Ax Rechtsanwälte

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AxProjects: Wir.machen.Schulen.zukunftssicher – Aktionsprogramm 2023/24

AxProjects: Wir.machen.Schulen.zukunftssicher - Aktionsprogramm 2023/24

Wir unterstützen öffentliche Auftraggeber bei der Erweiterung und energetischen Sanierung von Schulen. Steigende Schüler*innenzahlen, ein steigender Bedarf nach Ganztagsbetreuung und Fehlbedarfe in den Bestandsräumlichkeiten erfordern eine bauliche Erweiterung und Umbaumaßnahmen. Wir gestalten und implementieren interessengerechte GP-Verträge und führen die notwendigen Vergaben durch. Eine energetische Gesamtbetrachtung von Bestandsgebäuden und Neubau soll erfolgen. Erforderliche Sanierungen an der Bausubstanz der Gebäudehülle sind zu erfassen und zu planen. Grundsätzliches Planungsziel ist die Schaffung von funktionsgerechten, ästhetischen und nachhaltigen Gebäuden. Die Nachhaltigkeit betrifft sowohl die Energiebedarfsreduzierung, die Nutzung regenerativer Energien und Wartungs- u. verbrauchsarmer Technik, als auch die Verwendung langlebiger und ökologischer Baumaterialien. Bei der Planung ist zudem besonderer Wert auf die Wirtschaftlichkeit der Gesamtmaßnahme und auf höchsten energetischen Standard zu legen. Der AN soll darauf hinwirken, dass eine DGNB-Zertifizierung erreicht werden kann.

Worauf wir insbesondere achten und was wir insbesondere sicherstellen.

1.Die vom AN zu erbringenden Leistungen müssen eine wirtschaftliche Lösung unter Einbeziehung von Unterhaltungs- bzw. Betriebskosten berücksichtigen.

2.Ferner muss der AN darauf abzielen, die bislang nur in Aussicht gestellten Fördermittel endgültig zu sichern und alle Vorgaben/Auflagen des Fördermittelgebers einzuhalten.

3.Der AN hat im Zuge der Kostenkontrolle die Baukosten kontinuierlich zu beobachten, die Kostenentwicklung des Projekts zu dokumentieren und den
AG zeitnah über Veränderungen zu informieren, wobei die Kostenermittlungen nach Maßgabe der DIN 276:2018 zu erfolgen haben.

Muster GP-Vertrag (Teil 1):

§ 1

Projektbeschreibung / Projektziele

1. Die Stadt … plant die Erweiterung und energetische Sanierung der … Schule. Eine energetische Gesamtbetrachtung von Bestandsgebäuden und Neubau soll erfolgen. Erforderliche Sanierungen an der Bausubstanz der Gebäudehülle sind zu erfassen und zu planen. Grundsätzliches Planungsziel ist die Schaffung von funktionsgerechten, ästhetischen und nachhaltigen Gebäuden. Die Nachhaltigkeit betrifft sowohl die Energiebedarfsreduzierung, die Nutzung regenerativer Energien und Wartungs- u. verbrauchsarmer Technik, als auch die Verwendung langlebiger und ökologischer Baumaterialien. Die Stadt … strebt eine Zertifizierung z.B. DGNB an.

Für das Projekt Erweiterungsbau wurden Kosten in Höhe von insgesamt ca. 4,9 Mio. Euro brutto (KG 200 bis 500) geschätzt:
– KG 200: ca. … Mio. Euro (brutto)
– KG 300: ca. … Mio. Euro (brutto)
– KG 400: ca. … Mio. Euro (brutto)
– KG 500: ca. … Mio. Euro (brutto)

Für das Projekt „energetische Sanierung Bestandsgebäude“ erfolgen Kostenermittlungen im Zuge der Generalplanungsleistung. Der zu beauftragende Generalplaner soll folgende Leistungen erbringen:

· Objektplanung Gebäude und Innenräume
· Fachplanung Tragwerksplanung
· Fachplanung Technische Ausrüstung für die Anlagengruppen 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 8
· Außenanlagenplanung
· Thermische Bauphysik

Folgende Leistungen wird der AG selbst beauftragen. Die Ergebnisse sind vom Generalplaner zu berücksichtigen, und die Leistungen der beauftragten Beteiligten soweit notwendig zu koordinieren.

· SiGeKo
· Vermessung
· Baugrundgutachter
· Brandschutzgutachter
· Schadstoffgutachter
· Kampfmittelsondierung in Form einer Luftbildauswertung
· Bau- und Raumakustik

Gegenstand dieses Vertrages sind zur Durchführung dieses Vorhabens erforderliche Generalplanungsleistungen.

2. Der AN hat im Rahm en seiner Planungsleistungen zwingend folgende Projektziele des AG zu berücksichtigen:

– Kostenziel Erweiterungsbau: Einhaltung eines Budgets in Höhe von … Mio. € brutto (KG 300-700) als absolute Kostenobergrenze.

– Kostenziel Bestandsgebäude: Einhaltung eines Budgets in Höhe von … Mio. € brutto (KG 300-500) als absolute Kostenobergrenze.

– Qualitätsziel: Qualitative Vorgaben gemäß Leistungsbeschreibung mit möglichst vollständiger Umsetzung aller Projekte der Priorisierung

– Terminziel 1: Fertigstellung des Erweiterungsbaus bis … (Schuljahrbeginn)

– Terminziel 2: Sanierung Bestandsgebäude bis ….

Die vorstehend genannten Projektziele sind im Rahmen der Planung unbedingt zu berücksichtigen und stellen vereinbarte Beschaffenheiten der zu erbringenden Leistungen dar. Von ihnen darf nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung des AG abgewichen werden. Der AN hat seine Leistungen m angelfrei und unter Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und Baukunst zu erbringen und insbesondere darauf auszurichten, dass die Projektziele eingehalten werden.

§ 2
Vertragsgrundlagen

Diesem Vertrag liegen in folgender Reihenfolge zugrunde:

1. Bestimmungen dieses Vertrages,
2. Leistungsbild vom *** – Anlage 1
3. Planungsgrundlagen des AG nebst Anlagen gemäß Verzeichnis vom xx.xx.20… – Anlage 2
4. Grobterminplan Stadt … vom xx.xx.20… – Anlage 3
5. Angebot des AN inkl. Honorarblatt vom *** – Anlage 4
6. allgemein anerkannten Regeln der Technik und der Baukunst und die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, soweit sie für dieses Projekt relevant sind,
7. Bestimmungen des BGB.

Angebotsbedingungen des AN werden nicht Vertragsbestandteil, es sei denn, in diesem Vertrag wird darauf ausdrücklich verwiesen und sie stehen nicht mit Regelungen dieses Vertragstextes im Widerspruch. Bei Widersprüchen geht die höherrangige der nachrangigen Bestimmung vor. Ein Widerspruch liegt jedoch nicht vor, soweit die höherrangige Bestimmung lediglich allgemeine Vorgaben für die zu erbringende Leistung enthält, die durch die nachrangige Regelung konkretisiert werden. Vorrangig ist jedoch immer der Text dieses Vertrages. Im Zweifelsfall hat der AN dem AG den aus seiner Sicht bestehenden Widerspruch zur Entscheidung vorzulegen, wobei der AG eine Entscheidung unter Berücksichtigung der wechselseitig berechtigten Interessen und Projekterfordernisse trifft; in diesem Fall steht dem AN kein zusätzlicher Vergütungsanspruch zu.

§ 3
Umfang der Auftragserteilung

1. Zur Realisierung der in diesem Vertrag und den Anlagen 1 und 2 beschriebenen Maßnahme beauftragt der AG den AN im Rahm en der stufenweisen Beauftragung gemäß Ziffer 2 mit folgenden Leistungen, wobei die nachfolgenden Bezugnahm en auf die Leistungsbilder der HOAI nicht allein zur Honorarermittlung, sondern auch zur Konkretisierung der auftragnehmerseitigen Leistungspflichten dienen. Die in der Anlage 1 genannten Grundleistungen der jeweiligen Leistungsbilder sind werkvertragliche Teilerfolge der beauftragten Leistungen:

– Leistungsbild Objektplanung Gebäude und Innenräume nach § 34 HOAI i.V. mit Anlage 10, (Leistungsphasen 1 bis 9); Grundleistungen und Besondere Leistungen,
– Leistungsbild Tragwerksplanung nach § 51 HOAI i.V. mit Anlage 14, (Leistungsphasen 1-6); Grundleistungen und Besondere Leistungen),
– Leistungsbild Technische Ausrüstung nach § 54 HOAI mit den Anlagengruppen 1-8, jedoch ohne 7, i. V. mit Anlage 15, (Leistungsphasen 1 bis 9); Grundleistungen und Besondere Leistungen,
– Leistungsbild Bauphysik für Wärmeschutz und Energiebilanzierung nach Ziffer 1.2 der Anlage 1 HOAI, (Leistungsphasen 1 bis 9); Grundleistungen
und Besondere Leistungen,
– Leistungsbild Objektplanung Freianlagen nach § 39 i.V.m. Anlage 11 (Leistungsphasen 1-9); Grundleistungen und Besondere Leistungen für alle vorstehenden Planungsgewerke jeweils nach näherer Maßgabe der in Ziffer 4.1 ff. der Anlage 1 aufgeführten Leistungsbilder, die den Leistungsumfang der vorstehenden Leistungsbilder der HOAI ergänzen (Besondere Leistungen) und konkretisieren (Grundleistungen). In der Anlage 1 sind die Abweichungen von den Leistungsbildern der HOAI in Fettdruck hervorgehoben oder als Streichung kenntlich gemacht.

Der AN schuldet für jede beauftragte Leistungsphase alle zur Erreichung des Planungserfolges erforderlichen Leistungen. Sie sind durch das vereinbarte Honorar abgegolten, d.h. sie werden nicht zusätzlich vergütet, es sei denn, es werden zusätzlich zum Vertrag Besondere Leistungen erforderlich.

2. Im Rahmen der stufenweisen Beauftragung beauftragt der AG mit Abschluss dieses Vertrages zunächst nur die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 2 für den Bauabschnitt 1 (Erweiterungsbau). Der AG ist jederzeit berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, den AN auch mit der Erbringung weiterer Leistungen der unter Ziffer 1 aufgeführten Leistungsbilder zu beauftragen und zwar in folgenden Stufen:

– Stufe 2: LPH 3 und 4 – Bauabschnitt 1
– Stufe 3: LPH 5 bis 9 – Bauabschnitt 1
– Stufe 4: LPH 1 und 2 – Bauabschnitt 2
– Stufe 5: LPH 3 und 4 – Bauabschnitt 2
– Stufe 6: LPH 5 bis 9 – Bauabschnitt 2
– Stufe 7: Energetische Gesamtbetrachtung

Der Auftraggeber behält sich im Übrigen vor, bei mehreren Leistungsphasen in einer Stufe, diese nicht in Gänze, sondern nur teilweise zu beauftragen. Der AG ist berechtigt, die Leistungsstufen nicht nach der ziffernmäßigen Abfolge, sondern nach sachgerechtem Bedarf abzurufen, insbesondere die Leistungen zum Bauabschnitt 2 und zur energetischen Gesamtbetrachtung bei Bedarf jederzeit abzurufen.

Der AN hat den AG rechtzeitig auf die Erforderlichkeit der Beauftragung weiterer Leistungen zur Vermeidung von Planungs- und Bauverzögerungen hinzuweisen. Der AN wird von der Verpflichtung zur Erbringung weiterer Leistungen aus den Stufen 2 ff auch dann nicht frei, wenn zwischen dem Abschluss (d.h. Erfolgseintritt) der zuletzt beauftragt en Leistung und der Anschlussbeauftragung ein Zeitraum von m ehr als 2 Jahren liegt. Diese Regelung ist den langen Entscheidungsprozessen beim Auftraggeber, der jeweiligen Haushaltslage geschuldet. Liegt der Zeitraum für den Abruf weiterer Stufen allerdings über 1 Jahr nach dem Abschluss der vorangegangenen Stufe, verhandeln die Parteien partnerschaftlich über eine mögliche Vergütungsanpassung auf der Basis vom AN nachzuweisender Kostensteigerungen.

3. Klarstellend halten die Parteien fest, dass sämtliche Regelungen dieses Vertrages auch für nachträgliche Beauftragungen gelten. Aus der stufenweisen Beauftragung kann der AN keine Erhöhung seines Honorars ableiten. Sollte der AN nicht mit der Durchführung weiterer Leistungen beauftragt werden, so kann er hieraus keine Rechte geltend machen. Der AN ist verpflichtet, diese weiteren Leistungen zu erbringen, wenn sie ihm vom AG übertragen werden, und hat den AG so zu stellen, als sei er von vornherein im letztlich abgerufenen Um fang beauftragt worden.

4. Bei der Planung ist neben den bereits genannten Projektzielen zudem besonderer Wert auf die Wirtschaftlichkeit der Gesamtmaßnahme und auf
höchsten energetischen Standard zu legen. Der AN soll darauf hinwirken, dass eine DGNB-Zertifizierung erreicht werden kann. Die vom AN zu erbringenden Leistungen müssen ferner eine wirtschaftliche Lösung unter Einbeziehung von Unterhaltungs- bzw. Betriebskosten berücksichtigen. Ferner muss der AN darauf abzielen, die bislang nur in Aussicht gestellten Fördermittel endgültig zu sichern und alle Vorgaben/Auflagen des Fördermittelgebers einzuhalten.

Der AN hat im Zuge der Kostenkontrolle die Baukosten kontinuierlich zu beobachten, die Kostenentwicklung des Projekts zu dokumentieren und den
AG zeitnah über Veränderungen zu informieren, wobei die Kostenermittlungen nach Maßgabe der DIN 276:2018 zu erfolgen haben. Für den AG ist die Einhaltung der unter § 1 Ziffer 2 aufgeführten Kostenziele vor dem Hintergrund der begrenzten Haushaltsmittel von entscheidender Bedeutung. Diese Kostenobergrenze ist für die weiteren Leistungen des AN spätestens mit der Verabschiedung einer genehmigten Kostenberechnung eine Beschaffenheitsvereinbarung, von der nur nach ausdrücklicher schriftlicher Freigabe des AG abgewichen werden darf. Sobald die Gefahr besteht, dass das unter § 1 Ziffer 2 aufgeführte Kostenziel nicht erreicht wird, hat der AN den AG hierauf ausführlich in Textform hinzuweisen und Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Jegliche Änderungen der geforderten Qualitäten und Flächen sowie jegliche Umplanungen des AN sind in enger Abstimmung mit dem AG zu entwickeln. Sie sind nur zulässig, wenn eine ausdrückliche Zustimmung des AG in Textform vor jedweder Änderung vorliegt. Dem AN steht keine gesonderte Vergütung für solche Planungsänderungen zu, die er zur Einhaltung der vorgenannten Kostenziele vornehmen muss, es sei denn, die Einhaltung ist nur unter Änderung der vertraglich geforderten Qualitäten und Flächen möglich.

5. Etwaige Eingaben/Anträge an die Genehmigungsbehörde wird der AN nach Freigabe durch den AG persönlich einreichen und ggf. technische Details gegenüber der Genehmigungsbehörde persönlich erläutern.

6. Erforderliche Unterlagen Dritter sind im Rahm en seiner fachlichen Kompetenz zu überprüfen und ggf. Korrekturen mit dem AG bzw. mit dem Dritten abzustimmen und zu koordinieren. Etwaige Auflagen, Bedingungen und Eintragungen der prüfenden Stellen / Behörden sind in die Planung einzuarbeiten.

7. Der AN wird den AG kontinuierlich im Rahm en der Planungs- und Baubesprechungen über die gemachten Fortschritte, Verhandlungen und Klärungen informieren. Der Inhalt der Bauherrenbesprechungen wird vom AN protokolliert nach Vorgabe und Freigabe des AG und an die Projektbeteiligten verteilt. Etwaige Widersprüche des AG zu den Protokollen hat der AN aufzunehmen.

In den Planungs- und Baubesprechungen wird entweder mindestens der GP – Projektleiter oder der stellvertretende GP-Projektleiter des AN zugegen sein. Auf Wunsch des AG sorgt der AN außerdem verpflichtend für die Teilnahme der von ihm beauftragten Fachplaner. Eine abweichende personelle Vertretung ist nur mit schriftlicher Zustimmung des AG zulässig. Der GP -Projektleiter und der stellvertretende GP -Projektleiter sind jeder für sich befugt, alle vertragsrelevanten Willenserklärungen für den AN gegenüber dem AG abzugeben und entgegenzunehmen. Entsendet der AN im Ausnahmefall einen Projektmitarbeiter mit Zustimmung des AG in die Besprechung, gilt Entsprechendes für ihn. Der AN ist zudem verpflichtet, dem AG sämtliche Informationen zur Verfügung zu stellen, damit dieser stets über den Stand des Projektes unterrichtet ist.

Der AN führt verpflichtend regelmäßige Planungsbesprechungen durch und protokolliert die wesentlichen Inhalte, Besprechungsthemen und Besprechungsergebnisse. Er wird die Protokolle spätestens innerhalb von drei Arbeitstagen an die Projektbeteiligten unter Einbeziehung des AG versenden.

8. Jeweils zum Abschluss der Leistungsphase 2 und 3 (Vor-/ und Entwurfsplanung) wird der AN dem AG einen Erläuterungsbericht übergeben, der einen Status über den aktuellen Projektstand (insbesondere Kosten, Termine, etwaige Projektstörungen, Projektrisiken, anstehende Entscheidungen etc.) beinhaltet.

9. Der AN stimmt alle wesentlichen Planungs- und Konstruktionsfestlegungen vor ihrer endgültigen Ausarbeitung mit dem AG ab. Ferner führt der AN rechtzeitig und innerhalb angemessener Fristen – unter Mitteilung der terminlichen Vorgaben – Entscheidungen des AG herbei. Der AG ist seinerseits verpflichtet, über die ihm insoweit vorgelegten Fragen binnen angemessener Frist zu entscheiden.

10. Sämtliche im Büro des AN erstellten, entscheidungsrelevanten Pläne sind vom AG abzuzeichnen, wobei die Verantwortlichkeit für die Richtigkeit der Planungsergebnisse/Pläne ausschließlich beim AN verbleibt. Anregungen, Sicht- und Prüfvermerke des AG entbinden den AN nicht von der Haftung für die von ihm zu erbringenden Leistungen. Dies gilt auch für ausdrückliche Weisungen und Anordnungen des AG gegenüber dem AN, sofern Letzterer hiergegen nicht offensichtlich begründete Bedenken in schriftlicher Form anmeldet.

11. Vor Bearbeitungsbeginn haben AG und AN zu regeln, in welcher Form Planungsleistungen (CAD oder GIS) zu erbringen sind. Für CAD -Zeichnungen wird gemäß CAD-Richtlinie das Dateiform at.dwg festgelegt. Lieferungen in geographischen Informationssystem (GIS) müssen im aktuellen ESRI-Format samtgrafischer Ausgestaltung erfolgen.

12. Die Abschlüsse der ersten Beauftragungsstufe und der etwa gemäß § 3 Ziffer 2 weiter abgerufenen Leistungen (d.h. jeweils für die abgerufenen
„Leistungspakete“) hat der AN komplett dokumentiert als Papierdokument (2 – fach) und auf Datenträger (1-fach) dem AG unmittelbar zu übergeben.
Im Übrigen stellt der AN dem AG und von ihm benannten Dritten alle Planungen und Ausarbeitungen als PDF-Datei, DWG-Datei und DXF-Datei zur Verfügung, mit dem uneingeschränkten Recht zur Vervielfältigung. Schließlich sind dem AG sämtliche Eingaben und Anträge bei Behörden usw. und auch die Zeichnungen und Pläne in der geforderten Anzahl, farbig angelegt, zu überlassen. Soweit die Leistungsbeschreibung eine 3-D Gebäudemodellbearbeitung bzw. die Erstellung eines digitalen Modells vorgibt, wird klargestellt, dass der AN u.a. eine integrierte, dreidimensionale Planung schuldet, dass aber kein BIM
eingesetzt werden muss. Nach vollständiger Fertigstellung einer Leistungsphase hat der AN dem AG die Arbeitsergebnisse und alle Unterlagen in Ordnern gesammelt mit Planlisten und zusätzlich auf Anforderung auf weiterverarbeitungsfähigen Datenträger zu übergeben, die Planungsergebnisse in einen Statusbericht zu dokumentieren und zusammenzufassen.

13. Der AN hat Änderungen in seinen Plänen/Zeichnungen durch „Einwolken“ kenntlich zu machen. Es genügt nicht, die mit Änderungsvermerken im Plankopf versehene Zeichnung/Planung. Der AN stellt jeweils aktualisierte Planlisten auf und übergibt diese dem AG.

14. Der AG wird für die Kommunikation mit den Projektbeteiligten und der Projektbeteiligten untereinander ggf. ein servergestütztes Projektkommunikationssystem (PKMS) einrichten und dem AN Zugriffsrechte einräumen. Sollte das PKMS zum Einsatz kommen, ist der AN verpflichtet, den relevanten projektbezogenen Schriftverkehr und die Dokumentation über das PKMS zu führen und seine Planung und sonstige Ausarbeitungen über das PKMS dem AG und den übrigen Projektbeteiligten in dem erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen. Die Mitarbeit und Teilnahme an dieser Projektplattform ist, insofern diese eingesetzt wird, für alle Beteiligten bindend. Die hierfür erforderlichen Leistungen für die Nutzung (Personaleinsatz und Um lagekosten) sind in der Nebenkostenpauschale entsprechend zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist der AN zur umfassenden Unterrichtung und Beratung hinsichtlich aller die Durchführung seiner Aufgaben betreffenden Angelegenheiten verpflichtet.

15. Zwischen dem AG und dem AN besteht ein besonderes Vertrauensverhältnis; als Sachwalter des AG darf der AN keine Unternehmer- oder Lieferanteninteressen vertreten. Der AN darf im Zusammenhang mit dem in vorstehendem § 1 bezeichneten Projekt nicht für Dritte tätig werden.

16. Der AN hat grundsätzlich keine Vertretungsmacht für den AG, insbesondere kann er für den AG keine Verträge abschließen, aufheben oder ändern. Ebenfalls ist der AN nicht berechtigt, Nachträge zu beauftragen, Anerkenntnisse abzugeben und/oder Abnahmen zu erklären. Er darf jedoch für den AG Vorbehalte z.B. wegen Schadenersatzforderungen und Vertragsstrafen geltend machen und Vertragspartner des AG zur Mängelbeseitigung auffordern. Im Rahm en seiner Aufgabenstellung kann der AN auf der Grundlage von abgeschlossenen Verträgen des AG mit Dritten gegenüber diesen Anordnungen treffen, soweit dadurch keine Termin- oder Kostenüberschreitungen oder nicht unerhebliche Qualitätsabweichungen verbunden sind.

17. Der AN ist verpflichtet, an behördlich vorgeschriebenen oder anderweitig vereinbarten Terminen, Beratungen, Prüfungen usw. im Rahm en der beauftragten Leistungen teilzunehmen.

18. Der AN sichert zu, die ihm nach diesem Vertrag obliegenden Leistungen durch qualifiziertes Personal seines/seiner Büros zu erbringen. Der AN stellt dem AG das nachfolgend genannte Kernteam zusammen, welches für die Dauer der Projektlaufzeit aufrecht zu erhalten ist:

– GP-Projektleiter*in: ***
– Stellvertretende*r GP-Projektleiter*in: ***
– Projektleitung Objektplanung: ***
– Projektleitung Technische Ausrüstung: ***

Der AG ist berechtigt, den Austausch einzelner mit dem Projekt befasster Mitarbeiter zu verlangen, wenn dies aus sachlichem, in der Person des jeweiligen Mitarbeiters liegendem Grunde gerechtfertigt ist. Davon abgesehen darf der AN die o.g. Projektleitungen, und Nachunternehmer nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des AG austauschen, wobei der AG die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern darf. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass alle erforderlichen Nachweise zur Qualifikation der Person mindestens gleichwertig vorliegen müssen. Grundsätzlich hat der AN die beauftragten Leistungen persönlich bzw. im eigenen Unternehmen zu erbringen. Die Hinzuziehung von Sonderfachleuten und/oder Nachunternehmern, abseits der hier vertraglich benannten, zur Erfüllung dieser Leistungen bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.

19. Der AN hat den AG bei den außergerichtlichen, gerichtlichen und gutachterlichen Verfahren sowie Streitigkeiten, die das Projekt betreffen, zu unterstützen. Die Unterstützungspflicht erstreckt sich insbesondere auch auf etwaige Baubehinderungen, Bedenkenanmeldungen und Nachtragsforderungen. Sie beschränkt sich auf die eigenen Kenntnis – und Tätigkeitsbereiche des AN im Rahmen der Projektbearbeitung.

OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

vorgestellt von Thomas Ax

Wenn die Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt wird, ist diese unverzichtbare, den Auftraggeber verpflichtende Mitwirkungshandlung für die Nachbesserung.

Solange – bei auftraggeberseitiger Ausführungsplanung – eine vollständige, mangelfreie Ausführungsplanung nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Nachbesserung nicht fällig und eine Klage auf Mängelbeseitigung als derzeit unbegründet abzuweisen.
OLG Nürnberg, Urteil vom 23.11.2021 – 6 U 4362/19

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Beseitigung von Baumängeln in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch VOB/B-Generalunternehmervertrag vom 21.06.2006 mit der schlüsselfertigen Modernisierung einer Eigentumswohnanlage einschließlich der Errichtung eines Neubaus in Nürnberg (Anlage K 1; Bauvorhaben ###). Sonder- und Gemeinschaftseigentum wurden 2008 abgenommen.

An der Nordseite des Neubaus sah die von der Klägerin gestellte Planung in den Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 eine schräge Glasfassade vor. Diese Glasfassade war schon im Zeitpunkt der Abnahme 2008 unstreitig mangelhaft. Sie war zum einen undicht und es trat Niederschlagswasser in die Innenräume ein. Zum anderen bildete sich an der Innenseite erhöht Kondensat (Tauwasser).

Am 19.06.2013/01.07.2013 schlossen die Parteien deshalb eine Vereinbarung (Anlage K 11), nach der sich die Beklagte verpflichtete, „in Ansehung des Mangels „schräge Glasfassade“, betreffend die Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im Objekt, die Mängelbeseitigungsleistungen in Form des Konzepts der Firma ### vom 30.04.2013 bis spätestens 30.09.2013 zu erbringen.“ Für den Fall der Erfolglosigkeit vereinbarten die Parteien Folgendes: „Sollte die Sanierung nicht erfolgreich gewesen sein, ist ### verpflichtet, die Leistungen nachzubessern bzw. den Mangel entsprechend anderweitig zu beseitigen“ (Anlage K 11 Ziffer 1 b).

Im Jahr 2016 rügte die Klägerin die Erfolgslosigkeit der auf Grundlage dieser Vereinbarung durchgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen und forderte die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf.

Erstinstanzlich beantragte die Klägerin,

I.

die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II.

die Beklagte zu verurteilen, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 4.845,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III.

die Beklagte zu verurteilen, an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

IV.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Klageantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen zu ersetzen.

Die Beklagte beantragte

Klageabweisung.

Sie vertrat die Auffassung, dass ihre Maßnahmen zur Mangelbeseitigung nach dem Konzept der ### erfolgreich gewesen seien und erhob die Einrede der Verjährung. Ein eventuell noch bestehender Mangel beruhe auf einem Planungsfehler seitens der Klägerin. Für den Fall, dass die Beklagte zur Beseitigung der Mangelbehauptung „Kondensatbildung an den Innenseiten der Schrägglasfassade und an den Innenseiten der Schrägglasfassade und der angrenzenden Bauteile ablaufendes Kondensat“ verpflichtet, oder die Klage in Antrag I. begründet sei, erhob die Beklagte

Hilfswiderklage

mit der sie beantragte

festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin folgende Kosten der Mängelbeseitigung zu ersetzen:

– 95 % der erforderlichen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung „An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf„, ausgenommen diejenigen Kosten der Mangelbeseitigung, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls zusätzlich durch die Klägerin und Widerbeklagte zu vergüten gewesen wären; sowie

– diejenigen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung „An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatsbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf„, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls durch die Klägerin und Widerbeklagte zusätzlich zu vergüten gewesen wären.

Die Klägerin beantragte,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Streitverkündeten Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg und ### traten dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin bei. Die Streitverkündete ### trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ### begründete in der Folge ergänzend zum Klägerinvortrag den Anspruch auf Ersetzung der Rechtsverfolgungskosten und des Mietausfallschadens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der in erster Instanz gestellten Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht erhob Beweis durch Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen ###.

Am 10.10.2019 erließ es folgendes Endurteil:

I. Die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg durch Behebung der auf Ausführungsfehlern beruhenden Undichtigkeit der Fassade funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen.

II. Hinsichtlich des Antrags, die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung, wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 1.590,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 und an Frau ### 2.847,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu zahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den auf Ausführungsfehlern beruhenden Mängeln der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg, entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die Beklagte trägt 1/2 der Kosten der ### Nürnberg und der ###.

Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Landgericht aus, dass Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin nicht verjährt seien. Ausgenommen davon sei nur die Rissbildung, die noch nicht Gegenstand der Vereinbarung vom 19.06.2013/01.07.2014 (Anlage K 11, Anerkenntnis) oder vom 01.12.2014 (Verzicht auf die Einrede der Verjährung) gewesen sei. Die Undichtigkeit der Fassade mit Eintritt von Niederschlagswasser beruhe auf Ausführungsfehlern der Beklagten, die Beklagte sei insoweit zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Zwar stelle auch die Kondensatbildung einen Mangel dar, die Klägerin schulde aber insoweit die Vorlage vollständiger und mangelfreier Ausführungspläne und damit eine Vorleistung, die noch nicht erbracht sei.

Vor Erfüllung der Planungsaufgabe sei der Mängelbeseitigungsanspruch betreffend die Kondenswasserbildung nicht fällig. Die Klägerin habe auch einen Schadensersatzanspruch betreffend die von ihr zu tragenden Mietausfälle der Eigentümerin der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 und deren Rechtsverfolgungskosten sowie der Rechtsverfolgungskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft.

Während die Mietausfälle nachgewiesen seien, seien die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten statt der geltend gemachten 2,5 Geschäftsgebühr auf eine 1,3 Gebühr zu kürzen. Das Feststellungsinteresse bezüglich weiterer Schäden sei zu bejahen.

Wegen Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichtes Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter verfolgt, soweit ihnen nicht stattgegeben wurde. Sie fordert eine Mangelbeseitigung auch bezüglich der erhöhten Kondensatbildung an den Innenflächen und/oder an den angrenzenden Bauteilen herablaufendes und tropfendes Wasser, Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade und Schimmelbildung, und Rissbildung im Anschluss an die Glasfassade nebst Feststellung der entsprechenden Schadensersatzpflicht. Außerdem verlangt sie den vollen Ersatz der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin ###.

Die Klägerin rügt:

Die Beklagte habe mit der Vereinbarung vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben und sei mit den ihr damals bekannten Einwendungen (Fehlen einer weiteren Ausführungsplanung) daher ausgeschlossen. Sie habe spätestens mit dieser Vereinbarung auch die Planungsverantwortung für die Glasfassade vollständig und vorbehaltslos übernommen. Die Beklagte trage die Planungsverantwortung aber ohnehin schon nach dem Generalunternehmen/ertrag. Bei der ein Kondensat vermeidenden Planung handle es sich nämlich um Sonderfachingenieurplanung.

Hilfsweise und vorsorglich trägt die Klägerin vor, dass sie inzwischen eine korrigierte Ausführungsplanung habe erstellen lassen (Anlage ### B 1) und der Beklagten übermittelt habe. Da-

mit habe sie ihre Mitwirkungspflicht erfüllt. Im Schriftsatz vom 4.10.2021 hat die Klägerin erstmals geltend gemacht, wenn wie vom Sachverständigen und vom Erstgericht gefordert eine Mängelbeseitigung nach aktuellem Standard geschuldet sei, und hierzu auch eine Dreifachverglasung gehöre, bedürfe es bei Beachtung der aktualisierten Vorgaben zur Dicke der Querriegel und dem Einbau von Fenstern mit Lüftungsklappe keiner weiteren Maßnahmen im Bereich Lüftung/Heizung, welche separat geplant werden müssten (Bl. 572 d.A.).

Ansprüche wegen der Rissbildung seien nicht verjährt. Es handele sich nur um ein Symptom bzw. einen Mangelfolgeschaden der Feuchtigkeitserscheinungen. Der Einwand des Mitverschuldens für Planungsfehler ihres Architekten sei aufgrund des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses der Beklagten (Anlage K 11) ausgeschlossen. Sowieso-Kosten gäbe es nicht. Der entsprechende Einwand sei überdies gemäß dem Anerkenntnis (Anlage K 11) ebenfalls ausgeschlossen.

Zu den streitgegenständlichen Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin Frau ### rügt die Klägerin, das Landgericht habe die vorgenommene Kürzung der

geltend gemachten Geschäftsgebühr von 2,5 auf 1,3 nicht näher begründet, und sich nicht mit dem Vortrag zum Umfang und der Schwierigkeit der Anwaltstätigkeit auseinandergesetzt. Zur weiteren Begründung des Rechtsmittels hat die Klägerin auf das Vorbringen der Streithelferinvertreter Bezug genommen. Diese haben mit Schriftsatz vom 21.09.2020 einen unterbliebenen Hinweis des Landgerichts gerügt, dass es das Vorbringen zur Begründung des Gebührensatzes als nicht ausreichend erachtet habe, und umfangreich ergänzend zu dem Umfang und der Schwierigkeit der von ihnen entfalteten Tätigkeit vorgetragen (Bl. 500 – 506 d.A.).

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt II abgeändert und wie folgt gefasst:

die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– Erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– An den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt III abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg Euro 4.845,58 und an Frau ### Euro 4.638,25 jeweils nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt IV abgeändert und wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Punkt I. des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 und in Berufungsantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil als richtig. Zu der vorgelegten „Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung“ rügt die Beklagte, mit dieser Planung erfülle die Klägerin ihre Mitwirkungspflicht weiterhin nicht, außerdem sei das neue Vorbringen nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Darüber hinaus habe die Beklagte bereits schriftlich Bedenken gegenüber der Klägerin angemeldet, und diese zur Sicherheit in Höhe von 70.000 Euro aufgefordert (Anlage BB 2).

An ihrer hilfsweise erhobenen Widerklage (siehe oben S. 5) hält die Beklagte fest. Diesbezüglich beantragt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf das wechselseitige Berufungsvorbringen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Sie ist aber nur insoweit teilweise begründet, als sie sich gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III). Diese Rechtsverfolgungskosten sind auf der Grundlage des ergänzenden Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) zwar in der geltend gemachten Höhe angemessen, es ist aber von den Rechtsanwaltskosten der ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen, In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und wird zurückgewiesen.

Das Landgericht hat zu Recht die Auffassung vertreten, die Klägerin habe der Beklagten als Vorleistung vor Durchführung von Nachbesserungsarbeiten oder Neuherstellung der Glasfassade zur Verhinderung von Tauwasserbildung die nötigen Ausführungspläne vollständig und ohne Planungsmängel zu übergeben. Bis dahin sind die entsprechenden, durch die Beklagte zu erbringenden Mängelbeseitigungsleistungen zur Behebung der Kondensatbildung nicht fällig. Die Klage ist insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die in diesem Punkt uneingeschränkt zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass sich das Anerkenntnis und der Verjährungsverzicht der Beklagten nicht auf die in den getroffenen Vereinbarungen nicht ausdrücklich erwähnte Rissbildung beziehen. Angesichts der ansonsten detaillierten Regelungen der Parteien kann nicht allein aufgrund der Symptomrechtsprechung des BGH auf einen Willen zur Einbeziehung dieser Mangelfolgen geschlossen werden.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist Folgendes ergänzend auszuführen:

1. Nach den durch das Berufungsgericht gern. § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrundezulegenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, die dieses auf Grundlage des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen ### getroffen hat, sind Ausführungsfehler der Beklagten für die Undichtigkeit der Glasfassade verantwortlich, während Planungsdefizite die Hauptursache für die unstreitig auftretende Kondenswasserbildung an der Innenseite der Glasfassade und deren Folgen sind.

Die Art der Ausführung, nämlich vorspringende Querriegel in der Verglasungskonstruktion (Gutachten S. 20; „konvektionsbehindernde Bauteile„), war von der durch die Klägerin an die Beklagte übergebenen Planung vorgegeben. Sie schränkt die freie Konvektion und Luftströmung stark ein. Diesem zum Bauzeitpunkt schon allgemein bekannten Effekt hätte neben der Vermeidung konvektionsbehindernder Bauteile vor allem mit der Art der Beheizung und der Lüftung Rechnung getragen werden müssen. Es hätte eines einheitlichen Fassaden-, Heizungs- und Lüftungskonzepts sowie eines Nutzungskonzepts bedurft, zumal die Glasfassade an einer Nordseite geplant wurde (Gutachten S. 22/23). Der Planer hätte entweder schon vorgeben müssen, dass konvektionsbehindernde Bauteile (wie die Querriegel) gänzlich vermieden werden oder er hätte alternativ Durchbrüche in der Konstruktion vorsehen müssen, die die Lüftung verbessern.

Erschwerend kam hinzu, dass der zweite Rettungsweg in der Planung in das Glasdach verlegt wurde (Gutachten, S. 22; „komplexe Gemengelage„, S. 24). Damit waren auch Zusatzmaßnahmen bzgl. der Heizung und Lüftung erforderlich (Stellungnahme des Sachverständigen vom 30.07.2019, S. 3, Bl. 374 d.A.). Hierbei handelt es sich nach der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen um eine typische Planungsaufgabe des planenden Architekten (gewerkübergreifende Planung, Gutachten S. 22), die im Vorfeld (Gutachten, S. 24) hätte vorgegeben werden müssen. Es sei durchaus üblich, dafür einen Sonderfachmann für Bauphysik oder einen speziell geschulten Fassadenplaner einzuschalten (GA, S. 23). Es handle sich um eine anspruchsvolle Planungsaufgabe (GA, S. 29). Unzureichende Planungsvorgaben seien Hauptursache der Tauwasserbildung und der davon abgeleiteten Schäden (GA, S. 24). Eine schräge Glasfassade, wie sie am streitgegenständlichen Bauvorhaben vorhanden ist, konnte sowohl 2006, als auch heute mit den zur Verfügung stehenden Mitteln funktionsgerecht und nutzerfreundlich erstellt werden. Der durch die Klägerin vorgegebene, schon relativ detaillierte Architektenplan vom 13.2.2006 mit den hohen Querriegeln berücksichtigte wesentliche bauphysikalische Gesichtspunkte (Luftführung; abgestimmte Beheizmaßnahmen), die schon in der Werksplanungsphase hätten Berücksichtigung finden müssen, nicht.

2. Die Erstellung der notwendigen vollständigen und insbesondere gewerkübergreifenden mangelfreien Ausführungsplanung lag entgegen der Ansicht der Berufung gemäß dem Generalunternehmervertrag (Anlage K 1) im Verantwortungsbereich der Klägerin und nicht in dem der Beklagten. Daran hat sich durch die Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) nichts geändert.

2.1. Sowohl nach der VOB/B als auch nach dem Generalunternehmervertrag schuldete die Klägerin die komplexe fachübergreifende Planung.

a) Die Parteien haben die VOB/B in den Vertrag einbezogen (§ 2 Abs. 1 Nr. 18 des Generalunternehmervertrages, K 1).

Das von der VOB/B zugrunde gelegte Bauvertragsmodell trennt in den §§ 3 und 4 deutlich zwischen Planung samt Koordination als Aufgaben des Auftraggebers, und der Ausführung als Aufgabe des Auftragnehmers. Es differenziert somit systematisch zwischen der Planungsverantwortung des Bestellers und der Ausführungsverantwortung des Bauunternehmers (vgl. Hartung in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, 3. Auflage, Vorbemerkung § 3, Rn. 13). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – VII ZR 152/12 -, Rn. 24; vgl. auch Gartz in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl. § 3 Rn. 3).

Dementsprechend regelt § 3 Abs. 1 VOB/B auch, dass die für die Ausführung nötigen Unterlagen dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben sind.

b) Die Parteien haben in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages ausdrücklich geregelt, dass zum Leistungsumfang des Auftragnehmers nicht die Architekten-Planungsleistungen gehören. Die Gewährleistung für die dem Auftragnehmer überlassenen Planungsunterlagen liegt nach der ausdrücklichen Abrede ausschließlich beim Planverfasser. Daran ändert die festgelegte Verpflichtung des Auftragnehmers, alle Pläne und Maße vor Baubeginn zu prüfen, und Bedenken dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen, nichts.

c) Auch aus der fachlichen Sicht des Sachverständigen ### handelt es sich bei der erforderlichen fach- und gewerkübergreifenden Planung der schrägen Glasfassade typischerweise um eine Architektenleistung, die gerade von der Klägerin zu stellen gewesen wäre.

Zwar können die Parteien im Vertrag vom Grundsatz der §§ 3 und 4 VOB/B abweichende Regelungen treffen. Dies haben sie aber vorliegend nicht getan, sondern es bei der Planungsverantwortung der Klägerin belassen.

d) Aus der Rolle der Parteien lässt sich keine stillschweigende Abweichung von der systematischen Aufgabenverteilung herleiten. Die Klägerin war als Bauträgerin – jedenfalls üblicherweise – ihren Endkunden (Wohnungskäufern) gegenüber zu einem „Planen und Bauen aus einer Hand“ verpflichtet (vgl. Gartz aaO Rn 6). Begriffe wie „schlüsselfertig“ oder wie hier auch „gebrauchsfertig“ und „funktionsfähig“ (§ 2 Abs. 1 S. 1 des Vertrages) lassen keine eindeutige Zuordnung der Planungsaufgaben auf den Generalunternehmer erkennen (Gartz aaO).

e) Entgegen der unter Bezugnahme auf die Anmerkung auf Anlage K 5 – „Die Detaillierung/ Dimensionierung/ Statik hat durch den Fensterbauer zu erfolgen“ vertretenen Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe damit die Detailplanung der schrägen Glasfassade übernommen, bezieht sich dieser Hinweis schon nicht erkennbar auf die insoweit problematischen und schon vorgegebenen Querriegel. Zwar kann der Hinweis noch so ausgelegt werden, dass eine Detailplanung der Ausführung der Glasfassade der Beklagten überlassen war. Vorliegend ist aber der Planungsmangel nicht auf die Detailplanung der Glasfassade begrenzt. Vielmehr war und ist ein fach- und gewerkübergreifendes Heizungs-, Lüftungs- und Nutzungskonzept für eine Glasfassade mit den (planerisch schon vorgegebenen) problematischen Querriegeln nötig. Deshalb kann selbst aus einer unterstellten Pflicht der Auftragnehmerin zur Detailplanung der Fassade nicht die Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, das gesamte Fassadenkonzept – und damit gerade das Gegenteil eines bloßen Details – zu erarbeiten, wie die Klägerin meint. Die Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte auf Grundlage der Vorabplanung des Architekturbüros (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 des Generalunternehmer-Vertrages) und der groben Vorgaben: Pfosten-Riegel-Konstruktion; Nordseite; Anordnung des Bades; Fußbodenheizung; keine zentrale Lüftungsanlage, als Generalunternehmer die Planung hätte fortschreiben müssen, weil sie ein funktionsfähiges schlüsselfertiges Werk schuldete, trägt nicht. Eine Fortschreibung im Sinne einer Ergänzung ist von der vollständigen Planung eines fachübergreifenden Gesamtkonzepts, wie sie hier erforderlich gewesen wäre und weiterhin ist, eindeutig zu unterscheiden.

Aus § 3 Abs. 2, 3 und 4 des Generalunternehmervertrages lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entnehmen, dass die Beklagte die weitere Planungsverantwortung übernommen habe.

Gemäß § 3 Abs. 2 waren sich die Parteien darüber einig, dass zur vertragsgemäßen Fertigstellung auch solche Leistungen erforderlich werden können, die in den Anlagen zu diesem Vertrag nicht, nicht exakt oder nicht vollständig beschrieben sind, aber zur schlüsselfertigen Herstellung des Gebäudes oder der Außenanlagen notwendig sind. Sie vereinbarten, dass auch diese Leistungen in einer den beschriebenen Leistungen und dem Niveau des Hauses entsprechenden Qualität und Frist auszuführen und im Pauschalpreis enthalten seien.

In § 3 Abs. 3 ist weiter geregelt, dass der Auftrag insbesondere die Erfüllung aller Auflagen und Bedingungen der Baugenehmigung inklusive der Auflagen der am Bau beteiligten Behörden, die Leistungen der Sonderfachingenieure, sowie sämtliche Arbeiten, Leistungen und Lieferungen, die zur vertragsgegenständlichen, kompletten, schlüssel- und gebrauchsfertigen, funktionstüchtigen und mängelfreien Herstellung erforderlich sind, einschließt.

Nach § 3 Abs. 4 gehören zum Leistungsumfang sämtliche haustechnischen Leistungen bei der technischen Ausrüstung für alle Anlagengruppen insbesondere Heizung, Lüftung (ohne Tiefgarage), Sanitär, Fördertechnik, Elektro.

Diese Vereinbarungen zielen nach Auffassung des Senats aber im Wesentlichen auf die Kostentragungspflicht für die genannten Maßnahmen ab, nicht jedoch auf die Architekten- und Planungsleistungen insgesamt, die unmittelbar darauf folgend in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages namentlich genannt und ausdrücklich nicht dem Leistungsumfang des Auftragnehmers zugewiesen werden.

Zudem war nach § 2 Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages Grundlage des Vertrages und Grundlage der Ausführung der Arbeiten die haustechnische Planung des Ingenieurbüros ###.

Die Beklagte schuldete nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Generalunternehmervertrag deshalb keine von dieser Planung abweichende fachübergreifende Planung und Ausführung der Heizungs- und Lüftungsanlage, wie sie zur mangelfreien Herstellung der Fassade aber unbedingt notwendig gewesen wäre.

2.2. Vor dem Hintergrund, dass sowohl die VOB/B, als auch die Absprachen der Parteien die Planungsverantwortung eindeutig der Klägerin zuweisen, lässt sich aus der Vereinbarung der Parteien von 2013 (Anlage K 11) in einer Zusammenschau mit dem als Anlage K 24 vorgelegten vorangegangenen Schriftwechsel nicht herleiten, dass die Beklagte im Jahr 2013 die Planungsverantwortung (im Nachhinein) insgesamt übernehmen wollte, bzw. dass die Beklagte mit dem Einwand, die Klägerin schulde zur Mangelbeseitigung (Kondenswasser) einen Ausführungsplan, ausgeschlossen ist.

Die Bereitstellungspflichten nach § 3 VOB/B stellen grundsätzlich Mitwirkungspflichten des Auftraggebers im Sinne des § 642 BGB dar (BeckOK VOB/B/Fuchs, 44. Ed. 31.1.2021, VOB/B § 3 Abs. 1 Rn. 10; Palandt/Retzlaff, BGB 80. Auflage, § 642 Rn. 3).

Die Beklagte wusste zwar bei Abschluss der Vereinbarung, dass es zur Mangelbeseitigung einer weiteren Ausführungsplanung bedarf, da sie schon zuvor auf die Planungsdefizite hingewiesen und ein eigenes Sanierungskonzept beigebracht hatte. Gleichzeitig hat die Beklagte aber zu erkennen gegeben, eine Ausführungsplanung seitens der Klägerin zu erwarten (Anlage K 24). Die Parteien haben sich in der Vereinbarung auf ein bestimmtes Sanierungskonzept geeinigt. Dieses hatte für die Beklagte den offensichtlichen Vorteil, dass es nicht die Erneuerung der gesamten Fassadenkonstruktion vorsah. Dass die Beklagte aber darüberhinausgehend beim Scheitern dieses Sanierungsversuchs die Planungsverantwortung auch insoweit übernehmen wollte, als sie bislang bei der Klägerin lag, lässt sich weder der Wortlaut der Abrede, noch dem vorausgegangenen E-Mail -Verkehr mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen. Die Vereinbarung der Parteien stellt nur klar, dass die Beklagte bei einem Scheitern des Sanierungsversuchs nicht von ihren Verpflichtungen frei wird, ohne aber neue zusätzliche Planungsverpflichtungen der Beklagten zu begründen.

3. Das Landgericht hat deshalb zu Recht alle Mangelbeseitigungsmaßnahmen, die sich auf die erhöhte Kondensatbildung beziehen, als derzeit nicht fällig angesehen, weil Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit des Werkes in Bezug auf das Kondensat und dessen Folgen die von der Klägerin geschuldete Planung ist, und (in erster Instanz aber auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) von der Klägerin keine neue mangelfreie Planung vorgelegt wurde.

An diesem Ergebnis ändert auch die von der Klägerin im Berufungsverfahren hilfsweise und vorsorglich vorgelegte geänderte Ausführungsplanung (Anlage Klagepartei B 1) nichts. Sie sieht als konkrete Maßnahme lediglich eine Verringerung der Dimensionierung der Querriegel auf maximal 60 mm vor. Zu Gewerken außerhalb der Glasfassade enthält die „Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung“ nur den Satz: „Erforderliche Lüftungs- und Heizungsanlagen zur Unterstützung der Tauwasserfreihaltung nach Anforderung und ggf. Planung Sonderfachmann.“ Damit genügt auch diese Planungsergänzung nicht den Mitwirkungspflichten der Klägerin. Der Sachverständige ### hat in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 bereits überzeugend dargelegt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.).

Grundsätzlich schuldet der Unternehmer ein funktionstaugliches Werk („funktionaler Mangelbegriff‘; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aug S. 1180, Rn. 1922; S. 1276 Rn. 2005 ff – im Folgenden nur W/P). Ein Mangel liegt selbst dann vor, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit auf der vom Auftraggeber erstellten Planung oder einer mangelhaften Vorleistung beruht (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1276). Der Unternehmer wird aber von der Mangelhaftung frei, wenn er die ihm obliegenden Prüfungs- und Hinweispflichten (§ 13 Abs. 3 VOB/B) nachgekommen ist bzw. keine Hinweispflicht besteht. Liegt die Ursache des Mangels in einem Planungsfehler, ist die Vorlage einer neuen Planung Sache des Bestellers (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1277).

Nach diesen Maßgaben muss die Beklagte zwar nicht nur für ihre Ausführungsfehler, die zur Undichtigkeit der Glasfassade geführt haben, sondern auch für den auf den Planungsfehlern beruhenden Mangel Kondensatbildung einstehen, weil sie die Klägerin nicht auf Bedenken hingewiesen hat. Dies ändert nach der Rechtsprechung des BGH aber nichts daran, dass sich die Beklagte erfolgreich darauf berufen kann, die Klägerin müsse erst durch Änderung der Planung die Voraussetzungen für die Nachbesserung schaffen, obwohl ihr grundsätzlich die Entscheidungsfreiheit zusteht, auf welche Art und Weise sie nachbessert.

Soweit die Berufung auf Rechtsprechung hinweist, nach der ein Auftragnehmer der ohne ausreichende Planung arbeitet, sich im Rahmen der Mangelbeseitigung nicht auf eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers berufen kann, steht dies der Ansicht des Senats nicht entgegen. Die Sachverhalte, die den Entscheidungen zugrunde lagen, sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

In dem vom OLG Celle entschiedenen Fall Az. 14 U 26/04 war der Auftragnehmer nur mit Grundrissplänen des Bauobjektes ausgestattet worden. Er hatte ohne jede Fachplanung eine Heizungsanlage eingebaut. Nach den Feststellungen des Gerichts hatte es keinerlei Planung gegeben, die ihm die Ausführung der Heizung vorgeschrieben hätte. Dass sich ein Auftragnehmer, der auf dieser Grundlage ein mangelhaftes Werk errichtet, nicht auf einen Planungsfehler des Auftraggebers berufen kann, liegt auf der Hand.

Das OLG Frankfurt hat zu einem BGB-Werkvertrag entschieden, dass für die Frage, welche Mitwirkungsobliegenheiten den Besteller treffen, primär der Bauvertrag maßgebend ist. Der Besteller sei nicht ohne Weiteres dazu verpflichtet, dem Unternehmer eine (detaillierte) Planung eines Architekten oder Ingenieurs zur Verfügung zu stellen, insbesondere nicht bei einem Vertrag, der die VOB/B nicht einbezieht. Der Unternehmer könne sich sehr wohl dazu verpflichten, die für seine Werkleistung erforderliche (Detail-) Planung selbst zu erbringen. Die Bereitstellung fehlerhafter Pläne sei nicht mit dem völligen Unterbleiben einer Planung seitens des Bestellers gleichzusetzen, eben weil dies darauf hindeute, dass der Unternehmer die Planungsverantwortung übernommen habe (OLG Frankfurt, Urteil vom 14. März 2011 –1 U 55/10 -, Rn. 18).

Im vorliegenden Fall lag jedoch die Planungsverantwortung vereinbarungsgemäß bei der Klägerin.

Dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.11.2013, Az. 22 U 32/13 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Teilbereich von der Auftraggeberin vertragswidrig überhaupt nicht geplant worden war. Davon kann vorliegend ebenfalls nicht die Rede sein.

Die Entscheidung des Kammergerichts vom 22.04.2016, Az. 21 U 119/14 betrifft einen ebenfalls nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort hatte sich die Unternehmerin nach den Regelungen des Vertrages zur schlüsselfertigen Erstellung von Gebäuden auf der Grundlage bestimmter Pläne unter Verpflichtung der Erstellung der Statik und der Werkplanung verpflichtet. (KG Berlin, Urteil vom 22. April 2016 – 21 U 119/14 -, Rn. 89).

Es kann dahinstehen, ob das neue Vorbringen der Klägerin zur geänderten Ausführungsplanung Tauwasserbildung in der Berufungsinstanz noch zuzulassen ist. Denn die vorgelegte Ausführungsplanungsergänzung ist schon nach den bisher vorliegenden Gutachten des Sachverständigen erkennbar unzureichend und keine geeignete Grundlage der Mangelbeseitigung. Der Sach-

verständige ### hat bereits in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 festgestellt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.). Aus der vom Sachverständigen übergebenen „Tischvorlage„, die als Anlage zum Protokoll genommen wurde, ergibt sich weiter, dass er bei seinen Überlegungen schon von einer nach heutigen Maßstäben erforderlichen Dreifachverglasung ausging (Tischvorlage S. 8). Eine für die Beseitigung des Mangels Tauwasserbildung nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen weiterhin erforderliche gewerkübergreifende Planung, welche von der Klägerin zu stellen ist, fehlt nach wie vor.

Die Berufung der Klägerin hat deshalb mit den Anträgen 1 und III keinen Erfolg und wird zurückgewiesen.

4. Soweit sich die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag II gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III), ist die Berufung teilweise begründet. Das Landgericht erkannte der Klägerin nur einen Teil des Schadens zu, weil die Rechtsanwaltsgebühren auf eine 1,3fache Geschäftsgebühr zu kürzen seien und eine Einigungsgebühr nicht zum Ansatz komme. Diese nicht weiter begründeten Kürzungen sind nicht gerechtfertigt.

a) Bei der Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 W-RVG handelt es sich um eine Rahmengebühr (§ 14 RVG). Ein höherer als der 1,3fache Satz darf nur gefordert werden, wenn die Sache umfangreich oder schwierig war. Zudem steht einem Rechtsanwalt bei Rahmengebühren im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG, zu denen die Geschäftsgebühr im Sinne der Nr. 2300 RVG-NA/ zählt, nach gängiger Rechtsprechung ein Spielraum (sogenannte Toleranzgrenze) von 20 % zu (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – VI ZR 273/11).

Auf der Grundlage des umfangreichen Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) und der hierzu vorgelegten Anlagen ist der

Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr nicht zu beanstanden. Die Beklagte geht in ihrer Berufungsduplik auf diesen Vortrag nicht ein, sondern verweist lediglich pauschal auf S. 17 bis 19 ihrer Berufungserwiderung vom 25.05.2020 (Bl. 528 d.A.). Die Berufungserwiderung beschäftigt sich jedoch schon aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht mit dem Schriftsatz der Streithelferin vom 21.09.2020. Der Senat sieht deshalb den Nachweis als erbracht an, dass der Ansatz einer 2,5 Gebühr nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls angemessen ist. Der Erholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer zur Gebührenhöhe gemäß § 14 Abs. 3 RVG bedurfte es nicht. Diese Vorschrift ist bei einem sachlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch (BVerfG JurBüro 1982, 857) oder im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Prozessgegner des Auftraggebers des Anwalts nicht anzuwenden (BeckOK RVG/v. Seltmann, 53. Ed. 1.9.2021, RVG § 14 Rn. 57).

b) Eine Einigungsgebühr ist jedenfalls nach dem detaillierten Vortrag im Berufungsverfahren angefallen und damit ein ersatzfähiger Schaden. Der Vergleich über die Mängelbeseitigung sowie ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung stellen eine Einigung dar.

c) Der Gegenstandswert von 40.000,- EUR ist nicht zu beanstanden. Er entspricht dem Vortrag der Klägerin und Berufungsklägerin. Ein von der Streithelferin hilfsweise und im Widerspruch dazu in den Raum gestellter höherer Gegenstandswert ist nicht zu berücksichtigen.

d) Von den streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft ist jedoch ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen. In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Insoweit ist die Berufung zu Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils deshalb unbegründet und wird zurückgewiesen.

Im Ergebnis ist Ziffer III des Ersturteils somit dahingehen abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 3.444,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016, und an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu bezahlen.

III.

OLG München: konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt

OLG München: konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt

vorgestellt von Thomas Ax

Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Auf einen Abnahmewillen kann regelmäßig nur geschlossen werden, wenn der Auftraggeber Gelegenheit hatte, die Beschaffenheit des Werks ausreichend zu prüfen, wobei die Dauer der Prüfungs- und Bewertungsfrist vom Einzelfall abhängt. Wird der Auftragnehmer mit der Installation einer Heizungsanlage beauftragt, ist jedenfalls in den Wintermonaten eine Prüffrist von drei Monaten ausreichend und angemessen.
OLG München, Beschluss vom 17.05.2021 – 28 U 744/21 Bau

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage von den Beklagten die Erstattung von Ersatzvornahmekosten und Schadensersatz aufgrund einer fehlerhaften Heizungsinstallation.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 21.01.2021 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen.

Unabhängig von der Frage nach der jeweiligen Passivlegitimation der Beklagten und der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses seien die hier gegenständlichen Gewährleistungsansprüche jedenfalls spätestens mit Ablauf des 31.01.2013 verjährt und damit nicht mehr durchsetzbar, § 214 Abs. 1 BGB. Die Verjährung richte sich hinsichtlich der geltend gemachten Gewährleistungsansprüche aus dem im Raum stehenden Werkvertrag zwischen dem Zeugen M. Z. und dem Beklagten zu 2) nach § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 BGB, wonach die Gewährleistungsansprüche in 5 Jahren ab dem Zeitpunkt der Abnahme der Leistung verjährten. Der Zeuge M. Z. habe das Werk des Beklagten zu 2) spätestens Ende Januar 2008 stillschweigend abgenommen.

Das insoweit maßgebliche Leistungssoll ergebe sich ausschließlich aus dem in der Auftragsbestätigung vom 11.08.2006 (Anlage K2) enthaltenen Leistungsverzeichnis. Es sei vorliegend nicht von einem einheitlichen Vertragsverhältnis hinsichtlich aller Leistungen, mit denen der Zeuge Z. den Beklagten zu 2) beauftragt habe, auszugehen. Die über das in Anlage K2 festgelegte Leistungssoll hinausgehenden Aufträge seien vielmehr als jedenfalls im Verhältnis zur Anlage K2 eigenständige Werkverträge anzusehen.

Spätestens mit dem Anschluss der Heizungsanlage an den bauseits gelieferten Holzofen sei die gemäß Auftragsbestätigung vom 11.08.2006 geschuldete Leistung bei der Inbetriebnahme der Heizung im Oktober 2007 im Wesentlichen vollständig und vertragsgemäß erbracht und damit abnahmereif gewesen. Der Abnahmereife stehe es nicht entgegen, dass die bei der Installation verbauten Stahlteile nicht mit dem an sich erforderlichen Rostschutzanstrich und einer fachgerechten Isolierung versehen worden seien, da diese keine Auswirkung auf die unmittelbare Funktionalität des Gesamtsystems hätten. Zudem sei die Heizung unstreitig und einvernehmlich in Betrieb genommen worden. Dies könne nicht anders verstanden werden, als dass das Werk nach Dafürhalten beider Vertragsparteien zu diesem Zeitpunkt vollständig fertiggestellt und gebrauchsfähig gewesen sei. Der Beklagte zu 2) habe spätestens Ende Januar 2008 davon ausgehen dürfen, dass der Zeuge Z. das Werk nach Inbetriebnahme und Ablauf einer angemessenen Prüfungszeit gebilligt habe.

Die Prüffrist habe vorliegend spätestens Mitte November 2007 zu laufen begonnen, da der Beklagte zu 2) zu diesem Zeitpunkt die unstreitig mit E-Mail vom 29.10.2007 (Anlage K4) monierten Nachbesserungen als abschließend erledigt ansehen durfte, so dass diese der Billigung des Werkes nicht mehr im Wege stehen konnten. Die dem Zeugen Z. einzuräumende Prüfungsfrist sei spätestens Ende Januar 2008 abgelaufen. Mit Ablauf des Monats Januar 2008 habe der Zeuge Z. seit Erledigung seiner Monierung vom 29.10.2007 mehr als zwei Monate Zeit gehabt, das Werk des Beklagten zu 2) einer gründlichen Prüfung seiner Funktionstauglichkeit zu unterziehen. Diese Zeitspanne sei dafür jedenfalls während der Heizperiode auch bei einer vergleichsweise komplexen Heizungsanlage im Hinblick auf die Erkennbarkeit etwaiger Leistungs- oder sonstiger Funktionsmängel ausreichend und angesichts des berechtigten Interesses des Unternehmers an einer möglichst zeitnahen konkludenten Abnahme auch angemessen.

Die 5-jährige Gewährleistungsfrist des § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 BGB habe somit spätestens am 01.02.2008 zu laufen begonnen, so dass mit Ablauf des 31.01.2013 die Verjährung der hier geltend gemachten Ansprüche eingetreten sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung im vollen Umfang der Klageabweisung. Begehrt wird weiterhin die vollständige Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner gemäß den Anträgen 1. Instanz.

Das Landgericht habe unter Verkennung der Beweislast für das Vorliegen einer stillschweigenden Abnahme und aufgrund der unzutreffenden Annahme, dass für die Auftragserteilung der Heizungs- und Sanitärinstallation jeweils einzelne Werkverträge geschlossen worden seien, rechtsfehlerhaft eine stillschweigende Abnahme und damit rechtsfehlerhaft den Eintritt der Verjährung für die Mängelansprüche der Klägerin angenommen.

Gerügt wird insbesondere:

– Voraussetzung einer konkludenten Abnahme sei, dass die geschuldete Werkleistung vollständig erbracht worden sei.

Dies sei vorliegend entgegen der Auffassung des Landgerichts deshalb nicht der Fall, weil ein einheitlicher Werkvertrag vorliege, der nicht nur über den Einbau einer Heizungsanlage geschlossen worden sei, sondern über weitere Sanitär- und Heizungsinstallationen, die zu dem vom Landgericht angenommenen Zeitpunkt November 2007 bzw. im Jahr 2008 noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Das Landgericht habe übersehen, dass sich die Auftragsinhalte der Anlage K2 mit den anderen beauftragten Leistungen teilweise überschnitten. Tatsächlich liege ein Gesamtauftrag über funktional zusammengehörende Leistungen zur Herstellung der Bewohnbarkeit eines im Bau befindlichen Neubauvorhabens vor, dem lediglich teils eine mündliche Auftragserteilung und teils eine schriftliche Auftragsbestätigung, die wiederum mündlich beauftragt wurde, zugrunde gelegen hätten. Daraus sei gerade nicht zu entnehmen, dass unterschiedliche und getrennte Bauverträge abgeschlossen werden sollten. Die Annahme, dass ein einheitlicher Auftrag vorgelegen habe, werde auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Anhörung der Parteien und Zeugenaussagen, bestätigt.

– Jedenfalls sei von den Eheleuten Z. als Auftraggeber zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen, einzelne Teile des Gesamtgewerks „Heizung und Sanitär“ als gesonderte Aufträge zu erteilen.

Es seien keine Umstände ersichtlich, die dafür sprächen, dass ein Parteiwille dahingehend vorgelegen habe, die Leistungen, die in der Auftragsbestätigung gemäß Anlage K2 nicht enthalten gewesen seien, als eigenständige und gesonderte Werkverträge zu betrachten.

– Die Anlage K2 stelle nicht einen zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag dar, sondern lediglich eine Auftragsbestätigung, der ein Kostenangebot über unterschiedliche Leistungsteile an dem Anwesen vorausgegangen sei.

Zeitgleich mit der Auftragsbestätigung vom 11.08.2006 seien sodann die in den Rechnungen B1.8 und B1.6 enthaltenen sanitären Einrichtungsgegenstände und Armaturen ebenfalls nur mündlich beauftragt worden. Es spreche somit nichts für die Annahme, dass die gesamte Herstellung der Versorgung des Neubauvorhabens mit allen erforderlichen Einrichtungen für „Heizung und Sanitär“ von den Parteien als getrennte Werkverträge aufgefasst worden seien. Es handle sich somit nicht um eine nachträgliche andere Bewertung des Vertrages, sondern die Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses ergebe sich bereits von vornherein.

– Zudem seien die Beklagten für die Begründetheit der Einrede der Verjährung beweisbelastet.

Die Beklagten seien damit auch für die vertragliche Konstellation, also dafür, dass trotz zeitgleicher Beauftragung aller Installationsmaßnahmen an einem Neubauvorhaben gesonderte und einzelne Werkverträge vorliegen sollen, beweisbelastet. Eine solche Beweisführung sei angesichts der dem widersprechenden Zeugenaussagen und der eigenen Erklärung des Beklagten zu 2) nicht gegeben.

– Ferner seien die Beklagten beweisbelastet für die Abnahme, mithin für diejenigen Umstände, aus denen sich eine stillschweigende Abnahme ergeben soll.

– Schließlich seien die von den Beklagten zu erbringenden Werkleistungen nicht in dem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen, in dem die Beklagten durch E-Mail vom 29.10.2007 aufgefordert worden seien, Mängel zu beseitigen und weitere Fertigstellungsleistungen zu erbringen.

Mit diesem Schreiben sei auch die Aufforderung verbunden gewesen, verschiedene Sanitärinstallationsgegenstände in beiden Bädern zu installieren sowie weitere Leistungen zu erbringen, zu denen die Beklagten zur Fertigstellung ihres Gesamtauftrages aufgefordert worden seien. Diese Leistungen seien nicht mehr erbracht worden, daher habe der Beklagte zu 2) auch nicht von einer stillschweigenden Abnahme durch den Auftraggeber ausgehen können.

– Selbst wenn man einen gesonderten Werkvertrag in Bezug auf die Heizungsinstallation annehmen wolle, könne nicht von einer stillschweigenden Abnahme ausgegangen werden.

Denn in dem Schreiben vom 29.10.2007 sei auch die Anbringung von Stellmotoren der Thermostate als Fertigstellungsleistung gefordert sowie die Einweisung in den Umgang mit der Heizungsanlage verlangt worden. Es seien jedoch weder die Stellmotoren der Thermostate angebracht worden, noch sei eine Einweisung erfolgt.

– Ferner liege gerade kein Verhalten vor, aus dem sich der Abnahmewille für den Auftraggeber eindeutig und schlüssig ergeben hätte können.

– Zudem könne nicht von einer stillschweigenden Abnahme ausgegangen werden, da die Gesamtleistung nicht fertiggestellt gewesen sei.

Unstreitig seien die Leistungen für den Erweiterungsbau nicht mehr ausgeführt worden. Die Behauptung des Landgerichts, der Erweiterungsbau sei nicht mehr realisiert worden, sei falsch. Vielmehr sei die Fertigstellung dieses Gebäudeteils erfolgt, die fehlenden Teile der Fußbodenheizung seien durch andere Firmen eingebaut worden.

– Schließlich komme die Abnahme einer Heizungsanlage durch schlüssiges Verhalten erst nach einer Heizperiode in Betracht.

Diese sei vorliegend im März/April 2008 abgelaufen. Von diesem Zeitpunkt an bis zu dem weiteren Schreiben mit Mängelrüge vom 18.09.2008 habe es zwischen den Parteien kein tatsächliches Verhalten der Eheleute Z. gegeben, aus dem die Beklagten eine Billigung ihrer Werkleistungen in Bezug auf die Heizung hätten entnehmen können. Die Mängelbeanstandung mit Schreiben vom 18.09.2008 stehe der Annahme einer konkludenten Abnahme entgegen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin Euro 65.460,15 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 52.524,76 seit Zustellung der Klage vom 29.06.2015 und aus Euro 8.091,34 seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30.06.2017 zu bezahlen.

Die Beklagte zu 1)

stellt im Berufungsverfahren keinen gesonderten Antrag.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 23.03.2021 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Zu dem Hinweis ging eine inhaltliche Stellungnahme der Beklagten zu 1) vom 19.04.2021, des Beklagten zu 2) vom 19.04.2021 sowie der Klägerin vom 03.05.2021 ein.

Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 21.01.2021, Aktenzeichen 52 O 1009/15 Bau, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 23.03.2012 Bezug genommen.

Die Ausführungen der Berufungsführerin in der Gegenerklärung vom 03.05.2021 geben weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Anlass zu einer Änderung der Ansicht des Senats, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat.

Ergänzend ist zu den Einwänden im Schriftsatz vom 03.05.2021 noch Folgendes auszuführen:

1. Soweit die Gegenerklärung rügt, der Senat habe außer Acht gelassen, dass die Auslegung des Erstgerichts nicht nur daraufhin zu überprüfen sei, ob sie mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen in Einklang stehe, nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich sei und nicht auf Rechtsfehlern beruhe, sondern gerade auch daraufhin, ob diese unter dem Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit überzeugt, beruht dies offensichtlich auf einer fehlenden Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 23.03.2021.

Dort hat der Senat hierzu Folgendes ausgeführt:

Die Auslegung des Vertrages als solche ist Sache des Tatrichters und ist nur auf Verfahrensfehler sowie dahin zu überprüfen, ob sie nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und im Ergebnis auch sachlich überzeugend ist (… ). Die oben wiedergegebene Auslegung der Auftragsbestätigung (Anlage K2) durch das Landgericht ist in dem dargelegten Sinn frei von Rechtsirrtum und daher für den Senat bindend. Sie steht mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen in Einklang und ist nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich. Sie lässt keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt und überzeugt den Senat im Ergebnis auch sachlich. (…) Die Schlussfolgerung des Landgerichts ist denkgesetzlich möglich, zwingend braucht sie gerade nicht zu sein (…). Sie lässt keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt und überzeugt den Senat auch sachlich.

Insbesondere im Hinblick darauf, dass das Gewerk der Heizung und Rohinstallation zwanglos von der Lieferung und Montage später einzubauen der Sanitäreinrichtungsgegenstände getrennt werden kann, ist auch aus Sicht des Senats die Annahme gerechtfertigt, dass ein Vertrag betreffend das Gewerk Heizung und Rohinstallation geschlossen wurde und hinsichtlich der Lieferung und Montage von Sanitäreinrichtungsgegenständen davon getrennte Einzelverträge.

Weitere Ausführungen hierzu sind hierzu nicht veranlasst.

2. Ohne Erfolg wird in der Gegenerklärung vorgebracht, der Begriff der stillschweigenden konkludenten Abnahme sei vorliegend seitens des Senats rechtsfehlerhaft angewendet worden.

Letztlich erschöpft sich das Vorbringen in der Wiederholung des Vorbringens in der Berufungsbegründung und lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 23.03.2021 nicht erkennen.

a) Eine stillschweigende, konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt, mithin der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist.

Aufgrund der Gesamtumstände muss das Verhalten des Bestellers so gedeutet werden können, dass ein konkreter werkbezogener Abnahmewille vorliegt. Auf einen Abnahmewillen kann regelmäßig nur geschlossen werden, wenn der Auftraggeber Gelegenheit hatte, die Beschaffenheit des Werkes ausreichend zu prüfen, wobei die Dauer der Prüfungs- und Bewertungsfrist vom Einzelfall abhängt (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 3. Teil Rn 52; MüKo/Busche, BGB, 8. Aufl., § 640 Rn 17).

b) Der Einwand in der Gegenerklärung, ein solches Verhalten ließe sich angesichts des Schreibens vom 29.10.2007 (Anlage K4) gerade nicht feststellen, verfängt nicht und beruht offensichtlich auf einer fehlenden Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 23.03.2021.

aa) Die Gegenerklärung verkennt insoweit schon, dass weder das Landgericht, noch der Senat das Schreiben vom 29.10.2007 als stillschweigende konkludente Abnahme gewertet haben.

Die Ausführungen in der Gegenerklärung, aus welchem Grunde das Schreiben vom 29.10.2007 nicht als stillschweigende Abnahme gewertet werden könne, gehen daher an der Sache vorbei.

bb) Dass mit dem Schreiben vom 29.10.2007 Nachbesserungen gefordert wurden, ist unstrittig.

Jedoch hat das Landgericht, wie bereits im Hinweis ausgeführt, rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Beklagte zu 2) innerhalb einer Woche nach Erhalt der E-Mail vom 29.10.2007 auf der Baustelle erschienen ist und das monierte „Gurgeln“ durch Entlüftung der Heizung abgestellt hat sowie, dass die Versorgung des Pufferspeichers bereits vorher im Rahmen der Inbetriebnahme überprüft wurde und der Zeuge Z. bereits vor dem 29.10.2007 mehrfach in den Umgang mit der Heizungsanlage eingewiesen wurde.

cc) Die weitere Schlussfolgerung des Landgerichts, dass vorliegend die Prüffrist des Bestellers Mitte November 2007 zu laufen begonnen hat, da ab diesem Zeitpunkt der Beklagte 2) habe davon ausgehen dürfen, die mit E-Mail vom 29.10.2007 monierten Nachbesserungen seien abschließend erledigt und das Werk damit im Wesentlichen vollständig und vertragsgerecht hergestellt, ist, wie bereits im Hinweis dargelegt, ebenso wenig zu beanstanden wie die Annahme des Landgerichts, dass die anzusetzende Prüffrist vorliegend spätestens Ende Januar 2008 abgelaufen war, da dieser Zeitraum zur Überprüfung des Werks des Beklagten zu 2) auf seine Funktionstauglichkeit hin, nämlich Erbringung der geschuldeten Heizungsleistung und Warmwasserbereitung, ausreichend erscheint.

3. Soweit in der Gegenerklärung erneut vorgebracht wird, eine Trennung der Aufträge in unterschiedliche Gewerke sei aus Anlage K2 nicht herzuleiten, dort seien Heizungs- und Abwasserinstallationen gerade gemeinsam beauftragt und gemeinsam abgerechnet worden, ist erneut eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Endurteil und des Senats im erteilten Hinweis nicht festzustellen.

a) Weder das Landgericht noch der Senat haben festgestellt, dass sich aus Anlage K2 eine Trennung der Aufträge in unterschiedliche Gewerke ergebe.

Vielmehr gibt die Anlage K2 den Inhalt des im August 2006 geschlossenen Werkvertrags zwischen dem Zeugen Z. und dem Beklagten zu 2) wieder. Da die aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende und den Senat im Ergebnis auch sachlich überzeugende Auslegung der Gesamtumstände durch das Landgericht gerade nicht ergeben hat, dass von den Vertragsparteien einvernehmlich der ursprünglich vereinbarte, sich aus der Anlage K2 ergebende Vertragsinhalt dahin abgeändert wurde, dass auch die später beauftragten weiteren Leistungen hiervon umfasst werden sollten und nur ein einheitliches Vertragsverhältnis gewollt war, richtet sich die Frage der Abnahme vorliegend nach dem in der Anlage K2 ermittelten Leistungssoll.

b) Ohne Erfolg rügt die Gegenerklärung, der Senat habe in seinem Hinweis den Einwand der Berufung, aus der Anlage K2 ergäben sich doch Überschneidungen der Auftragsinhalte mit anderen beauftragten Leistungen – zum Beispiel enthalte die Rechnung B1.6 vom 28.11.2006 eine KSB Schmutzwasserhebeanlage, wie sie sich als KSB Fäkalienhebeanlage schon in der Auftragsbestätigung K2 befinde – zu Unrecht zurückgewiesen.

aa) In der Berufung wurde diesbezüglich ausgeführt, aus der Rechnung B1.6 ergebe sich gerade, dass nicht mehrere Einzelverträge geschlossen worden seien, sondern ein einheitliches Vertragsverhältnis vorliege, weil neben Teilen der Weißinstallation gerade auch eine KSB Schmutzwasserhebeanlage abgerechnet worden sei, die schon in der Auftragsbestätigung K2 enthalten gewesen sei.

Wörtlich findet sich in der Berufungsbegründung hierzu Folgendes:

Zutreffend verweist das Gericht demgegenüber im Tatbestand auf die Anlagen B1.4 bis B1.9, in denen die Abrechnung der Weißinstallation enthalten ist und führt aus, dass die Beklagte zu 2) „seit September 2006 mindestens bis Mitte 2007 immer wieder u. a. mit Teilen der Weißinstallation“ beauftragt worden sei, die dann jeweils separat in Rechnung gestellt und entsprechend bezahlt wurden.

Die Rechnung B1.6 vom 28.11.2006 enthält die Abrechnung einer Duschanlage, der WC-Anlage, Waschtisch, Urinal mit Zubehör, enthält aber auch eine „KSB Schmutzwasserhebeanlage“, wie sie als „KSB Fäkalienhebeanlage“ auch schon in der Auftragsbestätigung gemäß Anlage K2 enthalten war. Hier überschneiden sich schon die Auftragsinhalte von K2 mit den anderen beauftragten Leistungen.

bb) Der Senat hat hierzu in seinem Hinweis Folgendes ausgeführt:

Auch der Einwand der Berufung, die Rechnung B1.6 vom 28.11.2006 enthalte eine KSB Schmutzwasserhebeanlage, wie sie sich als KSB Fäkalienhebeanlage schon in der Auftragsbestätigung Anlage K2 finde, sodass sich hieraus doch Überschneidungen der Auftragsinhalte mit den anderen beauftragten Leistungen ergäben, verfängt letztlich nicht.

In der Anlage K2 ist eine Fäkalienhebeanlage KSB mini-Compacta für einen Einzelpreis von 3.212,50 Euro als Eventualposition aufgeführt, in der Rechnung Anlage B1.6 hingegen eine KSB Schmutzwasser-Hebeanlage Ama-Drainer-Box O21 für einen Einzelpreis von 549,00 Euro. Schon anhand der Bezeichnung und des Preises ist ersichtlich, dass es sich hierbei nicht um die in der Anlage K2 aufgeführte Fäkalienhebeanlage handelt.

cc) Nunmehr wird in der Gegenerklärung Folgendes vorgetragen:

Die zuletzt genannte Schmutzwasserhebeanlage zum Einzelpreis Euro 549,00 ist nur eine weitere Hebeanlage im Anwesen der Klägerin, also nicht eine andere als diejenige, die in Anlage K2 als Auftrag bestätigt worden ist; diese in der Auftragsbestätigung ausgeführte größere Hebeanlage ist in der Schlussrechnung vom 05.05.2007, K6, Position 09.01 – 09.09 abgerechnet und von den Auftraggebern bezahlt worden. Damit bestätigt sich die in der Berufung vorgetragene Überschneidung der verschiedenen für die Heizungs- und Sanitärinstallation des Anwesens der Klägerin erforderlichen Gewerke.

dd) Ungeachtet dessen, dass das Vorbringen in der Gegenerklärung schon in sich unschlüssig ist, wenn zum einen vorgetragen wird, es sei eine weitere Hebeanlage im Anwesen der Klägerin, aber nicht eine andere als diejenige – größere – Hebeanlage, die in Anlage K2 als Auftrag bestätigt worden ist, wird erneut verkannt, dass für die Frage einer Abnahme und damit für die Frage, ob bzw. wann vorliegend Verjährung der geltend gemachten Gewährleistungsansprüche eingetreten ist, durch das Landgericht rechtsfehlerfrei und für den Senat sachlich überzeugend festgestellt wurde, dass sich das für das hier streitgegenständliche Werk der Beklagten maßgebliche Leistungssoll ausschließlich aus dem in der Auftragsbestätigung vom 11.08.2006, Anlage K2, enthalten Leistungsverzeichnis ergibt. Die in der Anlage K2 genannte KSB Fäkalienhebeanlage ist eben nicht die Hebeanlage, die in der separaten Rechnung B1.6 abgerechnet wurde.

ee) Soweit nunmehr in der Gegenerklärung vorgetragen wird, jedenfalls bestätige sich aber doch die in der Berufung vorgetragene Überschneidung der verschiedenen für die Heizungs- und Sanitärinstallation des Anwesens der Klägerin erforderlichen Gewerke, geht dies erneut an der Sache vorbei.

Die Frage ist nicht, ob sich die Gewerke der Heizungs- und Sanitärinstallation überschneiden, sondern von welchem Leistungssoll vorliegend für die Frage der Abnahme auszugehen ist. Dieses Leistungssoll ergibt sich, wie bereits mehrfach dargelegt, vorliegend aus der Auftragsbestätigung Anlage K2. Dass nach Abschluss des Werkvertrags, dessen Inhalt sich aus der Anlage K2 ergibt, zwischen den Parteien noch weitere Verträge über weitere Leistungen zustande gekommen sind, führt nicht dazu, dass sich das ursprünglich vereinbarte Leistungssoll auf diese später vereinbarten Leistungen erstrecken würde. Es ist der Klagepartei insofern gerade nicht gelungen nachzuweisen, dass beide Parteien einvernehmlich nur ein einheitliches Vertragsverhältnis wollten, dessen Inhalt sich jeweils durch später beauftragte Leistungen erweitern sollte.

4. Auch die Auffassung in der Gegenerklärung, das Vorbringen, die Anbringung von Stellmotoren der Thermostate sei unterblieben, sei nicht präkludiert, verfängt nicht und lässt wiederum eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Hinweis des Senats vermissen.

Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob dieses Vorbringen präkludiert ist, da es der Berufung, selbst wenn es nicht präkludiert wäre, nicht zum Erfolg verhelfen würde. Das fehlende Anbringen von Stellmotoren der Thermostate hindert schon augenscheinlich nicht die Annahme, dass das Werk im Wesentlichen vollständig und vertragsgerecht erbracht wurde, und kann daher der Abnahmereife nicht erfolgreich entgegengehalten werden. Dies hat der Senat bereits in seinem Hinweis ausgeführt.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

5. Eine Entscheidung durch Beschluss ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zulässig, da sich vorliegend schon aus der Berufungsbegründung keine Gesichtspunkte ergeben, die eine Abänderung des Ersturteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen, und daher auch eine mündliche Verhandlung zu keinem höheren Erkenntnisgewinn führen könnte (Zöller-Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 522 Rn. 36).

Auch kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu.

Die in der Gegenerklärung behauptete Sachverhaltskonstellation, ob eine stillschweigende Abnahme anzunehmen ist, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers ein gegenteiliger Wille ergibt, weil der Auftraggeber erkennbar einen Gesamtauftrag an den Auftragnehmer in Bezug auf unterschiedliche Leistungsbereiche angenommen hat und sich aus dem Verhalten des Auftraggebers ergibt, dass er die Leistung des Auftragnehmers insgesamt nicht als vertragsgemäß ansieht, ist vorliegend schon nicht gegeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3, ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.

AxProjects – Generalplanungsleistungen für den Neubau einer Kita gesucht?

AxProjects - Generalplanungsleistungen für den Neubau einer Kita gesucht?

Vorschlag für ein Ausschreibungskonzept:

II.1.2) CPV-Code Hauptteil

71000000 Dienstleistungen von Architektur-, Konstruktions- und Ingenieurbüros und Prüfstellen

II.1.3) Art des Auftrags

Dienstleistungen

II.2) Beschreibung

II.2.2) Weitere(r) CPV-Code(s)

71200000 Dienstleistungen von Architekturbüros
71300000 Dienstleistungen von Ingenieurbüros
71314100 Dienstleistungen im Elektrobereich
71315000 Haustechnik
71327000 Dienstleistungen in der Tragwerksplanung
71317100 Beratung im Bereich Brand- und Explosionsschutz und -überwachung

II.2.4) Beschreibung der Beschaffung:
Für den Neubau der Kita sind Planungsleistungen gem. §§ 34, 39, 51 und 55 HOAI ab der Leistungsphase 2 – Vorplanung HOAI (2021) inkl. Aufstellung einer VPU zu erbringen. Der Umfang der Aufgaben und die Ausübung der Optionen bestimmen sich dabei nach Maßgabe des Vertragsentwurfes, der Grundlage der Leistungserbringung der

1) Objektplanung Gebäude und Innenräume sowie Freianlagen gem. §§ 34 und 39 HOAI (2021), der
2) Fachplanung Tragwerk gem. § 51 HOAI sowie der
3) Fachplanung Technische Ausrüstung gem. § 55 HOAI Anlagengruppen 1-7 wird.

II.2.5) Zuschlagskriterien

Die nachstehenden Kriterien

Qualitätskriterium – Name: Vorgehenskonzept / Gewichtung: 25%
Qualitätskriterium – Name: Organisationskonzept / Gewichtung: 25%
Qualitätskriterium – Name: Präsentation / Gewichtung: 20%
Kostenkriterium – Name: Preis / Gewichtung: 25
Kostenkriterium – Name: Stundensätze / Gewichtung: 5

II.2.9) Angabe zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert 
werden

Geplante Mindestzahl: 3

Höchstzahl: 5

Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:

Erfüllung der Mindestkriterien sowie Erreichung der höchsten Gesamtpunktzahl

Ist die Bewerberzahl auch nach einer objektiven Auswahl entsprechend der zugrunde gelegten Eignungskriterien zu hoch (vorgenannte Höchstzahl der zur Angebotsabgabe zugelassenen Bewerber wird überschritten), und ergibt sich daraus eine mehrfache Belegung einer Rangstelle, erfolgt die Auswahl unter
diesen Bewerbern durch Losentscheid (vgl. § 75 Abs. 6 VgV). Liegen weniger als 3 (geplante Mindestzahl) geeignete Bewerber vor, behält sich der Auftraggeber vor, das Verhandlungsverfahren mit den geeigneten Teilnehmern durchzuführen.

II.2.10) Angaben über Varianten/Alternativangebote

Varianten/Alternativangebote sind zulässig: nein

II.2.11) Angaben zu Optionen

Optionen: ja

Beschreibung der Optionen:

Zunächst übernehmen die Auftragnehmer die Leistungen der Leistungsphase 2 (LP 2) gem. §§ 34, 39, 51 und 55 HOAI 2021 (Vorplanung) als Teil der Leistungsstufe 1 gem. ABau. Der Auftraggeber kann den/die Auftragnehmer gemäß einem noch abzustimmenden Projektterminplan dann mit der phasenweisen Erbringung der Leistungsphasen

LP 3 – Entwurfsplanung,
LP 4 – Genehmigungsplanung,
LP 5 – Ausführungsplanung,
LP 6 – Vorbereitung der Vergabe,
LP 7 – Mitwirkung bei der Vergabe,
LP 8
– Objektüberwachung und
LP 9 – Objektbetreuung

gem. §§ 34, 39, 51 und 55 HOAI jeweils für einzelne Bauabschnitte beauftragen. Die Ausübung dieser Optionen der phasenweisen Beauftragung steht im alleinigen Ermessen des Auftraggebers, der sie jedoch geschlossen für alle Leistungen der jeweiligen Leistungsstufe ausüben wird; ein Anspruch des Auftragnehmers auf Erbringung der Leistungen besteht nicht.

Soweit erforderlich, können im Rahmen der Erbringung von Planungsleistungen durch den beauftragten Architekten und die Fachplaner besondere Leistungen erbracht werden (Abruf der Leistungen bei Bedarf durch den Auftraggeber, vgl. auch Ziff. 2.2). Hierzu steht es dem Bieter frei, entsprechende besondere
Leistungen im Angebotsverfahren gem. dem ausgeschriebenen Leistungsbild anzubieten. Im Rahmen der Verhandlungsphase werden solche Ergänzungen soweit eine positive Bedarfsbewertung erfolgt, auch von allen am Angebotsverfahren beteiligten Bietern mit gleichem Inhalt/ Leistungsumfang als Angebotsergänzung bzw. -optimierung angefragt.

Soweit erforderlich, können im Rahmen der Erbringung von Planungsleistungen durch den beauftragten Bieter weitere begleitende Dienstleistungen erbracht werden. Hierzu steht es dem Bieter frei, entsprechende Leistungen im Angebotsverfahren anzubieten.

II.2.13) Angaben zu Mitteln der Europäischen Union

Der Auftrag steht in Verbindung mit einem Vorhaben und/oder Programm, das aus Mitteln der EU finanziert wird: nein

II.2.14) Zusätzliche Angaben

– Es wird darauf hingewiesen, dass bereits im Vorfeld Unternehmen mit der Erstellung einer Grundstücksanalyse und einer Machbarkeitsstudie vorbefasst waren. Die zusammengefassten Ergebnisse sind den Vergabeunterlagen zu entnehmen.
– Mehrfachauftritte/Doppelbeteiligungen als Einzelbieter sowie als Mitglied einer Bietergemeinschaft oder Nachunternehmer sind nur möglich, wenn sich dadurch der Wettbewerb nicht verengt bzw. kein unlauterer Wettbewerb entsteht. Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben

III.1) Teilnahmebedingungen

III.1.1) Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen: 

Für die Leistungserbringung sind nach ihrer Eigenart besondere fach- und bauordnungsrechtliche Kenntnisse erforderlich. Hierzu bedarf es entsprechender Referenzen sowie des Nachweises der Bauvorlageberechtigung gem. BauO, die durch den Bewerber nachzuweisen sind. Für die Erbringung der Planungsleistungen gem. § 39 HOAI (2021) sind gem. der jeweils zu beauftragenden Leistungsbilder in Deutschland anerkannte Berufsabschlüsse mit akademischer Ausbildung erforderlich und durch entsprechende Zeugnisse/ Zertifikate der Berufsabschlüsse nachzuweisen.

III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

Jahresumsatz (brutto) von mind. 400.000,- Euro für die letzten 3 Jahre.

Hinweis: Bei Zusammenschlüssen mehrerer Unternehmen (ARGE, Bietergemeinschaft, Nachunternehmer, etc.) ist der Jahresumsatz aller beteiligten Unternehmen in Summe ausschlaggebend.

Weitere Anforderungen sind den Bewerberbögen zu entnehmen.

Haftpflichtversicherung.

für Personenschäden mind. 2 Mio. EUR
für sonstige Schäden, Sach- und Vermögensschäden mind. 1. Mio. EUR

III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

Für das Leistungsbild Gebäude und Innenräume gem. §§ 33 ff. HOAI (2021), Freianlagen gem. 38 ff. HOAI (2021) und Brandschutz gem. AHO Heft 17 (2015):

a) Mindestanforderung Referenzprojekte: Jeweils mindestens 1 abgeschlossene Referenz eines Vorhabens ab einer Baukostensumme von mind. 1,5 Mio EUR (brutto) für die KGr. 200, 300, 400, 500, 600 gem. DIN 276, fertiggestellt ab dem Jahr 2016, ab Honorarzone III gem. § 35 HOAI i. V. m. Anlage 10.2 Objektliste Gebäude (Anlage 10 zu § 34(1), § 35 (6)), mindestens Leistungsphase 2-8, dort:

1) Gesundheit / Betreuung: Kindergärten, Kinderhorte
2) Wohnen: Einfamilienhäuser, Wohnhäuser oder Hausgruppen in verdichteter Bauweise

b) Mindestanforderung Projektteam:

– Mindestens 1 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Architekt oder Ingenieur im Leistungsbild Gebäude und Innenräume § 34 HOAI, welcher für die Erbringung der Leistung vorgesehen ist.
– Mindestens 1 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Architekt oder Ingenieur im Leistungsbild Freianlagen § 39 HOAI, welcher für die Erbringung der Leistung vorgesehen ist.
– Mindestens 1 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Architekt oder Ingenieur im Leistungsbild Brandschutzplanung gemäß AHO Heft 17, welcher für die Erbringung der Leistung vorgesehen ist.

c) Mindestanforderung Büropersonal:

Mindestens 4 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Architekt oder Ingenieur im Leistungsbild Gebäude und Innenräume § 34 HOAI, oder vergleichbar Hinweis: Bei Zusammenschlüssen mehrerer Unternehmen (Bewerber bzw. Bietergemeinschaft) ist der
Mitarbeiterzahl aller beteiligten Unternehmen in Summe ausschlaggebend.

Für das Leistungsbild Technische Ausrüstung gem. § 51 ff. HOAI (2021)

a) Mindestanforderung Referenzprojekt:

Mindestens 1 abgeschlossene Referenz eines Vorhabens ab einer Baukostensumme von mind. 500 T EUR (brutto) für die KGr. 410 – 470 gem. DIN 276, fertiggestellt ab dem Jahr 2016, ab Honorarzone II gem. § 56 HOAI i. V. m. Anlage 15.2 Objektliste Technische Ausrüstung (Anlage 15 zu § 55(1), § 56 (6)), mindestens Leistungsphase 2-8.

b) Mindestanforderung Projektteam:

Mindestens 2 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Ingenieur oder staatlich geprüfter Techniker im Leistungsbild Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 gem. §§ 53, 55 HOAI, welche für die Erbringung der Leistung vorgesehen sind.

c) Mindestanforderung Büropersonal:

Mindestens 4 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Ingenieur im Leistungsbild Leistungsbild Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 1 bis 7 gem. §§ 53, 55 HOAI, oder vergleichbar Hinweis: Bei Zusammenschlüssen mehrerer Unternehmen (Bewerber bzw. Bietergemeinschaft) ist der Mitarbeiterzahl aller beteiligten Unternehmen in Summe ausschlaggebend.

Für das Leistungsbild Tragwerksplanung gem. § 49 ff. HOAI (2021)

a) Mindestanforderung Referenzprojekt:

Mindestens 1 abgeschlossene Referenz eines Vorhabens ab einer Baukostensumme von mind. 800 T EUR (brutto) für die KGr. 300 und 400 gem. DIN 276, fertiggestellt ab dem Jahr 2016, ab Honorarzone III gem. § 52 HOAI i. V. m. Anlage 14.2 Objektliste Tragwerksplanung (Anlage 14 zu § 51 (5), § 52 (2) HOAI), mindestens Leistungsphasen 2-6.

b) Mindestanforderung Projektteam:

Mindestens 2 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Ingenieur im Leistungsbild Tragwerksplanung § 51 HOAI oder vergleichbar, welche für die Erbringung der Leistung vorgesehen sind.

c) Mindestanforderung Büropersonal:

Mindestens 3 Mitarbeiter (einschließlich Führungskräfte/ Projektleitung) mit akademischem Abschluss als Ingenieur im Leistungsbild Tragwerksplanung § 51 HOAI, oder vergleichbar Hinweis: Bei Zusammenschlüssen mehrerer Unternehmen (Bewerber bzw. Bietergemeinschaft) ist der Mitarbeiterzahl aller beteiligten Unternehmen in Summe ausschlaggebend.

III.2) Bedingungen für den Auftrag

III.2.1) Angaben zu einem besonderen Berufsstand

Die Erbringung der Dienstleistung ist einem besonderen Berufsstand vorbehalten Verweis auf die einschlägige Rechts- oder Verwaltungsvorschrift:
Sofern eine Genehmigungsplanung erforderlich ist, ist eine anerkannte Qualifikation, hier Bauvorlageberechtigung gem. BauO durch mindestens einen verantwortlichen Planer nachzuweisen.

III.2.2) Bedingungen für die Ausführung des Auftrags:

1) Berufshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens je 2.000.000 EUR für Personen-
und 1.000.000 EUR sonstige Schäden: Sachschäden und Vermögensschäden je Schadensereignis.

2) Der Bieter (einschließlich eventueller Unterauftragnehmer) darf weder einen Eintrag im
Gewerbezentralregister noch in den Sanktionslisten der EG-Antiterrorismusverordnungen (EG) Nr. 2580/2001
und 881/2002 haben. Eine Abfrage erfolgt bei Zuschlagserteilung.

3) Vertragsgrundlage bilden der Vertragsentwurf – Generalplanervertrag nebst Anlagen. Honorare und Vergütungen
ermitteln sich nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen.

III.2.3) Für die Ausführung des Auftrags verantwortliches Personal

Verpflichtung zur Angabe der Namen und beruflichen Qualifikationen der Personen, die für die Ausführung des
Auftrags verantwortlich sind

Abschnitt IV: Verfahren

IV.1) Beschreibung

IV.1.1) Verfahrensart

Verhandlungsverfahren

IV.1.3) Angaben zur Rahmenvereinbarung oder zum dynamischen Beschaffungssystem

IV.1.4) Angaben zur Verringerung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer oder Lösungen im Laufe der Verhandlung bzw. des Dialogs Abwicklung des Verfahrens in aufeinander folgenden Phasen zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen bzw. zu verhandelnden Angebote

IV.1.5) Angaben zur Verhandlung

Der öffentliche Auftraggeber behält sich das Recht vor, den Auftrag auf der Grundlage der ursprünglichen
Angebote zu vergeben, ohne Verhandlungen durchzuführen

IV.1.8) Angaben zum Beschaffungsübereinkommen (GPA)

Der Auftrag fällt unter das Beschaffungsübereinkommen: ja

AxProjects. Wir. Vermeiden. Probleme bei Bauprojekten – Bei kleineren und mittleren Projekten ist es sinnvoll und notwendig, Teilleistungen der Projektsteuerung in Ergänzung zum Leistungsbild Architektur zu beauftragen

AxProjects. Wir. Vermeiden. Probleme bei Bauprojekten - Bei kleineren und mittleren Projekten ist es sinnvoll und notwendig, Teilleistungen der Projektsteuerung in Ergänzung zum Leistungsbild Architektur zu beauftragen

Wir sorgen für eine sachgerechte Bauprojektvorbereitung und -durchführung

Kenntnisse im Projektmanagement und persönliche Eigenschaften für das Gelingen eines Projektes sind unverzichtbar, um die Führungs- und Koordinationsaufgaben übernehmen zu können.

Leistungen

Ein Projektsteuerer wird mit der neutralen und unabhängigen Wahrnehmung von Bauherrenaufgaben – in organisatorischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht – beauftragt. Grundsätzlich unterstützt er die Projektleitung im Rahmen einer beratenden Tätigkeit. 

Der Projektsteuerer steht in keinem Vertragsverhältnis zu anderen Projektbeteiligten außer dem Bauherrn. Er hat infolgedessen keine Weisungsbefugnisse gegenüber anderen Projektbeteiligten, außer wenn der Bauherr ihn ausdrücklich bevollmächtigt.

Die Leistungen, welche ein Projektsteuerer übernimmt, richten sich nach den Erfordernissen des Bauherrn. 

Projektsteuerung ist die Übernahme von delegierbaren Auftraggeber-Funktionen beispielsweise:

  • Das Erstellen und Koordinieren des Programms für das Gesamtprojekt
  • Das Aufstellen und Überwachen von Organisations-, Termin- und Zahlungsplänen bezogen auf Projekt und Projektbeteiligte
  • Das laufende Informieren des Auftraggebers über die Projektabwicklung und
  • Das rechtzeitige Herbeiführen von Entscheidungen des Auftraggebers

     

Der Projektsteuerer steht in keinem Vertragsverhältnis zu anderen Projektbeteiligten außer dem Bauherrn. Er hat infolgedessen keine Weisungsbefugnisse gegenüber anderen Projektbeteiligten, außer wenn der Bauherr ihn ausdrücklich bevollmächtigt.

Der DVP (Deutscher Verband der Projektmanager in der Bau- und Immobilienwirtschaft e.V.) und der AHO (Ausschuss der Ingenieurverbände und Ingenieurkammern für die Honorarordnung e.V.) haben das Leistungsbild der Projektsteuerung weiterentwickelt. Es dient als Grundlage, um ein klares und abgegrenztes Leistungsbild für Projektsteuerung zu schaffen. 

Andere öffentliche Bauherren ohne Fachkunde können sich externer Projektsteuerer bedienen. Sie müssen frühzeitig und mit definierten Zielen beauftragt werden.

Ausgangslage

Kostendisziplin beim Bauen hat zu Recht einen hohen Stellenwert. Höhere Anforderungen an Arbeits-, Brand- und Wärmeschutz sowie ein seit einigen Jahren wieder steigender Baupreisindex machen es schwer, Kostenplanungen einzuhalten. Durch mehrjährige Vorlaufphasen bei größeren Projekten wird es zunehmend schwierig, anfänglich geschätzte Baukosten bis zur Fertigstellung einzuhalten.

Die Planer sind nicht immer in der Lage, die Kosten und Termine sowie die Qualität am Bau zu überwachen und zu steuern.

Die Bauherren beauftragen einen neutralen Berater zur zusätzlichen Informations- und Entscheidungshilfe. Durch den Abstand zum Projekt können Projektsteuerer objektiv und umfänglich über den Fortschritt des Werks informieren, was Architekten und Ingenieure als am Bau direkt Beteiligte nicht immer leisten können.

Der Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e. V. hat das Leistungsbild der Projektsteuerung u. a. wie folgt beschrieben:

  • Entwickeln und Abstimmen der Projektorganisation,
  • Klären des Entscheidungs- und Änderungsmanagements,
  • Qualitativer Abgleich zwischen Planung und Projektziel,
  • Kostensteuerung zur Einhaltung des Kostenziels,
  • Terminsteuerung zur Einhaltung des Terminziels,
  • Freigeben von Schlussrechnungen.

     

Erfolgskriterien

Die Projektsteuerung dient der Einhaltung der Baukosten und der Bauzeiten sowie der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Qualitäten.

Die Einbindung der Projektsteuerer ist nicht per se Erfolgsgarant. Sie ist nicht erfolgreich, wenn sie

  • erst nach dem Start des Projekts beauftragt werden,
  • nicht frühzeitig in Such- und Vergabeverfahren eingebunden werden,
  • ungenügend oder zu spät über Verfahrensschritte informiert werden,
  • nicht mit dem gesamten Leistungsbild beauftragt werden,
  • von der Kooperation des Architekten abhängig sind und
  • nur indirekt mit dem Nutzer und Bauherrn kommunizieren können.

     

Inhaltliche Überschneidung von Leistungsbildern

Architekten und Ingenieure werden auf Basis der HOAI beauftragt. Die stetige Kostenkontrolle und das Aufstellen und Überwachen des Bauzeitenplans sind nach den Leistungsbildern der HOAI Grundleistungen.

Außerdem wirken die Architekten und Ingenieure bei der Vergabe von Bauleistungen mit. Aufgabe eines Projektsteuerers ist es, u. a. diese Tätigkeiten zu überwachen, zu hinterfragen und dem Bauherrn gegebenenfalls Vorschläge zur Optimierung des Bauprozesses und der Baukosten zu machen.

Mit dem Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ist es in der Regel nicht vereinbar, freiberuflich Tätige mit sich überschneidenden Leistungsbildern parallel zu beauftragen. Die Leistungsbilder müssten entsprechend reduziert werden, um doppelte Vergütungen zu vermeiden.

Externe Projektsteuerer beauftragen

In besonders begründeten Fällen können und sollen Projektsteuerer eingebunden werden. Das ist bspw dann der Fall, wenn der Bauherr über keine oder nur eine eingeschränkte Fachkunde verfügt.

Eine Beauftragung muss dann frühzeitig, wirtschaftlich und mit definierten Zielen erfolgen. Doppelhonorierungen sind zu vermeiden.

Die Berichte eines externen Projektsteuerers sind der GF oder dem zur Entscheidung befugten Gremium des Bauherrn vorzulegen.

Die Wirkung der Projektsteuerung ist in hohem Maß von der direkten, ungeschönten Information der Entscheidungsträger abhängig.

EINZELHEITEN

Die Praxis zeigt, dass erhebliche Kostensteigerungen bzw. gravierende Terminverzögerungen bei Baumaßnahmen oft dann auftreten, wenn entweder am Anfang des Projekts keine oder nicht ausreichende Projektstrukturen geschaffen wurden oder anfänglich geschaffene Projektstrukturen während des Projekts nicht mehr ausreichend beachtet werden. Projektstrukturen für ein Bauvorhaben einzubringen und sinnvoll anzuwenden ist Teil der so genannten Projektsteuerung, die von Kommunen oft an externe Büros vergeben wird. Projektsteuerung kann aber nur dann wirksam sein, wenn sie sich konsequent an vom Bauherrn verbindlich festgelegten Zielen orientiert, den Bauherrn rechtzeitig informiert und Handlungsmöglichkeiten vorausschauend erkundet. Mit diesem Beitrag soll den Kommunen eine Handreichung gegeben werden, damit externe Projektsteuerung wirksamer eingesetzt wird.

 

1 Beauftragung externer Projektsteuerung

1.1 In welchen Fällen kommt die Beauftragung externer Projektsteuerung in Betracht
Die Beauftragung einer externen Projektsteuerung kommt generell vor allem in Betracht, wenn die Kommune keine leistungsstarke Bauverwaltung besitzt, viele Projektbeteiligte koordiniert und überwacht werden müssen, das Bauvorhaben einen hohen Schwierigkeitsgrad aufweist oder das Kostenvolumen über 5 Mio. € liegt.

1.2 Externe Projektsteuerung setzt Projektleitung auf Bauherrenseite voraus
Nicht jeder Kommune ist klar, dass Projektsteuerung (nur) eine unterstützende Tätigkeit auf der Bauherrenseite in so genannter Stabsfunktion ist. Die Projektsteuerung hat in dieser Stabsfunktion, im Gegensatz zur Linienfunktion mit Entscheidungs- und Durchsetzungsaufgaben, lediglich Beratungsfunktion. Sie sammelt dafür Informationen und gibt Informationen an die Projektleitung des Bauherrn mit Vorschlägen zum Vorgehen und Vermeiden von Schwierigkeiten weiter. Die klassischen Themen der Projektsteuerung in dieser Stabsfunktion sind Kosten- und Terminkontrolle. Das Durchsetzen – gegebenenfalls anhand der Vorschläge der Projektsteuerung – ist Sache der Kommune (als Bauherrin) bzw. ihrer für den Verwaltungsvollzug zuständigen Mitarbeiter in so genannter Linienfunktion, die nach den kommunalrechtlichen Vorgaben allerdings noch die Zustimmung einer zuständigen Entscheidungsebene der Kommune (z. B. beschließender Ausschuss) benötigen können.

Um faktisch wirksam sein zu können setzt Projektsteuerung voraus, dass auf der Bauherrenseite nicht nur eine Entscheidungsebene, sondern auch tatsächlich eine Lenkungsebene (zumeist Projektleitung) vorhanden ist, die mit den Steuerungsinformationen der Projektsteuerung in der Praxis umgehen kann und die ihrerseits die Voraussetzungen für den Projekterfolg zu schaffen in der Lage ist. Es reicht nicht aus, die Projektleitung für eine größere Baumaßnahme einem Mitarbeiter ohne ausreichende personelle Ausstattung – „quasi nur auf dem Papier“ – zur Miterledigung zu übertragen.

1.3 Rahmen für verbindliche Projektziele
Bevor Angebote über Leistungen der Projektsteuerung eingeholt werden, muss sich der kommunale Bauherr auf der für die Entscheidungen zuständigen Ebene, im Regelfall das kommunale Gremium, z. B. der Gemeinde- oder Stadtrat, selbst darüber im Klaren sein, welche wesentlichen Ziele mit dem Bauprojekt verfolgt werden, und die Rahmendaten verbindlich festlegen. Denn der wichtigste Teil des Vertrags mit dem Projektsteuerer ist die Vereinbarung der
Beschaffenheit der zu erbringenden Leistungen der Projektsteuerung. Diese Beschaffenheit ist anhand des Rahmens der Projektziele (Quantitäten, Qualitäten, Kosten, Termine) verbindlich zu vereinbaren. Der Bauherr muss hinsichtlich der Baumaßnahme schon zu Beginn zumindest wissen, was er braucht, was er auszugeben bereit ist und wann die Baumaßnahme erledigt sein soll. Art und Umfang der Baumaßnahme werden typischerweise von der Nutzerseite beschrieben. Die Nutzeranforderungen werden über die so genannte Bedarfsermittlung (siehe DIN 18205) vom Bauherrn in einem so genannten Raum- und Funktionsprogramm fixiert. Hat die Kommune eine erfahrene Bauverwaltung, werden diese wichtigen Aspekte in der Regel beachtet. Das Dilemma eines zwar fachkundigen, oft aber nicht erfahrenen kommunalen Bauherrn am Anfang eines größeren bzw. komplexen Bauprojekts ist, dass die kommunale Lenkungsebene ihre eigenen Bauherrenaufgaben und die des für die Willensbildung der Kommune zuständigen kommunalen Gremiums (noch) nicht ausreichend kennt. Darauf zu vertrauen, dass der Projektsteuerer in der Verhandlungssituation über seine eigene Beauftragung (Leistungsumfang und Honorierung) als Sachwalter kommunaler Interessen auftritt, wäre leichtgläubig.

1.4 Klärung wichtigster vertraglicher Leistungsinhalte vor Angebotseinholung
Es gibt kein allgemein verbindliches Leistungsbild der Projektsteuerung. Weder die Leistung noch das Honorar sind gesetzlich verbindlich geregelt. Auch die Honorarordnung für die Leistungen der Architekten und Ingenieure regelt dies nicht. Schon gar nicht dürfen von Vereinen bzw. Interessenverbänden herausgegebene Publikationen missverstanden werden, welche durch die Art der Aufmachung und die Formulierungen gegebenenfalls den unzutreffenden Eindruck der Wiedergabe eines gesetzlich normierten Leistungsbildes erwecken könnten. Kommunen und deren interne bzw. externe Rechtsberater können sich gegebenenfalls an dem vom Bund für die Beauftragung von Projektsteuerungsleistungen für die eigene Verwendung entwickelten und ursprünglich zur Erprobung herausgebrachten Vertragsmuster orientieren. Das Vertragsmuster wurde nicht verbindlich eingeführt. Musterverträge müssen ohnehin jeweils projektspezifisch angepasst werden. Die in diesem Vertragsmuster enthaltenen Leistungspflichten sind dort als verbindliche Pflichten formuliert und geben anschaulich wieder, was im Bereich professioneller Bauabwicklung des Bundes als Standard der öffentlichen Hand gesehen werden kann.

1.5 Honorarfragen, Vergleichbarkeit der Angebote herstellen
Ein gesetzliches Honorarrecht für ein Leistungsbild der Projektsteuerung gibt es nicht. Soweit Honorartafeln von Vereinen bzw. Interessenverbänden aufgestellt und veröffentlicht wurden, muss beachtet werden, dass diese in ihrer Aufmachung zum Teil den Anschein gesetzlicher Regelungen haben können. Derartige Honorartafeln geben nur Vorschläge der Autoren wieder. Die Kommunen gehen fälschlicherweise von einer ohnehin gesetzlich vorgegebenen Taxe aus.

Durch solche „Honorartafeln“ kann bei den Kommunen gegebenenfalls fälschlich der Eindruck gesetzlich festgesetzter Mindest- und Höchstsatzhonorare entstehen. Unzutreffend wäre auch, wenn fälschlicherweise angenommen werden würde, dass Abweichungen hiervon nur unter bestimmten Umständen frei vereinbart werden könnten. In der Praxis sind insbesondere die beiden folgenden unterschiedlichen Honorierungsregelungen üblich:

─ Zum einen kann, wie grundsätzlich zu empfehlen, ein pauschaler Festpreis für die jeweiligen Leistungsstufen vereinbart werden.
─ Zum anderen kann ein so genanntes Berechnungshonorar, ähnlich dem System der HOAI vereinbart werden, das z. B. mit so genannten anrechenbaren Kosten anhand bestimmter

Kostengruppen (KG) der Kostenberechnung ermittelt wird, entweder anhand einer Honorartabelle oder über einen vereinbarten Prozentsatz. Die in der Praxis anzutreffenden Vertragsregelungen sind häufig komplex und nicht transparent gestaltet, dabei im Einzelnen sehr unterschiedlich und letztlich nur noch für Fachkundige durchschaubar. Kritisch zu betrachten sind jedenfalls solche relativ oft vereinbarten Honorarregelungen, bei denen der Projektsteuerer sogar an massiven Kostenerhöhungen durch lineare Erhöhung seines eigenen Honorars partizipiert. Leider werden oft auch Honorarregelungen vereinbart, ohne dass den Kommunen bei Vertragsschluss klar ist, was infolge der bereits vereinbarten vertraglichen Regelung als zusätzliche Honorarkosten noch auf sie zukommen wird. In Angeboten mit derartigen Vertragswerken wird eine nur vermeintlich günstige Leistung angeboten, da zwar die Leistungen in funktionalen
Einheiten beschrieben sind, sich die Honorarregelung aber nur auf Teile der notwendigen Leistungen bezieht und für die Honorarlücke über Zusatzhonorare (meist mittels eines vereinbarten Zeithonorars) aufgefüllt wird. Bedenklich sind Vereinbarungen mit Projektsteuerungsbüros, in denen ein Pauschalhonorar
nur für eine so genannte Regelleistungsdauer vereinbart wird, wenn diese bei realistischer Betrachtung viel zu kurz angesetzt ist. Oftmals enthalten Vertragsregelungen über Leistungen der Projektsteuerung bereitwillig und vermeintlich serviceorientiert Optionen für weitere, über die Projektsteuerung hinausgehende Leistungen, denen aber Honorarregelungen zur Seite gestellt sind, deren beträchtliche finanzielle Folgen von manchen Kommunen zumindest bei Vertragsabschluss noch nicht erkannt wurden.

1.6 Die Verwaltung ermächtigende Gremiumsentscheidung für die Beauftragung
Schon die Auslobung des Vertragsabschlusses über Leistungen der Projektsteuerung ist vom kommunalrechtlich zuständigen Gremium zu beschließen, wenn im Vergabeverfahren Ansprüche auf Beauftragung begründet werden sollen. Muss wegen der über dem Schwellenwert von derzeit 215.000 € liegenden Prognose der Auftragssumme ein so genanntes VgV-Verfahren durchgeführt werden, muss für die Wirksamkeit von Ansprüchen aus dem VgV-Verfahren auf Beauftragung aus der Auslobung ein Beschluss des zuständigen Gremiums herbeigeführt werden. Bei den Auslobungsbedingungen im VgV-Verfahren handelt es sich nicht um Nebensächlichkeiten, sondern um essenzielle Regelungen, über die das kommunale Gremium zu entscheiden hat (vgl. Urteil des OLG München vom 19.11.2010, Az.: 27 U 209/10, nicht veröffentlicht). Für die Entscheidung über die Vergabe der Leistungen der Projektsteuerungen an ein Ingenieurbüro sind die für die Kommune geltenden Zuständigkeitsregelungen zu beachten. Grundsätzliche Voraussetzung für alle Rechtshandlungen mit Außenwirkung, die nicht nur eine so genannte laufende Angelegenheit im Sinne des Kommunalrechts sind, ist eine die Verwaltung ermächtigende Willensentschließung des Gremiums (Beschluss). Zur Zustimmung durch das Gremium zum Vertragsabschluss mit dem Projektsteuerer ist es
notwendig, dass in dem Beschluss die wichtigsten Vertragsinhalte zu Leistung und Honorierung aufgeführt sind. Werden von der Verwaltung über den Beschlussinhalt hinausgehende Leistungen beauftragt, sind diese Teile der Beauftragung zunächst, gemäß den nach der Rechtsprechung für Handeln ohne Vertretungsmacht anzuwendenden Vorschriften der §§ 177 ff. BGB, schwebend unwirksam (siehe auch § 139 BGB).

2 Handlungsbereiche der Projektsteuerung
Die Leistungen der Projektsteuerung werden üblicherweise mittels folgender Handlungsbereiche gegliedert:

Handlungsbereiche

Sinn und Zweck
Organisation
vorausschauendes Steuern, um Projektziele zu erreichen
Qualitäten/Quantitäten
Kosten
Termine

2.1 Sinn und Zweck der Projektsteuerung: vorausschauendes Steuern
Die (theoretische) Aufgliederung der Projektsteuerungsleistungen in die Handlungsbereiche Organisation, Qualitäten/Quantitäten, Kosten und Termine hat sich in der Praxis bewährt. Dennoch darf nicht vergessen werden, dass diese Aufgliederung nur ein Hilfsmittel darstellt, um den Überblick zu bewahren. Alle einzelnen Handlungsbereiche sind dadurch miteinander verknüpft, dass mit ihnen ein „Kümmern für Projekterfolg“ zu erfolgen hat, der anhand verbindlich vereinbarter Projektziele gemessen wird. Leider wird in der Praxis dem Aspekt der vorausschauenden Tätigkeit der Projektsteuerung für den Projekterfolg zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Es hilft dem Bauherrn nicht, wenn ihm vom Projektsteuerer fachkundig (inkl. so genannter Abweichungsanalyse zur Ermittlung der Ursachen aufgetretener Abweichungen zwischen geplantem Sollwert und tatsächlichem Istwert) lediglich mitgeteilt wird, dass ein wichtiger Termin von einem Projektbeteiligten nicht eingehalten wurde, weil dies oder jenes passierte, und deshalb der Einzugstermin gefährdet ist. Der Nutzen der Projektsteuerung setzt erst dort ein, wo – über die herkömmlich anzutreffende „Baubuchführung“ hinaus – das vorausschauende Steuern beginnt. Das heißt, vorausschauend die realistischerweise zu erwartende Situation zu prognostizieren (realistische Prognose des zu erwartenden Istzustands), dadurch mögliche Störfaktoren mit Augenmaß rechtzeitig im Vorfeld zu erkennen und Maßnahmen vorzuschlagen, damit Störungen nicht Realität werden und Kosten- und Terminabweichungen möglichst verhindert werden. Die Projektsteuerung muss somit immer auch vorausschauend agieren.

2.2 Handlungsbereich Organisation

2.2.1 Organisations- und Projekthandbuch
Für das gesamte Bauprojekt müssen von Anfang an klare Strukturen geschaffen werden, die jederzeit während des laufenden Projekts dokumentiert den Projektbeteiligten zur Verfügung stehen. Dass dafür am Beginn einer Baumaßnahme durch die Projektsteuerung für speziell diese Maßnahme ein projektspezifisches Organisations- und Projekthandbuch erstellt wird, ist mittlerweile Standard, so dass die meisten Vertragsmuster diese Leistung mit mehr oder weniger genauen Vorgaben auch vorsehen.

─ Organisationshandbuch
Wichtig ist, dass dieses projektspezifische Organisationshandbuch so rasch wie möglich erstellt und laufend fortgeschrieben wird. Darin müssen die abgestimmten und verbindlichen Projektziele dokumentiert sein, ebenso wie die Aufbauorganisation (siehe vor allem auch die Zuständigkeiten!) und die Ablauforganisation des Projekts. Wichtig sind die darin zu dokumentierenden Regelabläufe für z. B. Planungsabstimmungen, Kosten- und Terminberichte, Billigungen des Bauherrn oder für den Rechnungslauf, möglichst dargestellt auch mittels Grafiken im Workflow. Im Organisationshandbuch müssen auch die mit dem Bauherrn festgelegten Strukturen für Besprechungen und deren Dokumentation, für den Informationsfluss und generell für das Berichtswesen an den Bauherrn aufgeführt sein. Fehlt dieses projektspezifische Organisationshandbuch, ist dies ein ernstes Warnsignal.

─ Projekthandbuch
Das Projekthandbuch enthält die wichtigsten Daten und Fakten zum Bauvorhaben. Das sind z. B. neben der Dokumentation der vom Bauherrn verbindlich festgelegten Projektziele das diesen zugrunde liegende Nutzerbedarfsprogramm, das Raum- und Funktionsprogramm, die Planunterlagen für Genehmigungen, nach Planungsständen geordnete wichtige Ansichten und Schnitte, die Baubeschreibung, das Raumbuch, die Kostenermittlungen, die Terminpläne und
die Dokumentation von Änderungen.

2.2.2 Notwendigkeit verbindlicher Vorgaben für belastbare Informationen
Die Projektsteuerung muss bei allen Handlungen während des gesamten Projekts mit möglichst verbindlichen Informationen der Projektbeteiligten arbeiten. Dies betrifft die Kommunikation und die Belastbarkeit von Informationen. Dies heißt z. B., dass bei Kostenangaben die Genauigkeitsangaben anhand von Schwankungsbreiten genannt werden, bei Terminaussagen ihre Voraussetzungen und ihr Anwendungsbereich klargestellt werden. Einige Projektsteuerer empfehlen dem Bauherrn, mit Baufirmen keine verbindlichen Termine zu vereinbaren, da ansonsten das Risiko von Behinderungsanzeigen bestehen würde. Mit professionellem Vorgehen haben solche vermeintlich guten Ratschläge jedoch nichts zu tun. Selbstverständlich muss der Bauherr immer versuchen, Verbindlichkeit bei der Leistung der Externen, ob Planer oder Baufirmen, zu schaffen. Nur so kann die Koordinierung mehrerer Beteiligter durchgeführt und die terminliche Fertigstellung zu einem vorausbestimmten Zeitpunkt für den Nutzer erreicht werden. Stellen Baufirmen dem Bauherren Behinderungsanzeigen (siehe § 6 Abs. 1 VOB/B), weil ihnen z. B. tatsächlich Vorleistungen fehlen, liegt darin immer auch eine wichtige Information zur Leistung der externen Beteiligten und der Bauherr hat noch die Chance, für ihn wirtschaftliche Nachteile abzuwenden, indem er die hindernden Umstände beseitigen lässt. Nur vage formulierte Terminregelungen sind im Übrigen auch ein Signal an die bauausführenden Firmen, dass dem Bauherrn die Termine nicht wichtig sind.

2.2.3 Dokumentation verbindlicher Abstimmungen
Abstimmungen und Koordinierungen müssen von der Projektsteuerung schriftlich fixiert und dabei auf den wesentlichen Inhalt beschränkt werden. Wesentliche Abstimmungen müssen von entsprechend Befugten auch schriftlich autorisiert werden. Das klassische Beispiel hierzu ist eine Planlieferungsvereinbarung des Bauherrn mit dem Rohbauer. Darin vereinbaren beide die Termine zur Übergabe von Schal- und Bewehrungsplänen gemäß einer genau bestimmten Ablauffolge nach Geschoßen und Bauteilen anhand eines Bauzeitenplans. Diese Vereinbarung mit dem Rohbauunternehmer kann der Bauherr vernünftigerweise aber nur treffen, wenn ihm seinerseits mit seinen Planern Vereinbarungen über diese Termine zur Planlieferung, fertig auf
die Baustelle, vorliegen. Voraussetzung ist allerdings, dass in der Plan- und Terminabstimmung sowohl der Objektplaner (Architekt) als auch die Haustechnik-Fachplaner (Ingenieure für z. B. Heizung, Lüftung, Sanitär und Elektrik) und der Statiker die notwendigen Planliefertermine als für sich selbst verbindlich akzeptieren und von der Projektsteuerung in die Terminabläufe ausreichende Pufferzeiten eingearbeitet sind. In den üblichen Planungsbesprechungen kommt es häufig vor, dass die Architekten bzw. Ingenieure die Vorlage der jeweils genau bezeichneten Detailpläne zu den in der koordinierten Ablaufplanung aufgeführten Terminen zwar mündlich als absolut gesichert darstellen, aber davor zurückschrecken, diese Aussage schriftlich mit Unterschrift zu bestätigen. Ohnehin nehmen an solchen Terminabstimmungen oft keine für das Ingenieurbüro rechtlich vertretungsberechtigten Mitarbeiter teil.

2.2.4 Steuerung bei Änderungswünschen
Änderungen bei der Planung und Bauausführung sind am Bau nichts Ungewöhnliches. Der Projektsteuerung kommen hierbei wichtige Aufgaben zu, um den Projekterfolg sicherzustellen. Dabei verschafft eine ordnungsgemäße Projektsteuerung dem Bauherrn den nötigen Überblick für seine Entscheidungen auch in Hinblick auf Änderungsideen. Doch in diesem Bereich ist so manche Projektsteuerung leider am schwächsten aufgestellt, zumal die notwendige Strukturierung durch die Projektsteuerung bei dieser viel Arbeitskraft bindet und gegenüber den anderen Projektbeteiligten Konfliktpotenzial birgt. Zeigt eine Projektsteuerung hier Schwächen, kann dies selbst zu einem erheblichen Projektrisiko werden. Im Vordergrund steht immer die Einschätzung der Projektsteuerung zu der Fragestellung, ob eine Idee zur Änderung in Widerspruch zu den verbindlichen Projektzielen steht oder nicht. Dies muss eine Projektsteuerung immer bei den Beteiligten abfragen und letztlich infolge eigener Einschätzung eine Antwort geben können. Ergibt die Einschätzung der Projektsteuerung, dass durch eine Idee zur (notwendigen bzw. nützlichen) Änderung für das Projekt verbindliche Projektziele betroffen sind, muss durch die
Projektsteuerung sichergestellt sein, dass die für den Bauherrn jeweils maßgebliche Entscheidungsebene an mindestens zwei zeitlichen Schnittstellen einbezogen wird.

─ Zum einen bedarf es der frühzeitigen Information, dass eine Initiative zur Änderung vorliegt und aus welchen Gründen die Änderung – auch aus der Sicht der Projektsteuerung – notwendig bzw. nützlich erscheint. Der Bauherr erhält dadurch die Möglichkeit, Änderungsüberlegungen, die immer mit der Auslastung von Kapazitäten für das Projekt verbunden sind, gegebenenfalls sogar frühzeitig abzublocken oder vielleicht sogar zu forcieren. Der Bauherr erhält dadurch mittelbar im Übrigen auch Informationen über die Leistungsfähigkeit der Projektbeteiligten und den Ablauf des Projekts, so dass er gegebenenfalls frühzeitig eingreifen kann, wenn sich Fehlstellungen ergeben (z. B. Änderungen bei der Bauausführung infolge von Planungsmängeln). Steht eine Änderungsidee nach Einschätzung der Projektsteuerung nicht in Widerspruch zu verbindlichen Projektzielen, kann die Änderungsnotwendigkeit gegebenenfalls dem Umstand nachgeholter Planungsabstimmung bzw. erst spät erkannter Konkretisierung von Planungen geschuldet sein. Die Änderungsidee einzubringen ist eine Angelegenheit der operativen Abwicklung durch die Projektbeteiligten, die allerdings durch die Projektsteuerung im normalen Geschäftsgang des Projekts begleitet werden muss. Etwas anderes gilt aber dann, wenn durch Änderungsideen die Möglichkeit der Gefährdung verbindlicher Projektziele besteht. Dann
muss zumindest der Bauherr (d. h. sein zuständiges Gremium) über dadurch entstehende Risiken frühzeitig (wie bei der oben genannten Fallgruppe des schon feststehenden Widerspruchs mit Projektzielen) informiert werden.
Beispiel:
Wenn die nachträglich vom Nutzer gewünschte Änderung (zusätzliche Fensteröffnungen vom 1. bis 5. OG in Putzräumen) für die um eine Ecke reichende Glasfassade des Neubaus „Altstadt-Kulturforum“ der Stadt X umgesetzt werden sollte, müssten nach der bereits erfolgten Beauftragung des Unternehmers für das Gewerk Fassade/Außenwandverkleidung an einigen Stellen wegen dadurch resultierender Änderung des Rastermaßes andere Glasplattengrößen verwendet werden. Der Projektsteuerer weiß allerdings, dass bei diesem Projekt Glasplatten der Färbung „maxi-whiter“ bestellt wurden, die gegenüber konventioneller Färbung bei Eckverglasungen nicht den typischen Grünstich des Fassadenglases im Eckbereich bewirken. Aus anderen Projekten weiß der Projektsteuerer auch, dass die Lieferung dieses speziellen Glases mit dieser Färbung nur zu gewissen Zeiten und mit langen Vorlaufzeiten möglich ist. Er ahnt schon (was sich sodann auch nach Recherche beim Auftragnehmer/Anfrage beim Hersteller herausstellt), dass eine Änderung der Maße zu einer Projektverzögerung für das Schließen der Fassade in diesem Bereich führen würde. Mit unter anderem dieser Information kann der Bauherr in Abstimmung mit dem Nutzer entscheiden.

─ Zum anderen muss der letztmögliche Entscheidungszeitpunkt benannt sein und es müssen die schon ersichtlich maßgeblichen Vor- und Nachteile aufgezeigt werden. Die hierbei maßgeblichen Einzelheiten sind Teil eines strukturierten Berichtswesens der Projektsteuerung an den Bauherrn, aus dem in angemessenen Intervallen der aktuelle (und zwar der aktuell verbindliche) Projektstand bezüglich der ursprünglich verbindlich festgelegten Projektziele und der Status der von der Entscheidungsebene des Bauherrn freigegebenen Änderungen der Projektziele (einschließlich mit Umsetzungsstatus) ergibt. Wie das Änderungsmanagement implementiert wird, ist auch eine Frage der Entscheidungsstrukturen bei der Kommune. Im Übrigen muss die Projektsteuerung auch die Phasen der Vorplanung und Entwurfsplanung kritisch betrachten, wenn es um vermeintliche oder tatsächliche Änderungen geht. Bei unveränderten Projektzielen gilt: Innerhalb der noch stattfindenden Variantenauswahl der Vorplanung kann es nämlich noch keine Änderungen der Planung geben. Ebenso kann es dann innerhalb der Entwurfsplanung keine Planungsänderung geben, wenn die Entwurfsplanung auf der Basis des vom Bauherrn gebilligten Konzepts erfolgt. Zu planen heißt nämlich ohnehin immer auch verwerfen. Zu ändern ist dem planerischen Vorgang immanent. Gerade deshalb ist es unbedingt notwendig, dass die Projektsteuerung den Projektstand zur Vorplanung mit dessen Abschluss und der dazugehörigen Kostenschätzung ausreichend dokumentiert und dem kommunalen Gremium bei seiner Entscheidung über die Variantenwahl des Konzepts auch alle nötigen Informationen gibt. Dasselbe gilt auch bei der Billigung des Entwurfs nebst dazugehöriger Kostenberechnung durch das kommunale Gremium.

2.3 Handlungsbereich Qualitäten und Quantitäten
Durch alle Projektstufen hindurch sind die vom Bauherrn verbindlich gemachten bzw. gebilligten Vorgaben zum auszuführenden Bauwerk in qualitativer wie quantitativer Hinsicht maßgebliche Stellgröße für die Projektsteuerung. Zu den Kernaufgaben sinnvoller Projektsteuerung im Sinne oben genannter vorausschauender Steuerungstätigkeit zählt im Bereich der Qualitäten/Quantitäten mindestens die Plausibilitätsüberprüfung der dem Bauherrn zur Billigung vorgelegten Planungen auf Übereinstimmung mit den Projektzielen.

Hierzu zählen insbesondere in der Vorplanung das Konzept anhand der Variantenvorschläge der Planer, einschließlich der Angaben zu Schätzkosten, und in der Entwurfsplanung der Entwurf (nebst Erläuterungsbericht) sowie die Kostenberechnung. Dadurch soll die Verantwortung der Planer für die mängelfreie Erfüllung ihrer Planungsleistungen und Kostenprognosen nicht eingeschränkt werden. Der Projektsteuerer darf im Übrigen auf keinen Fall gegenüber den Planern den Eindruck erwecken, er würde deren Planungen für den Bauherrn „freigeben“ bzw. im Rechtssinne abnehmen. Die entscheidenden Leistungen der Projektsteuerung sollten sich über diese oben genannten Mindestleistungen darin niederschlagen, dass der Projektsteuerer nicht wartet, bis ihm diese
oben genannten Planungsergebnisse vorgelegt werden. Er muss vielmehr den Entstehungsprozess der Planung aktiv begleiten. Denn nur dadurch kann strukturiertes Einhalten der Projektziele bei den Planungsabstimmungen unterstützt werden, insbesondere durch kritisches Hinterfragen auch hinsichtlich gegebenenfalls vermeidbarer Projektrisiken.

Beispiel:
Der für das Neubauvorhaben einer Stadthalle beauftragte Projektsteuerer hinterfragt in der Planungsabstimmungsbesprechung des Architekten mit den Fachplanern, bei welchen vorgesehenen Bauteilen eine so genannte „Zulassung im Einzelfall“ erforderlich ist. Bei der Abstimmung des Architekten mit den Fachplanern für die Technische Gebäudeausrüstung des Entwurfs für die Eingangshalle fiel dem Projektsteuerer nämlich auf, dass dort verglaste Aufzugs-
schächte und in allen Geschoßen verglaste Treppenpodeste vorgesehen sind. Aus der Erfahrung heraus bereiten solche Konstruktionen oft Schwierigkeiten, unter anderem bauordnungsrechtliche Schwierigkeiten, wenn der Nachweis der bauordnungsrechtlichen Unbedenklichkeit im Einzelfall durch Gutachter etc. zu führen ist und bei noch nicht erprobten Sonderkonstruktionen die Firmen aus Gewährleistungsgründen gegen die konkreten Planungen zur eigenen
rechtlichen Absicherung verständlicherweise gezwungen sind, Bedenken anzumelden. Kann auf diese Fragestellung vom Architekten keine schlüssige Antwort gegeben werden, ist auch dies eine vom Projektsteuerer zu bewertende wichtige Information für den Bauherrn.

2.4 Handlungsbereich Kosten

2.4.1 Kostenvorgabe als Zielgröße oder Kostenobergrenze
Die Entscheidung des Bauherrn am Projektanfang darüber, ob die von ihm beim Projektziel gemachte Kostenvorgabe „nur“ eine angestrebte Zielgröße oder eine verbindliche Kostenobergrenze ist, die keinesfalls überschritten werden darf, ist für die Leistungen der Projektsteuerung elementar. Entweder sind die Kosten durch Anpassung von Qualitäten/Quantitäten einzuhalten oder bei definierten Qualitäten/Quantitäten lediglich zu minimieren. Fehlerfreien Kostenprognosen als Zielvorgabe muss nämlich ein Prognosespielraum (nach oben und unten) zugebilligt werden. Eine Kostenobergrenze darf nicht überschritten werden. Es ist im Bereich der Kostensteuerung Aufgabe der Projektsteuerung, hierzu eine verbindliche Entscheidung des Bauherrn einzuholen, wenn dieser nicht schon selbst die Festlegung verbindlich getroffen hat.

2.4.2 Umgang mit Kostenpuffern und Ansatz für Unvorhergesehenes
Die Projektsteuerung muss den Kostenangaben der Planer wegen darin möglicherweise enthaltener Kostenpuffer und Ansätzen für so genanntes Unvorhergesehenes besonderes Augenmerk schenken.

2.4.2.1 Kostenberechnung als Honorargrundlage

In der Praxis wird von den Planern gegenüber dem Bauherrn oft nicht transparent gemacht, ob und in welchem Umfang finanzielle Puffer in die Kostenermittlungen eingeflossen sind. In der Praxis übersehen viele Kommunen, dass es zu ihrem finanziellen Nachteil ist, wenn Kostenpuffer für unspezifisch Unvorhergesehenes in die für die Honorarermittlung der Planer verwendete Kostenberechnung mit einfließen, da sich die Honorare der Planer anhand der
damit aufgeblähten Kostenberechnung automatisch erhöhen. Für die Kostenberechnung als Honorarermittlungsgrund sind Preissteigerungsrisiken keine Kostenrisiken, die in die Kosten der Kostenermittlung zur Honorarermittlung einfließen dürfen. Dies folgt aus Abschnitt 3.3.10 Satz 1 DIN 276-1:2008-12, wonach vom Kostenstand zum Zeitpunkt der Ermittlung auszugehen ist. Dies ist im Normalfall der Zeitpunkt der Billigung der Entwurfsplanung.
Preissteigerungen sind nicht vorhersehbar! Im Abschnitt 3.3.9 der DIN 276-1:2008-12 geht es nur um vorhersehbare Kostenrisiken. Preissteigerungsrisiken sind hingegen im für die Honorarermittlung nicht beachtlichen Bereich der Projektfinanzierung anzusiedeln (siehe KG 760).

2.4.2.2 Kostensteuerung nur mit transparenter Kostenplanung möglich
Der Projektsteuerer muss sich über die einzelnen Schritte der Planung und der Ausschreibungen selbst ein Bild davon verschaffen, in welchen Bereichen von den Planern gegebenenfalls Kostenspielräume nach oben vorgesehen wurden. Dies kann z. B. durch überhöhte Massenangaben in einem Leistungsverzeichnis der Fall sein, mit denen Planer manchmal bei Lücken im Leistungsverzeichnis die vom Bauherrn bewilligte Auftragssumme auf das Niveau der realistischerweise durch Nachträge zu erwartenden Abrechnungssumme bringen wollen. Erkennt vor der Angebotsabgabe eine Baufirma überhöhte Positionsmengen in einem Leistungsverzeichnis, kann dies für den Bauherrn wirtschaftlich nachteilig sein und den Wettbewerb verzerren, z. B. wenn der mit einem Pauschalpreis angebotene technische Sondervorschlag gegenüber dem Amtsvorschlag nur vermeintlich günstiger ist. In Kostenermittlungen sollten vorhersehbare Kostenrisiken nach ihrer Art, ihrem Umfang und ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit benannt werden, z. B. konkrete Baugrundrisiken. Der Projektsteuerer muss darauf hinweisen, dass frühzeitig und effektiv geeignete Maßnahmen zur Reduzierung, Vermeidung und Steuerung von Kostenrisiken von den Planungsbeteiligten aufgezeigt werden. Kostenrisiken sind Unwägbarkeiten und Unsicherheiten bei Kostenermittlungen und Kostenprognosen.

2.4.2.3 Verdeckten Kostenerhöhungen auf die Spur kommen
Die Prüfung der Kostenprognosen des Architekten auf Plausibilität ist eine verantwortungsvolle Aufgabe der Projektsteuerung. Wir finden manchmal eine Situation vor, in der bereits mit der vom Architekten vorgelegten Vorplanung und der Kostenschätzung klar ist, dass die Kosten des Projekts steigen werden, weil die Kosten der Technik für das Gebäude viel zu niedrig angesetzt wurden. Ein Projektsteuerer sollte dies bei seinen Plausibilitätsprüfungen erkennen.

2.5 Handlungsbereich Termine

2.5.1 Terminpläne der Bauherrenseite
Es werden üblicherweise folgende verschiedene Terminablaufpläne für die Projektsteuerung von Baumaßnahmen benötigt: Der Generalablaufplan ist die Grundlage für die weiteren Grob- und Detailsteuerungsablaufpläne und muss bereits den so genannten „kritischen Weg“ nach DIN 69900 zur Erreichung des Terminziels für das terminliche Projektziel ausweisen. Unter dem „kritischen Weg“ versteht man diejenige Terminabfolge, bei der Vorgänge so angeordnet

sind, dass die gesamte darin enthaltene Pufferzeit minimiert ist. Vereinfacht gesagt muss dann damit gerechnet werden, dass schon eine Verzögerung eines Vorgangs auf dem kritischen Weg eine Verzögerung des Endtermins bewirkt.

2.5.2 Bauzeitenplan der Baufirma
Von obig dargestellten Plänen müssen die Pläne der Baufirmen unterschieden werden. Manchmal versuchen Baufirmen, einen zu ihren Gunsten mit Abweichungen von den vertraglichen Terminen versehenen Bauzeitenplan in Besprechungen mit Planern bzw. dem Projektsteuerer zur Gesprächsgrundlage zu machen und im Anschluss daran eine von der Projektsteuerung für den Bauherrn konzedierte Verbindlichkeit zu behaupten.
Beispiel:
Die Rohbaufirma legt dem Projektsteuerer nach Auftragserteilung für ein Mehrgenerationenhaus der Stadt X einen „optimierten“ Bauzeitenplan vor, der durch Taktverkürzungen eine Verkürzung der Rohbauzeit, gegenüber dem Vertragstermin, um einen Monat beinhaltet. Der Bauherr weiß davon nichts. Die Verkürzungen der Taktzeiten schafft der Rohbauer nicht, zudem stocken ab Schalung der Decke über EG die Planlieferungen der Bewehrungspläne durch den
Statiker, allerdings ist der vertragliche Endtermin des Rohbauers dadurch zu keinem Zeitpunkt gefährdet. Der Projektsteuerer meldet deshalb in seinen Statusberichten jeweils, dass mit Terminverzögerungen der Rohbauausführung zum Vertragstermin hin nicht zu rechnen sei. Der Rohbauer wird innerhalb seines Vertragstermins fertig, macht aber Behinderungsschadensersatz von 1,4 Mio. € wegen „offenkundiger Planlieferungsbehinderung“ geltend, auf die er sich, gegenüber dem vom Bauherrn angeblich akzeptierten optimierten Bauzeitenplan, durch ein Hinausschieben des eigenen Arbeitseinsatzes einstellen musste. Unabhängig wie dieser Streit letztlich ausging: Der Projektsteuerer ist derjenige, der immer für die nötige Klarheit im Projekt sorgen muss. Stimmen Bauzeitenpläne von Firmen in wichtigen Punkten nicht mit den Plänen der Bauherrenseite überein, so ist auch dies eine wichtige und dem Bauherrn weiterzugebende Information.

3 Hinweise zur Projektsteuerung im Projektverlauf

3.1 Die ersten Projektstufen bis zum gebilligten Entwurf mit Kostenberechnung
Ein Bauprojekt wird hinsichtlich der Projektsteuerungsleistungen herkömmlich – und hierbei meist in Anlehnung an die Leistungsphasen der HOAI – in Leistungsstufen untergliedert. Für den Erfolg eines Bauprojekts sind der fertige Entwurf (mit Erläuterungsbericht) und die hierzu erstellte Kostenberechnung wichtige Meilensteine. Die Projektsteuerung hat in den ersten Leistungsstufen hierauf hinzuarbeiten. Nach verbindlicher Festlegung durch den Bauherrn ist der Entwurf die verbindliche Grundlage für das gesamte weitere Projekt und sozusagen eine der wichtigen Messlatten für den Projekterfolg. Allerdings muss dem Bauherrn Folgendes klar sein: Auch wenn der von ihm gebilligte Entwurf unverändert bleibt und die weiteren Planungsschritte also nur Konkretisierungen des Entwurfs sind, ist die Kostenberechnung nach DIN 276-1:2008-12 dennoch nur eine Prognose. Eine Prognose kann auch dann richtig sein und bleiben, wenn später die anhand der Istkosten erstellte Kostenfeststellung davon abweicht. Es gibt zwar keine Toleranz für Fehler in der Kostenberechnung. Einer fehlerfrei erstellen Kostenberechnung muss aber immer innerhalb bestimmter Streubreiten eine Prognoseungenauigkeit zugestanden werden. Ein genauer Prozentsatz kann dafür nicht benannt werden. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gibt hierzu keine verallgemeinerungsfähigen Angaben, sondern nur Kriterien für in Einzelfällen maßgebliche Umstände. Ein in der Praxis gängiger – aber nur vager Ansatz, dem keine Verbindlichkeit zukommt, ist, dass ein auffälliger „Warnwert“ überschritten wird, wenn die Kosten der Kostenberechnung über 110 % der Kostenschätzung liegen und die Kosten des Kostenanschlags über 120 % der Kostenschätzung und die Kostenfeststellung über 130 % der Kostenschätzung liegt.

3.1.1 Projektstufe 1 – Grundlagen mit Bedarfsermittlung
In der Praxis wird von mancher Projektsteuerung nicht ausreichend hinterfragt, ob zum Projektbeginn vom Bauherrn (zusammen mit dem Nutzer) eine verbindliche Entscheidung zum Raum- und Funktionsprogramm getroffen wurde. Bereits an dieser Stelle geraten manche Projektsteuerungsbüros in eine faktische Konfliktsituation, wenn sie zwar bei der Verwaltung auf definitive Entscheidung des zuständigen Gremiums drängen, die Verwaltung aber keine
Entscheidung des Gremiums herbeiführt und vom Projektsteuerer sogar ein Weiterarbeiten auf ungeklärter Projektbasis erwartet. Lässt sich ein Projektsteuerer darauf ein, geht er das erhebliche Risiko ein, im Falle des Auftretens von Problemen daran gemessen zu werden, ob und wann er den Bauherrn informierte und ob er Anweisungen Folge leistete, die ihm nur von der Verwaltung, als der hierfür erkennbar nicht zuständigen Stelle der Kommune, gemacht wurden.

3.1.2 Projektstufe 2 – Konzeptphase mit Variantenauswahl
Ist ein Vorplanungskonzept für die Bedürfnisse des Bauherrn nicht geeignet, um seinen Bedarf wirtschaftlich und innerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens umzusetzen, nützen alle späteren planerischen Überlegungen und Anstrengungen nichts mehr. Mit dem in der Vorplanung (Leistungsphase 2) anhand von Variantenüberlegungen zu erstellenden Konzept steht und fällt der Erfolg einer Baumaßnahme. Deshalb muss der Projektsteuerer das Konzept auf Übereinstimmung mit den Projektzielen überprüfen. Das Konzept ist letztlich die Entwurfsidee (mit insbesondere den Merkmalen: Baukörperform, Anordnung der Räume und Flure, Trassenführung der Technischen Ausrüstung). In dieser Phase wird planerisch aus einer Auflistung von Nutzflächen ein Baukörper.
Soweit die Kommune eine Vorplanung billigt, werden alle weiteren Planungsschritte insofern eingegrenzt, als dieses Konzept in der Planung weiterverfolgt wird. Sie sollte dies nur tun (nachvollziehbar und ausdrücklich), wenn sie diese Vorplanung als für die Erfüllung der Aufgabe (auch in Bezug auf die Kostenschätzung) tauglich ansieht, weil auch der Projektsteuerer deren Übereinstimmung mit den Projektzielen bestätigte. Wird dieses Konzept nach Billigung
durch das zuständige Gremium auf dessen Wunsch ausgetauscht oder wesentlich geändert, liegt darin entweder ein Verlangen auf Planungsnachbesserung, wenn das Konzept – wider Erwarten – nicht erfüllungstauglich ist, oder ein eigenständig zu honorierender Rückschritt in die Vorplanung vor.

3.1.3 Projektstufe 3 – Vollständiger Entwurf mit Kostenberechnung
Zu den wichtigsten Projektsteuerungsleistungen gehört, dass die Planungsergebnisse auf Übereinstimmung mit den vom Bauherrn verbindlich vorgegebenen Projektzielen überprüft werden. Die Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) ist die Phase, in der vom Planer eine endgültige und vollständige Lösung der Planungsaufgabe gefunden werden muss. In der Praxis wird meist verkannt, dass der Entwurf nichts „Geworfenes“ ist. Mit dem fertig gestellten Entwurf muss das in der Vorplanung gefundene Konzept, d. h. die dort gefundene Entwurfsidee, vollständig (inkl. aller notwendigen Abstimmungen, auch mit den Leistungen der Fachplaner) durchgearbeitet sein, so dass damit die Projektziele erreicht werden können. Im Ergebnis muss die Entwurfsplanung durch den Entwurf und die dazugehörige Kostenberechnung in dieser Form – wie bei einem Staffellauf – einem anderen Planer gegeben werden können, der damit eine gegebenenfalls nötige Baugenehmigung für die Kommune einholen kann. Ebenso muss mit dem vollständig vorliegenden Entwurf ein anderer Planer in die Lage versetzt werden können, darauf aufbauend eine Ausführungsplanung zu erstellen. Der Projektsteuerer muss anhand dieser Unterlagen eine eigenständige Einschätzung vornehmen, ob die Entwurfsplanung in Einklang mit den Projektzielen steht und ob bzw. welche Projektrisiken erkennbar sind. Der Projektsteuerer muss erkennen, wenn ein Planer einen „Entwurf“ nur soweit durchgearbeitet vorlegt, dass damit eine Baugenehmigung erzielt werden kann, andere, die Bauordnungsbehörden nicht interessierende Planungen aber noch offen sind. Die Baugenehmigungsbehörden interessiert vieles nicht, was originäre Bauherrenbelange sind. Insbesondere sind die Funktionalitäten für den Nutzer und die Kosteneinhaltung, also ob die Projektziele erreicht werden, keine Angelegenheit des öffentlich-rechtlichen Baurechts. Ob ein Entwurf erfüllungstauglich ist oder nicht, entscheidet nicht die Baugenehmigungsbehörde, sondern in wesentlichen Belangen die Kommune als Bauherrin. Werden in einem Baugenehmigungsverfahren Auflagen gemacht, die z. B. dadurch bedingt sind, dass der Planer zwingend gesetzliche Vorgaben mit der Baueingabe (Bauvorlagen, bautechnische Nachweise) nicht einhält
(z. B. zweiter Fluchtweg fehlt oder Brandabschnitte wurden nicht ausreichend berücksich
tigt), hat der Entwurfsersteller schlichtweg seine Aufgabe noch nicht erfüllt und der Projektsteuerer muss hierüber den Bauherrn informieren. Die Entwurfsplanung muss am Ende der Leistungsphase 3 – außer die Kommune hätte etwas anderes bestellt – bereits genehmigungsfähig sein. Beinhaltet das Konzept bzw. die Entwurfsidee Schwierigkeiten bauordnungsrechtlicher Art
z. B. 
durch Abweichungen von Regelbauweisen (siehe Brandabschnitte etc.), sind die notwendigen (bauordnungsrechtlich zulässigen und sinnvollen) Kompensationen planerisch bereits in der Vorplanung bzw. bei der Entwurfsplanung zu berücksichtigen. Selbstverständlich müssen auch die geschuldeten Kostenermittlungen des Planers, wie z. B. die Kostenschätzung und die Kostenberechnung, die aus den Schwierigkeiten der Entwurfsidee resultierenden Kosteninformationen bereits enthalten; der Projektsteuerer muss diese untersuchen und dem Bauherrn berichten. Die Entwurfsplanung enthält Aussagen über das gesamte Erscheinungsbild, die Materialien und Dimensionen (Maße) des Bauwerks, dargestellt in einem Plansatz mit allen Grundrissen und wesentlichen Schnitten (üblicherweise im Maßstab 1 : 100). Das heißt, dass mit dem vollständig vorliegenden Entwurf (inkl. aller Fachplanungen) bereits alle wesentlichen Maße vorliegen. Zum Entwurf gehört unabdingbar auch die Kostenberechnung nach DIN 276. Ein Entwurf ohne Kostenberechnung ist nicht erfüllungstauglich. Die Kostenberechnung enthält einen detaillierten Erläuterungsbericht. Der Projektsteuerer hat diese Unterlagen auf Übereinstimmung mit den Projektzielen zu überprüfen.

3.2 Projektsteuerung in den nachfolgenden Projektstufen
Ausgangspunkt der nachfolgenden Projektstufen ist der vom Bauherrn verbindlich gebilligte Entwurf mit der dazugehörigen Kostenberechnung.

3.2.1 Projektstufen der Ausführungsvorbereitung

3.2.1.1 Genehmigung
Die Erteilung der Baugenehmigung ist ein für die Projektsteuerung wichtiger Meilenstein. Deren wichtigste Voraussetzungen muss auch der Projektsteuerer für das spezielle Bauvorhaben kennen und ihre Erledigung bei den Projektbeteiligten rechtzeitig abfragen, um dem Bauherrn gesicherte Informationen über eventuell hieraus resultierende Projektrisiken geben zu können. Mit der Genehmigungsplanung weist die Kommune anhand der Bauvorlage (Eingabepläne) den zuständigen Behörden und Sachverständigen nach, dass der schon gefertigte Entwurf den Vorschriften des öffentlichen Rechts entspricht. Diese  Aussagen der Bauvorlage betreffen z. B. planungsrechtliche Belange (Baulinien, Grund- und Geschoßflächenzahl) und bauordnungsrechtliche Anforderungen (Stand- und Verkehrssicherheit, insbesondere technische Aussagen über tragende bzw. aussteifende Wände, Brandabschnitte, Feuerwiderstandsdauer der Bauteile, Brandwände, Fluchtwege, Mindestgrößen der Aufenthaltsräume). Zu den Planzeichnungen kommen die weiteren notwendigen Bauantragsunterlagen und gegebenenfalls rechnerische Nachweise, beispielsweise solche des Tragwerkplaners. In der Praxis sind besonders die wichtigsten gesetzlichen Voraussetzungen aus z. B. der Versammlungsstättenverordnung für den Projekterfolg in der Planung zu beachten. Oft sind diese Anforderungen planerisch nicht auf direktem Weg erreichbar. Dann muss aber der planerisch gewählte Weg zur Kompensation und der genehmigungstechnisch formale Weg einer möglichst im Vorfeld erreichbaren Absicherung bei der Genehmigungsbehörde vom Projektsteuerer auf Plausibilität hinterfragt werden. Tut er dies nicht, wird ein erhebliches Projektrisiko ignoriert.

3.2.1.2 Ausführungsplanung
In der Praxis stellt eine nicht ausreichende Koordinierung der Fachplanung ein großes Projektrisiko dar. Der Projektsteuerer hat deshalb die Planungsabstimmungen und -koordinierungen möglichst im Vorfeld schon zu begleiten, muss aber selbst zumindest stichprobenartig hinterfragen, ob die Planungen sowohl
─ zwischen der Hochbauplanung und Fachplanung als auch
─ zwischen den einzelnen Bauteil- bzw. Gewerkeplanungen, also gewerkeübergreifend (auch im Hinblick auf mögliche „Kollisionen“), koordiniert sind.
Dies wird von manchen Projektsteuerern oft unterlassen. Viele Projektprobleme bei der Ausführung resultieren hieraus.

3.2.1.3 Vorbereitung und Mitwirkung bei Vergaben
Auch in dieser Projektstufe ist die Leistung des Projektsteuerers wichtig. Er muss z. B. darauf drängen, dass sinnvolle Vergabepakete zusammengestellt werden und vor allem auch, dass ihm rechtzeitig die Beiträge der Planer (z. B. Leistungsbeschreibungen, Leistungsverzeichnisse) zur stichprobenartigen Überprüfung vorgelegt werden.

3.2.2 Die Projektstufe Ausführung
Die Terminsteuerung bei der Ausführung ist ein komplexer Vorgang. Deren Ergebnisse werden meist in der Form voluminöser Terminpläne ausgedruckt. Ein nur an den einzelnen Gewerken orientierter Ablaufplan ist nutzlos, da die Firmen am Bau meist nicht ohne Einflüsse nebeneinander oder zeitlich, wie bei einem „Staffellauf“, nacheinander auf der Baustelle arbeiten. Viele Abläufe müssen die Gewerke übergreifend anhand der Arbeits- bzw. Montagefolge vorgesehen
werden.

AxProjects. Wir. Vermeiden. Probleme bei Bauprojekten – Die rechtliche Prüfung und Handhabung von Bau-Vergabe- und/ oder Bau-Vertragssachverhalten ist spezialisierten Anwälten zu übertragen

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I

Andernfalls handelt es sich um die unerlaubte Erbringung von Rechtsdienstleistungen, BGH, Urteil vom 11. Februar 2021, I ZR 227/19.  

Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die Vorschrift erfasst jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um einfache oder schwierige Rechtsfragen handelt, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 43 = WRP 2016, 861 – Schadensregulierung durch Versicherungsmakler; BGH, GRUR 2016, 1189 Rn. 23 – Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur). Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, GRUR 2016, 1189 Rn. 26 – Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur, mwN).

Nach der Konzeption des Rechtsdienstleistungsgesetzes besteht eine Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen nach anderen Gesetzen als dem Rechtsdienstleistungsgesetz zum einen für die speziell rechtsdienstleistenden Tätigkeiten der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, die sachnah im jeweiligen Berufsgesetz geregelt sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 32). Zum anderen finden sich auch in anderen Gesetzen Vorschriften, die Rechtsberatungsbefugnisse enthalten.

Eine erlaubte Rechtsberatung nach solchen anderen Gesetzen kommt allerdings nur in Betracht, wenn spezielle Rechtsdienstleistungsbefugnisse dort hinreichend konkret geregelt sind, die Befugnis also schon nach dem Wortlaut der Norm für einen bestimmten Bereich oder spezielle Tätigkeiten eingeräumt wird. Dies lässt sich unter anderem daraus ersehen, dass auch die in der Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts (BT-Drucks. 16/3655, S. 32) beispielhaft aufgeführten Vorschriften sämtlich konkret die eingeräumte Befugnis zur Rechtsdienstleistung benennen, etwa die Beratung bei der Errichtung einer Vorsorgevollmacht durch anerkannte Betreuungsvereine (§ 1908f Abs. 4 BGB), die Besorgung von Rechtsangelegenheiten Benachteiligter durch Antidiskriminierungsverbände im Rahmen ihres Satzungszwecks (§ 23 Abs. 3 AGG) und die nach § 192 Abs. 3 VVG erlaubten Dienstleistungen der privaten Krankenversicherer für ihre Versicherungsnehmer.

Insbesondere die Architektengesetze gestatten die derartige Erbringung von Rechtsdienstleistungen nicht.   

Bsp.: § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 Architektengesetz Rheinland-Pfalz:

Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 Architektengesetz Rheinland-Pfalz gehören zu den Berufsaufgaben der Architektin und des Architekten die Beratung, Betreuung und Vertretung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers in allen mit der Planung und Durchführung eines Vorhabens zusammenhängenden Fragen auch hinsichtlich einer effizienten und nachhaltigen Bauweise sowie die Überwachung der Ausführung. In Satz 2 heißt es: „Hierbei finden zudem funktionale, baukulturelle, rechtliche und ökologische Belange Beachtung.“

Mit der in § 1 Abs. 5 Satz 1 Architektengesetz Rheinland-Pfalz aufgeführten „Vertretung“, die auch in den Architektengesetzen anderer Bundesländer in den für die Berufsaufgaben maßgeblichen Bestimmungen vergleichbar vorgesehen ist (vgl. nur § 1 Abs. 5 Bremisches Architektengesetz, § 1 Abs. 5 Architektengesetz Baden-Württemberg, § 2 Abs. 4 und 5 Sächsisches Architektengesetz, § 3 Abs. 5 und 6 Saarländisches Architekten- und Ingenieurkammergesetz, § 1 Abs. 2 und 4 Architekten- und Ingenieurkammergesetz Schleswig-Holstein), wird keine Vertretung in rechtlichen Angelegenheiten gegenüber Behörden angesprochen. Dies wäre allerdings erforderlich, um eine ausdrückliche Rechtsdienstleistungsbefugnis annehmen zu können. Der Umstand, dass nach Satz 2 der Vorschrift „rechtliche … Belange Beachtung“ finden, verdeutlicht lediglich, dass die Aufgaben der Architektinnen und Architekten auch Tätigkeiten zur Überwachung der Einhaltung insbesondere öffentlich-rechtlicher Vorschriften bei der Planung und Ausführung von Bauvorhaben umfassen (vgl. zu § 1 Architektengesetz Baden-Württemberg Begründung des Regierungsentwurfs zur Änderung des Bauberufsrechts und anderer Gesetze, LT-Drucks. 5/7857, S. 38). Dass ein Architekt auch befugt ist, für den Bauherrn dessen subjektivöffentliche Rechte gegenüber Behörden in einem Widerspruchsverfahren durchzusetzen, folgt daraus hingegen nicht.

Auch der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure lässt sich keine Rechtsdienstleistungsbefugnis außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes entnehmen, da sie keine hinreichend konkreten Regelungen enthält, die Rechtsdienstleistungen gestatten. Die innerhalb der jeweiligen Leistungsphasen zu erbringenden Leistungen (§ 34 Abs. 4 HOAI in Verbindung mit Anlage 10 Nr. 10.1) können lediglich bei der Frage Bedeutung erlangen, ob die Rechtsdienstleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt sind, weil sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild der Architektin gehören.

Aus den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs folgt ebenfalls keine solche Befugnis. Weder § 631 Abs. 1 BGB, nach dem der Unternehmer die „Herstellung des versprochenen Werks“ schuldet, noch der mit Wirkung zum 1. Januar 2018 (BGBl. I S. 969) eingeführte § 650p BGB, der den Architekten verpflichtet, „die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen“, enthalten die für ein Gesetz im Sinne von § 1 Abs. 3, § 3 RDG erforderliche hinreichend deutliche Erlaubnis zur Erbringung einer Rechtsdienstleistung.

Die Rechtsprechung, der zufolge ein Architekt eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung schuldet (BGH, Urteil vom 26. September 2002 – VII ZR 290/01, NJW 2003, 287 [juris Rn. 27]), stellt schon kein Gesetz dar. Ungeachtet dessen folgt aus der genannten Verpflichtung der Architekten, für eine genehmigungsfähige Planung zu sorgen, nicht zugleich, dass sie auch für die Genehmigung der Planung Sorge zu tragen haben.

Es wird sich regelmäßig auch nicht um erlaubte Nebenleistungen im Sinne von § 3 Fall 1, § 5 Abs. 1 RDG handeln.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit gestattet, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ziel der Vorschrift ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern, und andererseits, den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Erlaubt ist die Tätigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG nur, wenn sie zum Berufs- oder Tätigkeitsbild desjenigen gehört, der die Rechtsdienstleistung erbringt, und wenn sie eine Nebenleistung zu einer Haupttätigkeit ist (BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 34 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). § 5 Abs. 1 RDG kann nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung nicht selbst wesentlicher Teil der Haupttätigkeit ist. Dabei kann der Umstand, dass der rechtsdienstleistende Teil der Leistung aufgrund einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung zu erbringen ist und besonders vergütet wird, indiziell gegen das Vorliegen einer Nebenleistung sprechen (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 52). Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss – soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt – stets auf nichtrechtlichem Gebiet liegen (BGH, GRUR 2012, 405 Rn. 23 – Kreditkontrolle; vgl. auch BT-Drucks. 16/3655, S. 52).

Zwar hat das Aufgabengebiet der Architekten in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2020, 1067 [juris Rn. 11]; BeckOK.RDG/Hirtz aaO § 5 Rn. 74).

Die Architektin und der Architekt sind sachkundige Berater und Betreuer des Bauherrn auf dem Gebiet des Bauwesens und müssen über nicht unerhebliche Kenntnisse des Werkvertragsrechts, des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Vorschriften der VOB/B verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1979 – VII ZR 190/78, BGHZ 74, 235, 238 [juris Rn. 14]).

Die Beratungs- und Betreuungstätigkeit der Architekten dient dazu, dem Bauherrn das planerische, wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Vorhabens zu erläutern. Im Rahmen der Grundlagenermittlung etwa hat ein Architekt deshalb Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber seinem Auftraggeber, die sich auch auf öffentlichrechtliche Vorschriften zum Bauplanungs- und Bauordnungsrecht beziehen (vgl. Beckscher HOAI- und Architektenrechtskommentar/Sonntag, 2. Aufl., vor §§ 650p ff. BGB Abschnitt G Rn. 28).

So kann eine Beratung darüber geschuldet sein, ob sich ein Gebäude in Ermangelung eines Bebauungsplans gemäß § 34 BauGB in die nähere Umgebung einfügt, und eine Bauvoranfrage zu empfehlen sein (zum Umfang der Beratungspflichten vgl. auch Krenzler, RDG, 2. Aufl., § 5 Rn. 24). Die Betreuungs- und Beratungspflichten der Architekten können dabei auch nach außen tretende rechtsberatende Elemente enthalten. Denkbar ist dies insbesondere dann, wenn im Zuge der Betreuung und Beaufsichtigung von Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten für den Bauherrn Ansprüche gegenüber dem Werkunternehmer geltend zu machen sind (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 562 f. [juris Rn. 13 bis 15]; BT-Drucks. 16/3655, S. 54).

Aus all dem folgt jedoch nicht, dass zum Tätigkeitsbild der Architektinnen und Architekten bezogen auf Fragen des öffentlichen Rechts mehr als die fachliche, technische Begleitung und gegebenenfalls damit zusammenhängende Empfehlungen rechtlicher Art gehören. Mit einem Rechtsberater des Bauherrn ist der Architekt nämlich nicht gleichzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 – III ZR 80/83, NJW 1985, 1692, 1693 [juris Rn. 35]; Urteil vom 29. März 1990 – III ZR 145/88, VersR 1990, 789, 790 [juris Rn. 7] mwN).

Erfordert die Tätigkeit qualifizierte Rechtskenntnisse, wie sie grundsätzlich nur bei Rechtsanwälten und registrierten Personen im Sinne des § 10 RDG vorausgesetzt werden können (vgl. dazu allgemein BT-Drucks. 16/3655, S. 52, 54; zum Steuerberater BSGE 115, 18 Rn. 48), wird man nicht von einer Nebenleistung ausgehen können.

Bedient sich ein Verfahrensbeteiligter eines berufsmäßigen Bevollmächtigten oder Beistands, kann er von diesem eine hierauf ausgerichtete Qualifikation erwarten, die durch das Rechtsdienstleistungsgesetz gesichert werden soll. Der in § 1 Abs. 1 Satz 2 RDG zum Ausdruck gekommene Sinn und Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes, Rechtssuchende, Rechtsverkehr und Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen, umfasst auch die ordnungsgemäße Geltendmachung von Ansprüchen im Rahmen des Rechtsgewährungsanspruchs als Teil des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BSGE 115, 18 Rn. 46). Dementsprechend dürfen in einem Verwaltungsverfahren Bevollmächtigte oder Beistände Rechtsdienstleistungen nur im Rahmen des § 3 RDG erbringen (vgl. § 1 LVwVfG RP in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 VwVfG); vor dem Verwaltungsgericht sind als Bevollmächtigte ausschließlich die in § 67 Abs. 2 VwGO genannten Personen und Personengruppen vertretungsbefugt (vgl. § 67 Abs. 3 VwGO).

Zwar gehören nach Anlage 10 Nr. 10.1 zu § 34 HOAI zu den Grundleistungen der Architektinnen und Architekten im Rahmen der Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) die „Verhandlung mit Behörden“ und zu den Besonderen Leistungen die „fachliche und organisatorische Unterstützung des Bauherrn im Widerspruchsverfahren“. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses ergibt, beschränkt sich die von einem Architekten geschuldete Unterstützung auf fachliche und organisatorische Belange und führt nicht dazu, dass dem Architekten darüber hinaus auch umfassende (bau-)rechtliche Beratungs- oder Betreuungspflichten zukommen (vgl. Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 14. Aufl., § 34 Rn. 150).

II

Der Architekt haftet für schuldhaft falschen Rechtsrat.

Wenn der Architekt den Bauherrn berät, fehlerhaft zur Kündigung des Bauvertrags rät, das Kündigungsschreiben vorbereitet, hat er eine gemäß §
3 RDG unzulässige Rechtsdienstleistung erbracht. Erweist sich die Kündigung als unwirksam und wird der Bauherr vom AN auf Schadensersatz in Anspruch genommen, haftet der Architekt dem Bauherrn auf Schadensersatz, OLG Koblenz, Beschluss vom 07.05.2020 – 3 U 2182/19.

Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert (§ 2 Abs. 1 RDG). Die Tätigkeit muss sich auf eine wirkliche und sachverhaltsbezogene, nicht lediglich fingierte bzw. abstrakte Rechtssache einer bestimmten anderen – Rat suchenden – Person beziehen (vgl. BGH, GRUR 2011, 539). Dies war bei dem vom Beklagten gegebenen Rat sowie der Vorformulierung des Kündigungsschreibens der Fall. Es kommt für die Annahme einer Rechtsdienstleistung nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte – wie vom Landgericht festgestellt und von der Berufung angegriffen – die Frage, ob ein Vertrag mit der F-GmbH wirksam zustande gekommen ist, tatsächlich näher geprüft hat oder nicht. Eine Rechtsdienstleistung stellt es nämlich bereits dar, wenn in einer unklaren Vertragssituation zur Ausübung eines konkreten Gestaltungsrechts geraten wird. Bereits hierdurch wird jedenfalls beim Empfänger der Eindruck erweckt, der Erklärende sei zu einer rechtlichen Prüfung des Einzelfalls in der Lage und habe diese konkret auch vorgenommen.

Dies gilt erst recht, wenn die entsprechende Gestaltungserklärung sogar noch vorformuliert und deren Rechtswirksamkeit gegenüber dem Erklärungsempfänger bestätigt wird (siehe E-Mail des Beklagten an den Geschäftsführer der F-GmbH vom 31.07.2018, Anlage K 15, Bl. 48 des Anlagenhefts).

Gemäß § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie gesetzlich zugelassen wird. Vorliegend kommt als Erlaubnistatbestand einzig § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG in Betracht. Danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören.

Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst vollumfänglich auf die eingehende und überzeugende Würdigung des Landgerichts (LGU, Seite 4) Bezug, hinsichtlich derer die Berufung keine Rechtsfehler aufzeigt.

Dabei ist anzuerkennen, dass Architektenleistungen in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen haben (vgl. BeckOK-RDG/ Hirtz, 13. Edition, § 5 Rn. 74) und deshalb zugunsten des Architekten ein großzügiger Maßstab bei der Bestimmung noch zulässiger Rechtsdienstleistungen anzulegen ist. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass – jedenfalls in einigen Leistungsphasen nach HOAI – den Architekten nicht nur umfangreiche Rechtsdienstleistungskompetenzen zugebilligt, sondern als Teil ihres vertraglichen Pflichtenprogramms angesehen werden (vgl. Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl. 2015, § 5 Rn. 45 m. w. N.).

Der von § 5 Abs. 1 RDG geforderte sachliche innere Zusammenhang der Rechtsdienstleistung mit der Haupttätigkeit wird aber spätestens dann problematisch, wenn konkrete rechtliche Fragestellungen behandelt werden, die ohne Beeinträchtigung der Gesamterfüllung der Pflichten aus dem Architektenvertrag auch von dritten Rechtsberatern übernommen werden können.

Dem Architekten sind wohl noch gewisse rechtsdienstleistende Tätigkeiten im Bereich des Mängel- und Fristenmanagements zu gestatten (vgl. OLG Düsseldorf, OLGReport 2006, 346 noch zum RBerG; zur Bedeutung des Wandels des Berufsbilds in diesem Zusammenhang Langen, AnwBl 2009, 436, 437).

Die Grenzen der erlaubten Nebenleistung werden jedenfalls dann verlassen, wenn der Architekt in Bezug auf die Geltendmachung konkreter Sekundärrechte im Außenverhältnis tätig wird (BeckOK-Hirtz, a. a. O. Rn. 80; Fuchs/Berger/Seifert/Sonntag, HOAI, 1. Aufl. 2016, 1. Teil G, Rn. 40; Krenzler, RDG, 2. Aufl. 2017, § 5 Rn. 49 m. w. N.).

Hierbei handelt es sich in der Regel um komplexe Rechtsdienstleistungen, die häufig ein erhebliches Risikopotential für den Auftraggeber haben und damit den Angehörigen der rechtsberatenden Berufe vorzubehalten sind (vgl. Langen, AnwBl 2009, 436, 437).

Auch die Annahme einer nach § 5 Abs. 1 RDG zulässigen Rechtsdienstleistung würden den Architekten ebenfalls nicht von einer Haftung befreien würde. Denn in diesem Fall läge eine vertragliche Haftung aus §§ 631, 280 BGB wegen Falschberatung nahe (zu deren Anwendbarkeit auf zulässige Rechtsdienstleistungen von Architekten vgl. Fuchs/Berger/Seifert/Sonntag, a. a. O., Rn. 21).

Bezogen auf die unerlaubte Rechtsdienstleistung des Architekten scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche aus. Denn der Verstoß gegen § 3 RDG führt dazu, dass der zu Grunde liegende Vertrag jedenfalls insoweit gemäß § 134 BGB nichtig ist, wie er die unerlaubte Rechtsdienstleistung erfasst (vgl. Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 3 RDG, Rn. 27). Ob die Nichtigkeit den gesamten Vertrag erfasst (vgl. BGH, NJW 2000, 1560) oder gemäß § 139 Teilnichtigkeit in Betracht kommt (vgl. Fuchs/Berger/Seifert/Sonntag, HOAI, 1. Aufl. 2016, G. Rn. 22 f.) kann dahinstehen, wenn sich der Rechtsstreit ausschließlich auf Schadensersatzansprüche wegen der unerlaubten Rechtsdienstleistung beschränkt. Bei den §§ 2, 3 RDG handelt es sich um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht begründen kann (vgl. BGH, NJW-RR 2018, 1250, 1254, Rn. 40 ff.; BGH, NJW-RR 2019, 1524, 1525, Rn. 19).

Der Architekt hat im Zweifel auch schuldhaft gehandelt. Dabei bezieht sich das Verschulden allein auf die Schutzgesetzverletzung, also die Erbringung einer unzulässigen Rechtsdienstleistung, nicht auf die schädigende Wirkung derselben (vgl. Palandt/Sprau, 79. Auflage 2020, § 823 Rn. 61). Fahrlässigkeit reicht zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB aus.

Ein Vorsatzerfordernis besteht im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB nur, soweit straf- oder bußgeldbewährte Schutzgesetze verletzt werden, die ihrerseits vorsätzliches Handeln verlangen (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 823 Rn. 61).

Die Verletzung des § 3 RDG ist indes nur unter den – hier nicht gegebenen – Voraussetzungen des § 20 RDG (insbesondere bei Inkassodienstleistungen) bußgeldbewährt. Mithin ist auf § 276 BGB zurückzugreifen.

III

Der Architekt haftet jedoch nicht für die Verwendung üblicher Bauvertrags-Formulare.

Architekten werden oftmals von den Bauherren mit der Formulierung von Bauverträgen “beauftragt“. Dem gegenüber ist festzuhalten, dass jedenfalls nach wohl herrschender Ansicht die Formulierung von Bauverträgen nicht in den Pflichtenkreis des Architekten gehört; auch die HOAI spricht lediglich von einer Zusammenstellung der Verdingungsunterlagen.

Die Formulierung von Bauverträgen, unter anderem auch von darin enthaltenen Vertragsstrafenregelungen, setzt ganz erheblich und detaillierte Kenntnisse des Bauvertragsrechtes voraus. Solche Kenntnisse haben in der Regel nur auf Baurecht spezialisierte Rechtsanwälte, nicht aber Architekten. Gleichwohl übernehmen es Architekten immer wieder, Bauverträge zu formulieren. Wie in oben besprochenem Urteil festgestellt muss ein Architekt, der eine Aufgabe übernimmt – selbst wenn ihm diese grundsätzlich gar nicht obliegt (und er auch kein zusätzliches Honorar dafür erhält) –, diese Aufgabe ordnungsgemäß und richtig zu erfüllen. Für Fehler wird der Architekt also haften müssen.

Die sachgerechte Vertragsgestaltung der Bauverträge sollte Fachjuristen überlassen werden, OLG Hamm , Urt. v. 28.11.2001 – 12 U 44/01-:

Ein Bauherr hatte dem Architekten unter anderem die sachgerechte Vertragsgestaltung der Handwerkerverträge überlassen. Der Architekt hatte daraufhin im Verhältnis zu den Handwerkern eines der üblichen Bauvertrags-Formulare verwandt. In dem Formular war auch eine Vertragsstrafenformulierung enthalten. Einer der Handwerker stellte seine Leistungen verspätet fertig. Der Bauherr wollte daraufhin die Vertragsstrafe gegen den Handwerker geltend machen. Hierbei stellte sich heraus, dass die Vertragsstrafenformulierung (wegen nicht ausdrücklich formulierter Verschuldensabhängigkeit) unwirksam war. Der Bauherr nahm daraufhin den Architekten in Haftung.

Das Gericht wies einen Anspruch gegen den Architekten zurück. Das Gericht stellt zwar fest, dass der Architekt objektiv gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen habe. Der Architekt habe dem Bauherrn die sachgerechte Vertragsgestaltung der Handwerkerverträge geschuldet. Der Handwerkervertrag weise allerdings objektiv einen Mangel auf, weil die vereinbarte Vertragsstrafe unwirksam sei. Allerdings scheitere der Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen den Architekten daran, dass ein Verschulden des Architekten an der Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung nicht festgestellt werden könne.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz brauche ein Architekt keine Zweifel an der Wirksamkeit einer Klausel in einem üblichen Bauvertrags-Formular zu haben. Nur wenn er solche Zweifel hätte haben müssen, hätte der Architekt die Hinzuziehung eines Juristen als Sonderfachmann empfehlen müssen. Die vorliegende Vertragsstrafenregelung sei – wie dem Gericht bekannt – in einem gängigen Formular enthalten gewesen, auf dessen wirksamen Inhalt der Architekt habe vertrauen dürfen. Die Anforderungen an die Rechtkenntnisse des Architekten dürften nicht überspannt werden. Rechtliche Spezialkenntnisse, die über ein begrenztes Grundwissen hinausgehen, könnten von einem Architekten nicht verlangt werden. Insbesondere die Beurteilung des zulässigen Inhaltes von Vertragsstrafenklauseln setze eine so weitreichende Kenntnis von Rechtsprechungsgrundsätzen voraus, dass der Architekt hiermit überfordert sei.

Vor diesem Hintergrund ist Architekten folgendes dringend zu empfehlen: Soweit irgendwie möglich, sollten sie ihrem Bauherrn klar machen, dass sie nicht für die Formulierung von Bauverträgen zuständig sind; hierzu bedürfe es detaillierter Rechtskenntnisse, die von Architekten eben nicht verlangt werden können. Der Architekt kann den Bauherrn insoweit auch darauf hinweisen, dass er selbst (der Architekt) drohe sich wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ordnungswidrig zu verhalten, wenn er Bauverträge entwirft.

Der Architekt wird also im Zweifel lediglich ein übliches Bauvertrags-Formular vorlegen. Der Architekt wird im Zweifel den Bauherrn darauf aufmerksam machen, dass es sich um ein übliches Bauvertrags-Formular handelt und dass er für dessen Inhalt keine Verantwortung übernehmen kann. Nach dem oben besprochenen Urteil wird der Architekt auf diese Weise seine Haftungsrisiken jedenfalls erheblich mindern können. Ob und inwieweit die obige Rechtsprechung vor dem BGH standhält, bleibt abzuwarten.

AxProjects. Wir. Vermeiden. Probleme bei Bauprojekten – Wir sorgen für eine sachgerechte Bauprojektvorbereitung und -durchführung

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Aufbau der Organisationsstruktur

Für jedes Bauvorhaben ist eine eigenständige Projektorganisation zu entwickeln. In der Aufbauorganisation ist die Organisationsstruktur mit personifizierter Verantwortung geregelt. In der Ablauforganisation wird der technisch und wirtschaftlich optimale Projektablauf organisiert. Die Gesamtaufgabe wird in Teilaufgaben zerlegt und deren zeitliche Abfolge sowie die entsprechenden Zuständigkeiten werden definiert. Erforderlich ist eine klare und konstruktive Rollenverteilung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Bereich.

Dynamische Architektenverträge ja, …

Architektenverträge liegen im Baualltag in der Regel dynamischen Prozessen zugrunde. Ein funktionierendes Änderungsmanagement dient der Organisation von Anpassungen bereits geplanter und erledigter Aufgaben, wenn Vorgaben durch den Auftraggeber geändert werden. Der Auftraggeber ist berechtigt, Änderungen anzuordnen. Das Änderungsanordnungsrecht umfasst insbesondere den Leistungsumfang und die Leistungsziele. Der Auftraggeber kann ferner Änderungen des Entwurfs anordnen. Der Architekt ist verpflichtet, diese Änderungen nach Maßgabe dieses Vertrages auszuführen, soweit sein Betrieb hierauf eingerichtet ist und dies nicht unzumutbar ist. Ist die Anordnung eine Leistungsänderung, ist das Honorar unter den folgenden Voraussetzungen anzupassen.

… aber mit Änderungsmanagement auch in kostenmäßiger Hinsicht

Verlangt der Auftraggeber zusätzliche, nach diesem Vertrag nicht geschuldete Leistungen oder Wiederholungen von bereits vertragskonform fertiggestellten und freigegebenen Leistungen oder sonstige Änderungen zu den in diesem Vertrag vereinbarten Leistungen (nachfolgend zusammen auch „Leistungsänderungen“) und führt dies zu einem Mehraufwand des Auftragnehmers, ist das Honorar unter Saldierung von Mehr- und Minderaufwand und unter Fortschreibung der in diesem Vertrag vereinbarten Honorare entsprechend angemessen anzupassen. Änderungen werden nur dann vergütet, wenn der Auftragnehmer den Auftraggeber vor Beginn der Ausführung der geänderten Leistungen auf die zusätzliche Vergütungspflicht nach diesem Vertrag, den Umfang der Abweichung vom bislang geschuldeten Planungssoll sowie den voraussichtlichen Umfang des zusätzlichen Arbeits- und Zeitaufwandes schriftlich hinweist. Kommt es nicht zu einer Einigung über die zusätzliche Vergütung, gelten die gesetzlichen Regelungen. Der Auftragnehmer ist aber verpflichtet, auf schriftliche Anforderung des Auftraggebers seine Leistung auch dann sach- und fachgerecht zu erbringen, wenn eine Einigung über die Höhe der geänderten Vergütung noch nicht erfolgt ist. Ein Zurückbehaltungsrecht an der geforderten weiteren Leistung steht dem Auftragnehmer nur zu, wenn der Auftraggeber sich abschließend weigert, berechtigte zusätzliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach anzuerkennen. Verlängern sich die vertraglich vorgesehenen Planungszeit und Bauzeit über die Vertragsfristen hinaus wesentlich und unvorhersehbar durch Umstände von ungewisser Dauer, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, sind die Parteien verpflichtet, eine Anpassung der Vergütung an die veränderten Umstände zu vereinbaren. Jedenfalls kann der Auftragnehmer dann verlangen, dass ihm der nachgewiesene Mehraufwand ersetzt wird. Wird die Durchführung des Vertrages wegen fehlender Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers unterbrochen, und hat der Auftragnehmer den Auftraggeber fruchtlos zur Mitwirkung aufgefordert, so steht dem Auftragnehmer für die Dauer der Unterbrechung eine angemessene Entschädigung zu. Das gilt nicht für den Fall, dass die rechtlichen Voraussetzungen des Verzugs des Auftraggebers erfüllt sind. Es wird klargestellt, dass für Leistungen, die durch einen Mangel oder eine sonstige Vertragsverletzung des Auftragnehmers erforderlich werden (insbesondere Wiederholungen von Leistungen), von dem Auftragnehmer eine Honoraranpassung nicht verlangt werden kann. Es wird klargestellt, dass im Zusammenhang mit Anpassungen der Leistungen oder der Leistungsziele, die sich aus dem dynamischen Planungsprozess ergeben, eine Honoraranpassung von dem Auftragnehmer nicht verlangt werden kann. Eine Anpassung des Honorars wegen etwaiger Verlängerungen der in diesem Vertrag festgelegten Leistungszeiten kann der Auftragnehmer nur verlangen, wenn sich die Gesamtleistungszeit für die Leistungen um mehr als 6 Monate gegenüber der vorgesehenen Gesamtleistungszeit verlängert, ohne dass dies von dem Auftragnehmer zu vertreten ist. Verzögert sich der Leistungsbeginn, begründen die sich daraus ergebenden Terminverschiebungen keine Verlängerung der Gesamtleistungszeit im vorstehenden Sinne. Hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf eine Anpassung der Vergütung wegen Verlängerungen der Leistungszeiten, berechnet sich diese nach dem durch die Verlängerung entstandenen nachgewiesenen Mehraufwand.

Kostenschätzung und Kostenberechnung müssen differenziert und angemessen erfolgen

Die Kostenschätzung und die Kostenberechnung sind gemäß DIN 276 und bereits mit Aufstellung von Mengengerüsten zu erstellen. Die Kostenberechnung ist bis in die dritte Ebene aufzugliedern. Bei der Kostenberechnung sind die kostenrelevanten Hauptbestandteile (z.B. Leistungsbereiche / Gewerke) nach Mengen und dazugehörigen Kosten zu untergliedern, um die Auswirkung von Änderungen der Ausstattungs- und Konstruktionsvorgaben nachvollziehen zu können. Die in der Kostenschätzung/Kostenberechnung angesetzten Kosten müssen nachweislich aktuellen Marktpreisen im Zeitpunkt der Erstellung der Kostenschätzung/Kostenberechnung entsprechen. Etwaige Baukostenrisiken – jedoch ohne allgemeine Preissteigerungen – sind in die Kostenschätzungen und Kostenberechnungen mit aufzunehmen. Die Beiträge der Fachplaner und Gutachter sind in die Kostenschätzung und Kostenberechnung zu integrieren. Die der Kostenberechnung nachlaufenden Planungen der Genehmigungsplanung dürfen nicht zu einer Änderung der Kostenberechnung führen. Es wird klargestellt, dass die Kostenobergrenzen Planungsvorgaben für die Leistungen des Architekten definieren und der Architekt hieraus und aus etwaigen Änderungen dieser Planungsvorgaben keinen Anspruch auf Anpassung des Honorars herleiten kann.

Kostenobergrenzen sind durch den Architekten einzuhalten

Der Architekt führt für seinen Bereich eine ständige Kostenkontrolle durch. Der Architekt hat sich mit allen Fachplanern und Gutachtern in jeder Leistungsphase stets eng hinsichtlich der Kosten abzustimmen, die Kostenplanungsbeiträge zu koordinieren und die Ergebnisse in der von ihm zu erstellenden Kostenschätzung und Kostenberechnung eigenverantwortlich zusammenzuführen. Der Architekt hat den Auftraggeber umfassend bezogen auf die Planung der Kosten zu beraten. Der Architekt hat den Auftraggeber über jede absehbare Kostenveränderung unverzüglich und schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten und geeignete Varianten vorzuschlagen, durch die absehbare Kostenerhöhungen vermieden werden können.

Dem Projektziel der Einhaltung der Kostenobergrenzen sind alle weiteren Projektziele unterzuordnen …

Ergibt sich im Laufe der Planung eine Überschreitung der Kostenobergrenze-Objektplanung, ist der Architekt ohne gesonderte Vergütung verpflichtet, diejenigen Umplanungen vorzunehmen, die die Einhaltung der Kostenobergrenze-Objektplanung ermöglichen, es sei denn, der Architekt kann darlegen, dass die Kostenüberschreitung auf Anordnungen des Auftraggebers zurückzuführen ist, über deren wirtschaftliche Auswirkungen der Architekt den Auftraggeber schriftlich aufgeklärt hat oder wenn Kostenerhöhungen aus von dem Architekten nicht zu vertretenden Umständen resultieren, die von dem Architekten im Rahmen seiner Planung trotz umfassender, intensiver Kostenplanung/ -kontrolle und ständiger Abstimmung mit allen Fachplanern und Gutachtern nicht berücksichtigt werden konnten.

Entscheidungen des Auftraggebers auf der Basis ausreichender, bewerteter Entscheidungsalternativen mit begründeten Empfehlungen

Müssen Entscheidungen des Auftraggebers eingeholt werden, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich ausreichende, bewertete Entscheidungsalternativen mit begründeten Empfehlungen vorzulegen und ihn bei der Entscheidungsfindung zu beraten. Erhält der Auftragnehmer Unterlagen oder Auskünfte vom Auftraggeber, insbesondere auch Planungsleistungen von im Auftrag des Auftraggebers tätigen Planern, so hat er diese auf ihre Verwertbarkeit zu überprüfen, insbesondere darauf, ob sie vollständig und zutreffend sind. Der Auftragnehmer ist zur Wahrung der Rechte und Interessen des Auftraggebers im Rahmen der ihm übertragenen Leistungen berechtigt und verpflichtet. Als unabhängiger Sachverwalter des Auftraggebers darf der Auftragnehmer keine konkurrierenden Interessen, insbesondere von Unternehmern oder Lieferanten, vertreten. Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung rechtliche oder finanzielle Verpflichtungen für den Auftraggeber einzugehen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber auf dessen Verlangen über nach diesem Vertrag geschuldete Leistungen sowie beeinträchtigende Ereignisse regelmäßig und ohne besondere Vergütung Auskunft zu erteilen. Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber darüber hinaus unverzüglich über alle wesentlichen Vorgänge, insbesondere wenn damit finanzielle Folgen verbunden sein können, unaufgefordert schriftlich zu informieren. Der Auftragnehmer hat die Anregungen und/ oder Anordnungen des Auftraggebers zu beachten. Hält der Auftragnehmer solche Anregungen oder Anordnungen für falsch oder nicht sachdienlich, so hat er dies dem Auftraggeber unter Darlegung seiner Gründe schriftlich mitzuteilen. Auftraggeber und Auftragnehmer werden sich bemühen, Einvernehmen herzustellen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, regelmäßige Planungs- und Projektbesprechungen zu organisieren, an denen die maßgeblichen Subplaner teilnehmen sollen. Der Auftraggeber ist dazu einzuladen.

Das Projektteam des Architekten ist unveränderlich …

Der Projektleiter und der stellvertretende Projektleiter müssen für die Leistungen aus diesem Vertrag umfassend zu Verfügung stehen, während der Arbeitszeiten ständig erreichbar sein und die Arbeiten tatsächlich selbst leiten. Der Projektleiter und der stellvertretende Projektleiter sind die vorrangigen Ansprechpartner des Auftraggebers, soweit dieser nicht etwas anderes bestimmt. Sie sind für den Auftragnehmer jeweils alleinvertretungsberechtigt. Der Auftragnehmer darf den Projektleiter oder den stellvertretenden Projektleiter nur mit Zustimmung des Auftraggebers ablösen. Der Auftraggeber ist zur Zustimmung nur verpflichtet, wenn für die Ablösung ein wichtiger Grund besteht und eine nachweislich mindestens ebenso qualifizierte Person an dessen Stelle tritt. Anderenfalls ist der Auftraggeber zur außerordentlichen Kündigung dieses Vertrages sowie zur Geltendmachung weitere Ansprüche berechtigt.
Wenn ein wichtiger Grund hierfür vorliegt, kann der Auftraggeber die unverzügliche Ersetzung des Projektleiters oder des Vertreters des Projektleiters verlangen. Der Auftragnehmer hat für dieses Projekt auch über die vorstehenden Leitungsmitglieder hinaus stets qualifiziertes Personal in dem erforderlichen Umfang einzusetzen.

Der Architekt ist zur umfassenden Koordination in seinem Leistungsbereich verpflichtet …

Seine Koordinationspflicht umfasst insbesondere die zeitliche und inhaltliche Koordination der eigenen Leistungen mit den Leistungen der weiteren Planungsbeteiligten, sowie die Koordination der Leistungen der weiteren Planungsbeteiligten untereinander. Der Auftragnehmer hat alle Schnittstellen vorausschauend und pro-aktiv zu organisieren, zu kontrollieren und dafür Sorge zu tragen, dass sich aus Schnittstellen zwischen den Planungsbeteiligten keine terminlichen, kostenmäßigen oder sonstigen negativen Auswirkungen ergeben, die durch eine ordnungsgemäße Koordination vermieden werden können. Der Auftragnehmer hat die Terminplanung in seinem Leistungsbereich so zu erstellen und mit den weiteren Planungsbeteiligten und dem Auftraggeber abzustimmen, dass die in diesem Vertrag vereinbarten Termine eingehalten werden können. Der Auftragnehmer erstellt eine Planung der Planung, stimmt diese mit allen Planungsbeteiligten ab und schreibt diese kontinuierlich fort. Er entwickelt aus dem Planungsterminplan detaillierte Planlieferlisten und legt diese dem Auftraggeber kontinuierlich vor. Bei Abweichungen zu dem Planungsterminplan oder den Planlieferlisten sind von dem Auftragnehmer entsprechende Anpassungsmaßnahmen in Abstimmung mit den Beteiligten zu entwickeln. Im Rahmen seiner Koordinationspflicht hat der Auftragnehmer bei Bedarf stets unverzüglich und im Übrigen mindestens wöchentlich Planungsbesprechungen mit allen von den jeweils als nächstes anstehenden Leistungen betroffenen weiteren Planungsbeteiligten zu organisieren, abzuhalten und zu leiten und zu dokumentieren. Hierzu ist der Auftraggeber jeweils rechtzeitig schriftlich einzuladen. Der Einladung ist eine Tagesordnung beizufügen. Der Auftraggeber kann verlangen, dass einzelne oder alle Planungsbesprechungen in den Räumen des Auftraggebers stattfinden. Der Auftragnehmer schuldet die Teilnahme an sämtlichen, von dem Auftraggeber, den weiteren Planungsbeteiligten oder Dritten einberufenen, seinen Leistungsbereich berührenden Besprechungen. Soweit der Auftragnehmer Besprechungen mit Behörden und in deren Auftrag tätiger Institutionen (z.B. TÜV, Gewerbeaufsicht, DEKRA, vorbeugender Brandschutz u.a.) durchführt, wird er den Auftraggeber hierüber rechtzeitig informieren und ihm die Teilnahme an diesen Besprechungen ermöglichen. Der Auftragnehmer ist im Rahmen seiner Koordinationsverpflichtung berechtigt, die weiteren Planungsbeteiligten nach Maßgabe der von dem Auftraggeber mit diesen getroffenen Vereinbarungen anzuweisen. Weist der Auftragnehmer einen weiteren Planungsbeteiligten an oder wird einer Weisung des Auftragnehmers keine Folge geleistet, hat er den Auftraggeber unverzüglich schriftlich zu informieren und den Auftraggeber umfassend schriftlich über den Sachverhalt aufzuklären. Weisungen des Auftragnehmers an weitere Planungsbeteiligte sind unter dem Vorbehalt auszusprechen, dass die zwischen dem Auftraggeber und dem weiteren Planungsbeteiligten vereinbarten Leistungen hierdurch nicht geändert werden.

Der Architekt muss wirklich mit dem Auftraggeber zusammenarbeiten …

Der Auftragnehmer hat auf Verlangen des Auftraggebers jederzeit projektbezogene Auskünfte schriftlich zu erteilen. Unvorhergesehene Ereignisse sind dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Der Auftragnehmer hat aus seiner Sicht notwendige Entscheidungen des Auftraggebers bei dem Auftraggeber rechtzeitig in Form einer schriftlichen Entscheidungsvorlage einzuholen und den Auftraggeber darüber hinaus bei seiner Entscheidungsfindung zu beraten. Entscheidungsvorlagen müssen alle Informationen zu Kosten, Terminen, Qualitäten sowie die Auswirkungen auf den Betrieb enthalten und dem Auftraggeber mindestens zwei Wochen vor dem Termin für die Entscheidung zugehen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, an allen von dem Auftraggeber einberufenen Planungsbesprechungen mit seinem Projektleiter – oder in begründeten Ausnahmefällen mit dem Vertreter des Projektleiters – teilzunehmen. Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber ständig über den Leistungsfortschritt zu unterrichten. Die Ergebnisse der Leistungen jeder Leistungsphase gemäß § 34 HOAI sind nach Abschluss sämtlicher Leistungen der jeweiligen Leistungsphase und bei Bedarf zusätzlich nach Anforderung des Auftraggebers schriftlich vorzustellen. Eine Teilabnahme ist damit nicht verbunden. Die Ergebnisse der Leistungen jeder Leistungsphase gemäß § 34 HOAI müssen von dem Auftragnehmer mit den weiteren Planungsbeteiligten den Behörden, Nachbarn und sonstigen Beteiligten abgestimmt sein. Dasselbe gilt für alle von dem Auftragnehmer dem Auftraggeber mitgeteilten wesentlichen Zwischenstände, soweit der Auftragnehmer nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass eine entsprechende Abstimmung noch nicht erfolgt ist; in diesem Fall ist die Abstimmung bis zum Abschluss der jeweiligen Leistungsphase herbeizuführen.
Der Auftragnehmer hat alle Anordnungen des Auftraggebers unverzüglich zu befolgen, es sei denn das Verlangen des Auftraggebers wäre unbillig. Ist die Anordnung eine Leistungsänderung, ist das Honorar nach den Regeln des Vertrags anzupassen. Die Haftung des Auftragnehmers für die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Leistungen wird durch die Anregungen, Anordnungen oder Zustimmungen des Auftraggebers nicht eingeschränkt. § 254 BGB (Mitverschulden) bleibt unberührt. Der Auftragnehmer ist gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, im Hinblick auf sämtliche ihm zugänglichen Kenntnisse und Informationen über das Bauvorhaben Dritten gegenüber Verschwiegenheit zu wahren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Mitwirkung des Auftragnehmers bei Vermietung und Verkauf des Objektes sowie an der Vorbereitung der Vergabe und am Vergabeverfahren. Der Auftragnehmer ist dem Auftraggeber gegenüber verpflichtet, den Vertretern der Medien für Interviews zur Verfügung zu stehen. Sofern Medienvertreter sich direkt an den Auftragnehmer wenden, verweist der Auftragnehmer diese an den Auftraggeber. Interviews oder Erklärungen werden erst nach Abstimmung mit dem Auftraggeber gewährt bzw. abgegeben. Der Auftragnehmer hat auch insoweit strikte Vertraulichkeit zu wahren.

Klare Identifikation und Formulierung der Bauaufgabe

Dreh- und Angelpunkt des eigentlichen Bauvorhabens sind vor allem die definierten Bauaufgaben. Die Identifikation und Formulierung der Bauaufgabe obliegt dem Bauherrn und seinen Planern. Umso klarer diese gleich zu Beginn definiert sind, umso genauer kann ein Auftragnehmer die voraussichtlichen Baukosten kalkulieren und in sein Angebot aufnehmen. Erforderlich ist eine fundierte Ausschreibung. Eine fundierte Ausschreibung kann aber erst nach einer sorgfältigen Vorplanung erstellt werden. Eine mangelhafte Vorplanungsphase führt zu Problemen. Je detaillierter eine Vorplanung ausgestaltet ist, umso näher wird man an den Kostenschätzungen liegen. Eine detaillierte Vorplanung ist zwar mit höheren Vorkosten verbunden; was aber nicht geht ist, dass das Bauprojekt zu früh und zu niedrig budgetiert ausgeschrieben wird. Beauftragungen dürfen erst dann stattfinden, wenn die Planung abgeschlossen ist.

Was für eine Ausschreibung benötigt wird …

Anhand der VOB/A:

Welche Eignungsnachweise werden gefordert?

(1) Zum Nachweis ihrer Eignung ist die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zu prüfen. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit werden Selbstreinigungsmaßnahmen in entsprechender Anwendung des § 6f EU Absatz 1 und 2 berücksichtigt.

(2) Der Nachweis umfasst die folgenden Angaben:

1. den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen,

2. die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der Auftraggeber darauf hinweisen, dass auch einschlägige Bauleistungen
berücksichtigt werden, die mehr als fünf Jahre zurückliegen,

3. die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Kalenderjahren jahres
durchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen mit gesondert ausgewiesenem technischem Leitungspersonal,

4. die Eintragung in das Berufsregister ihres Sitzes oder Wohnsitzes, sowie Angaben,

5. ob ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzlich geregeltes Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt worden ist oder der Antrag mangels Masse abgelehnt wurde oder ein Insolvenzplan rechtskräftig bestätigt wurde,

6. ob sich das Unternehmen in Liquidation befindet,

7. dass nachweislich keine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber oder Bieter in Frage stellt,

8. dass die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurde,

9. dass sich das Unternehmen bei der Berufsgenossenschaft angemeldet hat.

(3) Andere, auf den konkreten Auftrag bezogene zusätzliche, insbesondere für die Prüfung der Fachkunde geeignete Angaben können verlangt werden.

(4) Der Auftraggeber wird andere ihm geeignet erscheinende Nachweise der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zulassen, wenn er feststellt,
dass stichhaltige Gründe dafür bestehen.

Wie erfolgt die Nachweisführung?

(1) Der Nachweis der Eignung kann mit der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen.

(2) Die Angaben können die Bewerber oder Bieter auch durch Einzelnachweise erbringen. Der Auftraggeber kann dabei vorsehen, dass für einzelne Angaben Eigenerklärungen ausreichend sind. Eigenerklärungen, die als vorläufiger Nachweis dienen, sind von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, oder von den in Frage kommenden Bewerbern durch entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stellen zu bestätigen.

(3) Der Auftraggeber verzichtet auf die Vorlage von Nachweisen, wenn die den Zuschlag erteilende Stelle bereits im Besitz dieser Nachweise ist.

(4) Bei Öffentlicher Ausschreibung sind in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird. Bei Beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ist zu verlangen, dass die Eigenerklärungen oder Nachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt werden.

(5) Bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignung der Unternehmen zu prüfen. Dabei sind die Unternehmen auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendige Sicherheit bietet; dies bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen.

Komplette Vergabeunterlagen …

Die Vergabeunterlagen bestehen aus

1. dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabegemäß Absatz 2 Nummer 1 bis3), gegebenenfalls Teilnahmebedingungen (Absatz 2 Nummer 6) und

2. den Vertragsunterlagen (§§ 7 bis 7c und 8a).

(2) 1. Das Anschreiben muss alle Angaben nach §12 Absatz 1 Nummer 2 enthalten, die außer den Vertragsunterlagen für den Entschluss zur Abgabe eines Angebots notwendig sind, sofern sie nicht bereits veröffentlicht wurden.

2. In den Vergabeunterlagen kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmen zu vergeben beabsichtigen.

3. Der Auftraggeber hat anzugeben:

a) ob er Nebenangebote nicht zulässt,

b) ob er Nebenangebote ausnahmsweise nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt. Die Zuschlagskriterien sind so festzulegen, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind. Es ist dabei auch zulässig, dass der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Von Bietern, die eine Leistung anbieten, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelt ist, sind im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu verlangen. Der Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen angeben, dass er die Abgabe mehrerer Hauptangebote nicht zulässt.

5. Der Auftraggeber hat an zentraler Stelle in den Vergabeunterlagen abschließend alle Unterlagen im Sinne von §16a Absatz 1 mit Ausnahme von Produktangaben anzugeben.

6. Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, sollen die Erfordernisse, die die Unternehmen bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen, in den Teilnahmebedingungen zusammenfassen und dem Anschreiben beifügen.

Vernünftige Vertragsbedingungen …

In den Vergabeunterlagen ist vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Das gilt auch für etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen, soweit sie Bestandteile des Vertrags werden sollen.

(2) 1. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauleistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzt werden. Diese dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht widersprechen.

2. Für die Erfordernisse des Einzelfalles sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen durch Besondere Vertragsbedingungen zu ergänzen. In diesen sollen sich Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen auf die Fälle beschränken, in denen dort besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern.

(3) Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauleistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen ergänzt werden. Für die Erfordernisse des Einzelfalles sind Ergänzungen und Änderungen in der Leistungsbeschreibung festzulegen.

(4) 1. In den Zusätzlichen Vertragsbedingungen oder in den Besonderen Vertragsbedingungen sollen, soweit erforderlich, folgende Punkte geregelt werden:

a) Unterlagen (§ 8b Absatz 3; § 3 Absatz 5 und 6 VOB/B),

b) Benutzung von Lager- und Arbeitsplätzen, Zufahrtswegen, Anschlussgleisen, Wasser- und Energieanschlüssen (§ 4 Absatz 4 VOB/B),

c) Weitervergabe an Nachunternehmen (§ 4 Absatz 8 VOB/B),

d) Ausführungsfristen (§ 9; § 5 VOB/B),

e) Haftung (§ 10 Absatz 2 VOB/B),

f) Vertragsstrafen und Beschleunigungsvergütungen (§9a; 11 VOB/B),

g) Abnahme (§ 12 VOB/B),

h) Vertragsart (§§ 4, 4a), Abrechnung (§ 14 VOB/B),

i) Stundenlohnarbeiten (§ 15 VOB/B),

j) Zahlungen, Vorauszahlungen (§ 16 VOB/B),

k) Sicherheitsleistung (§ 9c; § 17 VOB/B),

l) Gerichtsstand (§ 18 Absatz 1 VOB/B),

m) Lohn- und Gehaltsnebenkosten,

n) Änderung der Vertragspreise (§ 9d).

2. Im Einzelfall erforderliche besondere Vereinbarungen über die Mängelansprüche sowie deren Verjährung (§ 9b; § 13 Absatz 1, 4 und 7 VOB/B) und über die Verteilung der Gefahr bei Schäden, die durch Hochwasser, Sturmfluten, Grundwasser, Wind, Schnee, Eis und dergleichen entstehen können (§ 7 VOB/B), sind in den Besonderen Vertragsbedingungen zu treffen. Sind für bestimmte Bauleistungen gleichgelagerte Voraussetzungen im Sinne von §9b gegeben, so dürfen die besonderen Vereinbarungen auch in Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen vorgesehen werden.

Klare Fristenregelungen …

(1) 1. Die Ausführungsfristen sind ausreichend zu bemessen; Jahreszeit, Arbeitsbedingungen und etwaige besondere Schwierigkeiten sind zu berücksichtigen. Für die Bauvorbereitung ist dem Auftragnehmer genügend Zeit zu gewähren.

2. Außergewöhnlich kurze Fristen sind nur bei besonderer Dringlichkeit vorzusehen.

3. Soll vereinbart werden, dass mit der Ausführung erst nach Aufforderung zu beginnen ist (§ 5 Absatz 2 VOB/B), so muss die Frist, innerhalb derer die Aufforderung ausgesprochen werden kann, unter billiger Berücksichtigung der für die Ausführung maßgebenden Verhältnisse zumutbar sein; sie ist in den Vergabeunterlagen festzulegen.

(2) 1. Wenn es ein erhebliches Interesse des Auftraggebers erfordert, sind Einzelfristen für in sich abgeschlossene Teile der Leistung zu bestimmen.

2. Wird ein Bauzeitenplan aufgestellt, damit die Leistungen aller Unternehmen sicher ineinandergreifen, so sollen nur die für den Fortgang der Gesamtarbeit besonders wichtigen Einzelfristen als vertraglich verbindliche Fristen (Vertragsfristen) bezeichnet werden.

(3) Ist für die Einhaltung von Ausführungsfristen die Übergabe von Zeichnungen oder anderen Unterlagen wichtig, so soll hierfür ebenfalls eine Frist festgelegt werden. 

(4) Der Auftraggeber darf in den Vertragsunterlagen eine Pauschalierung des Verzugsschadens (§ 5 Absatz 4 VOB/B) vorsehen; sie soll fünf Prozent der Auftragssumme nicht überschreiten. Der Nachweis eines geringeren Schadens ist zuzulassen.

Regelungen zu Vertragsstrafen, Beschleunigungsvergütung

Vertragsstrafen für die Überschreitung von Vertragsfristen sind nur zu vereinbaren, wenn die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann. Die Strafe ist in angemessenen Grenzen zu halten. Beschleunigungsvergütungen (Prämien) sind nur vorzusehen, wenn die Fertigstellung vor Ablauf der Vertragsfristen erhebliche Vorteile bringt.

Regelungen zur Verjährung der Mängelansprüche

Andere Verjährungsfristen als nach § 13 Absatz 4 VOB/B sollen nur vorgesehen werden, wenn dies wegen der Eigenart der Leistung erforderlich ist. In solchen
Fällen sind alle Umstände gegeneinander abzuwägen, insbesondere, wann etwaige Mängel wahrscheinlich erkennbar werden und wieweit die Mängelursachen noch nachgewiesen werden können, aber auch die Wirkung auf die Preise und die Notwendigkeit einer billigen Bemessung der Verjährungsfristen für Mängelansprüche.

Regelungen zur Sicherheitsleistung

(1) Auf Sicherheitsleistung soll ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn Mängel der Leistung voraussichtlich nicht eintreten. Unterschreitet die Auftrags-
summe 250000 Euro ohne Umsatzsteuer, ist auf Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung und in der Regel auf Sicherheitsleistung für die Mängelansprüche zu verzichten. Bei Beschränkter Ausschreibung sowie bei Freihändiger Vergabe sollen Sicherheitsleistungen in der Regel nicht verlangt werden.

(2) Die Sicherheit soll nicht höher bemessen und ihre Rückgabe nicht für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen werden, als nötig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll fünf Prozent der Auftragssumme nicht überschreiten. Die Sicherheit für Mängelansprüche soll drei Prozent der Abrechnungssumme nicht überschreiten.

Möglichst keine Inanspruchnahme des einseitigen Änderungsrechts durch den Auftraggeber

Sind die genauen Anforderungen und Ansprüche an ein Bauvorhaben in der Vorplanung noch nicht definiert worden, so wird dies zwangsweise während der Planungsphase oder spätestens während der Bauausführung geschehen. Dies bedeutet, dass neue Anforderungen in neue Planungen umgesetzt werden müssen. Je nach der Größe der neuen Anforderung, hat die Planungsänderung unter Umständen erheblichen Einfluss auf die Gesamtkosten des Bauprojekts und ebenfalls immensen Einfluss auf vereinbarte Fertigstellungstermine. Die Änderungen haben massive Umplanungsmaßnahmen zur Folge. Das Verfehlen der Projektziele ist vorprogrammiert.

Und führt zu Auslegungsdiskussionen …

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (BGH, Urt. v. 27.07.2006 – VII ZR 2002/04). Welche Leistungen von dieser umfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln (BGH a.a.O.; KG, Urt. v. 09.05.2017 – 21 U 97/15.). Bei einem Widerspruch zwischen LV und beigefügten Plänen gibt es keine allgemeine Regel, wonach dieser zu Lasten einer bestimmten Vertragspartei zu lösen ist (Kammergericht, Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160/19). Weder kann gesagt werden, dass jede Unklarheit einen Verstoß gegen die Pflicht des AG zu umfassender Leistungsbeschreibung darstellt und deshalb zu seinen Lasten zu lösen ist. Noch ist es richtig, eine allgemeine Pflicht des AN zu fordern, auf jede Unklarheit im LV hinzuweisen, so dass offene Punkte zu seinen Lasten gehen (Kammergericht, Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160/19). Der Plan geht dem LV dann vor, wenn aus Sicht einer objektiven Vertragspartei dem Plan eine besondere Bedeutung für die Bestimmung der vertraglichen Leistung und ihrer Vergütung zukommt (Kammergericht, Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160/19). Es muss davon ausgegangen werden, dass ein Unternehmer der bei der Erstellung seines Angebots das LV durchgeht, sich nicht darauf beschränkt, den Text der Einzelpositionen zu bepreisen, sondern dass er dabei auch die Pläne zu Rate zieht (Kammergericht, Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160/19). Es liegt in der Funktionsverantwortung des AG, eindeutige Unterlagen zu erstellen. Es besteht daher kaum ein Anlass diesen zu begünstigen wenn er es nicht schafft, in sich widerspruchsfreie Unterlagen vorzulegen. Sind die Pläne eindeutig i.S.v. § 7b Abs. 2 VOB/A, muss der Bieter davon ausgehen, dass sie für die Ausführung maßgebend sind. Bei Unstimmigkeiten gelten die Auslegungsregeln. Sind die Pläne nicht eindeutig i. S. d. § 7b Abs. 2 VOB/A, sind sie zwar Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen, jedoch kann der Bieter davon ausgehen, dass sie nicht für die Ausführung maßgebend sind. Nur dann gilt in der Tat Text vor Plan.

Auftragnehmer kann das Leistungsverzeichnis in diesem VOB/A-konformen Sinne verstehen …

Kann ein Leistungsverzeichnis, das einer Ausschreibung nach VOB/A zugrunde liegt, auch so ausgelegt werden, dass es den Anforderungen von § 7 VOB/A entspricht, so darf der Auftragnehmer das Leistungsverzeichnis in diesem VOB/A-konformen Sinne verstehen (BGH BauR 1997, 466). Eine Berufung auf § 7 VOB/A ist somit nur möglich bei Auslegungszweifeln. Gelangt man über die Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu dem Ergebnis, dass zwei Auslegungsvarianten möglich sind, wobei eine dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis zumutet, dann ist letztere Auslegung maßgeblich. § 7 VOB/A ist jedenfalls für öffentliche Ausschreibungen zu entnehmen, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer im Zweifel kein ungewöhnliches Wagnis auferlegen will (BGH BauR 1994, 236 („Wasserhaltung II“)). Ein Verstoß gegen § 7 VOB/A hat somit nur mittelbare, nicht aber unmittelbare Auswirkungen. Lediglich im vorstehend genannten Ausnahmefall, wenn auch nach Auslegung zwei Auslegungsvarianten möglich sind, wobei eine dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis zumutet, so kann der Auftragnehmer dies im Sinne einer VOB/A-konformen Auslegung verstehen. Der Grundsatz der VOB/A-konformen Auslegung führt somit zu einer Einschränkung des Auslegungsgrundsatzes nach dem objektiven Empfängerhorizont. In diesem Fall wird diese mit einem ungewöhnlichen Wagnis verbundene Auslegungsvariante gar nicht Bau-Soll. Tritt dieses ungewöhnliche Wagnis dennoch ein, so liegt eine Bau-Soll-/Bau-Ist-Abweichung vor mit einem entsprechenden nachtragsrelevanten Sachverhalt. Es ist stets zu prüfen, ob in einem derartigen Fall dem Auftragnehmer Vergütungsansprüche zustehen. Nach der Rechtsprechung des BGH kann es Schadenersatzansprüche aus „Verschulden bei Vertragsschluss“ geben, wenn der Bieter deshalb Nachteile erleidet, weil er – im Ergebnis zu Unrecht – auf die Einhaltung der VOB/A vertraut hat (BGH BauR 1992, 759).

Besonderheiten des VOB/B-Vertrags …

Eine der Besonderheiten eines VOB/B-Vertrags besteht darin, dass der Auftragnehmer auch Leistungen ausführen muss, die vom Auftraggeber „nur“ angeordnet wurden. Der Auftraggeber kann also Leistungen einseitig anordnen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet die Bauleistungen (nach Maßgabe der § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B) auszuführen. Wenn aber eine Partei eine Leistung einseitig anordnen kann, dann muss der anderen Partei gezwungenermaßen das Recht zustehen, dafür eine Vergütung zu verlangen. Dieses Recht ist in § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für den Auftragnehmer verbrieft. Es besteht also ein Automatismus: Ordnet der Auftraggeber eine Änderungsleistung oder eine zusätzliche Leistung an, dann muss er sie auch vergüten. Dagegen hängt ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers bei einem VOB/B-Vertrag nicht davon ab, dass auch ein Vertrag über die Nachtragsleistung zustande kommt. Insbesondere bedarf es keines „Auftrags“ des Auftraggebers. Eine bloße Anordnung genügt.

Und dann geht die Diskussion erst los …

Im Fall von Nachträgen kann der Auftragnehmer beim VOB/B-Vertrag nicht frei kalkulieren. Er muss die Nachtragsvergütung auf Basis der Ursprungskalkulation ermitteln (§ 2 Abs. 5 und 6 Nr. 2 VOB/B). Dazu muss er insbesondere die Kalkulationsbestandteile der Ursprungskalkulation fortschreiben (z.B. die Höhe der Umlage für die allgemeinen Geschäftskosten). Ob der Auftragnehmer diese Grundsätze einhält, kann der Auftraggeber nur bei Vorlage der Ursprungskalkulation prüfen. Der Auftragnehmer muss die Urkalkulation daher spätestens bei einem Streit über die Höhe der Nachtragsvergütung offenlegen. Indes eröffnet der Auftraggeber dem Auftragnehmer erhebliche „Gestaltungsspielräume“, wenn er die Vorlage der Ursprungskalkulation erst dann fordert, wenn tatsächlich Nachträge im Raum stehen. Dann nämlich kann der Auftragnehmer versuchen, die Ursprungskalkulation nachträglich möglichst so anzupassen, dass sich daraus ein möglichst hoher Nachtrag ergibt. Deshalb sollte der Auftraggeber unbedingt schon im Bauvertrag vereinbaren, dass der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss (oder kurz danach) seine Ursprungskalkulation zu hinterlegen hat. Dabei mag die Hinterlegung zunächst in einem geschlossenen Umschlag erfolgen, um den Geheimhaltungsinteressen des Auftragnehmers gerecht zu werden. Im Vertrag sollte aber das Recht des Auftraggebers geregelt sein, den Umschlag im Streitfall über die Höhe von Nachträgen zu öffnen.

Kooperationskultur etablieren

Bauprojekte gehen häufig mit Konflikten zu Terminen, entstehenden Kosten und Qualität einher. Gerade Auftragnehmer in GU-Projekten sind oftmals gut auf solche Situationen eingestellt und agieren auf Augenhöhe mit dem Auftraggeber. Wichtig ist zunächst, dass eine Kooperationskultur etabliert wird, etwa durch eine gemeinsam entwickelte und unterschriebene Projektcharta und gemeinsame Kick-off-Termine der beteiligten Personen. Einige Konflikte lassen sich dadurch vermeiden, dass das bauausführende Unternehmen möglichst frühzeitig in die Planung einbezogen wird. Durch vertragliche Anreizmodelle wie Beschleunigungs- und Kostenoptimierungsprämien können die Interessen des Generalunternehmers sowie des Auftraggebers besonders wirkungsvoll in Einklang gebracht werden. Da eine schnelle baubegleitende Konfliktlösung in aller Regel kostengünstiger und besser für den Projekterfolg ist, ist es zielführend, außergerichtliche Konfliktlösungsmöglichkeiten festzulegen. Die Parteien können insbesondere interne Streitbeilegungsmechanismen, Schlichtungsverfahren, Adjudikation durch einen unabhängigen sachverständigen Experten oder letztlich eine Schiedsklausel vereinbaren.

Risiko- und Änderungsmanagement umsetzen

Das Projektmanagement muss gewünschte Änderungen sorgfältig hinsichtlich der Technik, des Budgets und des Zeitplans analysieren. Änderungen dürfen erst freigegeben werden, wenn diese auf alle möglichen Einflussfaktoren untersucht wurden. Zusätzlich muss es dem Projektmanagement möglich sein, die Anordnung von Änderungen zu stoppen, sollten sich noch ungeklärte Fragen ergeben, wie zum Beispiel ungeklärte Kostenübernahmen oder Unklarheiten bei technischen Details.

Koordination der Schnittstelle Planung/ Bau

Ein weiteres Problem bei der Durchführung von Großbauprojekten stellt die mangelnde Koordination der Schnittstelle zwischen der Planung und der Bauausführung dar. In der Baupraxis wird Größtenteils eine baubegleitende Planung angewendet. Dies bedeutet nicht, dass das Gesamtprojekt zuerst komplett zu Ende geplant wird und dann mit der Bauausführung begonnen wird; es wird vielmehr etwas zeitversetzt mit der Ausführung begonnen.

Abstimmung zwischen TGA und Rohbau

TGA und Rohbau sind aufeinander abzustimmen. Schnittstellen sind genau zu bestimmen. Mängel ergeben sie sich aus dem Fehlen vorher definierter Schnittstellen.

VertragsMan Bau ® – Professionelle Prüfung von Nachträgen

VertragsMan Bau ® - Professionelle Prüfung von Nachträgen

Lassen Sie sich durch uns qualifiziert unterstützen: Wir prüfen Bau-Nachträge klar strukturiert, rechtssicher und nachvollziehbar dokumentiert wie folgt:

Unser Nachtragsmanagement

1. Nachträge

1.1 Allgemeines
1.2 Überschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B)
1.3 Unterschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)
1.4 Übernahme von beauftragten Leistungen durch die Auftraggeberin/ den Auftraggeber (§ 2 Abs. 4 VOB/B)
1.5 Änderung der Leistungen oder andere Anordnungen der AG/ des AG (§ 2 Abs. 5 VOB/B)
1.6 Zusätzliche Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B)
1.7 Vergütungsanpassung bei vereinbarten Pauschalsummen (§ 2 Abs. 7 VOB/B)
1.8 Leistungen des Auftragnehmers ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B)
1.9 Vom AG verlangte Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen (§ 2 Abs. 9 VOB/B)
1.10 Stundenlohnarbeiten (§ 2 Abs. 10 VOB/B)
1.11 Wegfall von Teilleistungen (§ 8 Abs. 1 VOB/B)
1.12 Änderung des Bauvertrages zum Nachteil der AG/ des AG (z. B. § 58 LHO)

1. Nachträge

1.1 Allgemeines

1.1.1 Erforderliche Änderungen oder Ergänzungen des Bauvertrages sind in einer schriftlich zu vereinbarenden Nachtragsvereinbarung vorzunehmen.
Die Leistungsbeschreibung der Nachträge hat eindeutig und erschöpfend im Sinne von § 7 VOB/A zu erfolgen. Dabei sind – soweit möglich – Texte des Standardleistungskataloges (STLK) zu verwenden. Insbesondere sollen hierbei auch die den Preis bestimmenden Faktoren, wie z. B. Transportweiten, Abmessungen, Material im Positionstext ausgewiesen sein.

1.1.2 Die Nachträge sind zeitnah, möglichst vor Ausführung der Leistungen, abschließend zu bearbeiten. Der gesamte Bearbeitungsvorgang von jedem Nachtrag ist in der Regel im Vermerk Nachtragsbearbeitung festzuhalten, der den Vertragsunterlagen beizufügen ist. Verzögert sich – aus welchen Gründen auch immer – eine zeitnahe Nachtragsvereinbarung, ist wegen der erhöhten Kooperationspflicht beider Parteien beim VOB/B-Vertrag das unbestrittene Guthaben analog § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B unverzüglich zu zahlen. Kommt eine Vereinbarung nicht vor, während oder nach der Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistung(en) zustande, so ist vom Auftraggeber die Höhe der Vergütung auf den vertraglichen Grundlagen bzw. nach § 632 Abs. 2 BGB einseitig festzulegen und der weiteren Vertragsabwicklung zu Grunde zu legen.

1.1.3 Vor Abschluss eines Nachtrages ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür nach dem Bauvertrag vorliegen. Verlangt der Auftragnehmer einen Nachtrag unter Bezug auf Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, so ist zu prüfen, ob er seiner Hinweispflicht nachgekommen ist; ansonsten ist der Nachtrag abzulehnen. Im Vermerk Nachtragsbearbeitung sind sämtliche mit dem betreffenden Sachverhalt zusammenhängende Regelungen festzuhalten. Hierzu gehört insbesondere die OZ-weise Prüfung der Nachtragspositionen hinsichtlich nachfolgender Punkte:
– ist die Nachtragsposition Bestandteil der vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 1 VOB/B),
– ist die Nachtragsposition vollständig und prüffähig,
– welche Anspruchsgrundlage ist einschlägig,
– Prüfung der Elemente der Preisermittlung der Nachtrags-OZ unter Berücksichtigung der Leistungs-
und Mengenansätze.
Vorgenannte Sachverhaltsfeststellungen sind schriftlich zu dokumentieren. Hierzu kann das Formular OZ-weise Prüfung Nachtrag oder eine mit den entsprechenden Angaben ausgefüllte Excel-Tabelle verwendet werden. Die jeweilige Unterlage ist als Anlage dem Vermerk
Nachtragsbearbeitung beizufügen.

1.1.4 Weiterhin ist zu beachten, dass eine Änderung des Bauvertrages zum Nachteil des Auftraggebers nach den haushaltsrechtlichen Bestimmungen nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig ist. Vertragsänderungen, die eine höhere Vergütung oder eine
Veränderung von Vertragsbedingungen zugunsten des Auftragnehmers zum Inhalt haben, sind dann nicht als nachteilig für den Auftraggeber anzusehen, wenn der Auftragnehmer einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch darauf hat.

1.1.5 Werden bei Nachträgen vertragliche Preise geändert oder neue Preise vereinbart, ist von der Preisermittlung des Auftragnehmers für die vertragliche Leistung auszugehen. Ist diese Preisermittlung nicht sachgerecht oder für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar, so sind die Ansätze auf der Grundlage der Vertragspreise besonders sorgfältig zu prüfen. Der Auftraggeber darf zur Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung sonstiger vertraglicher Ansprüche die Preisermittlung (Urkalkulation) öffnen und einsehen. Die Preisermittlung wird danach wieder verschlossen. Sie wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben.

1.1.6 Die einzelnen Elemente einer Preisermittlung sind unterschiedlich zu behandeln, wobei zu unterscheiden ist zwischen
− positionsbezogenen,
− auftragsbezogenen und
− firmenbezogenen
Preiselementen.

1.1.7 Als „positionsbezogene“ Preiselemente sind die unmittelbar leistungsabhängigen Kosten anzusehen:
− Lohnkosten einschließlich lohngebundener Kosten,
− Stoffkosten frei Baustelle,
− Betriebskosten der Geräte, d. h. Kosten für Betriebsstoffe, gegebenenfalls Bedienung, laufende Reparaturen, jedoch ohne Ansätze für Abschreibung und Verzinsung,
jeweils ohne Gemeinkostenzuschlag.

1.1.8 Als „auftragsbezogene“ Preiselemente sind die nicht oder nur mittelbar leistungsabhängigen Kosten
anzusehen:
– Gemeinkosten der Baustelle, d. h. Kosten für Baustelleneinrichtung und -räumung sowie für Verkehrssicherung und -regelung (soweit nicht in eigenen Positionen erfasst), für Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, für allgemeines Baustellenpersonal, für allgemeine Baustellengeräte und dergleichen,
– etwaige Sonderkosten, z. B. besondere Versicherungen, Entwurfskosten, Lizenzgebühren und dergleichen.

1.1.9 Als „firmenbezogene“ Preiselemente sind anzusehen Ansätze für:
− Geräteabschreibung und -verzinsung,
− Allgemeine Geschäftskosten,
− Wagnis und Gewinn.

1.1.10 Zusammenhängende Leistungen sind im gleichen Nachtrag zu regeln und nicht zu splitten. Erforderliche Bauzeitverlängerungen insbesondere bei Ausgleich von Gemeinkosten oder sonstiger zeitabhängiger Kosten sind eingehend und nachvollziehbar zu begründen. Bauzeitverlängerungen können nur dann gewährt werden, wenn die Leistungen auf dem „kritischen Weg“ der Bauzeit liegen. Eventuell notwendige Baufristenveränderungen und Gemeinkostenregelungen sind nach Möglichkeit in den Nachtrag aufzunehmen. Dabei ist zu beachten, dass dies eine mögliche Vertragsstrafenregelung beeinflusst.

1.1.11 Lässt sich zum Zeitpunkt des Abschlusses eines Nachtrags der Ausgleich der Gemeinkosten, Ansprüche aus Behinderung, Ansprüche aus Bauzeitverlängerung o.ä. noch nicht abschließend regeln, ist dies in der Nachtragsvereinbarung unter Punkt „Sonstiges“ festzuhalten.

1.1.12 Nachtragsforderungen/-angebote und der die Nachträge betreffende Schriftwechsel mit dem Auftragnehmer, der Vermerk Nachtragsbearbeitung einschl. der zugehörigen Anlagen sowie die Begründungen und Ermittlungen für alle Vereinbarungen im Nachtrag, insbesondere die Preisermittlungen, sind ggf. den „Unterlagen für die Abschlussakte“ beizufügen.

1.1.13 Die Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) ist gesondert zu betrachten, da alle Preise als Netto-Preise vereinbart sind.

1.2 Überschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B)

1.2.1 Bei Überschreitung des Mengenansatzes von Positionen um mehr als 10 % ist, sobald der Umfang der Mengenänderung überschaubar ist, zu prüfen, ob gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eine Herabsetzung der Preise zu verlangen.
Eine Herabsetzung ist immer dann zu verlangen, wenn erkannt wird, dass der Auftragnehmer
− durch die Überschreitung erhebliche positions- oder auftragsbezogene Kosten einsparen würde,
− positionsbezogene Kosten von vornherein erheblich zu hoch angesetzt hat („Kalkulationsfehler“) und dem Auftraggeber ein Festhalten an den ursprünglichen Ansätzen nicht zumutbar ist, oder
− durch marktbedingte Senkung von Stoffpreisen erhebliche positionsbezogene Kosten einsparen würde, es sei denn, für diese Stoffe ist eine Stoffpreisgleitklausel vereinbart.
Das Ergebnis der Prüfung ist aktenkundig zu machen.

1.2.2 Verlangt dagegen der Auftragnehmer bei Überschreitung des Mengenansatzes von mehr als 10 % eine Erhöhung der Preise, so ist zunächst zu prüfen, ob er seiner Ankündigungspflicht nachgekommen ist. Ist dies nicht der Fall, dann ist der Anspruch nur insoweit abzulehnen, als
− der Auftraggeber sonst Maßnahmen hätte ergreifen können, durch welche die Mehrkosten verringert oder vermieden worden wären oder
− dadurch dem Auftraggeber sonstige Nachteile entstanden sind.
− vom Auftragnehmer ist ein prüfbarer Nachweis seiner durch die Überschreitung des Mengenansatzes bedingten Mehrkosten auf Grund einer objektbezogenen detaillierten Berechnung zu verlangen, bei deren Prüfung folgendermaßen zu verfahren ist:
− Positionsbezogene Mehrkosten sind anzuerkennen. Die durch eine vereinbarte Lohn- oder Stoffpreisgleitklausel abgedeckten Mehrkosten sind unberücksichtigt zu lassen. Eine Änderung nicht angemessener oder falscher Ansätze bei der Preisermittlung („Kalkulationsfehler“) auf angemessene Ansätze ist erst vorzunehmen, wenn dem Auftragnehmer oder dem Auftraggeber bezogen auf die Abrechnungssumme des Gesamtvertrages ein Festhalten an den ursprünglichen Ansätzen nicht zumutbar ist.
− Auftragsbezogene Mehrkosten sind anzuerkennen, wobei die Verringerung einzelner Kosten (siehe Nr. (1.2.1)) gegenzurechnen ist.
− Eine Veränderung der firmenbezogenen Ansätze ist abzulehnen.

1.2.3 Über die zu vereinbarenden neuen Preise für die 110 % des Mengenansatzes überschreitenden Mengen ist ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen.

1.3 Unterschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)

1.3.1 Verlangt der Auftragnehmer bei der Unterschreitung des Mengenansatzes von Positionen um mehr als 10 % gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B eine Erhöhung der Einheitspreise dieser Positionen, dann ist vom Auftragnehmer eine detaillierte Berechnung seiner auszugleichenden Kosten zu fordern und bei deren Prüfung nach den folgenden Regelungen zu verfahren.

1.3.2 Bei den Positionen mit Mengenansatz-Unterschreitungen sind nur die Positionen
– deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes verringert hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 100 % des Mengenansatzes bis zu der tatsächlichen
Menge zu betrachten.
Für diese Differenzmengen sind je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die Ausgleichsberechnung zu ermitteln.

1.3.3 Für den „Ausgleich“ gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 2 VOB/B sind alle Positionen
– deren Menge sich auf über 110 % des Mengenansatzes erhöht hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 110 % des Mengenansatzes bis zur tatsächlichen Menge
zu betrachten.

Für diese Differenzmengen sind ebenfalls je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die Ausgleichsberechnung zu ermitteln.

Positionen,
− deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes erhöht hat und
− für die ein neuer Preis nach den Nrn. 1.2.1 und 1.2.2 unter Ausgleich der auftragsbezogenen Kosten vereinbart worden,
sind in der Ausgleichsberechnung nur hinsichtlich der firmenbezogenen Kosten einzubeziehen.
Ein Ausgleich in anderer Weise (z. B. durch zusätzliche Leistungen) ist gegebenenfalls zu berücksichtigen.

1.3.4 Die nach den Nrn. 1.3.2 und 1.3.3 ermittelten Beträge sind zu saldieren.
Ist der nach Nr. 1.3.2 ermittelte Betrag größer als der nach Nr. 1.3.3 ermittelte, dann ist die Differenz entweder als gesonderter Betrag oder durch Umlegung auf die Positionen der Nr. 1.3.2 zu vergüten.
Hierüber ist ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen. Ist der nach Nr. 1.3.2 ermittelte Betrag kleiner als der nach Nr. 1.3.3 ermittelte, dann ist eine Änderung der vertraglichen Vergütung wegen Unterschreitung des Mengenansatzes nicht vorzunehmen.

1.4 Übernahme von beauftragten Leistungen durch die Auftraggeberin/ den Auftraggeber (§ 2 Abs. 4 VOB/B)

1.4.1 Die Übernahme von beauftragten Leistungen durch den Auftraggeber hat die Vergütungsrechtsfolgen wie bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B.
Sie setzt zwingend voraus, dass der Auftraggeber die Leistung (z. B. Lieferung von Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffen) selbst ohne anderweitige Fremdbeauftragung durchführt. Sonst steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung ungekürzt zu.
Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 VOB/B steht dem Auftragnehmer zwar die vereinbarte Vergütung zu; er muss sich aber nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B anrechnen lassen, was er dadurch an Kosten erspart, oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB):

1.5 Änderung der Leistungen oder andere Anordnungen der AG/ des AG (§ 2 Abs. 5 VOB/B)

1.5.1 Bei einer Änderung des Bauvertrages aufgrund von Entwurfsänderungen oder bei über die vertragliche Leistung hinausgehenden Anordnungen des Auftraggebers ist stets ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen.
Dabei ist zu prüfen, ob gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ein neuer Preis zu vereinbaren ist, weil sich die Grundlagen der Preise für die betroffenen Positionen geändert haben. Trifft dies zu, ist der Auftragnehmer zur Abgabe eines Nachtragsangebotes mit neuen Preisen (in der Regel keine Zulagepreise) aufzufordern.

1.5.2 Bei der Vereinbarung eines neuen Preises ist wie folgt zu verfahren:
− Bei den positions- und auftragsbezogenen Preiselementen sind nur die durch die Leistungsänderung bedingten Mehr- oder Minderkosten anzuerkennen.
− Bei den von der Änderung betroffenen Preiselementen sind nicht angemessene oder falsche Ansätze bei der Preisermittlung für die ursprüngliche Leistung („Kalkulationsfehler“) nicht zu korrigieren; in diesem Falle sind die Mehr- oder Minderkosten fiktiv zu ermitteln.
− Bei den firmenbezogenen Preiselementen ist eine Änderung des Ansatzes abzulehnen.

1.5.3 Ist kein Nachtrag abgeschlossen worden und beansprucht der Auftragnehmer nach Beginn der Ausführung eine erhöhte Vergütung, so ist der Anspruch nur insoweit zurückzuweisen, als
− die erhöhten Kosten bei rechtzeitiger Ankündigung zu vermeiden gewesen wäre oder
− dadurch dem Auftraggeber sonstige Nachteile entstanden sind.

1.6 Zusätzliche Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B)

1.6.1 Ist eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung („zusätzliche Leistung“) auszuführen, dann ist zu prüfen, ob
− diese Leistung zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist und
− der Betrieb des Auftragnehmers oder eines von ihm eingesetzten Nachunternehmers auf eine derartige Leistung eingerichtet ist sowie
− diese Leistung insgesamt nur mit Nachteilen für den Auftraggeber (Behinderung der Ausführung, Erhöhung der Kosten) von einem anderen Unternehmer ausgeführt werden kann.

1.6.2 Treffen alle drei Voraussetzungen zu, dann ist gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B die Ausführung der zusätzlichen Leistung vom Auftragnehmer zu verlangen und er zur Abgabe eines entsprechenden Nachtragsangebotes aufzufordern. Dazu ist von ihm gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B eine detaillierte, auf der Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung aufbauende Berechnung seiner Preise für die zusätzliche Leistung zu fordern, bei deren Prüfung folgendermaßen zu verfahren ist:
− Bei den positionsbezogenen Preiselementen sind die jeweiligen Ansätze anzuerkennen, wenn sie angemessen sind und den Ansätzen bei vergleichbaren vertraglichen Leistungen entsprechen. Die durch eine vereinbarte Lohn- und Stoffpreisgleitklausel abgedeckten Mehr- oder Minderkosten sind unberücksichtigt zu lassen.
− Für die auftrags- und firmenbezogenen Preiselemente ist eine Änderung der ursprünglichen Ansätze abzulehnen.

1.6.3 Ist die zusätzliche Leistung zur Ausführung der vertraglichen Leistung nicht erforderlich, erscheint ihre gleichzeitige Durchführung jedoch für den Auftraggeber vorteilhaft, dann kann eine Ausführung durch den Auftragnehmer gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B angestrebt und er zur Abgabe eines Nachtragsangebotes aufgefordert werden.
Dabei ist nach § 3, gegebenenfalls § 3 EG VOB/A zu prüfen, ob auch die Einholung von Angeboten anderer Unternehmer im Rahmen einer Freihändigen Vergabe oder ob eine Ausschreibung erforderlich ist.
Im Falle der Vergabe einer solchen zusätzlichen Leistung an den Auftragnehmer kann ihm eine, von den Preisermittlungsgrundlagen für die vertragliche Leistung abweichende Preisermittlung nach Kostenlage zugestanden werden. Der Angebotspreis ist dabei auf Wirtschaftlichkeit zu prüfen.

1.6.4 Über die Preise für zusätzliche Leistungen und gegebenenfalls die sonstigen vertraglichen Auswirkungen ist ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen.

1.6.5 Hat der Auftragnehmer mit der Ausführung der zusätzlichen Leistung begonnen, ohne dass Einvernehmen mit dem Auftraggeber über die Art der Ausführung bestand und ohne dass der Auftragnehmer seinen Anspruch auf besondere Vergütung angekündigt hat, dann ist eine besondere Vergütung nur insoweit anzuerkennen, als sie ohnedies anzuerkennen gewesen sein würde (§ 2 Abs. 8 Nr. 2 und 3 VOB/B).

1.7 Vergütungsanpassung bei vereinbarten Pauschalsummen (§ 2 Abs. 7 VOB/B)

1.7.1 Die Anwendung des § 2 Abs. 7 VOB/B setzt voraus, dass unter strenger Beachtung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1b) VOB/A Pauschalsummen vereinbart worden sind. Deshalb bestimmt § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 1 VOB/B, dass die Vergütung unverändert bleibt.

1.7.2 Eine Vergütungsanpassung kann nach § 2 Abs. 7 VOB/B nur in Betracht kommen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme für eine oder beide Vertragsparteien nicht zumutbar ist. Diese Anpassungsregelung ist eine einzelfallbezogene Billigkeitsregelung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem dazu entwickelten Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) für den geschlossenen Vertrag. Folglich kann eine Vergütungsanpassung nur bei einer für das Vertragsverhältnis gewichtigen Änderung der vertraglich vorgesehenen Leistung in Betracht kommen. Dabei kann es sich um eine qualitative Leistungsänderung oder um eine quantitative Änderung des gesamten Leistungsvolumens von 20 % oder mehr handeln. Entscheidend bleiben aber immer die Umstände des Einzelfalls.

1.7.3 Die jeweils betroffene Vertragspartei (Auftraggeber oder Auftragnehmer) kann dann zusätzlich zur vereinbarten Pauschalsumme einen Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten verlangen, bis die Zumutbarkeit für ein Festhalten an der Pauschalsumme wieder erreicht ist (siehe § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Bei der Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung des beauftragten Angebotes auszugehen. Beruht die Abweichung von der vertraglich vorgesehenen Leistung aber auf Anordnungen oder Forderungen des Auftraggebers, so ist insoweit wie bei einem Einheitspreisvertrag immer eine Vergütungsanpassung nach § 2 Abs. 4, 5 oder 6 VOB/B vorzunehmen.

1.8 Leistungen des Auftragnehmers ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B)

1.8.1 Hat der Auftragnehmer Leistungen ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag ausgeführt, ist unverzüglich zu prüfen, ob diese Leistungen anerkannt werden können oder die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B vorliegen. Dem Auftragnehmer ist schriftlich mitzuteilen, ob diese Leistungen
− nachträglich anerkannt oder
− nur ohne Vergütung geduldet werden oder
− abgelehnt und
− deren Beseitigung und die Erbringung der vertragsgerechten Leistung gefordert,
− Ersatzmaßnahmen zur Beseitigung angedroht,
− Schadensersatzforderung im Übrigen (z. B. wegen längerer Beibehaltung einer Anmietung,
verzögerter Inbenutzungnahme) vorbehalten wird.

1.8.2 Soweit dem Auftragnehmer eine Vergütung nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B zusteht, ist der Preis entsprechend der Regelung nach § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B zu ermitteln.

1.9 Vom AG verlangte Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen (§ 2 Abs. 9 VOB/B)

1.9.1 Vom Auftraggeber verlangte besondere Leistungen des Auftragnehmers wie Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, die er nicht vertraglich, insbesondere nicht nach den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte zu erbringen hat, sind gesondert zu vergüten. Da diese Leistungen innerhalb eines Bauvertrages nach VOB/B erbracht werden, gelten insoweit für die Vergütung nicht die Bestimmungen der HOAI.

1.10 Stundenlohnarbeiten (§ 2 Abs. 10 VOB/B)

1.10.1 Vor einer Beauftragung/Abrufung von Stundenlohnarbeiten ist immer zu prüfen, ob diese Arbeiten einer bereits beauftragten Leistungsposition zugeordnet oder als eine Leistungsposition neu festgelegt werden können. Nur wenn beides nicht möglich ist, kann eine Beauftragung von Stundenlohnarbeiten in Betracht gezogen werden. Das Vorliegen der Voraussetzungen und deren Auswirkung auf die Gesamtvergütung ist aktenkundig zu machen.

1.10.2 Die Beauftragung von Stundenlohnarbeiten setzt voraus, dass es sich
− um Bauleistungen geringen Umfangs handelt, die überwiegend Lohnkosten verursachen (siehe § 5 Nr. 2 VOB/A),
− die Ausführung vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart (§ 2 Abs. 10 VOB/B) wird und
− der Auftraggeberin/ dem Auftraggeber angezeigt worden ist (§ 15 Abs. 3 Satz 1 VOB/B).

Bei der Vereinbarung der Vergütung für Stundenlohnarbeiten ist der Vorrang der ortsüblichen Vergütung (§ 15 Abs. 2 Nr 2 VOB/B) zu beachten.

1.11 Wegfall von Teilleistungen (§ 8 Abs. 1 VOB/B)

1.11.1 Für Teilleistungen (in der Regel handelt es sich dabei um OZ), die ausnahmsweise ersatzlos entfallen, wird die Vergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B bestimmt.
In diesen Fällen sind die Auswirkungen auf die Gesamtvergütung in einer Ausgleichsberechnung (siehe Nr. 1.3.2 bis 1.3.4 zur Vergütungsvereinbarung darzustellen. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B muss sich der Auftragnehmer anrechnen lassen, was er dadurch an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB). Zum anderweitigen Erwerb können tatsächliche Mengenmehrungen in anderen Leistungspositionen, Leistungsänderungen auf Grund von Anordnungen des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 VOB/B, vom Auftraggeber nach § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B verlangte erforderliche Zusatzleistungen im Rahmen des erteilten Auftrags oder im Einzelfall auch ein neuer Auftrag als zeitnaher Anschlussauftrag nach § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B gehören.
Der Auftragnehmer muss zur Begründung seines Vergütungsanspruchs die vergütungsmindernden Umstände nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, um die sein Vergütungsanspruch von vornherein beschränkt ist, offen legen und nachweisen. Andernfalls ist sein Vergütungsanspruch insoweit nicht prüfbar und wird daher nicht fällig.

1.12 Änderung des Bauvertrages zum Nachteil der AG/ des AG

1.12.1 Eine Änderung bestehender Vertragsverhältnisse zum Nachteil der AG/ des AG kommt nur in besonders begründeten Ausnahmefällen in Betracht.
Soweit bei den Baudienststellen Anträge von Auftragnehmern auf Preisänderungen eingehen, z. B. wegen starker Stoffpreissteigerungen in Bauverträgen ohne Stoffpreisgleitklausel, sind diese für Baumaßnahmen nach § 58 LHO zu beurteilen. Ein besonders begründeter Ausnahmefall ist anzunehmen, wenn nach Prüfung der Baudienststelle der Auftragnehmer zwar keinen Rechtsanspruch auf Änderung oder Aufhebung des Vertrages hat, ihn aber ein Festhalten am Vertrag nach Lage des Einzelfalles unbillig benachteiligt, weil seine wirtschaftlichen Verhältnisse bei Vertragserfüllung infolge ihm nicht zuzurechnender Umstände erheblich verschlechtern würden.

1.12.2 Der Auftragnehmer hat die erhebliche Verschlechterung durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen. Dabei ist auf die Gesamtvermögenslage des Auftragnehmers, bei Arbeitsgemeinschaften der einzelnen Mitglieder, abzustellen; in der Regel ist nachzuweisen, dass der Auftragnehmer bei Erfüllung des Vertrages von der Insolvenz bedroht wäre. Nicht ausreichend ist, dass dem Auftragnehmer bei Erfüllung des Vertrages finanzielle Verluste entstehen, ebenso ist ein Abwälzen von Kalkulationsfehlern auszuschließen.

Mindestens sind folgende Unterlagen zur Einzelfallprüfung gemäß § 58 LHO vom Auftragnehmer vorzulegen:
− Unternehmensbilanz des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zum Nachweis über die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage als Auswirkung z. b. der Stoffpreiserhöhung,
− entsprechende Wirtschaftsdaten der letzten drei Monate,
− aktuelle Daten über Auftragsbestand, Verbindlichkeiten, Guthaben und Vermögenswerte als Nachweis der Existenzgefährdung durch die gestiegenen Preise,
− konkrete Belege über die aktuellen Einkaufspreise der Stoffe,
− Nachweis der durch die Preissteigerungen vertragsindividuell (getrennt nach Anteil des der Auftragnehmerin/ Auftragnehmers und dessen eventuellen Nachunternehmen) entstandenen Mehrkosten.

Die o. g. Nachweise sind, ggf. auch nachträglich, durch einen vereidigten Wirtschaftsprüfer zu bestätigen.
1.12.3 Die Anträge von Auftragnehmern sind von der Baudienststelle unverzüglich unter Berücksichtigung vorstehender Punkte zu prüfen und zu entscheiden.

VertragsManagement – VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen: Oberlandesgericht Hamm, 24 U 198/20

VertragsManagement - VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen:
Oberlandesgericht Hamm, 24 U 198/20:

Ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i Abs. 1, 1. Alt. BGB kann auch bei gewerkeweiser Vergabe vorliegen, wenn die Beauftragung zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes erfolgt, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen

1.

Ein Teilurteil darf nicht erlassen werden, wenn es die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen schafft. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht oder Rechtsmittelgericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dies gilt auch dann, wenn mit dem Hauptantrag eine Bauhandwerkersicherung im Sinne des § 650f BGB und mit dem Hilfsantrag Zahlung restlichen Werklohns begehrt wird, wenn wegen der Ausnahmeregelung des § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB im Rahmen des Hilfsantrages über die Verbraucherbauvertragseigenschaft des geschlossenen Werkvertrages zu entscheiden ist und im Rahmen des Hilfsantrages im Hinblick auf die Frage des vertraglich vereinbarten Vertragssolls die Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB Anwendung finden kann.

2.

Ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i Abs. 1, 1. Alt. BGB kann auch bei gewerkeweiser Vergabe vorliegen, wenn die Beauftragung zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes erfolgt, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit, hilfsweise restlichen Werklohn. Die Beklagte macht im Wege der Widerklage Ansprüche wegen streitiger Mängel geltend.

4

Die Klägerin betreibt einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Stahl- und Hallenbau. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 (Anl. K1, Bl. 7-13 d.A.), unterzeichnet mit der Unterschrift „T. H“, mit der Errichtung einer Mehrzweck-Industriehalle auf dem Grundstück Mstr. 00 in K. Das Fundament der Industriehalle wurde durch Drittunternehmer errichtet.

5

Mit Nachtragsangebot vom 06.02.2019 (Anl. K7, Bl. 79-81 d.A.), adressiert an „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ und unterzeichnet mit der Unterschrift des Ehemanns der Beklagten, „T. H“, wurde die Klägerin mit der Erbringung weiterer Leistungen beauftragt.

6

Der Ingenieur für Tragwerksplanung, P (im Folgenden: der Statiker), übermittelte mit Schreiben vom 05.06.2019 (Anlage K 16) dem Streithelfer die statische Berechnung mit den Konstruktionszeichnungen zur Überprüfung.

7

Die Klägerin erbrachte ihre Leistungen. Das Abnahmeprotokoll vom 25.09.2019 (Anlage K 11, Bl. 86-87 d.A.) wurde vom Ehemann der Beklagten unterschrieben.

8

Die seitens der Klägerin errichtete Halle ist vermietet an das Unternehmen C GmbH Metallverarbeitung, deren Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten ist.

9

Die Klägerin stellte ihre Schlussrechnung vom 01.10.2019 (Anl. K2, Bl. 14-26 d.A.) über insgesamt 206.311,05 € brutto und errechnete unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen einen ausstehenden Betrag in Höhe von 30.383,79 € brutto und ihre Nachtragsrechnung vom 22.11.2019 über 669,38 € (Anl. K3, Bl. 27 d.A.) über Wind- und Regenwächter. Darüber hinaus stellte sie Rechnungen vom 09.12.2019 (Anlage K9, Bl. 84 d.A.) i.H.v. 1.755,25 € und vom 27.01.2020 (Anlage K 10, Bl. 85 d.A.) in Höhe von weiteren 2.680,48 € (Bl. 4 d.A.). Sämtliche Rechnungen waren an die Privatanschrift der Beklagten adressiert.

10

Mit an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ adressiertem Schreiben vom 12.11.2019 (Anl. K5, Bl. 70-71 d.A.) wandte sich die Klägerin an den Ehemann der Beklagten, den sie als „Bauherrn“ bezeichnete und übermittelte ihm Zeichnungen (Anl. K5, Bl. 72-73 d.A.). Mit E-Mail vom 13.11.2019 (Anl. K5, Bl. 74 d.A.), adressiert an die E-Mail-Anschrift H@C-metallverarbeitung.de, übermittelte die Klägerin ein weiteres Schreiben. Mit Schreiben vom 06.01.2020 (Anl. K5, Bl. 75 d.A.), wiederum adressiert an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“, wandte sich die Klägerin erneut an den Ehemann der Beklagten. Mit E-Mail vom 07.01.2020 (Anl. K5, Bl. 77 d.A.), wiederum adressiert an die E-Mail-Anschrift H@C-metallverarbeitung.de, übermittelte die Klägerin ein weiteres Schreiben.

11

Die Klägerin mahnte mit anwaltlichem Schreiben vom 04.02.2020 (Anl. K4, Bl. 28. 35 d.A.) die offenen Rechnungsbeträge unter Fristsetzung bis zum 14.02.2020, verlängert bis zum 18.02.2020, an.

12

Die Klägerin hat die Meinung vertreten, die Beklagte sei nicht Verbraucherin und es obliege der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass sie Verbraucherin sei. Zur Bejahung der Verbrauchereigenschaft komme es auch nicht auf den subjektiven Willen der Parteien, einen Vertrag als Verbraucher abzuschließen, sondern darauf an, wie sich das Geschäft für einen objektiven Dritten darstelle. Die Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 (Anl. K1, Bl. 7-13 d.A.) sei vom Ehemann der Beklagten unterzeichnet, was darauf deute, dass nicht die Beklagte, sondern ihr Ehemann das Werk in Auftrag gegeben habe. Ursprünglich hat die Klägerin gemeint, dass der Ehemann der Beklagten Vertragspartner geworden sei. Sodann hat die Klägerin unstreitig gestellt, dass Vertragspartnerin die Beklagte sei.

13

Überdies liege auch kein Verbraucherbauvertrag vor. Ein Verbraucherbauvertrag liege nur vor, wenn sich die Herstellungspflicht auf „das Gebäude“ beziehe, mithin wenn sämtliche Leistungen aus einer Hand angeboten würden, was also Generalunternehmerverträge und Generalübernehmerverträge betreffe. Sofern mithin mehrere Unternehmer an dem Vorhaben beteiligt seien, griffen nicht die Schutzvorschriften des Verbraucherbauvertragsrechts. Sie, die Klägerin, sei ausschließlich mit der Kernleistung beauftragt gewesen, also mit der Errichtung der Halle oberhalb des Fundamentes; Erdarbeiten, die Errichtung des Fundamentes, die Herstellung der Prüfstatik und auch das Gewerk der Elektrik gehörten nicht zu ihrem Leistungsumfang, sondern seien durch die Beklagte anderweitig vergeben worden. Zudem habe sich die Beklagte selbst um die Anschaffung zweier Kräne gekümmert und sie, die Klägerin, sei nur noch beauftragt gewesen, die passenden Laufschienen herzustellen und zu installieren. Dies habe zur Folge, dass durch das einseitige Herauslösen von Einzelleistungen aus dem geplanten Gesamtwerk die eigenverantwortliche Werkerstellung im Gesamtumfang verhindert worden sei, was unweigerlich zum Verlust der Schutzvorschriften des Verbraucherbauvertragsrechts führe. In diesen Fällen stehe der Verbraucher nicht einem – finanziell und wesensmäßig – überlegenen Unternehmer gegenüber. Vielmehr stehe der Verbraucher einer Mehrzahl von kleineren Unternehmen auf Augenhöhe gegenüber, so dass es des Schutzes der Verbraucherbauvertragsvorschriften nicht bedürfe. Hätte der Gesetzgeber auch eine entsprechende Einbeziehung gewollt, so hätte er diese auch ausdrücklich angeordnet.

14

Die mit Rechnung vom 22.11.2019 (Anl. K3, Bl. 27 d.A.) abgerechneten Leistungen seien beauftragt worden. Die Rechnung vom 09.12.2019 (Anl. K9, Bl. 84 d.A.) sei deswegen gestellt worden, weil sie im Auftrag der Beklagten die zu errichtende Kranbahn nachträglich habe ändern müssen, weil der Kranlieferant, das Unternehmen J, den Kran nicht entsprechend der vom Streithelfer freigegebene Zeichnungen beschafft habe. Die Rechnung vom 27.01.2020 (Anlage K 10, Bl. 85 d.A.) sei deswegen gestellt worden, weil sie im Rahmen vermeintlicher Nachbesserungsarbeiten vor Ort und Stelle erschienen sei und die Beklagte die Nachbesserung ausdrücklich verweigert und sie unter Androhung von Polizei vom Gelände verwiesen habe.

15

Sie, die Klägern, habe ihre Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht und ausweislich des Abnahmeprotokolls sei eine Abnahme erfolgt. Etwaige gerügte bzw. vorbehaltene Mängel seien sämtlich abgearbeitet oder aber die Beklagte habe Nachbesserungsarbeiten verweigert.

16

Die Klägerin hat beantragt,

17

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 11.04.2019, bezogen auf das Bauvorhaben Industriehalle, Mstr. 00, 00000 K, eine Sicherheit gemäß § 650f BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB i.H.v. 31.053,17 € zu stellen.

18

2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten i.H.v. 1.336,90 € netto nebst einem Verzugszins i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2020.

19

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem 1. Klageantrag,

20

die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.488,90 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag i.H.v. 30.383,79 € seit dem 31.10.2019, einem weiteren Teilbetrag i.H.v. 669,38 € seit dem 22.10.2090, einen weiteren Teilbetrag i.H.v. 1.755,25 € seit dem 08.01.2020 sowie einem letzten Teilbetrag i.H.v. 2.680,48 € seit dem 26.02.2020.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Die Beklagte hat behauptet, sie sei Hausfrau und lediglich geringfügig beschäftigt in dem Unternehmen ihres Ehemannes. Soweit ihr Ehemann tätig geworden sei, sei dieser nicht im Namen seines Unternehmens, sondern ausschließlich für sie tätig geworden und er habe in Abstimmung und mit ihrer Vollmacht die entsprechenden Angebote unterzeichnet. Überdies sei es auch nicht ungewöhnlich, den Mieter einzuschalten, wenn es darum gehe, das Interieur einer Gewerbehalle zu beschaffen. Demgemäß sei sie Verbraucherin, so dass die Klägerin von ihr die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nicht verlangen könne. Die Errichtung und anschließende Vermietung der Halle habe allein der privaten Vermögens- und Altersvorsorge gedient. Die Verwaltung dieser Vermögensanlage habe – wenn überhaupt – lediglich einen minimalen bürotechnischen Aufwand bedingt, da ein langfristiger Mietvertrag mit nur einem Mieter vorliege.

24

Die Klägerin habe Kranlaufschienen falsch geliefert und montiert, so dass sie das Unternehmen J im Wege der Ersatzvornahme nach Setzung einer Mängelbeseitigungsfrist beauftragt habe, diese Schienen zu verbreitern, wofür sie 7.977,96 € aufgewendet habe, so dass der Vergütungsanspruch der Klägerin in dieser Höhe erloschen sei. Ungeachtet dessen habe auch die Klägerin zugesagt, diese Kosten zu übernehmen. Trotz mehrfacher Aufforderung sei auch der Schweißnachweis nicht erbracht worden und überdies sei die Verschweißung krumm. Eine Abnahme sei überdies nicht erfolgt. Abnahmevoraussetzung sei, dass die Kranbahnen in der Ausführungsklasse EXC3 (Schweißzeugnis) einzugruppieren seien; diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Ein Anspruch auf Zahlung der Rechnung vom 09.12.2019 (Anl. K9, Bl. 84 d.A.) bestehe nicht, da die durch die Klägerin beauftragte Statik falsch sei, da ein falsches Maß der Spurbreite der Kranlaufbahnschienen errechnet worden sei. Ein Anspruch auf Zahlung der Rechnung vom 22.11.2019 (Anl. K3, Bl. 27 d.A.) bestehe ebenfalls nicht, da eine entsprechende Bestellung insoweit nicht erfolgt sei.

25

Das Landgericht hat mit am 03.12.2020 verkündetem Teilurteil die Klage hinsichtlich der Hauptanträge abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Stellung der Bauhandwerkersicherheit zustehe. Die Beklagte sei Verbraucherin. Die Klägerin sei dem Vortrag der Beklagten, sie sei Hausfrau und lediglich geringfügig in dem Unternehmen ihres Ehemannes beschäftigt, nicht erheblich entgegengetreten. Dass der Ehemann der Beklagten den Vertrag unterzeichnet und abgewickelt habe, sei nicht maßgeblich, da es nicht darauf ankomme, wer für die Beklagte aufgetreten sei. Dass die Beklagte das Objekt an das Unternehmen ihres Ehemannes für den Betrieb eines Gewerbebetriebes vermietet habe, führe nur zu der Annahme der Verwaltung eigenen Vermögens durch Immobilienverwaltung, so dass die Verbrauchereigenschaft deswegen nicht entfalle. Anhaltspunkte dafür, dass die Umstände für die Klägerin eindeutig und zweifelsfrei auf einen unternehmerischen Zweck hingedeutet hätten, fehlten. Für die Klägerin sei offensichtlich gewesen, dass die Beklagte als Vertragspartnerin von ihrem handelnden Ehemann und dessen Unternehmen personenverschieden gewesen sei und keinerlei Ähnlichkeit zwischen der Firma und dem Namen der Beklagten bestanden habe. Dass eine E-Mail-Adresse des Unternehmens verwendet worden sei, führe angesichts der genauen Bezeichnung der Beklagten als Vertragspartnerin zu keiner anderen Wertung. Überdies sei die Rechnung an die Privatanschrift der Beklagten erfolgt, so dass der Klägerin die Personenverschiedenheit der Beteiligten bewusst gewesen sei.

26

Es handele sich überdies um einen Verbraucherbauvertrag; ob bei einer Vergabe von Neubauarbeiten in Einzelgewerken ein Verbraucherbauvertrag anzunehmen sei, sei zwar umstritten. Der Wortlaut der Vorschrift spreche aber dafür, auch bei der Vergabe von Einzelgewerken von einem Verbrauchervertrag auszugehen. Eine Beschränkung auf Generalunternehmer- oder Generalübernehmerverträge sei nicht erfolgt. Dies entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers, der lediglich kleinere Umbaumaßnahmen als ausgenommen angesehen habe. Die Übernahme der Formulierung des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB a.F. stehe dem nicht entgegen, da diese Vorschrift restriktiv ausgelegt worden sei, während § 650i BGB gerade dem Verbraucherschutz diene, so dass eine restriktive Auslegung diesen konterkarierte. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift zeigten, dass Verbraucher bei der Vergabe von Neubauarbeiten an Einzelgewerken vor mindestens genauso komplexe Fragestellungen gestellt würden wie bei dem Abschluss eines Generalunternehmer- oder Generalübernehmervertrages. Gleiches gelte sinngemäß für die wirtschaftliche Tragweite. Gerade der streitgegenständliche Vertrag mit einer 200.000,00 € übersteigenden Rechnungssumme zeige, dass auch bei der Vergabe von Einzelverträgen wirtschaftliche Dimensionen erreicht würden, die einen nicht unerheblichen Teil der Generalübernehmer- und Generalunternehmerverträge bei der Errichtung von Wohnimmobilien überstiegen. Beachtlich sei auch, dass § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB an die Stelle des § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F., der unstreitig auch Einzelgewerke umfasst habe, getreten sei und die Gesetzesänderung gerade dem Ausbau des Verbraucherschutzes gedient habe, so dass eine wesentliche Einschränkung des Anwendungsbereichs gerade nicht beabsichtigt gewesen sei. Mithin könne auch dahinstehen, ob das Verbraucherbauvertragsrecht bei der Neuerrichtung von Gebäuden auf sämtliche Gewerke oder nur auf Gewerke anzuwenden sei, die zu einer wesentlichen Umgestaltung des Grundstücks führten. Soweit teilweise eine Beschränkung auf Wohngebäude angenommen werde, könne dem angesichts des klaren Wortlauts nicht gefolgt werden. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei nicht schlüssig dargetan.

27

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte gerade nicht Verbraucherin sei. Maßgeblich sei darauf abzustellen, wie sich das Geschäft für einen objektiven Dritten darstelle. Die Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 sei zwar an die Beklagte adressiert, indes mit „T. H“ unterschrieben worden. Die Anschreiben vom 12.11.2019 (Anl. K5, Bl. 70-71 d.A.) und 06.01.2020 (Anl. K5, S. 75 d.A.) seien direkt an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ adressiert gewesen und der Ehemann der Beklagten sei auch ausdrücklich als „Bauherr“ bezeichnet worden. Das Nachtragsangebot sei direkt an den Ehemann der Beklagten gerichtet gewesen und die Auftragsbestätigung sei von diesem unterschrieben worden. Die Zeichnungen seien dem Ehemann der Beklagten übermittelt worden; gleiches gelte auch für das Schreiben des Streithelfers. Auch sämtliche Kommunikation habe mit dem Ehemann der Beklagten stattgefunden. Daher scheine es, dass die Beklagte mit dem Gewerk nichts tun gehabt habe, und die Beklagte sei ihr, der Klägerin, ausschließlich namentlich bekannt gewesen. Die dargelegten Hintergründe zeigten rein geschäftliche Verhältnisse.

28

Unzutreffend habe das Landgericht auch einen Verbraucherbauvertrag angenommen und verkannt, dass sie, die Klägerin, ausschließlich mit der Kernleistung beauftragt gewesen sei, was die Errichtung der Halle oberhalb des Fundamentes umfasst habe. Sämtliche Erdarbeiten sowie die Errichtung des Fundamentes seien von anderen Werkunternehmern ausgeführt worden; auch die Prüfstatik und das Gewerk der Elektrik sei durch die Beklagte anderweitig vergeben worden. Die Beklagte habe sich überdies selbst um die Anschaffung zweier Kräne gekümmert und das Unternehmen J am 10.07.2019 beauftragt; sie, die Klägerin, habe lediglich die passenden Laufschienen hergestellt und installiert. Demgemäß sei sie, die Klägerin, nicht nur auf eine Kommunikation mit der J angewiesen gewesen; vielmehr habe die Beklagte Einzelleistungen aus dem geplanten Gesamtgewerk einseitig herausgelöst und die eigenverantwortliche Werkerstellung im Gesamtumfang, wie sie für einen Generalunternehmervertrag üblich sei, behindert, was unweigerlich zum Verlust der Schutzvorschriften des Verbraucherbauvertragsrechts führe, da die Beklagte das Vorhaben durch mehrere Unternehmer in einzelnen Gewerken habe ausführen lassen. Denn in diesem Falle sehe sich der Verbraucher nicht einem finanziell oder auch hinsichtlich des Know-Hows überlegenen Unternehmer gegenüber, sondern einer Mehrzahl von kleineren Unternehmen, mit denen grundsätzlich eine Kommunikation auf Augenhöhe möglich sei. Die Rechnungssumme als solche sei bei dieser Fallgestaltung nicht maßgebend, zumal die Komplexität vorliegend dadurch verursacht worden sei, dass die Beklagte eine unübersichtliche Aufspaltung in Einzelgewerken vorgenommen habe. Überdies sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine ausdrückliche Erweiterung der Rechte des Verbrauchers vorgenommen hätte, sofern diese Erweiterung beabsichtigt gewesen sei.

29

Die Klägerin beantragt,

30

das Teilurteil des Landgerichts Münster vom 03.12.2020 abzuändern und:

31

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 11.04.2019, bezogen auf das Bauvorhaben Industriehalle, Mstr. 00, 00000 K, eine Sicherheit gemäß § 650f BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB i.H.v. 31.053,17 € zu stellen.

32

2. Der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten i.H.v. 1.336,90 € netto nebst einem Verzugszins i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2020.

33

und

34

die Revision zuzulassen.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Widerklagend beantragt die Beklagte,

38

die Klägerin zu verurteilen, an sie 22.099,97 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

39

Die Beklagte meint, von dem Restwerklohns der Klägerin in Höhe von 30.838,79 € sei ein Betrag von 7.204,00 €, die sie an die J GmbH & Co. KG gezahlt habe, abzusetzen. Im Übrigen steht ihr ein Anspruch auf Zahlung 44.506,00 € für die Instandsetzung der Anlage zu, so dass ihr der die verbleibende Restwerklohnforderung überschießende Betrag in Höhe von 22.099,97 € zustehe.

40

II.

41

Die zulässige Berufung der Klägerin hat mit der Maßgabe Erfolg, dass das angefochtene Teilurteil gemäß § 301 ZPO unzulässig, daher aufzuheben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Münster zurückzuverweisen ist.

42

1.

43

Das angefochtene Teilurteil ist gemäß § 301 ZPO unzulässig, weil die Entscheidung über das Sicherheitsverlangen der Klägerin (Hauptantrag) nicht unabhängig davon ist, wie das Landgericht Münster durch Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes (Hilfsantrag und Widerklage) entscheiden wird. Es besteht die Gefahr, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt, da die Entscheidung über den dem Teilurteil zugrundeliegenden Teil des Streitgegenstandes präjudizielle Vorfragen umfasst, die auch Gegenstand des beim Landgericht verbliebenen Teils des Rechtsstreits sind.

44

a)

45

Der Verfahrensmangel des Erlasses eines unzulässigen Teilurteils ist in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 42/10 – NJW 2011, 2736) und es bedarf nach § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO keiner entsprechenden Berufungsrüge (vgl. Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Nürnberg, Urteil vom 17. September 2020 – 8 U 1311/20 – zitiert nach juris).

46

b)

47

Ein Teilurteil kann nach § 301 ZPO nur ergehen, wenn über den hiervon betroffenen Prozessstoff unabhängig vom Rest des Streitgegenstandes entschieden werden kann; demgemäß darf ein Teilurteil nicht erlassen werden, wenn es die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen schafft (vgl. Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Nürnberg, Urteil vom 17. September 2020 – 8 U 1311/20 – zitiert nach juris; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 13. August 2020 – 4 U 100/19 – zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 17. Juli 2019 – 14 U 107/15 – zitiert nach juris). Dabei ist auch die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2015 – VI ZR 279/14 – zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 29. März 2011 – VI ZR 117/10 – NJW 2011, 1815; Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; Senat, Urteil vom 24. Mai 2016 – I-24 U 10/14 – zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. September 2018 – 6 U 84/17 – WRP 2019, 117). Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2011 – VI ZR 117/10 – NJW 2011, 1815; Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Nürnberg, Urteil vom 12. November 2015 – 13 U 577/12 – zitiert nach juris).

48

Dies gilt in gleicher Weise, wenn ein Anspruch auf Leistung einer Sicherheit nach § 650f BGB und auf Werklohn, wie hier, geltend gemacht werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Juni 2012 – 14 U 1/12 – NZBau 2013, 48). Auch hier ist ein Teilurteil unzulässig, wenn die Entscheidung über den dem Teilurteil zu Grunde liegenden Teil des Streitgegenstandes präjudizielle Vorfragen erfasst, die Gegenstand des beim LG verbliebenen Teils des Rechtsstreites sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Juni 2012 – 14 U 1/12 – NZBau 2013, 48; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Februar 2011 – I-23 U 150/10 – zitiert nach juris). Vorliegend begehrt die Klägerin mit ihrem Hauptantrag eine Bauhandwerkersicherung und mit ihrem Hilfsantrag Zahlung restlichen Werklohns. Bei der eventuellen Klagehäufung, also der Verbindung des Hauptantrags mit einem echten Hilfsantrag, kann zwar dem Grunde nach über den Hauptantrag durch Teilurteil entschieden werden (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09. Dezember 2020 – 4 U 76/20 – zitiert nach juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. Juni 2020 – 4 U 215/19 – zitiert nach juris). Indes gilt dies nur dann, wenn keine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht.

49

Vorliegend besteht die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Würde das landgerichtliche Urteil bestätigt, wäre beachtlich, dass das Landgericht die Verbrauchereigenschaft der Beklagten und das Vorliegen eines Verbraucherbauvertrages im Sinne des § 650i BGB bejaht hat. Dann aber wäre eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu treffen. Da die Parteien nachhaltig über Mängel der Leistung der Klägerin streiten – die Beklagte behauptet, die Klägerin habe Kranlaufschienen falsch geliefert und montiert, die Verschweißung sei krumm, trotz mehrfacher Aufforderung sei der Schweißnachweis nicht erbracht worden und obgleich die Kranbahnen der Ausführungsklasse EXC3 (Schweißzeugnis) zuzuordnen seien, verfüge die Klägerin nicht über die notwendige Zertifizierung und die eingereichte Konformitätserklärung sei eine reine Gefälligkeitserklärung – wäre bei Erfolglosigkeit des Hauptantrages im Rahmen des Hilfsantrages über den Restwerklohnanspruch und die Widerklage zu entscheiden. Im Hinblick auf die Frage des vertraglich vereinbarten Vertragssolls kann die Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB, wonach Auslegungszweifel nach § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB zu Lasten des Unternehmers gehen, nicht ausgeschlossen werden. Im Rahmen des § 650k Abs. 2 BGB stellt sich aber ebenfalls die Frage, ob die Beklagte Verbraucherin ist und ein Verbraucherbauvertrag vorliegt, die vom Landgericht abweichend vom Senat beantwortet werde könnte. Denn eine etwaige Entscheidung des Senats zur Verbrauchereigenschaft der Beklagten und des Vorliegens eines Verbraucherbauvertrages erwüchse nicht in Rechtskraft und bände das Landgericht nicht. Präjudizielle Rechtsverhältnisse werden nicht rechtskräftig festgestellt, wenn sie lediglich als Vorfragen beurteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 – I ZR 64/16 – NJW 2018, 235), sondern nur wenn sie (wie etwa bei einer Zwischenfeststellungsklage) selbst Streitgegenstand sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247). Nach § 322 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil insoweit der Rechtskraft fähig, als darin über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Identität der Streitgegenstände ist dabei zwar nicht nur dann anzunehmen, wenn im zweiten Prozess der nämliche Streitgegenstand zwischen denselben Parteien nochmals rechtshängig gemacht wird, sondern auch dann, wenn dort das mit dem Rechtsausspruch im ersten Prozess unvereinbare „kontradiktorische Gegenteil“ begehrt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247; Vollkommer, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, Vorbemerkungen zu § 322 ZPO Rn. 20). Zudem besteht, wenn die im ersten Prozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge im zweiten Prozess nicht die Hauptfrage, sondern eine Vorfrage darstellt, die Wirkung der Rechtskraft in der Bindung des nunmehr entscheidenden Gerichts an die Vorentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Bestimmung des § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft eines Urteils bewusst enge Grenzen gesetzt hat dergestalt, dass diese sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, d.h. die Rechtsfolge beschränkt, die den Entscheidungssatz bildet, nicht aber auf einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen erstreckt, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247; BGH, Urteil vom 11. November 1994 – V ZR 46/93 – zitiert nach juris). Dementsprechend beschränkt sich die Bindungswirkung auf den Streitgegenstand des früheren Rechtsstreits, wobei dieser Streitgegenstand durch den dortigen prozessualen Anspruch und den ihm zugrundeliegenden Lebenssachverhalt bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247). Eine Bindungswirkung ergäbe sich damit nicht hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft der Beklagten und des Vorliegens eines Verbraucherbauvertrages.

50

Bejahte der Senat die Verbrauchereigenschaft der Beklagten und das Vorliegen eines Verbraucherbauvertrages im Sinne des § 650i BGB könnte nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht im Rahmen der Entscheidung über den Hilfsantrag und den Widerklageantrag gleichwohl bei abweichender Würdigung zur Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB gelangte. Lediglich dann, wenn der Senat die Verbrauchereigenschaft der Beklagten und das Vorliegen eines Verbraucherbauvertrages im Sinne des § 650i BGB verneinte, wäre dem Hauptantrag in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung mit der Folge stattzugeben, dass die innerprozessuale Bedingung, um den Hilfsantrag einer Entscheidung zuzuführen, nicht einträte, so dass keine Entscheidung über den Hilfsantrag erfolgte. Die – bereits mit Klagezustellung eingetretene – Rechtshängigkeit des Hilfsantrages entfiele rückwirkend und eine etwaig zwischenzeitlich getroffene Entscheidung über den Hilfsantrag würde gegenstandslos (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09. Dezember 2020 – 4 U 76/20 – zitiert nach juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. Juni 2020 – 4 U 215/19 – zitiert nach juris). Soweit der Widerklageantrag betroffen ist, ist beachtlich, dass die Erhebung einer Widerklage im isolierten Sicherungsverfahren nicht möglich ist. Gemäß § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB bleiben streitige Gegenansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, im Sicherungsverfahren unberücksichtigt (vgl. Seewald, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Auflage 2018, A. Vergütungsklage des Unternehmers Rn. 658; Cramer, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650f BGB Rn. 83). Die Widerklage wird auf behauptete Mängel der Leistung der Klägerin gestützt; die Beklagte macht widerklagend einen Betrag von 22.099,97 € nebst Zinsen geltend. Sie errechnet auf der Grundlage des Restwerklohns der Klägerin in Höhe von 30.838,79 € einen Abzugsbetrag von 7.204,00 €, die sie an die J GmbH & Co. KG für die Änderung der Kranbrücken ausweislich deren Rechnung vom 23.09.2019 (Anl. B1, Bl. 98-99 d.A.) gezahlt habe, und macht im Übrigen einen Betrag in Höhe von 44.506,00 € für die Instandsetzung der Anlage geltend und verlangt den überschießenden Betrag von 22.099,97 € (rechnerisch richtig wohl 20.871,21 € (30.838,79 € abzgl. 7.204,00 € abzgl. 44.506,00 €)) im Wege der Widerklage.

51

Wegen § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB scheidet aber im Sicherungsverfahren die auf streitige Gegenansprüche gestützte Widerklage aus (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17. Juni 2020 – I-11 U 186/19 – MDR 2020, 1243; Hildebrandt, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Auflage 2019, § 650f BGB Rn. 48). Zwar stünden etwaige Gegenansprüche nach § 33 ZPO in einem Sachzusammenhang mit der erhobenen Klage auf Sicherheit zu der offenen Restvergütung. Jedoch ist deren Zulassung ausgeschlossen, weil es jeweils nur um einen vom Gesetz erlaubten Zusammenhang gehen kann; aus diesem Grund muss das damit verfolgte Verteidigungsmittel auch sachlich zulässig sein, was es gerade wegen der eindeutigen Regelung in § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB nicht ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17. Juni 2020 – I-11 U 186/19 – MDR 2020, 1243). Zudem widerspricht die Widerklage auch dem Charakter des Sicherungsverfahrens, welches ähnlich dem einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine möglichst schnelle Abwicklung gerichtet ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17. Juni 2020 – I-11 U 186/19 – MDR 2020, 1243). Dem einstweiligen Verfügungsverfahren ist jedoch eine Widerklage fremd (vgl. Schultzky, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 33 ZPO Rn. 23).

52

Da aber bei Erlass des Teilurteils auch mit einer abweichenden Entscheidung des Senats als Rechtsmittelgericht zu rechnen war, bestand die Gefahr widersprechender Entscheidungen.

53

c)

54

Anerkannt ist zwar, dass ein unzulässiges Teilurteil nicht aufgehoben werden muss, wenn sich die prozessuale Situation so entwickelt hat, dass es nicht mehr zu widersprüchlichen Entscheidungen kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2014 – VII ZR 199/13 – VersR 2014, 1264; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. September 2018 – 6 U 84/17 – WRP 2019, 117). Indes hat sich die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen durch die eventuelle Klagehäufung und die Erhebung der Widerklage ergeben. Die Sache ist indes hinsichtlich des Hilfsantrages und der Widerklage nicht entscheidungsreif, so dass eine Widersprüchlichkeiten vermeidende Gesamtentscheidung nicht getroffen werden kann.

55

d)

56

Ein Teilurteil ist zwar auch dann zulässig, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht, aber diese Gefahr weder dadurch geschaffen noch verstärkt wird, das über den Hauptantrag eine Entscheidung im Wege des Teilurteils getroffen wird (vgl. Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. September 2018 – 6 U 84/17 – WRP 2019, 117; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Teilurteil vom 11. Dezember 2006 – 8 U 274/01 – 62 – zitiert nach juris). So liegen die Dinge hier indes nicht. Etwaige Widersprüche der vom Landgericht zu treffenden Entscheidung zur Begründung des Schlussurteils wären jedenfalls im Hinblick auf die mögliche Entscheidung zum Hilfsantrag und zur Widerklage und die in diesem Zusammenhang nicht auszuschließende Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB nur durch eine Aufhebung des Teilurteils zu vermeiden.

57

e)

58

Auch vor dem Sinn des § 650f BGB kann die Zulässigkeit des Teilurteils trotz der beschriebenen Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht bejaht werden. Zwar will der Gesetzgeber dem Werkunternehmer eine rasche Entscheidung zur Bauhandwerkersicherung ermöglichen. Gleichwohl führt dies nicht zur Annahme, dass der Gesetzgeber deswegen die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen jedenfalls dann in Kauf zu nehmen gewillt ist, wenn mit dem Teilurteil über die Bauhandwerkersicherung zu entscheiden ist.

59

aa)

60

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dem Werkunternehmer die Möglichkeit der Erlangung einer effektiven und zügigen Sicherung eröffnet werden.

61

Der Anspruch des Unternehmers auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung ist durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Bauhandwerkersicherung) und anderer Gesetze vom 27.04.1993 (BGBl. 1993 I 509), sog. Bauhandwerkersicherungsgesetz, mit Wirkung vom 01.05.1993 als § 648a BGB a.F. in das Werkvertragsrecht des BGB inkorporiert worden. Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 (BGBl. 2000 I 330) wurden § 648a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB geändert und § 648a Abs. 5 Satz 3 und 4 neu in die Vorschrift eingefügt. Das am 01.01.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) vom 23.10.2008, BGBl. 2008 I 2022) brachte weitere Änderungen durch die Neufassung. Mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts hat die Vorschrift des § 648a BGB a.F. mit Wirkung zum 01.01.2018 ihren Standort gewechselt und ist nunmehr als § 650f BGB systematisch im Kapitel zum Bauvertragsrecht angesiedelt (vgl. Wittler/Zander, NJW 2021, 32 (34)).

62

Der Gesetzgeber erstrebte bereits mit dem Bauhandwerkersicherungsgesetz, dass der Unternehmer Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen verlangen kann und er zu Vorleistungen nur gegen entsprechende Sicherheit für seinen voraussichtlichen Vergütungsanspruch verpflichtet sein soll (vgl. BT-Drs. 12/1836, 8). Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ausdrücklich klargestellt, dass die Möglichkeiten des Werkunternehmers, fällige Ansprüche zügig gerichtlich geltend zu machen, verbessert werden sollen (vgl. BT-Drs. 14/1246, 1). Mit dem Forderungssicherungsgesetz sollte die Geltendmachung des Anspruchs auf Gewährung einer Bauhandwerkersicherung vereinfacht werden (vgl. BT-Drs. 16/511, 17). Dem Verlangen auf Sicherheitsleistung soll daher zügig entsprochen werden, weil sonst der gesetzliche Anspruch entwertet würde (vgl. BGH, Urteil vom 06. März 2014 – VII ZR 349/12 – NZBau 2014, 343), so dass entsprechende Einwendungen des Bestellers unberücksichtigt zu lassen sind, da eine Beweisaufnahme gerade nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 06. März 2014 – VII ZR 349/12 – NZBau 2014, 343; KG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2018 – 21 U 140/17 – zitiert nach juris). Die Folge ist, dass über den Sicherungsanspruch auf erkannt unsicherer und nicht abschließend geklärter Tatsachengrundlage zu entscheiden ist (vgl. KG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2019 – 21 U 3/19 – zitiert nach juris).

63

bb)

64

Gleichwohl führt dies nicht zur Annahme, dass der Gesetzgeber die – hier gegebene – Gefahr sich widersprechender Entscheidungen jedenfalls hinsichtlich der Entscheidung über die Bauhandwerkersicherung zumindest hinnehmen wollte.

65

Der Gesetzgeber hat zwar im Entwurf des Forderungssicherungsgesetzes als misslich empfunden, dass die Rechtsprechung von der Möglichkeit des Erlasses eines Teilurteils nur zurückhaltend Gebrauch mache, was dazu führe, dass dem Werkunternehmer ein möglicher frühzeitiger Vollstreckungstitel vorenthalten werde (vgl. BT-Drs. 16/511, 11), was den gesetzgeberischen Willen, dem Verlangen auf Sicherheitsleistung zügig zu entsprechen, konterkariere. Dementsprechend sah der Entwurf des Forderungssicherungsgesetzes vor, der Entscheidung durch Teilurteil größere Bedeutung zu verschaffen und zu diesem Zweck § 301 Abs. 2 ZPO zu streichen, so dass vom Erlass eines Teilurteils nur noch in zwei, im Gesetzentwurf ausdrücklich genannten Ausnahmefällen habe abgesehen werden können (vgl. BT-Drs. 16/511, 11). Indes ist diese Änderung des § 301 ZPO letztlich gesetzgeberisch gerade nicht umgesetzt worden.

66

dd)

67

Ungeachtet dessen bedarf es des Erlasses eines Teilurteils über den Hauptantrag trotz der Gefahr widersprechender Entscheidungen schon deswegen nicht, weil der Klägerin zwar nicht wie im Falle der Bauhandwerkersicherungshypothek die Möglichkeit offenstand, nach §§ 650e BGB, 883, 885 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zu erwirken, ohne dass ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden muss (vgl. Scheuch, in: Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Auflage 2019 Rn. 8). Indes stand ihr die Möglichkeit offen, nur den Hauptantrag ohne Verknüpfung mit dem Hilfsantrag zu stellen. In diesem Falle wäre eine Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB im Rahmen eines Hilfsantrages nicht zu befürchten und zudem – wie bereits ausgeführt – die Erhebung der auf streitigen Gegenansprüchen gründenden Widerklage nicht möglich gewesen. Verknüpft die Klägerin indes ihr mit dem Hauptantrag verfolgtes Sicherungsverlangen innerprozessual mit dem mittels Hilfsantrag verfolgten Restwerklohnanspruchsbegehren, so bedingt sie erst hierdurch die Gefahr einer abweichenden Entscheidung zu § 650k Abs. 2 BGB und eröffnet die Möglichkeit, dass die Beklagte jedenfalls im Rahmen des Hilfsantrages ihre auf Mängel der Leistung gestützte Widerklage in zulässiger Weise erheben kann.

68

2.

69

Der Senat weist im Hinblick auf den Einwand der Klägerin, die Beklagte sei nicht Verbraucherin, vorsorglich darauf hin, dass das Landgericht wohl zutreffend angenommen hat, dass die Beklagte Verbraucherin ist.

70

Verbraucher ist gem. § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 21). Auf Bauverträge, die ausschließlich den gewerblichen oder den selbstständigen beruflichen Zwecken des Bauherrn dienen, ist damit die Anwendung der verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 650i ff. BGB von vornherein ausgeschlossen (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 27).

71

Vorliegend ist Gegenstand des Bauvertrages die Errichtung einer Halle, mit der die Beklagte Mieteinnahmen erzielt. Die Verwaltung eigenen Vermögens ist, unabhängig von dessen Höhe, grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 03. März 2020 – XI ZR 461/18 – VersR 2020, 916; BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 – XI ZR 445/17 – NJW 2018, 1812; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01 – NJW 2002, 368). Die Vermögensverwaltung wird erst dann berufs- oder gewerbsmäßig, wenn der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert. Wann dies der Fall ist, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 03. März 2020 – XI ZR 461/18 – VersR 2020, 916). Vorliegend hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Klägerin den Vortrag der Beklagten, sie sei Hausfrau und geringfügig im Unternehmen ihres Ehemannes beschäftigt, nicht hinreichend substantiiert bestritten hat.

72

Da die Vermietung lediglich an die C GmbH Metallverarbeitung erfolgte, ist weder dargetan noch anderweit erkennbar, dass ein erheblicher bürotechnischer Aufwand hiermit verbunden ist, zumal der Geschäftsführer der Mieterin der Ehemann der Beklagten ist und nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen wurde. Die Vermietung eines Objekts an eine geringe Anzahl von Personen oder wie hier an eine juristische Person, hält sich aber grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung (vgl. BGH, Urteil vom 03. März 2020 – XI ZR 461/18 – VersR 2020, 916). Das Landgericht hat damit zutreffend entscheidend auf den Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten abgestellt und dabei den Umstand des Vorliegens nur eines Mitvertrages und die Langfristigkeit des Mietverhältnisses sowie den geringen Aufwand bei deren Verwaltung berücksichtigt. Seine Würdigung, dass diese Tätigkeiten insgesamt nicht das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelten, ist nicht zu beanstanden.

73

Soweit die Klägerin auf objektive Umstände verweist, vermengt sie die unstreitig gewerbliche Ausrichtung der Mieterin und die eigene vermietende Tätigkeit der Beklagten. Überdies weist sie zwar zutreffend darauf hin, dass die Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 mit „T. H“ unterschrieben worden und die Anschreiben vom 12.11.2019 (Anl. K5, Bl. 70-71 d.A.) und 06.01.2020 (Anl. K5, S. 75 d.A.) an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ adressiert waren und auch die Zeichnungen dem Ehemann der Beklagten übermittelt wurden. Gleichwohl ist unstreitig, dass nicht der Ehemann der Beklagten oder die C GmbH Metallverarbeitung der Vertragspartner der Klägerin geworden ist, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese Verbraucher sind, was sie zweifellos nicht sind, sondern die Beklagte. Zwar hat die Klägerin ursprünglich gemeint, dass der Ehemann der Beklagten Vertragspartner geworden sei; indes hat die Klägerin im Nachgang unstreitig gestellt, dass Vertragspartnerin die Beklagte ist.

74

Dass nach dem objektiven Empfängerhorizont die Klägerin davon ausgehen konnte, dass die Beklagte gewerblich tätig geworden sein könnte, ist nicht erkennbar. Zwar hat die Klägerin behauptet, ihr sei die Beklagte nur namentlich bekannt gewesen. Indes war der Klägerin bekannt, dass die Beklagte und ihr für sie handelnder Ehemann personenverschieden waren und lediglich ihr Ehemann für die C GmbH Metallverarbeitung als Mieterin auftrat.

75

3.

76

Auch die Annahme des Landgerichts, dass ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i BGB vorliegt und damit die Ausnahmeregelung des § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. BGB greift, ist wohl nicht zu beanstanden.

77

a)

78

Zutreffend hat das Landgericht entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 34) angenommen, dass sich § 650i Abs. 1 BGB nicht auf den Bau von Wohngebäuden beschränkt (vgl. Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 650i BGB Rn. 3; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1167; Omlor, NJW 2018, 817(819); Pause, BauR 2017, 430 (431)). § 650i Abs. 1 BGB spricht von Gebäuden (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1167). Eine Einschränkung auf Wohngebäude ergibt sich weder aus dem Wortlaut, den Gesetzesmaterialien noch aus dem sekundärrechtlichen Vorbild in der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 (ABl. L 304 vom 22.11.2011, S. 64, im Folgenden: RL 2011/83/EU; vgl. Omlor, NJW 2018, 817(819)). Die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61)) verweisen lediglich auf § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB, in welchem das Merkmal „Errichtung von Bauwerken“ enthalten war. Der Nutzungszweck kann lediglich Auswirkungen auf die notwendige Verbrauchereigenschaft des Bestellers haben. Allerdings ist es keinesfalls ausgeschlossen, dass ein Verbraucher ein Gebäude errichten lässt, das nicht Wohnzwecken dient. Verfolgt der Besteller einen Anlagezweck mit dem Bau eines Gebäudes, begründet allein dieser Umstand – wie bereits ausgeführt – nicht automatisch seine Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB. Umgekehrt führt die geplante Errichtung eines Wohngebäudes aber auch nicht notwendigerweise zur Verbrauchereigenschaft des Bestellers.

79

Weiter zutreffend hat das Landgericht darauf verwiesen, dass uneinheitlich bewertet wird, ob bei einer gewerkeweisen Vergabe ein Verbraucherbauvertrag anzunehmen ist.

80

Nach einer Ansicht ist ein Verbraucherbauvertrag nur dann zu bejahen, wenn sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichtet (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1167; Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 650i BGB Rn. 3; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 6; Hildebrandt, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B; 5. Auflage 2019; § 650f BGB Rn. 22; Ehrl, DStR 2017, 2395 (2399); Wessel/Schwenker, MDR 2017, 1218 (1219); Omlor, NJW 2018, 817 (818)). Nach der Gegenansicht ist ein Verbraucherbauvertrag auch dann anzunehmen, wenn der Verbraucher das Bauvorhaben in mehrere Bauverträge aufspaltet, die er mit mehreren Unternehmern isoliert abschließt (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 9 Rn. 121; Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20; Vogel, BauR 2020, 388 (394 f.); Motzke, NZBau 2017, 515 (518)).

81

b)

82

Der Wortlaut des § 650i Abs. 1 BGB kann zwar so interpretiert werden, dass er gegen eine Einbeziehung der Einzelvergabe spricht (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 36; Omlor, NJW 2018, 817 (818); Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 19; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1166). Nach dem Gesetzeswortlaut muss sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichten. Hierunter sind in jedem Fall Verträge des Generalübernehmers, des Generalunternehmers und des Fertighausherstellers zu subsumieren, die jeweils das gesamte Gebäude aus einer Hand errichten (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 36). Bei gewerkeweiser Vergabe, umfasst ein jeder dieser Verträge für sich gesehen nicht den Bau eines neuen Gebäudes (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 19; Ehrl, DStR 2017, 2395 (2399)).

83

c)

84

Die Tatbestandsvoraussetzung „zum Bau eines neuen Gebäudes“ weicht wohl zudem vom Inhalt der Regelung in § 650a Abs. 1 BGB ab.

85

§ 650a Abs. 1 BGB qualifiziert einen Vertrag als Bauvertrag auch dann, wenn der Unternehmer zur Herstellung eines Teils eines Bauwerks verpflichtet wird. Das Tatbestandsmerkmal „Teil eines Bauwerks“ und damit die Beschreibung zum Bau eines neuen Gebäudes „oder eines Teils davon“ findet sich also gerade nicht in § 650i Abs. 1 BGB. Auch unter die Bereichsausnahme des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB fallen nur Verträge über den Bau von Gebäuden oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden. Die gleichlautende Formulierung in § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB „Verträge über den Bau von Gebäuden“ ist möglicherweise nicht mit der Formulierung „bei einem Bauwerk“ im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB gleichzusetzen; von der Privilegierung des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB könnte nur das „Bauen aus einer Hand“ umfasst sein (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2017 – 16 U 153/16 – BauR 2018, 142), da die Vorschrift des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB wohl eng auszulegen ist (vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. März 2005 – C-336/03 – NJW 2005, 3055). Sie beruht ebenso wie § 650i Abs. 1 BGB auf Art. 3 Abs. 3 f der RL 2011/83/EU (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2017 – 16 U 153/16 – BauR 2018, 142).

86

d)

87

Eine Definition dessen, was unter dem „Bau eines neuen Gebäudes“ zu verstehen ist, findet sich im Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich ausgeführt, dass der Anwendungsbereich für die Regelungen zum Verbraucherbauvertrag an die Vorgaben der RL 2011/83/EU anschließe (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61)).

88

Gemäß Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU gilt die Richtlinie nicht für Verträge über den Bau von neuen Gebäuden, erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden oder die Vermietung von Wohnraum, da nach dem Erwägungsgrund 26 RL 2011/83/EU die in der Richtlinie enthaltenen Bestimmungen sich nicht für umfangreichere Bauleistungen eigneten. Hieraus folgt, dass die Richtlinie nur für „kleinere“ Bauleistungen eine Regelung trifft (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Im Ergebnis führte dies vor Inkrafttreten des Bauvertragsreformgesetzes dazu, dass auf der Grundlage der RL 2011/83/EU Verbraucher bei Verträgen über „kleinere“ Bauleistungen umfassender geschützt waren als bei solchen über „größere“ Bauleistungen (vgl. Busche, ZfPW 2018, 285 (295); Vogel, BauR 2020, 388 (391)).

89

Seit dem Inkrafttreten der Vorschriften zum Verbraucherbauvertrag bestehen nunmehr auch für Verträge über „größere“ Bauleistungen, die in § 650i Abs. 1 BGB in Anlehnung an die Bereichsausnahme in Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU beschrieben werden, weitreichende vorvertragliche Informationspflichten (§ 650j BGB iVm. Art. 249 EGBGB); zudem steht dem Verbraucher grundsätzlich auch ein Widerrufsrecht zu (§ 650l BGB iVm. § 355 BGB).

90

In Umsetzung der RL 2011/83/EU haben die Termini auch in § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB (zuvor § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung) Verwendung gefunden. Zum Begriff „Bau von neuen Gebäuden“ bietet daher § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB a. F. eine Orientierung (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 4; Wessel/Schwenker, MDR 2017, 1218 (1218)). Danach fanden die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung auf Verträge über die „Errichtung von Bauwerken“. Diese Vorschrift wurde von der Rechtsprechung im Sinne des Verbraucherschutzes eng ausgelegt und umfasste nur Verträge über Maßnahmen, die das Grundstück wesentlich umgestalteten und daher den klassischen Immobiliengeschäften gleichgestellt werden konnten (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 312b BGB Rn. 77; Ring, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 2. Auflage 2012, § 312b BGB Rn. 124; Wessel/Schwenker, MDR 2017, 1218 (1218)). Dagegen fanden die Vorschriften des Fernabsatzrechtes Anwendung, wenn der Vertrag lediglich Erneuerungs-, Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen an den bestehenden Gebäuden betraf oder wenn es sich um ein Bauwerk untergeordneter Funktion, wie beispielsweise einen Carport oder einen Gartenschuppen handelte (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 312b BGB Rn. 77; Schmidt-Räntsch, in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand: 01.11.2011, § 312b BGB Rn. 47).

91

In Erwägungsgrund 26 RL 2011/83/EU wird zum Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen in Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU ausgeführt, dass darunter solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind, beispielsweise Baumaßnahmen, bei denen nur die Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt. Maßgeblich sind mithin Umfang und Komplexität des Eingriffs sowie das Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Substanz des Gebäudes. Verträge zur Errichtung von Anbauten – z. B. einer Garage oder eines Wintergartens – sowie zur Instandsetzung bzw. Renovierung von Gebäuden, ohne dass es sich dabei um erhebliche Umbauarbeiten handelt, sind von der Ausnahme nicht erfasst (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61)).

92

Diese Differenzierung greift der Begriff des Verbraucherbauvertrags in § 650i Abs. 1 BGB auf (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7). Die dortigen Verbraucherbauverträge sind also solche, die nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Insofern soll eine ansonsten bestehende Schutzlücke für größere Verbraucherbauverträge (i.S.d. § 650i BGB) geschlossen werden, weil dies ansonsten „zu einem nicht akzeptablen Ungleichgewicht“ führte (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7). Es erfolgt eine Art negative Umsetzung des Anwendungsbereichs der RL 2011/83/EU (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7).

93

e)

94

Im Regelungszusammenhang der RL 2011/83/EU stellt Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU einen Ausnahmetatbestand dar, so dass es naheliegt, die Merkmale im Interesse des Verbraucherschutzes eng auszulegen, um möglichst viele Verträge den für Verbraucher günstigen Informationspflichten zu unterstellen (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 4). Das Merkmal „Bau eines neuen Gebäudes“ wäre hingegen in einem weiteren Sinne zu verstehen, um dem Regelungsanspruch der Vorschrift, nämlich dem Verbraucherschutz, gerecht zu werden (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 4).

95

Wie bereits ausgeführt, verwendet § 650i Abs. 1 BGB einen engeren Begriff als § 650a BGB. Vor dem Hintergrund der Gewährleistung eines umfassenden Verbraucherschutzes könnte die fehlende Erwähnung des Vertrages über die Herstellung eines Bauwerks „oder eines Teils“ davon als unbeabsichtigte gesetzgeberische Lücke zu werten sein (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Hierfür könnte streiten, dass Verbraucherbauverträge vom Rechtsschutzinteresse her betrachtet auch dann vorliegen müssten, wenn sich der Vertrag zum Beispiel auf den Dachstuhl, den Putz, den Estrich oder eine Technische Anlage eines Neubaus beschränkt (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Ansonsten wären Verbraucherbauträge lediglich Verträge, nach deren Inhalt ein Gebäude schlüsselfertig zu erstellen ist (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Hiergegen spricht aber, dass der Gesetzgeber, wie bereits ausgeführt, in § 650i Abs. 1 BGB die in der RL 2011/83/EU nicht erfassten Bauverträge ergänzend regeln wollte, um eine ansonsten bestehende Schutzlücke für größere Verbraucherbauverträge zu schließen (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7; Orlowski, ZfBR 2016, 419 (430)).

96

f)

97

Hintergrund der gesetzlichen Regelung ist, dass beim Verbraucherbauvertrag eine Risikokumulation für Verbraucher in einem Vertrag besteht (vgl. Mansel, in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Auflage 2021, § 650i BGB Rn. 5).

98

Indes könnte ein sachlicher Grund, warum der Bauherr bei gewerkeweise Vergabe weniger schutzwürdig ist, als der Bauherr, der sein Haus aus einer Hand errichten lässt, schwerlich auszumachen sein (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23), obwohl es erklärtes gesetzgeberisches Ziel war, den Verbraucherschutz bei der Errichtung derartiger Gebäude deutlich zu verbessern (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23) und bei enger Auslegung sich – im Vergleich zum alten Recht – eine Verschlechterung für Verbraucher bei Einzelvergabe ergäbe (vgl. Vogel, BauR 2020, 388 (395)).

99

Bei gewerkeweiser Vergabe ist der Bauherr gegenüber den Behörden für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften in der Verantwortung und sein finanzielles Risiko ist bei einer Gesamtbetrachtung wohl ebenfalls schutzwürdig, gerade wenn er im Einzelfall aus finanziellen Gründen gezwungen ist, einzelne Gewerke zeitlich gestaffelt und auch an verschiedene Unternehmer zu vergeben (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 9 Rn. 121; Pause, BauR 2017, 430 (432)).

100

Zudem mag die Prüfung der finanziellen Rahmenbedingungen durch ein kreditgebendes Institut bei Einzelvergabe strenger erfolgen als im Rahmen der Finanzierung eines Bauvertrages mit einem Generalunternehmer (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23).

101

Auch im Hinblick auf die strukturelle informationelle Unterlegenheit ist der Bauherr bei Einzelvergabe wohl ebenso schutzwürdig wie ein Verbraucher, der die Bauerrichtung einem Generalunternehmer oder Generalübernehmer überlasst (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23).

102

Damit aber könnte es wertungswidersprüchlich scheinen, die Einzelvergabe als nicht erfasst anzusehen, wohl aber die Beauftragung eines Generalunternehmers (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20).

103

Umgekehrt böte sich bei einschränkender Auslegung dem Werkunternehmer die Möglichkeit, durch Aufspaltung eines an sich einheitlichen Werkvertrages in mehrere Einzelgewerksverträge sämtliche Verbraucherschutzvorschriften, insbesondere das Widerrufsrecht, die Baubeschreibungspflicht und den Anspruch auf die Übergabe von Unterlagen, zu umgehen (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 25). Der Gefahr, dass Werkunternehmer durch Aufspaltung eines an sich einheitlichen Werkvertrages in mehrere Einzelgewerksverträge sämtliche Verbraucherschutzvorschriften umgehen könnten, könnte zwar mit dem Umgehungsverbot des § 650o Satz 2 BGB begegnet werden (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 25). Indes trägt die Beweislast für das Vorliegen eines Umgehungsgeschäfts der Verbraucher (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.04.2021, § 650o BGB Rn. 24).

104

Ferner erfolgte auch bei einer Einzelvergabe nach Fertigstellung des Bauwerks eine wesentliche Umgestaltung des Grundstücks (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20).

105

Soweit das finanzielle Risiko betroffen ist, mag das finanzielle Gesamtrisiko auch bei Einzelvergabe dem Risiko bei einer Errichtung „aus einer Hand“ gleichkommen, auch wenn das Insolvenzrisiko bei Einzelvergabe aufgeteilt sein dürfte (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20) und der Verbraucher bei Einzelvergabe gegenüber einer Gesamtvergabe in finanzieller Sicht im Vorteil sein könnte, da er unter mehreren Angeboten hinsichtlich jedes einzelnen Gewerks auswählen kann, während der Verbraucher bei Gesamtvergabe auf die Preise der Einzelgewerke keinen oder kaum Einfluss haben kann.

106

g)

107

Auch die Umsetzungsverpflichtung, die aus der RL 2011/83/EU resultiert und insoweit Vorrang genießt, gebietet eine einschränkende Auslegung des § 650i Abs. 1 BGB BGB nicht (vgl. Polkowski, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Auflage 2021, § 650i BGB Rn. 12; Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7). Zwar versteht sich § 650i Abs. 1 BGB – wie ausgeführt – als Komplementärnorm zu Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU (vgl. Omlor, NJW 2018, 817 (818), Vogel, BauR 2020, 388 (392)) und die RL 2011/83/EU nach Art. 4 RL 2011/83/EU verfolgt im Grundsatz eine Vollharmonisierung, so dass es Mitgliedstaaten verwehrt sein kann, mildere oder strengere Vorschriften in den von der Richtlinie geregelten Bereichen zu erlassen (vgl. Omlor, NJW 2018, 817 (818), Vogel, BauR 2020, 388 (392); Pause, BauR 2017, 430 (433)). Insofern enthalten Art. 5 Abs. 4, Art. 6 Abs. 8 RL 2011/83/EU ausdrücklich allein die Befugnis für die Mitgliedstaaten, strengere Vorschriften zu den Informationspflichten vorzusehen.

108

Wie aber bereits ausgeführt, spezifiziert der Erwägungsgrund 26 der RL 2011/83/EU den Zweck des Ausschlusses dahingehend, dass die Richtlinie für solche Verträge keine geeigneten Bestimmungen enthält und die Mitgliedstaaten besondere Schutzbestimmungen für derartige Verträge haben (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 21). Diese Schutzbestimmungen können aber – wie gerade der Bauwerksvertrag zeigt – auch die Errichtung in Einzelgewerken betreffen (vgl. Voit, in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, Stand: 01.05.2020, § 650i BGB Rn. 4). Wie zudem bereits ausgeführt, stellen sich bei einer Einzelvergabe – mit Ausnahme des Insolvenzrisikos – dieselben sachlichen Probleme wie bei einer Gesamtvergabe (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 21). Beachtlich ist auch, dass nach § 650i Abs. 1 BGB auch Werkverträge über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude Verbraucherbauverträge sein können. Dann aber wäre sachlich nicht zu rechtfertigen, dass bei einer gewerkeweisen Vergabe, wenn damit jeweils eine Umgestaltung des Grundstücks erfolgt, kein Verbraucherbauvertrag anzunehmen wäre. Voraussetzung ist allerdings, dass – wie hier – die Beauftragung zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt und die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist; auch müssen die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 22).

109

III.

110

Das zurückverweisende Urteil enthält keine Kostenentscheidung; diese ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten (vgl. OLG Celle, Urteil vom 08. Juli 2020 – 14 U 25/18 – zitiert nach juris).

111

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO. Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. OLG Celle, Urteil vom 08. Juli 2020 – 14 U 25/18 – zitiert nach juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 04. Januar 2018 – 7 U 146/15 – zitiert nach juris; OLG München, Urteil vom 18. September 2002 – 27 U 1011/01 – zitiert nach juris). Obgleich ein Fall des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegt, ist mangels vollstreckbaren Leistungsanspruchs eine Anordnung nach § 711 ZPO gegenstandslos (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 22. Mai 2019 – 11 U 18/19 – zitiert nach juris).

112

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn eine Entscheidung über die von den Parteien aufgeworfene Frage, ob ein Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe vorliegt, ist seitens des Senats, der dem Landgericht insoweit lediglich Hinweise zu seiner derzeitigen rechtlichen Bewertung erteilt hat, nicht veranlasst.

 

VertragsManagement – VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen: BGH, VII ZR 10/17

VertragsManagement - VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen:
BGH, VII ZR 10/17

Dem Auftragnehmer kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an den Auftragnehmer zu zahlenden Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 202/09 Rn. 13 f., BauR 2012, 939 = NZBau 2012, 287; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 42, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 49, BGHZ 181, 47). In Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher Anhaltspunkte können die für die Berechnung der Mehrkosten heranzuziehenden, vom Auftragnehmer bei Einhaltung der geplanten Bauzeit zu tragenden Kosten den Marktpreisen im Zeitpunkt des geplanten Baubeginns entsprechen. Soweit der Auftragnehmer schlüssig darzulegen vermag, dass er bei geplantem Bauablauf – der Üblichkeit entsprechend oder aufgrund besonderer Umstände im konkreten Einzelfall – Baustoffe, Material und/oder Nachunternehmerleistungen zu einem früheren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen eingekauft hätte, ist dies maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 44, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771).

Tatbestand

Die Klägerin macht eine restliche Vergütungsforderung aus dem Bauvorhaben „T. Süd, Neubau der Straßenüberführung S. “ in L. , eine Straßenüberführung über die Gleisanlagen der D. AG im Bereich des Bayerischen Bahnhofs, geltend.

Auf die Ausschreibung der Beklagten gab die Klägerin am 15. Februar 2007 ein Angebot über 1.443.523 € ab. Die Zuschlagsfrist war auf den 2. April 2007 bestimmt. Die Geltung der VOB/B (2006) war vereinbart. In den Besonderen Vertragsbedingungen, die Teil der Ausschreibungsunterlagen waren, war vorgesehen, dass die Ausführung frühestens 36 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und spätestens am 31. Juli 2008 beendet sein sollte. Nachdem die Beklagte die Bindefrist mit Zustimmung der Klägerin mehrmals verlängert hatte, erteilte sie der Klägerin am 22. Juni 2007 den Zuschlag auf ihr Angebot. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 übergab die Klägerin entsprechend der in den Besonderen Vertragsbedingungen niedergelegten Vertragspflicht einen an den verspäteten Zuschlag angepassten Bauablaufplan, wonach die Baustelleneinrichtung am 27. August 2007 beginnen solle und bis zur Winterpause am 19. November 2007 die Fundamente der Widerlager hergestellt würden; nach der Winterpause sollten die Arbeiten am 4. Februar 2008 wiederaufgenommen und am 17. Oktober 2008 fertiggestellt sein.

Da Schacht- und Erlaubnisscheine für die Arbeiten auf dem Gelände der D. AG nicht rechtzeitig vorlagen, war ein Baubeginn zum 27. August 2007 nicht möglich. Die Bauerlaubnis wurde seitens der Eigentümerin schließlich am 5. November 2007 erteilt; die Arbeiten begannen am 19. November 2007. Die Klägerin führte die Arbeiten bis zum 2. September 2009 aus, an dem auch die Abnahme durch die Beklagte erfolgte. Die Klägerin meldete Mehrkostenansprüche wegen des verzögerten Zuschlags und der durch den Baustopp eingetretenen Bauverzögerung an, über die die Parteien im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz keine Einigung erzielten.

Mit Schlussrechnung vom 5. März 2010 ermittelte die Klägerin unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen der Beklagten eine Restforderung in Höhe von 692.803,55 €. Die Beklagte leistete darauf eine Zahlung von 55.660,84 €. Zu Titel 1.9 erfolgte eine Rechnungskürzung in Höhe von 3.032,32 € wegen eines von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs für Mängel an der Spundwand. Die Klägerin macht mit der Klage Mehrvergütungsansprüche geltend, die aus der verzögerten Vergabe und aus dem von der Beklagten verhängten Baustopp resultieren, daneben den Ersatz von Gutachterkosten sowie restliche Vergütungsansprüche.

Sie hat in erster Instanz die Zahlung eines Betrags von 600.921,74 € sowie die Feststellung gefordert, dass die Beklagte die von der Klägerin einge- zahlten Gerichtskosten ab dem Zeitpunkt ihres Eingangs zu verzinsen habe. Das Landgericht hat die Beklagte unter Vorbehalt der Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 3.032,32 € für die Kosten der Planung der Spundwandsicherung zur Zahlung von 325.196,07 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die beantragte Feststellung ge- troffen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Hiergegen haben die Klägerin und die Beklagte Berufung eingelegt, die Beklagte mit dem Ziel, den unter Vorbehalt ausgeurteilten Betrag um einen Betrag von 213.305,58 € zu ermäßigen und die Abweisung der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags zu erreichen. Die Klägerin hat eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin erstrebt, dass die Beklagte über den zuerkannten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer 134.173,12 € zuzüglich anteiliger Zinsen sowie hilfsweise zur Zahlung eines Betrags von 10.460,01 € verurteilt wird. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung von 210.896,43 € unter Vorbehalt der Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 3.032,32 € zuzüglich anteiliger Zinsen verurteilt und den Feststellungsantrag abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Aufhebung des Berufungsurteils in Höhe eines Betrags von 80.505,74 € nebst anteiliger Zinsen begehrt. Die Klägerin hat nach erfolgloser Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde Anschlussrevision erhoben, mit der sie beantragt, die Beklagte über die erfolgte Verurteilung hinaus zur Zahlung eines Betrags in Höhe von weiteren 86.456,13 € brutto zuzüglich anteiliger Zinsen zu verurteilen.

Gründe

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die zulässige Anschlussrevision der Klägerin ist dagegen unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB. A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beklagte wendet sich mit der Revision ausschließlich gegen die Zuerkennung von Kosten für ein Privatgutachten im Umfang von 80.505,74 € brutto, welches die Klägerin in Vorbereitung auf die Schlussrechnung und zur Ermittlung der verzögerungsbedingt entstandenen Mehrkosten eingeholt hat.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe dem Grunde nach sowohl wegen der Vergabeverzögerung als auch wegen des Baustopps ein Anspruch auf Mehrvergütung zu. Dieser Anspruch ergebe sich für die Vergabeverzögerung aus § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) analog und für den Baustopp unmittelbar aus § 2 Nr. 5 VOB/B (2006), weil mit diesem eine Bauzeitänderung angeordnet werde, die eine Änderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) darstelle. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Auftragnehmer nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) einen Anspruch auf Erstattung der Kosten eines von ihm zur Begründung seines Nachtrags und der Schlussrechnung eingeholten Gutachtens habe, sei allerdings umstritten. Jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass der Auftragnehmer die Nachtragsbearbeitung nicht selbst durchführen könne und sie an einen baubetrieblichen Sachverständigen vergebe, bestehe nach der überwiegenden Ansicht ein Anspruch auf Mehrkostenvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) in Höhe der erforderlichen Kosten des Privatgutachtens. Dieser Auffassung sei zu folgen. Die Kosten der Einschaltung von Prof. Dr. B. durch die Klägerin seien erforderlich. Die Feststellungen des Landgerichts zur Angemessenheit und zur Höhe der streitgegenständlichen Kosten des Sachverständigen seien nach § 529 Abs. 1 ZPO bindend. Es bestünden keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten des von ihr eingeholten Privatgutachtens nicht zuerkannt werden.

1. Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B (insoweit wortgleich mit der Altfassung von 2006) aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. Es kann daher dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, ein Baustopp in einem VOB/B-Bauvertrag habe einen Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B zur Folge, weil mit diesem eine Bauzeitänderung angeordnet werde, die als Änderung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B anzusehen sei.

a) Der Meinungsstand zu der Frage, ob die Kosten zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 5 VOB/B erstattungsfähig sind, ist uneinheitlich (vgl. hierzu im Überblick Merkens, NZBau 2012, 529). Zum Teil wird eine Erstattungsfähigkeit dieser Kosten nach § 2 Abs. 5 VOB/B abgelehnt (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 2. Dezember 2015 – 11 U 102/12, BauR 2016, 1173, juris Rn. 18; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2011 – VI-U (Kart) 12/11, BauR 2012, 651, juris Rn. 102; Merkens, NZBau 2012, 529, 533; Krebs/Schuller, BauR 2007, 636, 640; Weise, NJW-Spezial 2007, 444, 445; Althaus/Bartsch in Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 3. Aufl., Teil 4, Rn. 234; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Januar 2020, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 89). Dagegen wird eine Erstattung dieser Kosten als Teil der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B bejaht (vgl. Kues in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl., § 2 Rn. 272, 276; Marbach, BauR 2003, 1794, 1797; Duve/Richter, BauR 2007, 1490; Jahn/Klein, NZBau 2013, 473; Duve, NJW 2014, 2992; Bahner, NZBau 2017, 738; Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 3. Aufl., Rn. 983-986; Leinemann in Leinemann, VOB/B, 7. Aufl., § 2 Rn. 340; Genschow/Stelter, Störungen im Bauablauf, 2. Aufl., S. 100; LG Schwerin, Urteil vom 28. Juni 2017 – 3 O 162/16, NZBau 2017, 736). Teilweise wird bei den Befürwortern einer Erstattungsfähigkeit dieser Kosten danach differenziert, ob es sich um externe Kosten handelt, die grundsätzlich erstattungsfähig seien, wenn sie erforderlich seien, oder um interne Kosten, die nicht vom Auftraggeber zu vergüten seien (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. Januar 2013 – 1 U 1554/09, BauR 2015, 1488, juris Rn. 686; OLG Celle, Urteil vom 22. Juli 2009, BauR 2009, 1591, juris Rn. 49; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 60 ff.; Kapellmann/Schiffers/Markus, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 7. Aufl., Rn. 1106; Beck’scher VOB/B-Kommentar/Jansen, 3. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 68a).

b) Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2011 – VI-U (Kart) 12/11, BauR 2012, 651, juris Rn. 102; ähnlich Weise, NJW-Spezial 2007, 444). Insbesondere handelt es sich nicht allein deswegen um „Mehrkosten“ im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B, weil sie vom Auftragnehmer zunächst nicht einkalkuliert worden sind und auch nicht werden konnten (a.A. Jahn/Klein, NZBau 2013, 473, 476 f.; Duve/Richter, BauR 2007, 1490, 1493; Leinemann in Leinemann, VOB/B, 7. Aufl., § 2 Rn. 340; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 60 ff.). § 2 Abs. 5 VOB/B regelt die Verpflichtung der Vertragsparteien zur Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderkosten, wenn durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Dies ist bei der gebotenen objektiven Auslegung dahin zu verstehen, dass die Parteien bei der Vereinbarung des neuen Preises die Mehr- und Minderkosten berücksichtigen sollen, die im Zusammenhang mit der Ausführung der betroffenen vertraglich vereinbarten Leistung anfallen. Hierzu gehören nicht die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung der Parteien die geschuldete Vergütung erst zu ermitteln oder darzulegen.

c) Der Auftragnehmer kann die Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung und Darlegung der nach § 2 5 VOB/B vom Auftraggeber geschuldeten Vergütung auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B erstattet verlangen (a.A. Kues in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl., § 2 Rn. 277; Marbach, BauR 2003, 1794, 1800 f.). Danach hat der Auftraggeber Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte, nicht zu beschaffen hat, zu vergüten, wenn er sie vom Auftragnehmer verlangt. Ein Verlangen des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, ein Gutachten über die Höhe der nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu beanspruchenden Vergütung vorzulegen, liegt nicht schon in der Änderung des Bauentwurfs, einer anderen Anordnung des Auftraggebers oder der verspäteten Zuschlagserteilung, die sich auf die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung auswirkt.

2. Die vorstehenden Ausführungen zur Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 202/09 Rn. 13 f., BauR 2012, 939 = NZBau 2012, 287; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 42, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 49, BGHZ 181, 47).

3. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus betrachtet folgerichtig – keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der aufgewandten Gutachterkosten aus einem anderen Rechtsgrund zustehen könnte.

4. Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts im angefochtenen Umfang keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsurteil ist im Umfang der Revisionsanfechtung vielmehr aufzuheben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann.

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Die Klägerin macht den Ersatz der von ihr aufgewendeten Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung und Darlegung der nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) oder in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) von der Beklagten geschuldeten Vergütung im Rahmen eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs geltend. Die Durchsetzung eines solchen Anspruchs kann eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – VI ZR 520/16 Rn. 18, BauR 2018, 551 = NZBau 2018, 98; Urteil vom 11. Februar 2010 – VII ZR 153/08 Rn. 13, BauR 2010, 778 = NZBau 2010, 312). Diese Einschränkung dient dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumt insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – VI ZR 520/16 Rn. 18, BauR 2018, 551 = NZBau 2018, 98; Beschluss vom 9. Februar 2012 – VII ZB 95/09 Rn. 8, BauR 2012, 834 = NZBau 2012, 290; Urteil vom 11. Februar 2010 – VII ZR 153/08 Rn. 13, BauR 2010, 778 = NZBau 2010, 312).

Für einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch ist grundsätzlich kein Raum, soweit es um Kosten geht, die durch die Einleitung und Führung eines Prozesses ausgelöst werden; ihre Erstattung richtet sich nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Anders verhält es sich mit Aufwendungen, die vor Beginn eines Prozesses gemacht werden. Sie können zwar nach Erlass einer Kostenentscheidung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit in das Fest- setzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO einbezogen werden, soweit sie der Vorbereitung eines konkreten bevorstehenden Rechtsstreits gedient haben (sogenannte Vorbereitungskosten). Das schließt aber nicht aus, dass diese Kosten, deren Entstehungsgrund nicht der Rechtsstreit selbst ist, auch Gegenstand eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs sein können. In solchen Fällen, in denen neben dem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch ein sich mit ihm deckender, im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgbarer prozessualer Erstattungsanspruch besteht, ist stets zu prüfen, ob für die selbständige Geltendmachung des (materiellrechtlichen) Anspruchs ein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden ist. Dieses wird in der Regel zu bejahen sein, wenn die vorprozessual entstandenen Aufwendungen, mögen sie auch aus nachträglicher Sicht im Ergebnis der Vorbereitung eines Rechtsstreits gedient haben, primär zu dessen Abwendung bestimmt waren (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 – III ZR 268/85, WM 1987, 247, juris Rn. 30 ff.).

Das Berufungsgericht wird ausgehend von diesen Grundsätzen unter Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber den Parteien zunächst zu prüfen haben, ob im Streitfall ein Rechtsschutzbedürfnis für die selbständige Geltendmachung eines (materiellrechtlichen) Kostenerstattungsanspruchs besteht. Ferner wird es – sofern es dieses bejaht -, zu den rechtlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs, zu denen die Parteien ebenfalls noch Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten müssen, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben.

Sollte es das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses verneinen, wird ergänzend zu erwägen sein, ob und gegebenenfalls wie sich die Höhe der von der Klägerin vorprozessual aufgewendeten Privatgutachterkosten im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung auf eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zwischen den Parteien entsprechend den sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 96 ZPO ergebenden Grundgedanken auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1988 – IX ZR 127/87, NJW 1988, 2173, juris Rn. 30; Urteil vom 28. November 1955 – II ZR 19/55, BGHZ 19, 172, juris Rn. 14; Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 92 Rn. 8; MünchKommZPO/Schulz, 6. Aufl., § 92 Rn.12).

B. Anschlussrevision der Klägerin

I.

Die Anschlussrevision der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 554 Abs. 2, 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden und betrifft hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten wegen einer Zuschlagsverzögerung auch einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – VII ZR 154/18 Rn. 38, BauR 2019, 1648 = NZBau 2019, 572; Urteil vom 6. Dezember 2018 – VII ZR 71/15 Rn. 29, BauR 2019, 668 = NZBau 2019, 170; Urteil vom 18. September 2009 – V ZR 75/08 Rn. 27, NJW 2009, 3787; Urteil vom 22. November 2007 – I ZR 74/05 Rn. 38 ff., BGHZ 174, 244).

II.

Die Anschlussrevision ist in der Sache jedoch nicht begründet. Die Klägerin greift mit der Anschlussrevision zwei Positionen an, zum einen die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von Mehrkosten für die technische Bearbeitung in Höhe von netto 15.386 € (dazu unter 1.) und zum anderen die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten des Baugrubenverbaus in Höhe von netto 57.266,20 € (dazu unter 2.), zusammengerechnet brutto einen Betrag in Höhe von 86.456,13 €.

1. a) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Mehrkosten für die technische Bearbeitung in Höhe von netto 15.386 €, brutto 18.309,34 €, – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zu. Sie mache geltend, dass sie bei Angebotserstellung ausgehend von einem Angebot der O. GmbH (im Folgenden: O. GmbH) vom 12. Februar 2007 über pauschal 19.500 € für die statische Beratung, Ausführungsplanungen und Zeichnungen kalkuliert habe. Der Preis sei wegen vorübergehender, zuletzt nicht mehr bestehender Vakanzen bei der O. GmbH so günstig gewesen. Infolge der Verlängerung der Zuschlagsfrist habe die O. GmbH nach Zuschlagserteilung die Ausführung der Arbeiten zu dem Preis abgelehnt.

Ein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten seien nicht ursächlich auf die durch den späteren Zuschlag bewirkte Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen. Die Kostensteigerung habe ihren Grund vielmehr darin, dass die Klägerin ausgehend von dem Angebot der O. GmbH mit einem den Mindestsatz der HOAI unterschreitenden Betrag kalkuliert habe. Der Klägerin habe bereits bei ihrer Angebotsabgabe kein bis zum Zeitpunkt des zunächst bestimmten Zuschlagstermins bindendes Angebot der O. GmbH vorgelegen. An der erforderlichen Kausalität fehle es aber auch deshalb, weil der Klägerin, als sie den Verlängerungen der Bindefrist zugestimmt habe, ein bindendes Angebot nicht mehr vorgelegen habe. Dies ergebe sich aus dem Schreiben der O. GmbH vom 29. Juni 2007, für dessen Richtigkeit und Vollständigkeit eine tatsächliche Vermutung spreche.

Die Position sei auch entscheidungsreif. Es bedürfe nicht der allein auf unzulässige Ausforschung gerichteten Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen. Die pauschale Behauptung der Klägerin zu dem Grund der Absage der O. GmbH sei nicht erheblich. Der neue tatsächliche Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. November 2016 bleibe nach § 296a ZPO unberücksichtigt, er biete keinen Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen.

b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Dem Auftragnehmer kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an den Auftragnehmer zu zahlenden Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 202/09 Rn. 13 f., BauR 2012, 939 = NZBau 2012, 287; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 42, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 49, BGHZ 181, 47). In Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher Anhaltspunkte können die für die Berechnung der Mehrkosten heranzuziehenden, vom Auftragnehmer bei Einhaltung der geplanten Bauzeit zu tragenden Kosten den Marktpreisen im Zeitpunkt des geplanten Baubeginns entsprechen. Soweit der Auftragnehmer schlüssig darzulegen vermag, dass er bei geplantem Bauablauf – der Üblichkeit entsprechend oder aufgrund besonderer Umstände im konkreten Einzelfall – Baustoffe, Material und/oder Nachunternehmerleistungen zu einem früheren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen eingekauft hätte, ist dies maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 44, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771).

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren. Es hat – insoweit von der Anschlussrevision nicht angegriffen – festgestellt, dass hinsichtlich der Vergütung für die technische Bearbeitung infolge der Verschiebung der Ausführungszeit keine Preissteigerung eingetreten ist. Die Mehrkosten ergeben sich nach dem Vortrag der Klägerin vielmehr daraus, dass sie infolge der Verschiebung der Ausführungszeit für die technische Bearbeitung von Mitte April 2007 auf Anfang Juli 2007 das Angebot der O. GmbH vom 12. Februar 2007 zu einem Pauschalpreis von 19.500 € nicht mehr habe annehmen können, weil sich die O. GmbH hieran zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gebunden sah. Eine Kausalität der Verschiebung der Ausführungsfrist für die geltend gemachten Mehrkosten ist bei dieser Sachlage nur dann gegeben, wenn die O. GmbH für den angedachten Ausführungszeitraum Mitte April 2007 ein bindendes Angebot zu dem genannten Pauschalpreis von 19.500 € abgegeben hat. Denn nur dann hat die Verschiebung der Ausführungsfrist im konkreten Fall Einfluss auf die von der Klägerin aufzuwendenden Kosten haben können. Dies hat die Klägerin jedoch nicht behauptet. Aus dem vorgelegten Angebot der O. GmbH vom 12. Februar 2007 ergibt sich eine solche zeitliche Angebotsbindung nicht (vgl. § 147 Abs. 2, § 148 BGB). Die Klägerin hat eine Bindungsfrist darüber hinaus auch nicht anderweit behauptet, sondern mit der Anschlussrevision vielmehr die Auffassung vertreten, auf die Frage, ob die O. GmbH ein für den ursprünglich geplanten Ausführungsbeginn bindendes Angebot vorgelegt hatte, komme es nicht an. Sie ist darüber hinaus der Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegengetreten, wonach der Klägerin bereits bei Angebotsabgabe kein auch nur bis zum Zeitpunkt des zunächst bestimmten Zuschlagstermins bindendes Angebot der O. GmbH vorgelegen hat. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) scheidet daher bereits dem Grunde nach aus.

Auf die weiteren von der Anschlussrevision erhobenen Rügen, insbesondere zu dem als übergangen gerügten Vortrag und dem angebotenen Zeugenbeweis, kommt es danach nicht entscheidend an, weil der diesbezügliche Vortrag zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt werden kann, ohne dass sich an dem rechtlichen Ergebnis etwas ändert.

2. a) Soweit es um die Erstattung der Kosten des Baugrubenverbaus – Spundbohlen in Höhe von 57.266,20 € netto, 68.146,79 € brutto, wegen verspäteten Zuschlags in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) -geht, hält das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin nicht für begründet. Diese verfolge diesen Anspruch mit der Begründung, sie sei bei der Kalkulation des Angebots von dem kostenneutralen Einsatz gebrauchter Spundbohlen bei der Herstellung des Baugrubenverbaus durch ihren Nachunternehmer P. (im Folgenden: P. ) ausgegangen. Die gebrauchten Spundbohlen seien dann aber wegen der eingetretenen Verzögerung zum Zeitpunkt der Ausführung des Baugrundverbaus wegen anderweitiger Disposition nicht mehr verfügbar gewesen, so dass sie neue Spundbohlen habe erwerben müssen.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Erfordernis, neue Spundbohlen zu erwerben, beruhe nicht auf der Verschiebung der Bauzeit infolge der Zuschlagsverzögerung. Der Inhalt des Schreibens der P. vom 26. April 2007 schließe diese Feststellung aus. Denn dort sei angegeben, dass die kalkulierten Spundbohlen auf Grund der zeitlichen Verschiebung (Verlängerung der Zuschlagsfrist) nicht mehr verfügbar seien. Weitergehende Angaben seien der P. nicht möglich gewesen. Wenn die gebrauchten Spundbohlen aber schon nach Verlängerung der Zuschlagsfrist in Unkenntnis der Auswirkungen auf die Bauzeit für ein anderes Bauvorhaben disponiert worden seien, beruhe der Erwerb weiterer Spundbohlen nicht auf der Bauzeitverschiebung, sondern auf einer abweichenden Planung anlässlich der Verschiebung des Zuschlagstermins. Das Risiko von Mehraufwendungen, die nicht durch eine Bauzeitverschiebung verursacht würden, trage der Bieter. Die insoweit darlegungsbelastete Klägerin habe darüber hinaus keinen erheblichen Vortrag gehalten. Da der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig sei, bestehe kein Anlass die insoweit von ihr benannten Zeugen zu vernehmen. Ihre Vernehmung wäre auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) nicht vorliegen. Die von der Klägerin insoweit geltend gemachten Mehrkosten sind nicht kausal auf die Verschiebung der Ausführungsfristen zurückzuführen und damit nicht erstattungsfähig.

Nach der oben unter II. 1. b) dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht ein Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) nicht, wenn sich die behauptete Preissteigerung nicht durch eine Verschiebung der Ausführungsfristen, sondern lediglich durch eine Verschiebung des Zuschlags ergeben hat. Ändern sich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer Verschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausführungsfristen führt, kommt eine Preisanpassung nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08 Rn. 20, BGHZ 182, 218; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 30 ff., BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771). So liegt der Fall hier. Die Klägerin trägt lediglich vor, dass die P. ein bis zur ursprünglichen Zuschlagsfrist am 2. April 2007 befristetes Angebot für die Verwendung gebrauchter Spundbohlen abgegeben hatte. Die Frist für die Ausführung der Arbeiten begann jedoch nicht am 2. April 2007, sondern erst sechs Wochen später. Da die P. sich bereits vor Beginn der Ausführungsfrist nicht mehr an ihr Angebot gebunden sah, spielt eine etwaige Verschiebung der Ausführungsfrist für die der Klägerin durch die anderweitige Beschaffung der Spundbohlen entstandenen Kosten keine Rolle.

Die Rügen der Anschlussrevision greifen nicht durch. Es kommt nicht darauf an, dass die Klägerin am 2. April 2007 in der Lage gewesen wäre, das Angebot der P. vom 7. Februar 2007 noch anzunehmen. Eine Kausalität zwischen der Verschiebung der Ausführungsfristen und den angefallenen Mehrkosten kann die Klägerin hiermit gerade nicht belegen. Mangels Erheblichkeit ihrer Behauptung musste das Berufungsgericht dem angebotenen Zeugenbeweis nicht nachgehen.

Pamp Kartzke Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 10.03.2015 – 4 O 3918/10

OLG Dresden, Entscheidung vom 30.12.2016 – 12 U 547/15