bringt erkennbar zum Ausdruck, dass er auf eine förmliche Abnahme keinen Wert mehr legt.

Wenn der Auftraggeber dann mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung seinerseits keine förmliche. Abnahme verlangt, kann das von beiden Parteien gezeigte Verhalten dahin zu werten sein, dass sie übereinstimmend „konkludent von der  vereinbarten förmlichen Abnahme abgesehen haben und es bei einer formlosen Abnahme verbleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 – ). Unerheblich ist dabei, ob die Parteien sich der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme vorgesehen war oder ob sie .das nur vergessen haben (vgl. BGH, Urteil vom 03. November 1992 – X ZR 83/90 – NJW 1993, 1063; BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 – ; Kniffka, in; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil Rh. 37).

Eine von dem Architekten geprüften Schlussrechnung kann höchstens entnommen werden, dass der Architekt die Leistung als vertragsgerecht erbracht und die Vergütung als fehlerfrei errechnet ansieht, so dass er dem Bauherrn die endgültige Annahme empfiehlt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12. März 1996 – 21 U 147/95 – ; OLG Köln, Urteil vom 05. November 1976 – 19 U 73/76 MDR 1977, 404).

Es handelt sich also um eine subjektive Meinungsäußerung des Architekten, nicht um den objektiven Leistungsnachweis des Bauunternehmers (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12. März 1996 – 21 U 147/95 – ; OLG Köln, Urteil vom 05. November 1976 – 19 U 73/76 – MDR 1977, 404). Dann aber konnte aus Sicht der Klägerin allein die Prüfung nicht dahin zu deuten sein, dass damit auf die förmliche Abnahme verzichtet werden sollte.

Praxistipp: Wann verjährt der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB?

Praxistipp: Wann verjährt der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB?

von Thomas Ax

Vor Abnahme besteht der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB, welcher selbstständig einklagbar und, falls erforderlich, auch vollstreckbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VI1 ZR 235/15 – NJW 2017, 1607). Der Erfüllungsanspruch verjährt in der Regelfrist, also kenntnisabhängig grundsätzlich nach drei Jähren zum Jahresende; §§ 195, 199 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. April 2018 – 8 U 19/14 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 24, 105; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 634a BGB Rn. 12; Inhuber, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Auflage 2018, § 7 Rn. 51, 52; Raab-Gaudin, in: beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.11.2018, 634a BGB Rn. 329.3; Werner, NZBau 2014, 80 (83)), während die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634a Abs. 2 BGB erst mit der Abnahme beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 – NZBau 2016, 629; BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 – NZBau 2016, 551; BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 – NJW 2016, 1572).

Soweit für Werkverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 geschlossen wurden, angenommen wurde, dass für Mängelansprüche, die vor Abnahme entstehen, die Verjährung erst mit Abnahme zu laufen beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – VII ZR 271/14 – NZBau 2016, 304; BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – VII ZR 171/08 7 BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – VII ZR 171108 – NZBau 2010, 768), führt dies zu keiner andern Bewertung, da hinsichtlich nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geschlossener Verträge Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des-Werkes geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 ; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 VII ZR 193/15 – ; vgl. auch Senat, Urteil vom 19. August 2014 – I-24 U 41/14 – NJW 2015, 960).

Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da die zweite Voraussetzung regelmäßig bereits ab Vertragsschluss vorliegt, kommt es darauf an, wann der Erfüllungsanspruch entstanden ist. Das ist er dann, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Vertragliche Erfüllungsansprüche verjähren nach der Fälligkeitsregel des § 271 BGB zwar grundsätzlich ab Vertragsschluss. Dies gilt aber nur, soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt ist. Aus den Umständen ergibt sich beim Bauvertrag, dass der Unternehmer alsbald mit den Arbeiten zu beginnen hat und sie in angemessener Zeit zu Ende zu führen hat (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2001 VII ZR 470/99 – NZBau 2001, 389). Damit tritt Fälligkeit im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch mit dem vereinbarten Fertigstellungstermin ein (vgl. Stern, in: Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Auflage 2016, § 23 Rn. 41), jedenfalls aber nach Ablauf einer angemessenen Fertigstellungsfrist ein (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2001- – VII ZR 470/99 – NZBau 2001, 389; Molt, in: beck-online.Großkornmentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.11.2018 § 631 BGB Rn. 1751; Böck, in: Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Auflage 2017; § 106 Rn. 52). Die Verjährungsfrist ist jedenfalls solange gehemmt, wie der Werkunternehmer Nacharbeiten vornimmt (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6,Teil Rn. 105).

Der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch verjährt nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch. Denn mit der Abnahme wandelt sich dieser Erfüllungsanspruch in den Nacherfüllungsanspruch des § 635 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15. Juli 2009 – 13 U 120/07 – ; Moufang/Koos, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 635 BGB Rn. 2; Voit, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2019, § 634 BGB Rn. 3; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 634 BGB Rn. 27; Motzke, in: Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 9 Abs. VOB/A Rn. 348; Raab-Gaudin, in: beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2019, § 634a BGB Rn. 156; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. April 2018 – 8 U 19/14 – ) mit der Besonderheit um, dass die Verjährung für diesen, infolge der Abnahme modifizierten Erfüllungsanspruch nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme zu laufen beginnt. Die Annahme, der auf die Herstellung eines mangelfreien Werks gerichtete Erfüllungsanspruch könnte bei mangelhafter Werkherstellung infolge der Geltung der Regelverjährungsvorschriften vor Abnahme und damit vor Beginn der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs verjähren, führte dazu, dass derselbe Anspruch zunächst wegen der erhobenen Einrede der Verjährung zunächst nicht, dann aber mit Abnahme des mangelhaften Werks wegen der Regelung des § 634a Abs. 2 BGB wieder durchsetzbar wäre, weil die Verjährung mit der Abnahme begönne. Dann aber wäre eine zunächst eingetretene Verjährung mit der Abnahme beseitigt worden; eine Rechtsfolge, die dem geltenden Recht fremd wäre.

Die Verjährung von Erfüllungsansprüchen, die der Sache nach die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werkes betreffen, sind also an den Lauf der entsprechenden Gewährleistungsfristen des Nacherfüllungsanspruchs geknüpft (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ), weil sich der Erfüllungsanspruch mit Abnahme in einen Nacherfüllungsanspruch umwandelt und alle Ansprüche, die sich auf die vertragswidrige Beschaffenheit des Werks, in welcher Phase auch immer, stützen, in gleicher Frist verjähren (vgl. Raab-Gaudin, beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2019, § 634a BGB Rn. 156). Eine Verjährung der Erfüllungsansprüche für Mängel des Werkes tritt folglich nicht ein, solange das Werk nicht abgenommen ist, weil das Gesetz (und die VOB/B) die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit der Abnahme beginnen lässt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 105; vgl. auch Merl, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 5. Auflage 2014, § 15 Rn. 1097: Hemmung der Verjährung. der Mängelansprüche gem. § 634a Abs. 2 BGB, nachdem der Auftraggeber einerseits Anspruch auf ein im Zeitpunkt des Verschaffens mangelfreies Werk habe und andererseits dies frühestens nach Abnahme zuverlässig beurteilen könne).

Insofern ist daher zwischen der Nichterfüllung und der Schlechterfüllung zu differenzieren;

Bei der Meterfüllung. verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Denn der auf die Erstellung des Werkes gerichtete Erfüllungsanspruch kann sich schon deswegen nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln, weil das Werk überhaupt nicht erstellt worden ist und es deswegen bereits an einem Anknüpfungspunkt für die Annahme eines Mangels und damit für Gewährleistungsansprüche fehlt. Der auf die eigentliche Herstellung des Werks gerichtete Erfüllungsanspruch kann sich dementsprechend auch nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln.

Wird das Werk hingegen hergestellt, teilt sich der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB – ähnlich wie die Ansprüche bei der freien Kündigung im Hinblick auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilgewerk (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 648 BGB Rn. 14) auf (vgl. Müller, NZBau 2015, 337 (340)).

Der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB bleibt wegen des noch nicht erstellten Teils bestehen und kann sich – da ein Mangel nicht besteht – nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln. Er verjährt in der Regelverjährung und bleibt bei Erhebung der Verjährungseinrede dauerhaft nicht durchsetzbar. Bezüglich des mangelhaft hergestellten Teils erlischt der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB indes nicht durch die Abnahme, sondern wandelt sich dann – wie bereits ausgeführt – in den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB um.

Praxistipp: Führt ein Vorschussbegehren zu einem Abrechnungsverhältnis?

Praxistipp: Führt ein Vorschussbegehren zu einem Abrechnungsverhältnis?

von Thomas Ax

Ein Vorschussbegehren führt grundsätzlich nicht zu einem Abrechnungsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 – NJW 2017, 1607). Nur ausnahmsweise kann allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme dann zur Annahme eines Abrechnungsverhältnisses führen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also ernsthaft und endgültig eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die. Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des. Werks führt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 NJW 2017,1607).

Ist die Werkleistung abnahmereif, wird der Anspruch mit der unberechtigten Abnahmeverweigerung fällig. Der Werkunternehmer muss also nicht auf Abnahme klagen, sondern kann sofort seinen Restvergütungsanspruch gerichtlich geltend machen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Kneble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 211).

Das kann ungeachtet der – nicht durch § 12 VOB/B verdrängten (vgl. Havers, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 6. Auflage 2018, § 12 VOB/B Rn. 6) – Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann gelten, wenn dem Auftraggeber keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt worden ist. Wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, ist die Fristsetzung entbehrlich (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 211).

Dies setzt aber voraus, dass die Leistung vollständig und von unwesentlichen Mängeln abgesehen – mangelfrei ist (vgl. Voit, in: BeckOK BGB, Bamherger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2017, § 640 BGB Rn. 31), also das Werk abnahmefähig und abnahmereif ist (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 640 Rn. 33), da dann die Abnahme zu Unrecht verweigert würde.

Dies hat im Streitfall der Werkunternehmer zu beweisen (vgl. Voit, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2017, § 640 BGB Rn. 31). Ein Abnahmeverweigerungsrecht steht dem Auftraggeber nach § 12 Abs. 3 VOB/B nur bei wesentlichen Mängeln zu. Von solchen kann nur gesprochen werden, wenn sie die Funktionstauglichkeit der Leistung beeinträchtigen oder wenn sie unabhängig davon die Wertschätzung der Leistung merklich beeinflussen (vgl. Busche, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 640 BGB Rn. 63).