Kategorie: Hochbaurecht

Nach bislang richterrechtlich geprägten Grundsätzen, die zwischenzeitlich. Eingang in die seit dem 1. Januar 2018 geltende, hier gemäß Art. 229 § 39 EGBGB noch nicht unmittelbar anwendbare Vorschrift des § 648a BGB gefunden haben, besteht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 314 BGB ein – eine Vergütungspflicht für nicht erbrachte Leistungen ausschließendes – außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers, wenn der Werkunternehmer Vertragspflichten derart verletzt, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (vgl. nur BGH, NJW 2016, 1945 [1949], Rdnr. 40 mit weiteren Nachweisen; beispielhaft aus dem Schrifttum Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, vor §§ 8, 9 VOB/B Rdnr. 14).

Unabhängig von § 8 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber also nur dann berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Vertragspflichten in dem vorbezeichneten Sinn gravierend verletzt.

Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des Bauvorhabens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht (BGH, Urteil vom 08. März 2012 –VII ZR 118/10). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95). Eine fristlose Kündigung ohne Nachfristsetzung ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und wenn das Verhalten des Auftragnehmers ein hinreichender Anlass für die Annahme ist, dass der Auftragnehmer sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 –VII ZR 140/95). Insbesondere ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzusetzen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98).

Prüfbar i. S. d. § 14 Nr. 1 VOB/B ist die Rechnung, wenn sie – ggf. unter Beifügung von Aufmaßen und anderen Unterlagen – nachvollziehbar angibt, welche Massen der Auftragnehmer für welche Positionen berechnet, welche Leistungen mit diesen Positionen gemeint sind und welcher Einheitspreis für sie angesetzt wird. Eine prüffähige Abrechnung setzt voraus, dass der Besteller die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, überprüfen kann. Die Voraussetzungen, unter denen diese Prüfung möglich ist, hängen von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, Az. VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 [1868]). In vielen Fällen sind Aufmaßzeichnungen erforderlich, um dem Auftraggeber die Feststellung zu ermöglichen, worauf sich bestimmte Aufmaßblätter bzw. Aufmaßberechnungen beziehen (vgl. KG, Urteil vom 9. Juni 2009, Az. 21 U 182/0). Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist aber kein Selbstzweck, sondern richtet sich danach, in welchem Umfang der Besteller im Einzelfall des Schutzes nach § 14 Nr. 1 VOB/B bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2005, Az. X ZR 191/02, NJW-RR 2005, 1103). Außerdem ist der Teil der Forderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und der nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003, Az. VII ZR 288/02, NJW-RR 2004, 445 [446]).

1. Beabsichtigt die öffentliche Hand im Zusammenhang mit einer – per se nicht dem Vergaberecht unterliegenden – Verpachtung eines Grundstücks zugleich die Beschaffung von Leistungen, kann das Kartellvergaberecht allenfalls dann Anwendung finden, wenn der Wert dieser Leistungen den Schwellenwert übersteigt.
2. Ist der Vergaberechtsweg nicht eröffnet, kann der Vergabesenat das Verfahren entsprechend § 17a GVG in den zuständigen Rechtsweg verweisen, wenn der Antragsteller sein Rechtschutzziel in diesem Rechtsweg weiterverfolgen will und kann (Anschluss an BGH, Beschluss vom 10.12.2019 – XIII ZB 119/19, IBRRS 2020, 0495 = VPR 2020, 73; Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/11, IBR 2012, 216 = VPRRS 2012, 0076).
3. Die Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Zivilrechtsweg erfolgt nach der Form des staatlichen Handelns. Grundrechtsbindungen, die die öffentliche Hand in besonderer Weise treffen, führen nicht zur Einordnung als Verwaltungsstreit (Anschluss BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 – 6 B 10/07 -, IBR 2007, 385 = VPRRS 2007, 0193).
4. Im Fall der Verweisung kommt eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht in Betracht.
OLG Rostock, Beschluss vom 21.11.2023 – 17 Verg 3/23

Gründe

I.

In Vorbereitung auf die Verpachtung landeseigener (Flurstück 148/1) bzw. im Eigentum der Antragsgegnerin zu 2 (Flurstücke 149/2 und 151) stehender Flächen zum Betrieb eines Campingplatzes am Nordstrand von … mit einer Laufzeit vom 01.01.2024 bis zum 31.12.2048 veröffentlichte das Nationalparkamt Vorpommern auf seiner Homepage in Abstimmung mit der Antragsgegnerin am 01.02.2023 eine Bekanntmachung. Darin umriss es das Vorhaben, gab Gelegenheit zur Bewerbung und wies auf die im weiteren Verfahren erforderliche Vorlage eines Entwicklungskonzepts und die Nichtgeltung von Vergaberecht hin. Gegenstand der Bekanntmachung waren u.a. ein Rückbauplan, eine Reduzierung der Pachtfläche, die erforderliche Einzäunung, ein Stellplatzplan einschließlich Vorgaben zur Verkehrslenkung und zu Umweltauflagen sowie Vorgaben zur Unterhaltung und Instandsetzung der baulichen Anlagen. Dass und mit welchen Einschränkungen der Betrieb eines Campingplatzes auf den im Nationalpark Vorpommersche Boddenlandschaft liegenden Flächen überhaupt zulässig ist, ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V.

Die Antragstellerin – die den Campingplatz derzeit und bereits seit Jahrzehnten betreibt – reichte eine Bewerbung ein. Nach einem ersten Gespräch wurde sie wie auch andere Bewerber zu einem weiteren Gespräch eingeladen. Vorab erhielt sie eine Aufstellung des Auswahlgremiums (überschrieben mit: „Auswahlgremium für die Bewertung der Interessenbekundungen zur Verpachtung der landeseigenen Campingplatzflächen in … und nachfolgender Ausschreibung und Vergabe der Pachtsache“) und folgende Auflistung der Zuschlagskriterien (Anlage ASt 9):

1. Quantitative Kriterien: 20%

Angebot Pachtpreis

2. Qualitative Kriterien: 80%

a) Vollständigkeit des Konzeptes (35%)

– Abfall, Wasser, Energie

– Arbeitskräfte (z.B. Dauer der Beschäftigung, Art der Entlohnung, Inklusion)

– wirtschaftliche Stabilität

– Regionalität (z.B. Verwendung oder Angebote regionaler Produkte)

– ECO-Camping; mind. 10 Verbesserungen im Zeitraum von 3 Jahren; Zeitplan der Umsetzung

– Verwendung nachhaltiger Materialien

b) Nationalpark und Bildung, familienfreundliche Maßnahmen (15%)

– Gästeinformationen hinsichtlich Verhalten im Nationalpark, Lebensräume

– feste Etablierung von Betreuungs- und Bildungsangeboten

– Mitwirkung im Nationalpark (z.B. Unterstützung der Nationalparkziele), Partnerprojekt, Layout beachten, Unterbringung im Freiwilligenmanagement, nationalparkfreundliche Mediengestaltung)

– Mitwirkung am Nationalpark-Info-Netzwerk

– Mitarbeiterschulungen

c) Stellplatzplan und dazugehörige Parkflächen (10%)

d) Rückbau vorhandener Gebäude (37 Gebäude im Bestand s. Rückseite; 10%)

e) Innovative Ideen (10%)

Mit E-Mail vom 18.08.2023 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, das Bewerberverfahren sei abgeschlossen und ihr Angebot sei auf dem 3. Platz.

Am 06.09.2023 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, zunächst gerichtet nur gegen das Nationalparkamt, später erweitert auf die Antragsgegnerin zu 2. Sie hat die Auffassung vertreten, es handele sich tatsächlich um eine Dienstleistungskonzession, so dass eine EU-weite Ausschreibung habe erfolgen müssen. Es würden zahlreiche pachtuntypische Leistungen verlangt. Im Vordergrund stehe die Einräumung des Rechts zum Angebot von Campingleistungen. Die Antragsgegner würden letztlich Campingdienstleistungen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V beschaffen.

Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt:

1. Ein Nachprüfungsverfahren wird gemäß § 160 Abs. 1 GWB gegen eine rechtswidrige De-Facto-Vergabe von Campingbetriebsdienstleistungen und weitere Aufgaben im Gebiet der Antragsgegnerinnen eingeleitet.

2. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch das De-Facto-Vergabeverfahren „Vergabe von Campingbetriebsdienstleistungen und weitere Aufgaben im Gebiet des Antragsgegners“ in ihren Rechten verletzt ist, dass geschlossene Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen und der Beizuladenden oder eventuellen Dritten nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam sind.

3. Die Antragsgegnerinnen sind verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht Dienstleistungen in dem o.g. Bereich nur nach einem unionsrechts-konformen Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.

4. Hilfsweise: Die Kammer wirkt unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (vgl. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB).

5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

6. Die Antragsgegnerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Antragsgegner zu 1 hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag auf Kosten der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die beantragte Akteneinsicht zu verweigern,

3. die Hinzuziehung ihrer Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

Er hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil der Pachtvertrag nicht dem Kartellvergaberecht unterfalle. Nebenpflichten seien nicht pachtuntypisch und von untergeordneter Bedeutung.

Die Beigeladene ist ebenfalls von der Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens ausgegangen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen und die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter für notwendig erklärt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei nicht zulässig, weil der Vertrag nicht dem Kartellvergaberecht unterfalle. Es handele sich nicht um eine Dienstleistungskonzession, weil für den Pächter kein relevantes Betriebsrisiko im Sinne des § 105 Abs. 2 Satz 2 GWB bestehe. Auch fehle es an einem Beschaffungsbezug. Schwerpunktmäßig gehe es um den Betrieb eines Campingplatzes. Nach dem Gesamtgepräge der Vertragsbeziehungen stehe für die öffentliche Hand die Geldeinnahme deutlich im Vordergrund. Die Pflichten des Campingplatzbetreibers seien nicht pachtuntypisch und deshalb kein Grund für die Annahme einer Umgehung des Vergaberechts. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 24.10.2023 Bezug genommen.

Gegen den ihr am 24.10.2023 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 06.11.2022 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Nichtanwendung des Kartellvergaberechts sei eine Frage der materiellen Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags. Die Frage sei zudem zu bejahen. Zwar liege mangels Betriebsrisiko keine Dienstleistungskonzession vor, entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei jedoch ein klarer Beschaffungsbezug für einen Dienstleistungsauftrag gegeben, weil der Pachtvertrag dem Pächter – auch unter Berücksichtigung der Verordnung über Camping- und Wochenendplätze (CWVO M-V) – zahlreiche pachtuntypische Leistungen auferlege. Dies betreffe etwa die aus dem Zweck der Erhaltung der Dauercampingplätze folgende Betriebspflicht, Rückbauverpflichtungen, Gästeinformationen hinsichtlich des Verhaltens im Nationalpark, die Etablierung von Betreuungs- und Bildungsangeboten, die Mitwirkung im Nationalpark (z.B. Unterstützung der Nationalparkziele, Partnerprojekt, Layout beachten, Unterbringung im Freiwilligenmanagement, nationalparkfreundliche Mediengestaltung), die Mitwirkung am Nationalpark-Info-Netzwerk und Mitarbeiterschulungen. Bei dem Gesamtgepräge der Vertragsbeziehungen stehe die Geldeinnahme gerade nicht deutlich im Vordergrund, sondern die naturschutzkompatible Nutzung und die Verhinderung der Schließung der Fläche, die künftige Reduzierung der Pachtfläche, den Schutz durch Zäune, einen Stellplatzplan, Verkehrslenkung, Umweltauflagen, Unterhaltung und Instandsetzung der baulichen Anlagen. Es gehe um die Einhaltung der Ziele der Nationalparkverordnung und den damit verbundenen Umweltschutz. Die Antragsgegner würden für das Land Mecklenburg-Vorpommern Campingdienstleistungen gem. § 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V beschaffen und seien im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge tätig. Das Betreiben eines Campingplatzes sei dabei auch zweifellos eine öffentliche Aufgabe, weil Campingtourismus für das Land Mecklenburg-Vorpommern eine hohe Bedeutung habe, insbesondere zur Förderung des Fremdenverkehrs. Mit den Verpflichtungen zur Verkehrslenkung, der Übertragung der Verkehrssicherungspflicht und vor allem mit der Verpflichtung zur Information über den Nationalpark übertrage das Nationalparkamt eigentlich ihm obliegende Aufgaben auf den Betreiber des Campingplatzes, da Umweltbildung nach § 2 Abs. 6 BNatSchG eine Verpflichtung der Behörden des Bundes und der Länder sei.

Hinsichtlich etwaiger Vergabefehler rügt die Antragstellerin im Wesentlichen, die Beigeladene könne die Eignungsanforderungen nicht nachgewiesen haben, es sei eine nicht bekannt gemachte Abschichtung im Teilnehmerkreis vorgenommen worden, die Antragsgegner seien von den bekannt gemachten Zuschlagskriterien abgewichen, im Auswahlverfahren hätten wesentliche Vergabeunterlagen wie eine umfassende Leistungsbeschreibung und ein Vertragsentwurf gefehlt, es seien nicht bekannt gemachte Unterkriterien angewandt worden und das gesamte Verfahren leide an zahlreichen Transparenzmängeln.

Die Antragstellerin meint, im Fall der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags müsse der Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Verwaltungsgericht Greifswald, hilfsweise an das Landgericht Stralsund verwiesen werden. Es gehe um das „Ob“ des Zuganges zu einer Pachtfläche für 25 Jahre. Dieses „Ob“ des Zuganges sei nach der Zwei-Stufen-Theorie dem Verwaltungsrecht unterworfen. Entscheidend sei die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag der Antragstellerin darstelle, und nicht, ob dieser sich auf eine zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage berufe. Es sei auf den Charakter des Rechtsverhältnisses abzustellen, aus dem der geltend gemachte Anspruch abgeleitet werde. Insoweit stütze sie ihre Zugangsansprüche auf die Pachtfläche zentral auf öffentlich-rechtliche Vorschriften und es bestehe ein Anspruch auf Beteiligung aus der EU-Dienstleistungsrichtlinie und aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG (Willkürverbot). Der hierzu durchzuführende Ausschreibungs- und Auswahlvorgang sei ein hoheitlicher Vorgang, der öffentlich-rechtlichen Normen der Nationalparkverordnung unterliege. Der streitgegenständliche – öffentlich-rechtliche – Vertrag würde Rechte der Antragstellerin verletzten und wegen ihres grundrechtlichen Teilhabeanspruchs gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG zur Wirksamkeit ihrer schriftlichen Zustimmung als betroffene Dritte bedürfen. Im Fall der Verweisung würde sie im entsprechenden Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht ausführen, dass sie weiter Rechtsschutz im streitgegenständlichen De-Facto-Verfahren begehre und ihre Anträge an die Systematik der VwGO anzupassen seien. Ihr Rechtsschutzbegehren bliebe inhaltlich jedoch das Gleiche: Die Antragsgegner sollten dazu verpflichtet werden, ein ordentliches (Verwaltungs-) Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Beteiligungsrechte der Antragstellerin durchzuführen.

Hinsichtlich des Verlängerungsantrags nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB führt die Antragstellerin aus, selbst wenn der Senat den Nachprüfungsantrag als unzulässig ansehe, sei die aufschiebende Wirkung zu verlängern, um den Erfolg im dann vor dem Verwaltungsgericht zu führenden Verfahren nicht von vornherein zu vereiteln.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift und den Schriftsatz vom 13.11.2023 verwiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Der Beschluss der 3. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Tourismus und Arbeit Mecklenburg-Vorpommern vom 24. Oktober 2023 – 3 VK 5/23 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch das De-Facto-Vergabeverfahren „Vergabe von Campingbetriebsdienstleistungen und weitere Aufgaben im Gebiet des Antragsgegners zu 1 und der Antragsgegnerin zu 2 in ihren Rechten verletzt ist.

3. Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

4. Der Senat verlängert gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer und damit das Zuschlagsverbot bis zur Entscheidung über die Beschwerde.

5. Hilfsweise für den Fall, dass der Senat über den vorstehenden Verlängerungsantrag nicht bis zum Ablauf der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB zu entscheiden vermag:

Der Senat verlängert die aufschiebende Wirkung zunächst vorläufig bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB.

6. Hilfsweise: es wird festgestellt, dass geschlossene Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam sind.

7. Den Antragsgegnerinnen werden bei Fortbestehen der Vergabeabsicht aufgegeben, ein unionsrechtskonformes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats durchzuführen.

8. Hilfsweise: Der Senat wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit hin (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB).

9. Die Antragsgegnerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

10. Die Antragsgegnerinnen haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

11. Hilfsweise und vorsorglich für den Fall, dass der Senat der Auffassung der Vergabekammer über die Unzulässigkeit folgen sollte:

Der Senat verweist den Rechtsstreit unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Verwaltungsgericht Greifswald, hilfsweise an das Landgericht Stralsund.

Der Antragsgegner zu 1 beantragt,

die sofortige Beschwerde auf Kosten der Antragstellerin sowie den auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es fehle an einer Beschaffung. Das Betreiben eines Campingplatzes sei keine öffentliche Aufgabe und die Antragsgegner würden sich auch keinen Dienstleister beschaffen, der an ihrer Stelle den Campingplatz betreibe. Vielmehr gebe die Nationalparkverordnung nur den rechtlichen Rahmen für den Pachtvertrag vor. Die angeführten Nebenpflichten seien teilweise bereits nicht pachtuntypisch, im Übrigen insgesamt unbedeutend und nicht prägend im Sinn des § 111 Abs. 4 Nr. 1 GWB. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeerwiderung verwiesen.

Die Beigeladene hält die Beschwerde ebenfalls für unbegründet. Hauptgegenstand des Vertrags sei die Pacht. Eine Beschaffung liege nicht vor. Hilfsweise fehle es an der Antragsbefugnis und einer rechtzeitigen Rüge. Die Rechte der Antragstellerin beeinträchtigende Vergaberechtsverstöße lägen ohnehin nicht vor. Die hilfsweise beantragte Verweisung komme ebenfalls nicht in Betracht, weil die Antragstellerin ihr Rechtschutzziel außerhalb des Vergabenachprüfungsverfahrens gar nicht erreichen könne. Neues Vorbringen gebiete die allein unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie in Betracht kommende Verweisung nicht. Den vermeintlichen Ansprüchen aus öffentlichrechtlichen Erwägungen fehle zudem die erforderliche Anknüpfung zum Vergaberecht. Jedenfalls sei aber eine Eilentscheidung des Vergabesenats im Fall der Verweisung nicht möglich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Stellungnahme verwiesen.

II.

1. Der Senat hat zunächst das Passivrubrum berichtigt. An dem Verfahren vor dem Vergabesenat wie auch vor der Vergabekammer ist nach den §§ 162, 174 GWB der Auftraggeber beteiligt. Auftraggeber kann nach §§ 98, 99 GWB – bei Konzessionen in Verbindung mit § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB – nur ein Rechtsträger sein, nicht aber eine Behörde. Insoweit kann sich das Verfahren nur gegen das Land als Gebietskörperschaft im Sinn des § 99 Nr. 1 GWB richten, nicht aber gegen das Nationalparkamt.

Der so bezeichnete Antragsgegner zu 1 wird nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsvorschrift des Ministerpräsidenten vom 17. Dezember 2012 – StK 140 – 109.1 – (VV Meckl.-Vorp. Gl. Nr. 100 – 19) im gerichtlichen Verfahren und damit auch vor dem Vergabesenat durch den zuständigen Fachminister vertreten. Eine Weiterübertragung auf nachgeordnete Behörden ist in allgemeiner Form nicht erfolgt, eine Übertragung im Einzelfall ist nicht aufgezeigt.

2. Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig (§§ 171, 172 GWB), bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Denn der Nachprüfungsantrag ist – wie von der Vergabekammer zutreffend ausgeführt – bereits unzulässig.

a) Nach § 155 GWB ist der Vergaberechtsweg nur eröffnet, wenn es um die Erteilung eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession im Sinn der §§ 97 ff. GWB geht. Als Konzsession sieht die Antragstellerin das angestrebte Vertragsverhältnis mit Blick auf das fehlende Betriebsrisiko zu Recht selbst nicht mehr an. Aber auch ein öffentlicher Auftrag über die Beschaffung von Leistungen im Sinn des § 103 Abs. 1, Abs. 4 GWB liegt nicht vor.

aa) Der Pachtvertrag als solcher ist kein öffentlicher Auftrag. Während in Fällen der Nachfrage durch die öffentliche Hand die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB greift, fehlt es bei einem Auftreten als Anbieter eigener Leistungen – hier als Verpächter – bereits an einer Beschaffung. Dies wird von der Antragstellerin auch nicht in Zweifel gezogen.

bb) Auch die in Aussicht genommenen zusätzlichen Verpflichtungen des Pächters rechtfertigen eine Einordnung des Vertragsverhältnisses als öffentlicher Auftrag nicht.

Dabei kann ein öffentlicher Auftrag im Zusammenhang mit der Überlassung eines Grundstücks durch einen öffentlichen Auftraggeber ausnahmsweise dann anzunehmen sein, wenn der Vertragspartner zugleich Bau- oder andere Verpflichtungen übernehmen soll, an denen die öffentliche Hand ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse hat. Allerdings liegt auch dann der Beschaffungsvorgang nicht in dem grundstücksbezogenen Geschäft, sondern in dem Auftrag und den mit ihm verfolgten Zielen, deren Verwirklichung die Überlassung des Grundstücks dient. Auch die Verknüpfung der beiden Vorgänge ändert zunächst nichts daran, dass die Verpachtung selbst keine Beschaffung ist (Radu in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 107 GWB (Stand: 15.09.2022), Rn. 16). Die Behandlung des Gesamtauftrags bestimmt sich in diesen Fällen nach § 111 GWB.

Der Senat vermag der Bekanntmachung und dem weiteren Akteninhalt zunächst keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, die Antragsgegner würden den Betrieb des Campingplatzes als eigene Aufgabe im eigenen Interesse ansehen und unter ihrer Aufsicht einem Dienstleister übertragen, also entsprechende Dienstleistungen des Vertragspartners beschaffen wollen. Zwar besteht ein sogar verfassungsrechtlich verbürgtes öffentliches Interesse an Umwelt- und Naturschutz (Art. 20a GG). Auch mag das Land den Tourismus fördern. Dieser allgemeine Befund macht aber den Betrieb gerade dieses Campingplatzes ebensowenig zu einer öffentlichen Aufgabe wie die §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V und die Auflagen, bei dem Betrieb auch über die gesetzlichen Regelungen hinaus naturschutzrechtliche Belange zu wahren und bestehende Dauercampingplätze teilweise zu erhalten. Erst recht ist der Betrieb des Campingplatzes keine Aufgabe der Daseinsvorsorge.

Die Verringerung der Pacht- und Stellflächen während des laufenden Vertrags ist schon begrifflich keine Leistung des Pächters, sondern eine schlichte Begrenzung des Pachtvertrags.

Den in den Unterlagen zum Ausdruck kommenden Pflichten des Pächters fehlt weitgehend bereits der Beschaffungscharakter. Dies betrifft neben den allgemein formulierten Anforderungen an die wirtschaftliche Stabilität und die eingesetzten Arbeitskräfte insbesondere naturschutzrechtliche Vorgaben. Mit diesen beschaffen die Antragsgegner keine Dienstleistungen eines Auftragnehmers, sondern setzen – soweit sie nicht ohnehin bereits kraft Gesetzes gelten und dem Vertrag nur deklaratorische Bedeutung zukäme – nur die Rahmenbedingungen, unter denen aus ihrer Sicht ein zulässiger Betrieb des Campingplatzes im Naturschutzgebiet gewährleistet ist. Dies betrifft etwa die Gästeinformationen zum Verhalten und zu Lebensräumen im Nationalpark und Mitarbeiterschulungen, aber auch die Planung von Stellplätzen und Parkflächen.

Eine Beschaffung von Bau- und Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Pachtvertrag kann allenfalls hinsichtlich der Mitwirkung im Nationalpark, fester Bildungsangebote, der Unterbringung im Freiwilligenmanagement, der Einzäunung und des Rückbaus vorhandener Baulichkeiten anzunehmen sein. Konkrete Vorgaben lassen sich der Bekanntmachung und dem weiteren Akteninhalt insoweit indes nicht entnehmen und für die Umweltbildungsangebote hat der Antragsgegner zu 1 in der mündlichen Verhandlung klargestellt, diese würden von Rangern des Nationalparks übernommen. Auf dieser Grundlage kommt diesen Leistungen hinsichtlich des Gesamtvertrags kein prägender Charakter zu und ist nicht ansatzweise ersichtlich, sie könnten ihrerseits im Sinn des § 111 Abs. 3 GWB die Schwellenwerte überschreiten und dem Vergaberecht unterliegen. Dies betrifft insbesondere die mögliche Unterbringung von Freiwilligen etwa im Zusammenhang mit dem Bundesfreiwilligendienst, aber auch den Rückbau von Baulichkeiten, der sich offenbar insbesondere auf drei Kleinstgebäude, Wege und Leitungen bezieht. Dass die vorgelegten Konzepte darüber hinausgehende, den Schwellenwert überschreitende Leistungen enthalten und die Antragsgegner diese beauftragen möchten, macht auch die Antragstellerin nicht geltend.

b) Zwar macht die Antragstellerin zutreffend geltend, das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags sei nicht nur für die Eröffnung des Vergaberechtswegs, sondern auch für die Anwendung materiellen Vergaberechts und damit die Begründetheit relevant. Wie bei anderen doppelrelevanten Tatsachen genügt deshalb für die Zulässigkeit, dass ein Sachverhalt vorgetragen wird, der im Fall seiner Richtigkeit die Zulässigkeit begründete. Ob die vorgetragenen Umstände zutreffen, bleibt dann der Prüfung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten. Der Senat hätte dann die sofortige Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet ist. Eine Verweisung käme nicht in Betracht.

Hier fehlt es aber bereits an einem solchen Sachverhalt. Dem Vorbringen der Antragstellerin lässt sich – wie oben ausgeführt – gerade kein öffentlicher Auftrag entnehmen. Dann aber ist bereits die Zulässigkeit zu verneinen.

3. Angesichts der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags hat der Senat über den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag zu entscheiden und das Verfahren entsprechend § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Landgericht in Stralsund zu verweisen.

a) Eine Verweisung des nicht statthaften Nachprüfungsantrags durch einen Vergabesenat an das Gericht eines anderen Rechtswegs kommt in entsprechender Anwendung des § 17a GVG grundsätzlich in Betracht (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – XIII ZB 119/19 -, Rn. 11; Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 -). Gründe der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes erfordern aber nur dann eine Verweisung, wenn der Rechtsuchende sein Rechtsschutzziel im anderen Rechtsweg weiterverfolgen will und weiterverfolgen kann. Nur in diesen Fällen hat der Vergabesenat bei Zweifeln über den zulässigen Rechtsweg durch eine bindende Verweisung des Verfahrens entsprechend § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG zu verhindern, dass eine Rechtsschutzlücke entsteht (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – XIII ZB 119/19 -, Rn. 18).

Hier hat die Antragstellerin ausdrücklich erklärt, ihr Rechtschutzbegehren hilfsweise im Verwaltungs-, höchst hilfsweise im Zivilrechtsweg weiterverfolgen und ggf. die Anträge entsprechend anpassen zu wollen. Ihr geht es darum, dass ein Vertragsschluss zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen unterbleibt und die Antragsgegner zur Durchführung eines (Verwaltungs-) Vergabeverfahrens verpflichtet werden beziehungsweise die Verpflichtung festgestellt wird. Dies ist grundsätzlich auch im Verwaltungs- oder Zivilprozess möglich. Soweit mit dem Antrag zu 6 hilfsweise die Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags begehrt wird, stellt dies zwar eine Besonderheit des GWB-Vergaberechts dar und kann in dieser Form in einem anderen Rechtsweg nicht erreicht werden. Weil aber die Bedingung noch nicht eingetreten ist, wird auch dieser Hilfsantrag von der Verweisung umfasst, lediglich von der Bindungswirkung ist er ausgenommen (BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 -, BGHZ 225, 59-90, Rn. 23; Lückemann in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 17a GVG, Rn. 13a). Schließlich ergibt sich ein Ausschluss der Verweisung auch nicht daraus, dass die Antragstellerin zu den öffentlichrechtlichen Grundlagen ihres vermeintlichen Anspruchs erst mit der Beschwerde vorgetragen hat, weil die Vergabekammer eine Verweisung ohnehin nicht hätte aussprechen können und deshalb kein Anlass zu einem entsprechenden Vorbringen bestand und insoweit die Beschwerde auf neuen Vortrag gestützt werden kann.

b) Eröffnet ist der Zivilrechtsweg (§ 13 GVG), zuständig ist das Landgericht Stralsund (§§ 23, 71 GVG, 29 ZPO).

Die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hängt davon ab, ob das streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Handelt der Staat privatrechtlich und wird der Vertrag in den Formen des Privatrechts vergeben, so ist grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit privatrechtlicher Natur. Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht, der Vertrag also in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben wird (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 -). Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 -, BGHZ 97, 312-317, BVerwGE 74, 368-373, Rn. 10 – 11). Nicht entscheidend ist dabei der Umstand, ob die öffentliche Hand im Vergabeverfahren öffentlich-rechtlichen Bindungen – etwa aus Art. 3 GG – unterliegt, die für Privatpersonen nicht in entsprechender Weise gelten. Ob und in welchem Umfang bei der Auswahl eines Vertragspartners durch die öffentliche Hand eine derartige Bindung besteht, ist keine Frage des Rechtswegs, sondern der zu treffenden Sachentscheidung. Das Zivilrecht wird insoweit als „Basisrecht“ von den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bindungen überlagert, über die die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit mit zu entscheiden haben (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10/07 -, BVerwGE 129, 9-20, Rn. 9).

Auf dieser Grundlage ergibt sich die Eröffnung des Zivilrechtswegs nicht bereits aus einer Selbstbindung des Auftraggebers durch freiwillige Unterwerfung unter vergaberechtliche Grundsätze (dazu Bock in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 40 VgV (Stand: 30.10.2023), Rn. 39 mwNachw.). Eine solche Selbstbindung ist in der Bekanntmachung durch Verweis auf die Nichtgeltung von Vergaberecht ausgeschlossen. Die Einordnung als bürgerlich-rechtliche Streitigkeit ergibt sich aber nach Maßgabe der dargestellten Grundsätze daraus, dass das angestrebte Vertragsverhältnis dem Privatrecht zuzuordnen ist. Für die Regelung in einem öffentlichrechtlichen Vertrag ist nach den obigen Ausführungen kein Raum. Ob sich also aus der EU-Dienstleistungsrichtlinie und aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG (Willkürverbot) ein Anspruch der Antragstellerin auf weitergehende und förmliche Beteiligung an der Verteilung des Pachtlands im Naturschutzgebiet ableiten lässt, ist von den Zivilgerichten zu klären. Die sogenannte Zweistufentheorie führt hier zu keiner anderen Beurteilung. Sie besagt nur, dass der Zugang zu einer öffentlichen Leistung wie Subventionen öffentlichrechtlich ausgestaltet sein kann, auch wenn die anschließende Umsetzung privatrechtlich erfolgt. Anders als bei Subventionen geht es hier aber nicht um Leistungen im öffentlichen Interesse (siehe oben) und gibt es keine Anspruchsgrundlage im öffentlichen Recht, die den Zugang regelt und den Streit darüber öffentlichrechtlich erscheinen lässt.

c) Der Senat entscheidet über die Verweisung ohne mündliche Verhandlung (§ 17a Abs. 4 Satz 1 GVG analog). Soweit im Zivilprozess bei Aufhebung des Prozessurteils und gleichzeitiger Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit durch das Berufungsgericht eine mündliche Verhandlung für erforderlich gehalten wird (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 281 ZPO, Rn. 9, 11, 12), gilt das hier nicht, weil die Vergabekammer eine Verweisung gar nicht hätte aussprechen können und zudem – anders als im Zivilprozess – im Fall der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags eine mündliche Verhandlung nicht zwingend ist (§ 166 Abs. 1 Satz 3 GWB). Zur Frage der Verweisung hat der Senat mit der Eingangsverfügung ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG).

4. Die Verlängerung der kraft Gesetzes bis zum 21.11.2023 laufenden aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und damit des Zuschlagsverbots nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB kommt nicht in Betracht.

a) Über den Antrag hat der Senat jedenfalls deshalb zu entscheiden, weil er ausdrücklich auch für den Fall der Verweisung gestellt ist (weitergehend wohl OLG Naumburg, Beschluss vom 30. März 2022 – 7 Verg 2/22 -).

b) Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB hat der Senat in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen. Bei offenem Verfahrensausgang ist darüber hinaus das Beschleunigungsgebot und insbesondere zu beachten, ob gewichtige Belange der Allgemeinheit einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern (Senat, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 17 Verg 8/18 -; Beschluss vom 3. Februar 2021 – 17 Verg 6/20 -).

Hier fehlt es – wie oben ausgeführt – bereits an der Erfolgsaussicht. Raum, die aufschiebende Wirkung unabhängig davon zu verlängern, besteht nicht. § 173 GWB betrifft nur das während des laufenden Beschwerdeverfahrens und bis zur Entscheidung des Vergabesenats geltende Zuschlagsverbot. Eine solche Endentscheidung hat der Senat aber nicht mehr zu treffen. Für den eröffneten Zivilprozess greift die Regelung nicht. Ein Antragsteller trägt insoweit das Risiko der Wahl des zutreffenden Rechtswegs. Eine Rechtschutzlücke entsteht nicht, weil auch das zivilgerichtliche Verfahren Möglichkeiten des Eilrechtschutzes bietet.

5. a) Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des unselbstständigen Eilverfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB (dazu Ulbrich in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 173 Rn. 74; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 175 GWB (Stand: 21.09.2023), Rn. 91) hat der Senat nicht zu entscheiden, da sie als Teil der Kosten zu behandeln sind, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2 Satz 1 GVG analog). Lediglich die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter des Antragsgegners zu 1 ist für den Fall auszusprechen, dass durch das Zivilgericht die Erstattung seiner Aufwendungen ausgesprochen wird. Für die Antragstellerin und die Beigeladene ergibt sich die Notwendigkeit – sollte es hierauf nach der Kostenentscheidung ankommen – bereits unmittelbar aus § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren und das Eilverfahren (dazu Ulbrich in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 173 Rn. 74) ist auf fünf Prozent der Bruttoauftragssumme festzusetzen (§ 50 Abs. 2 GKG). Dabei orientiert sich der Senat an der Laufzeit des angestrebten Vertrags, der jeweiligen Größe der Pachtflächen während dieser Zeit und dem von der Antragstellerin vorgeschlagenen Quadratmeterpreis.

b) Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sind demgegenüber nicht der Endentscheidung vorbehalten, weil es sich insoweit nicht um Kosten aus einem gerichtlichen Verfahren handelt. Die Antragstellerin hat diese Kosten nach dem Rechtsgedanken des § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 -), worüber bereits jetzt durch den Senat entschieden werden kann. Die Hinzuziehung anwaltlicher Vertreter durch den Antragsgegner zu 1 und die Beigeladene war notwendig.

1. Nimmt der Auftraggeber die Leistung ohne Vorbehalt ab, hat das u. a. zur Folge, dass er in Bezug auf eine von ihm in der Folgezeit behauptete Mangelhaftigkeit der Leistung darlegungs- und beweisbelastet ist.
2. Für die Beurteilung, ob die Leistung mangelhaft ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abnahme an. Die Mangelhaftigkeit der Leistung kann nicht allein mit einem nach der Abnahme eingetretenen Zustand begründet werden.
OLG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2023 – 12 U 214/19

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um einen Werklohnanspruch der Klägerin und von den Beklagten widerklagend geltend gemachte Mängelbeseitigungsansprüche aus einem Bauvorhaben in Ort1.

Die Kläger haben die Beklagte auf der Grundlage eines Angebots vom 14.09.2006 im Herbst 2006 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Holzrahmenhauses als Anbau am bestehenden Altbau auf dem Grundstück Straße1 in Ort1 beauftragt. Von dem Auftrag ausgenommen waren die Gewerke Fenster, Rollläden, Balkon- und Haustür, die von den Beklagten selbst beauftragt wurden. Hinsichtlich des Gewerks Wohnraumbelüftung wurde auf Wunsch der Beklagten die schon zuvor an dem Objekt tätige Fa. FF beauftragt. Wegen der Einzelheiten des Auftragsumfangs wird auf das Angebot und die Auftragsbestätigung jeweils vom 14.09.2006 Bezug genommen. Während der Bauarbeiten kam es zu Unstimmigkeiten der Parteien, aufgrund derer die Beklagten den Privatgutachter GG mit einer baubegleitenden Qualitätssicherung beauftragten und die Klägerin nachfolgend den Privatgutachter HH hinzuzog. Das Bauvorhaben wurde im Juli 2007 fertiggestellt und im August 2007 von den Beklagten bezogen. Die Klägerin erteilte unter dem 27.08.2007 ihre Schlussrechnung. Aus dieser und einer vorherigen Abschlagsrechnung wurde ein Gesamtbetrag von 32.739,50 Euro von den Beklagten nicht beglichen. Im Rahmen einer Baubegehung am 14.01.2008 haben die Beklagten die Leistung der Klägerin vorbehaltlich der (später erfolgten) Beseitigung kleinerer Mängel und mit Ausnahme der Be- und Entlüftungsanlage abgenommen. In Bezug auf die Be- und Entlüftungsanlage wurde die Abnahme „zurückgestellt, bis eine Bestätigung der Firma JJ beigebracht wird, welche die ordnungsgemäße Funktion der Anlage bestätigt“. Am 26.06.2008 erfolgte eine Überprüfung der Be- und Entlüftungsanlage durch einen Monteur der (Hersteller-)Firma JJ. Nach dem hierüber gefertigten Protokoll gab es dabei einige (später behobene) Beanstandungen, abschließend heißt es dann, dass die Anlage mängelfrei und ohne Vorbehalte übergeben wurde. Eine ausdrückliche Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage wurde von den Beklagten in der Folgezeit weiterhin abgelehnt. Bereits am 31.07.2007 war an dem Gebäude von dem klägerseitig beauftragten Gutachter HH ein Blower-Door-Test (Luftdichtemessung) durchgeführt worden, bei dem ein unter dem Grenzwert n-50 von 1,5 h liegender Mittelwert n-50 von 1,0 h (bereinigt: 1,1 bis 1,2 h) ermittelt und von dem ebenfalls anwesenden Gutachter GG der Beklagten bestätigt wurde. Eine weitere klägerseitige Zahlungsaufforderung vom 01.09.2008 blieb erfolglos.

Die Klägerin leitete daraufhin unter dem 12.06.2009 ein selbständiges Beweisverfahren ein, mit dem Ziel, die Funktionstüchtigkeit und Mangelfreiheit der Wohnraumbe- und Entlüftungsanlage im Gebäude der Beklagten festzustellen. In dem vor dem Landgericht Osnabrück zum Az. 7 OH 52/09 geführten Verfahren wurde von den beauftragten Sachverständigen keine die Funktion der Anlage beeinträchtigenden Mängel festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das Gutachten des Sachverständigen KK vom 05.08.2010 nebst Ergänzungsgutachten vom 09.05.2011 sowie das Protokoll der Anhörung des Sachverständigen KK und der hinzugezogenen Gutachter LL und MM vom 13.09.2011 Bezug genommen.

Die Klägerin hat schließlich unter dem 23.12.2010 den restlichen Werklohn in Höhe von 32.739,50 Euro gerichtlich geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, dass die Beklagten die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage zu Unrecht verweigert hätten und daher (auch insoweit) die Abnahmewirkung eingetreten sei. Entgegen der Darstellung der Beklagten seien in Bezug auf das Objekt weder eine besondere Luftdichtigkeit noch erhöhte Schallschutzwerte vereinbart gewesen. Soweit im selbständigen Beweisverfahren und bei weiteren Messungen der zulässige Luftdichtigkeitswert von 1,5 h nicht eingehalten wurde, sei dies auf von den Beklagten selbst zu verantwortende Leckagen u.a. im Bereich der Fenster, Rollläden und Türen sowie auf bauliche Veränderungen nach Herstellung des Gebäudes zurückzuführen. Etwaige weitere Mängel an dem Haus und der Be- und Entlüftungsanlage, die seitens der Beklagten im Laufe des Verfahrens (z.T. sukzessive) vorgebracht wurden, lägen nicht vor. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben die Ansicht vertreten, dass die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage wegen bestehender Mängel zu Recht verweigert worden sei. Die Anlage sei mit diversen konstruktionsbedingten Mängeln behaftet, zudem seien falsche Lüftungsrohre verwendet und diese zudem vielfach falsch verlegt worden. Darüber hinaus sei die Werkleistung der Klägerin auch mit zahlreichen weiteren Mängeln behaftet. Es sei vereinbart gewesen, dass das Gebäude in Bezug auf Luftdichtigkeit und Schallschutz höchsten Anforderungen genügen sollte. Tatsächlich sei die luftdichte Hülle des Gebäudes von der Klägerin nicht ordnungsgemäß hergestellt worden, so dass (selbst) der sich aus den diesbezüglichen Regelwerken ergebende Grenzwert von 1,5 h überschritten sei. Etwaige Eingriffe der Beklagten in die Gebäudehülle seien insoweit nicht erfolgt bzw. nicht schadensursächlich. Wegen der im Einzelnen von den Beklagten gerügten Mängel der Werkleistung, insbesondere Bezug auf die Luftdichtigkeit und die Be- und Entlüftungsanlage wird auf die Auflistungen und die Ausführungen in den Schriftsätzen der Beklagten vom 23.01.2013 und 08.12.2016 verwiesen. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass die Kosten einer Beseitigung der aufgelisteten Mängel die Klageforderung übersteigen und haben sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Darüber hinaus haben sie im Wege der Widerklage die Beseitigung der aufgelisteten Mängel geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagten nach umfangreicher Beweisaufnahme zum Ausgleich der geltend gemachten Klageforderung, dabei in Höhe eines Betrages von 700,00 Euro Zug um Zug gegen Reparatur eines Duschkopfes im Elternbad, verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage von den Beklagten zu Unrecht verweigert worden und damit die Abnahmewirkungen eingetreten seien. Letztlich könne die Frage der Beweislast für etwaige diesbezügliche Mängel allerdings dahinstehen, da die Anlage nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mangelhaft sei. Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin könne auch hinsichtlich der Luftdichtigkeit des Gebäudes nicht festgestellt werden. Die Vereinbarung einer erhöhten Luftdichtigkeit sei von den Beklagten nicht bewiesen worden und dass die im Verfahren festgestellte Überschreitung des allgemeinen Grenzwertes von 1,5 h auf fehlerhafte Leistungen der Klägerin zurückzuführen sei, lasse sich zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen. Bis auf den wackelnden Duschkopf im Elternbad seien schließlich auch die weiteren Mängelrügen der Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht begründet.

Gegen das Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie stützen ihren Klageabweisungsantrag dabei nur noch auf die Überschreitung des Luftdichtigkeitswertes bei dem Gebäude und beantragen hilfsweise, die behaupteten Mängel an der Be- und Entlüftungsanlage sowie die Kosten der Beseitigung dieser Mängel festzustellen, wobei sie hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Mängel ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 04.10.2019 abzuändern und

1. die Klage abzuweisen.

2. die Klägerin zu verurteilen, folgende an dem Wohnhaus der Beklagten in Ort1, Straße1 bestehenden Mängel zu beseitigen:

– Die Gebäudehülle verfügt nicht über eine ordnungsgemäße Luftdichte Gebäudehülle. Der zulässige n50-Wert ist überschritten.

Hilfsweise wird beantragt:

– die Klägerin zu verurteilen, die luftdichte Gebäudehülle des Hauses Straße1 so herzustellen, dass der zulässige n50-Wert von 1,5 nicht überschritten wird.

– Die Belüftungsanlage ist insofern mangelhaft, als die Leitungsrohre nicht so verlegt sind, dass die Leitungslängen möglichst kurz sind. Vielmehr sind diverse Abbiegungen und Ecke vorhanden.

– Die Kanalrohrlängen ab Verteiler sind nicht angeglichen, die Zuleitung zum Verteiler im Dachgeschoss beträgt mindestens 15 m, die Zuleitung zum Verteiler im Erdgeschoss mindestens 20 m. Die maximalen Leitungslängen der Rohre sind vielfach überschritten, darüber hinaus wurden die Kanäle mit vielen engen, teilweise vermeidbaren 90 Grad Bögen verlegt. Dies führt dazu, dass die technisch möglichen Luftmengen an den Luftaus- und -einlässen weit unterschritten werden.

– Es existiert eine Abluftleitung in der Küche nach der Kochstelle über 15 m Länge.

– Im Elternschlafzimmer existiert eine Zuluftleitung mit circa 13 m Länge und scharfen Bögen, was zu einer zu großen Leitungslänge führt.

– Lufteinlässe und Luftauslässe sind jeweils mit PK 100 Leitungen verbunden. Infolgedessen kann die Lüftungsanlage die nötigen Luftmengen nicht transportieren, die Lüftungsanlage muss erheblichen und unwirtschaftlichen Druck aufbauen und mehr elektrische Energie verbrauchen, als erforderlich bei mangelfreier Ausführung.

Festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten alle Kosten zu ersetzen, die ihnen daraus entstanden sind und noch entstehen werden, dass die im Berufungsantrag genannten Mängel vorhanden sind.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Klägerin tritt der Berufung nach Maßgabe seiner Erwiderung entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil und die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Der Senat weist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurück, weil sie offensichtlich unbegründet ist. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 08.06.2020 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Die weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.07.2020 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Die Beklagten wiederholen im Wesentlichen nur ihre rechtlichen Ausführungen zur Frage einer gesamtschuldnerischen Haftung und zur Symptomtheorie des Bundesgerichtshofes. Hiermit hat sich der Senat im genannten Hinweisbeschluss bereits hinreichend auseinandergesetzt. Für eine gesamtschuldnerische Haftung unter Beteiligung der Klägerin ist, da deren Haftung für die behauptete Undichtigkeit des Gebäudes nicht bewiesen wurde, kein Raum. Die Symptom-Rechtsprechung betrifft schließlich die Anforderungen an die Darlegung und Bezeichnung eines behaupteten Mangels, nicht jedoch die (hier relevante) Frage der Beweisbarkeit. Soweit die Beklagten weiterhin behaupten, die im Gebäude eingebaute Be- und Entlüftungsanlage sei wegen zu großer Leitungsdurchmesser, zu langer Leitungen und der Verlegeart (Zahl der Biegungen und Bögen) mangelhaft, wird auf das im angefochtenen Urteil und im Hinweisbeschluss eingehend beschriebene – abweichende – erstinstanzliche Beweisergebnis verwiesen.

Soweit die Beklagten erstmals mit dem Schriftsatz vom 15.7.2020 behaupten, die Vorgaben der Montageanleitung seien nicht eingehalten worden, ist dies gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Gleiches gilt für die weiteren Beweisantritte in diesem Schriftsatz. Im Ergebnis kommt es allerdings nicht darauf an, ob von der Montageanleitung abgewichen wurde und ob den Beklagten im Juli 2020 mitgeteilt wurde, dass die Abweichungen von der Montageanleitung (Leitungslängen, Bögen, Dimensionierung der Lüftungskanäle) dazu führen könnten, dass zu wenig Luft im Gebäude ankomme und verteilt werde. Die Einhaltung der Montageanleitung ist kein Selbstzweck, sondern kann nur dann zu einem Mangel führen, wenn die Anlage nicht die erforderlichen Lüftungsleistungen erbringt. Das ist hier nicht der Fall. Der Sachverständige NN hat die Leistungsfähigkeit der Anlage überprüft und festgestellt, dass sie eindeutig in der Lage ist, eine ordngungsgemäße Be- und Entlüftung des Gebäudes zu gewährleisten.

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

1. Die Abnahme der Leistung ist keine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung des Auftragnehmers, wenn zwischen den Vertragsparteien ein Abrechnungsverhältnis vorliegt. Ferner scheidet auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen eventueller Mängel aus.
2. Ein Abrechnungsverhältnis wird begründet, wenn der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Auftraggeber allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung der Leistung zustehen.
3. Liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, kann der Auftragnehmer den Anteil seines Werklohns verlangen, der seinen tatsächlich erbrachten Leistungen entspricht. Ein Vergütungsanspruch scheidet nur aus, wenn die Leistung so schwerwiegende Mängel aufweist, dass sie nicht nachbesserungsfähig und deshalb für den Auftraggeber wertlos ist.
4. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers wird nicht (automatisch) mit einem Anspruch des Auftraggebers wegen teilweiser Nichterfüllung des Vertrags verrechnet. Vielmehr sind der Vergütungsanspruch und die Ansprüche des Auftraggebers jeweils selbstständige Forderungen, die sich (nur) aufrechenbar gegenüberstehen.
OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.01.2023 – 13 U 214/21

Gründe:

I.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Tübingen vom 26.07.2021, Aktenzeichen 3 O 231/20, und den Hinweisbeschluss des Senats vom 19.12.2022, Aktenzeichen 13 U 214/21, (Bl. 79 ff. eAOLG, dort unter I.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt zu seiner Berufung:

Das am 26.07.2021 verkündete und am 11.08.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Karlsruhe [gemeint: Tübingen], AZ: 3 O 231/20, wird im Tenor Ziff. 1 aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht Tübingen zurückverwiesen.

Hilfsweise: Das am 26.07.21 verkündete und am 11.08.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Karlsruhe [gemeint: Tübingen], AZ: 3 O 231/20, wird im Tenor Ziff. 1 aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin tritt dem entgegen und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ferner beantragt die Klägerin im Wege der Anschlussberufung:

1. Das Urteil des LG Tübingen vom 26.07.2021, Az. 3 O 231/20, betreffend der Zurückweisung der klägerischen Ansprüche im Übrigen wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin RA-Gebühren von Euro 1.044,40 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte ist der Anschlussberufung entgegengetreten und beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 26.07.2021, Aktenzeichen 3 O 231/20, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern, und auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 19.12.2022 (Bl. 79 ff. eAOLG, dort unter II.) Bezug genommen. Die Stellungnahme des Beklagten im Schriftsatz vom 17.01.2023 (Bl. 97 ff. eAOLG) gibt keinen Anlass, die Sache anders als bisher zu beurteilen.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Beklagten in der Stellungnahme vom 17.01.2023 ist das Folgende zu bemerken:

1. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, der Senat habe in seinem Hinweisbeschluss (auf Seite 9 ff.) nur einzelne und nicht sämtliche Mängelrügen erwähnt, kann offenbleiben, ob dieser Einwand zutreffend ist.

Der Senat ist in seinem Hinweisbeschluss auf die Mängelrügen des Beklagten in Bezug auf das Vorbringen des Beklagten eingegangen, die Leistung der Klägerin sei unbrauchbar. Insoweit hat der Senat ausgeführt, dass zwischen der vorliegend (allein) streitgegenständlichen Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und der Andichtung mit Flüssigkunststoff einerseits und der Anbringung einer zusätzlichen Gefälledämmung auf der abgedichteten Balkonebene anderseits zu unterscheiden ist und sich der Vortrag des Beklagten in Bezug auf eine vollständige Unbrauchbarkeit der Werkleistung der Klägerin auch im Berufungsverfahren (in erster Linie) auf die Gefälledämmung bezieht. Den Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 17.01.2023 lässt sich nicht entnehmen, dass der Beklagte auch in Bezug auf die Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und der Andichtung mit Flüssigkunststoff von einer gänzlichen Unbrauchbarkeit ausgeht. Auch der Senat geht weiterhin davon aus, dass das Werk jedenfalls nicht so schwerwiegende Mängel aufwies, dass es nicht nachbesserungsfähig war.

2. Nicht zutreffend ist es, wenn der Beklagte meint, der Senat gehe davon aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit des Werks bei einem Übergang in ein Abrechnungsverhältnis beim Besteller liege. Diesbezügliche Ausführungen sind im Hinweisbeschluss des Senats gerade nicht enthalten. Lediglich in Bezug auf eine eventuelle Wertlosigkeit hat der Senat eine Aussage zur Darlegungs- und Beweislast getätigt (vgl. Seite 8 des Hinweisbeschlusses).

Da – wie im Hinweisbeschluss näher ausgeführt – ein Vergütungsanspruch des Werkunternehmers nicht automatisch mit einem Anspruch des Bestellers wegen teilweiser Nichterfüllung des Vertrages verrechnet wird und der Beklagte einen sich aufgrund der behaupteten Mängel ergebenden Gegenanspruch erstinstanzlich weder der Höhe nach beziffert noch mit einem solchen aufgerechnet hat, kommt es auf die vom Beklagten angesprochene Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mängeln trägt, auch gar nicht an. Damit verbunden ist, dass das Landgericht – entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht – auch nicht gehalten war, zur Frage der Mangelhaftigkeit der klägerischen Werkleistung Beweis zu erheben.

3. Soweit der Beklagte darauf hinweist, er habe mit Schriftsatz vom 27.07.2021 beim Landgericht eine Widerklage eingereicht, ist zu berücksichtigen, dass zu diesem Zeitpunkt das erstinstanzliche Verfahren durch das bereits zuvor (am 26.07.2021) verkündete Urteil bereits abgeschlossen war.

4. Entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht ist vorliegend eine (erst) im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung nicht zulässig. Der Senat hält (auch) insoweit an seiner im Hinweisbeschluss dargelegten Auffassung fest und verweist insbesondere auf seine dortigen Ausführungen, weshalb der neue streitige Vortrag des Beklagten nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen ist.

5. Der Senat hält außerdem an seiner im Hinweisbeschluss dargelegten Ansicht fest, dass er in Bezug auf das Zustandekommen von Verträgen zwischen der Klägerin und dem Beklagten hinsichtlich der Kaminarbeiten und der Lieferung eines Oberbelags an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist (§ 529 Abs. 1 ZPO). Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, die Klägerin habe die Auftragsverhältnisse, aus denen sie Ansprüche herleiten wolle, darzulegen und zu beweisen, ist anzumerken, dass das Landgericht zutreffend von einer diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast ausgegangen ist.

III.

Mit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss verliert auch die Anschlussberufung der Klägerin gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

1. Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers wird unabhängig von einer förmlichen Abnahme fällig, wenn der Auftraggeber diese endgültig verweigert und sich darauf beschränkt, die Rechnung wegen aus seiner Sicht fehlender Prüfbarkeit anzugreifen und hilfsweise Schadensersatz wegen behaupteter Fertigstellungsmehrkosten geltend zu machen. In einem solchen Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis.
2. Prüfbar ist eine (Schluss-)Rechnung, wenn sie – gegebenenfalls unter Beifügung von Aufmaßen und anderen Unterlagen – nachvollziehbar angibt, welche Massen der Auftragnehmer für welche Positionen berechnet, welche Leistungen mit diesen Positionen gemeint sind und welcher Einheitspreis für sie angesetzt wird. Der Auftraggeber muss die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, überprüfen können.
3. Um die tatsächliche Bauleistung zu ermitteln, bedarf es in der Regel des Aufmaßes. Das Aufmaß ist grundsätzlich vor Ort und nicht nur auf der Basis von Plänen zu nehmen.
4. Scheitert das vereinbarte gemeinsame Aufmaß, führt das nicht zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Auftragnehmers hinsichtlich der von diesem festgestellten Leistungsangaben, sondern diese verbleibt beim Auftragnehmer.
5. Eine Beweislastumkehr ist nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert wird, dieser aber die Teilnahme grundlos verweigert und ein neues Aufmaß nicht mehr möglich ist.
6. Eine vom Auftraggeber eines Bauvertrags formulierte Klausel, wonach von der Schlussrechnung des Auftragnehmers ein Betrag i.H.v. 0,27 % der Netto-Abrechnungssumme für Kosten der in Abzug gebracht wird, ist keine Preisnebenabrede und daher der AGB-Kontrolle entzogen.
7. Der Auftraggeber ist berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb dem Auftraggeber nicht zugemutet werden kann, das Vertragsverhältnis fortzusetzen.
KG, Urteil vom 24.09.2021 – 7 U 35/15

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt als Subunternehmerin von der Beklagten, die ihrerseits als Subunternehmerin von der ### beauftragt war, Zahlung von Restwerklohn aus einem von der Beklagten vorzeitig gekündigten Bauvertrag vom 25. September 2009 über Montageleistungen an Fassade und Dach des Bauvorhabens Abfallverbrennungsanlage ###. Bauherrin war die Gemeinde ### mit der ### als Planungsunternehmerin. Die Parteien vereinbarten u.a. Einheitspreise und die Geltung der VOB Teile B und C.

Vor dem Landgericht Berlin hat die Klägerin eine Zahlung in Höhe von 240.486,79 Euro nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 7.332,66 Euro geltend gemacht, die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus Vertragsstrafe in Höhe von 3.693,38 Euro, aus Schadensersatz wegen Mehraufwand in Höhe von 218.206,53 Euro und aus Avalkosten in Höhe von 2.122,58 Euro erklärt.

Am 8. September 2014 hat das Landgericht die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen. Nach Einspruch hat das Landgericht der Klage unter Verrechnung der Avalkosten unter Abzug von 2.123,58 Euro (anstelle zutreffender 2.122,58 Euro) in Höhe von 68.894,33 Euro stattgegeben und die weitergehende Klage sowie die übrigen Hilfsaufrechnungen für unbegründet erachtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 26. Januar 2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin – 101 0 174/13 – Bezug genommen. Gegen das den Parteien am 10. Februar 2015 zugestellte Urteil haben beide Parteien am 9. März 2015 Berufung eingelegt und diese nach einmaliger Verlängerung der Frist mit Berufungsbegründung vom 11. Mai 2015 begründet.

Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor, das Landgericht habe bezüglich der Rechnung ### (Anlage K 10) zu Unrecht Abzüge für Wasser und Strom in Höhe von 3.623,99 Euro sowie eine Bauleistungsversicherung in Höhe von 283,55 Euro vorgenommen. Bezüglich der Rechnung ### (Anlage K 12) habe das Landgericht zu Unrecht die Berechtigung der Kündigung aus wichtigem Grund, eine fehlende Prüffähigkeit der Rechnung und eine unzureichende Darlegung des Vergütungsanspruchs angenommen. Insbesondere habe es eine Vereinbarung zwischen den Parteien am ### 2010 gegeben, von einer Kündigung zunächst abzusehen.

Bezüglich der Rechnung ### (Anlage K 13) sei das Landgericht unter Verletzung der Hinweispflicht unzutreffend ebenfalls von einer nicht schlüssigen Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen ausgegangen.

Schließlich stehe ihr auch ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten in einem Gesamtumfang von 7.332,66 Euro netto zu (Rechnungen Anlagen K 14 bis 24). Ferner sei die Begründung des Landgerichts hinsichtlich der Abnahme und der IFBS Richtlinie 8.01 fehlerhaft.

Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil gegen die Berufungsangriffe der Beklagten und tritt diesen im Einzelnen entgegen. Zutreffend sei es nicht zu einem gemeinsamen Aufmaß gekommen, weil die Beklagte die Vorlage sogenannter Rotstrichzeichnungen zur Voraussetzung erklärt habe. Das Landgericht habe aber zu Recht festgestellt, dass Ziff. 3.3 des Verhandlungsprotokolls keine Voraussetzungen für ein gemeinsames Aufmaß darstelle; dies ergebe sich insbesondere aus Ziffer 10.2, wonach die Rotstrichzeichnungen gerade nicht Voraussetzung für eine Abnahme sein sollten. Die Beklagte sei ihren Mitwirkungspflichten, die ihr, der Klägerin, die Erstellung der Rotstrichzeichnungen erst ermöglicht hätten, nicht nachgekommen.

Infolge der Kündigung sei sie, die Klägerin, auch nicht mehr zur Vorlage von Rotstrichzeichnungen verpflichtet. Ferner habe sie, die Klägerin, mit der Rechnung Nr. auch die der Rechnung zugrundeliegenden und von ihr erstellten Aufmaße beigefügt (K 11).

Die Behauptung der Beklagten, sie habe sämtliche Pläne bereits vor Vertragsunterzeichnung übergeben, sei unzutreffend. Die Pläne seien auch nicht bei der Unterzeichnung des Verhandlungsprotokolls übergeben worden. Die von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. September 2016 vor dem Landgericht überreichten Pläne habe sie nie erhalten, vielmehr seien ihr die Zeichnungen lediglich elektronisch per E-Mail als PDF zur Verfügung gestellt worden.

Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte die für gerechtfertigt angesehene Rechnung geprüft habe und sich nicht auf fehlende Prüffähigkeit berufen könne. Nebenleistungen seien nur insoweit geschuldet und mit dem Preis gemäß § 2 VOB/B abgegolten, als sie in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (AN)- DIN .18299 ff. in Abschnitt 4 (VOB/C) als solche genannt seien. Selbst wenn die Ausführungen der Beklagten zu den technischen Anforderungen an die Ausführung von Attiken und Ortgängen, bei Tropfprofilen an Attiken, für Fenster-, Tür- und Toreinfassungen bei Außenschalen, für Fenster, Türen und Tore, für Firste und Grate zuträfen, handele sich dabei aber nicht um Nebenleistungen im Sinne von Abschnitt 4 der VOB/C, die sie, die Klägerin, ohne gesonderte Vergütung hätte erbringen müssen.

Soweit die Beklagte hinsichtlich der Position 3 der Rechnung ### behaupte, im Bereich des Daches seien die Ausschnitte für die Rauch- und Wärmeabzugsanlagenöffnungen zu groß gewesen, habe die Beklagte die Ursache dafür gesetzt, weil sie ihr, der Klägerin, fehlerhafte Pläne mit fehlerhaften Angaben zur Größe der Ausschnitte sowie fehlerhaftes Material zur Verfügung gestellt habe.

Die Klägerin bestreitet schließlich auch die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche sowie die Höhe der erweiternd geltend gemachten Avalprovisionen. Darüber hinaus bestünde keine Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen, da die Beklagte die Aufrechnung erklärt habe.

Weiter behauptet die Klägerin, Anschlussarbeiten durchgeführt zu haben. Es sei bereits nicht möglich, Kassetten und Trapezbleche ohne die Herstellung von Anschlüssen begleitend zu den Montagearbeiten ordnungsgemäß zu montieren.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts vom 26. Januar 2015 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;

2. hilfsweise unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 26. Januar 2015 und unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 8. September 2014 die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere

a. 169.468,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2010 zu zahlen;

b. 7.332,66 Euro nebst Zinsen in Höhe .von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Februar 2014 zu zahlen;

3. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 26. Januar 2015 das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 8. September 2014 aufrechtzuerhalten;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzend vor, das Landgericht habe zu Unrecht einen Zahlungsanspruch aus der Rechnung bejaht und sei ebenfalls zu Unrecht von einer Abnahme bzw. einem Abnahmeverzicht und der Prüffähigkeit der Rechnung ausgegangen. Sie, die Beklagte, habe lediglich eine Plausibilitätsberechnung vorgenommen. Eine förmliche Abnahme sei aufgrund des Verschuldens der Klägerin nicht erfolgt, denn zum einen habe die Klägerin entgegen 3.3 des Verhandlungsprotokolls die erforderlichen Rotstrichzeichnungen nicht vorgelegt, zum anderen habe sie beim gemeinsamen Termin keine Unterlagen für eine gemeinschaftliche Aufmaßerstellung mit sich geführt.

Allerdings habe sie, die Beklagte, ein Aufmaß erstellt, so dass die Maße beweisbar gesichert worden seien.

Hingegen habe die Klägerin ohne Aufmaß die Maße vollkommen willkürlich bestimmt. Auch die diesbezüglich angenommene Beweislastverteilung des Landgerichts sei unzutreffend. Entgegen der Behauptung der Klägerin seien dieser sämtliche Montagepläne vollständig übergeben worden, so dass sie die notwendigen Rotstricheintragungen hätte durchführen können.

Im Übrigen habe sie, die Beklagte, deutlich gemacht, dass es nie zu einer vollständigen Leistungserbringung gekommen sei und in jedem Montagebereich die erforderlichen Neben- und Abschlussarbeiten fehlen würden. Zwischen den Parteien sei die Ausführung der Fassadenverkleidung gemäß der IFBS-Richtlinie 8.01 und den gängigen technischen Vorschriften für Fassadenverkleidungen vereinbart worden, wozu auch ohne zusätzliche Erklärung im Leistungsverzeichnis zu Pos. 1-4 Eckbleche, Attikaverkleidungen, Regenabweiser usw. gehörten. Zu den Vertragsgrundlagen zähle auch die technische Beschaffungsunterlage der Firma Roll Inova – die sogenannte TBU -, die den Aufbau der Fassade klar beschreibe. Ferner habe sie auf die Unzulässigkeit der Unterteilung des Einheitspreises für die Gesamtleistung der Positionen 1 und 2 hingewiesen, den Positionen 2, 3 und 12 habe sie in Gänze widersprochen.

Da die Klägerin ihre Leistung nicht vollständig erbracht und auch die Unterlagen gemäß Ziffer 3.4 des Verhandlungsprotokolls nicht Vorgelegt habe, sei eine Schlusszahlung nicht fällig geworden. Dennoch habe sie der Klägerin eine Vergütung zugestanden, aber nicht entsprechend der von der Klägerin vorgenommenen Aufteilung des Einheitspreises, sondern unter Zugrundelegung einer von ihr, der Beklagten, angenommenen Aufteilung des Einheitspreises und ermittelten Aufmaße. Bei der Aufteilung des Einheitspreises sei auch kein anderer Einheitspreis angenommen worden, sondern in dem Preis von 50,61 Euro als Gesamtpreis seien die Montage von Kassetten (10,00 Euro), Dämmung (4,05 Euro), Trapezblechen (20,00 Euro) sowie die Anschlussarbeiten gemäß der IFBS-Richtlinie 8.01 (16,56 Euro) enthalten. Danach habe der Klägerin allenfalls ein Nettobetrag von 38.324,95 Euro (44.073,69 Euro brutto) zugestanden. Abzüglich der Kosten für Wasser und Strom, der Bauwesenversicherung und des Sicherheitseinbehalts sowie der unstreitig bereits geleisteten Zahlungen ergebe sich eine Überzahlung in Höhe von 5.416,20 Euro.

Unberücksichtigt habe das Landgericht gelassen, dass die Klägerin wesentliche Teile der Fassade mit Montage von Kassetten, Dämmung und Trapezblechen in Rechnung gestellt habe, obwohl aufgrund der örtlichen Gegebenheiten überhaupt nur eine Anbringung der Trapezbleche ohne Kassetten und Dämmung möglich gewesen sei.

Hinsichtlich der Position 3 habe sie unter Beweisantritt die Mangelhaftigkeit der Arbeiten vorgetragen, sodass feststehe, dass die Klägerin dafür keine Vergütung verlangen könne. Bezüglich der Position 12 verweise sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dort seien ebenfalls Beweisangebote wegen der Nebenleistungen erfolgt.

Gegen die Forderung aus der Rechnung ### erklärt die Beklagte erneut hilfsweise die Aufrechnung mit eigenen Kosten zur Fertigstellung nach erfolgter Kündigung von insgesamt 192.015,43 Euro sowie wegen Kosten von Drittfirmen in Höhe von insgesamt 213.566,55 Euro. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Seite 21 der Berufungsbegründung (Bd. II, Bl. 68) Bezug genommen. Sie mache mit dem entstandenen Schaden Kosten der Ersatzvornahme geltend und entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht Kosten wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung. Eine Pflicht zur Fristsetzung nach § 5 VOB/B entfalle, da aufgrund des durch die Klägerin schuldhaft verursachten Baustellenverweises eine Fertigstellung durch die Klägerin ausgeschlossen gewesen sei.

Gleichzeitig mache sie, die Beklagte, erweiternd neben den bereits vom Landgericht in Abzug gebrachten Avalprovisionen in Höhe von 2.123,58 Euro (geltend gemacht worden waren lediglich 2.122,58 Euro) weitere 3.090,60 Euro Avalprovisionen (für den Zeitraum 01. Juli 2014 bis 31. Dezember 2016, Bl. 9 Bd. III) nebst Verzugszinsen für die bereits berücksichtigten Provisionen in Höhe von 451,41 Euro (Bl. 8 Bd. III) geltend.

Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil gegenüber den Berufungsangriffen der Klägerin, tritt diesen im Einzelnen entgegen und erklärt auch insoweit hilfsweise die Aufrechnung mit obigen Gegenansprüchen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird, soweit es nicht wegen der besseren Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt wird, auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 16. Mai 2017 (Bd. III, Bl. 118 f.), 27. März 2018 (Bd. III, Bl. 198) und vom 29. September 2020 (Bd. V, Bl. 89 f.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. ### vom 9. Januar 2018, vom 8. Juni 2018 und vom 17. März 2021 sowie bezüglich seiner mündlichen Anhörung auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14. Juni 2019 (Bl. 74 ff. Bd. V) und vom 24. August 2021 (Bd. VI, Bl. 40 ff.) Bezug genommen.

Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ### sowie ### und ### aufgrund des Beschlusses des Senats vom 28. Juni 2019. Wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vorn 28. Juni 2019 (Bl. 77 Bd. IV d.A.), 8. Oktober 2019 (Bl. 156 ff. Bd. IV) und vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) verwiesen.

II.

Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und damit des erkennenden Gerichts zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit ist gegeben. Ungeachtet des Wortlauts der Regelung des § 513 Abs. 2 ZPO ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in jedem Stadium des Verfahrens, mithin auch im Rechtsmittelverfahren durch das Berufungsgericht von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Mai 2018 – 7 U 112/17). Auf das Vertragsverhältnis ist, wie das Kammergericht in dem vorangegangenen Verfahren zum Geschäftszeichen 21 U 174/20 und der Bundesgerichtshof nachgehend in dem Verfahren VII ZR 349/21 erkannt haben, deutsches Recht nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGGVG anwendbar, da sich die Parteien dem deutschen materiellen Recht unterworfen haben.

Im Übrigen ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte jedenfalls gemäß Art. 26 Abs. 1 Satz 1 EuGWO infolge einer rügelosen Einlassung der Beklagten begründet worden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2007 – X ZR 15/05, NJW 2007, 3501 [3502]).

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind gemäß § 511 ff. ZPO zulässig und dabei insbesondere rechtzeitig eingelegt und nach einmaliger Fristverlängerung auch fristgerecht begründet worden.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, die Berufung der Beklagten ist begründet.

Sofern das Landgericht rechtsfehlerhaft angebotene Beweiserhebungen nicht durchgeführt hat, hat der Senat diese nachgeholt (§ 538 Abs. 1 ZPO). Eine Zurückverweisung an das Landgericht kam demgemäß nicht in Betracht.

Auf das Rechtsverhältnis finden die Vorschriften des BGB in der bis Ende 2017 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 39 EGBGB) sowie die VOB/B (2006).

1. Rechnung ###

Die Rechnung ### vom ### 2019 (Anlage K10 und geprüfte Fassung Anlage B10) ist Gegenstand beider Berufungen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zu dieser Position die Zahlung von 74.924,55 Euro begehrt, wovon das Landgericht 71.017,91 Euro als begründet angesehen hat. Soweit das Landgericht davon die als begründet angesehene Hilfsaufrechnung mit den Avalkosten in Höhe von 2.123,58 Euro (zutreffend: 2.122,58 Euro) hat durchgreifen lassen, greift die Klägerin dies mit der Berufung nicht an und begehrt nur noch den weiteren vom Landgericht abgewiesenen Betrag wegen der Verrechnung mit den vereinbarten Umlagen von 3.623,09 Euro (3 % der Bruttoschlussrechnungssumme für Wasser und Strom) und 283,55 Euro (0,27 % der Nettoabrechnungssumme für Bauleistungsversicherung). Die Beklagte greift mit ihrer Berufung den für begründet angesehenen Teil insgesamt an.

Außerdem macht sie mit ihrer Berufung weitere Avalprovisionen in Höhe von 3.090,60 Euro geltend.

Soweit das Landgericht die Fälligkeitsvoraussetzungen der Werklohnforderung der Klägerin bejaht hat, bleibt das Vorbringen der Beklagten im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Unstreitig ist das Werk von der Beklagten nicht wie vereinbart förmlich abgenommen worden. Soweit das Landgericht gleichwohl unter dem Gesichtspunkt des beiderseitigen Verzichts auf die förmliche Abnahme von einer Abnahme spätestens seit März 2010 ausgegangen ist, kann dies und die Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu einer stillschweigenden Abnahme (BGH, Urteil vom 13. Juli 1989, Az. VII ZR 82/88, NJW 1990, 43 [44]; BGH, Urteil vom 3. November 1992, Az. X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 [1064]) auf die Abnahme nach Kündigung zu übertragen ist, dahinstehen.

Denn vorliegend ist der Werklohnanspruch der Klägerin unabhängig von einer förmlichen Abnahme deshalb fällig, weil die Beklagte diese endgültig verweigert und sich in der Berufungsinstanz darauf beschränkt, die Rechnung wegen der aus ihrer Sicht fehlenden Prüffähigkeit anzugreifen und hilfsweise Schadensersatz wegen der Fertigstellungskosten geltend zu machen. In einem solchen Fall wird der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007, Az. VII Z BGH, Urteil vom 13. Juli 1989, Az. VII ZR 82/88, NJW 1990, 43 [44]R 183/05, NJW 2008, 511 [515]). Es entsteht ein Abrechnungsverhältnis, bei dem sich der Werklohn auf der einen Seite und auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche auf der anderen Seite verrechenbar (Minderung) oder aufrechenbar (Kostenerstattung, Schadenersatz) gegenüberstehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002, Az. VII ZR 315/01, NJW 2003, 288; BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, Az. VII ZR 197/03, NJW 2005, 2771 [2772]; BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, Az. VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475 [2476)).

b) Die Rechnung ist entgegen der Ansicht der Beklagten prüffähig. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte die Rechnung auch tatsächlich geprüft hat. Der Einwand der Beklagten, sie habe lediglich eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, greift nicht durch. Insbesondere aus ihrem bereits erstinstanzlich ins Feld geführten Vorbringen (Duplik vom 20. August 2014, Bl. 148 ff. Bd. I d. A.) ergibt sich, dass die Beklagte die einzelnen Rechnungspositionen einer Überprüfung unterzogen hat, weshalb sich nicht erschließt, was die Beklagte unter einer Plausibilitätskontrolle versteht. Außerdem hat die Beklagte die tatsächlichen Feststellungen hierzu in dem angefochtenen Urteil (UA S. 3) nicht angegriffen, nach denen eine Rechnungsprüfung durch sie stattgefunden habe.

Im Übrigen gilt Folgendes:

Prüfbar i. S. d. § 14 Nr. 1 VOB/B ist die Rechnung, wenn sie – ggf. unter Beifügung von Aufmaßen und anderen Unterlagen – nachvollziehbar angibt, welche Massen der Auftragnehmer für welche Positionen berechnet, welche Leistungen mit diesen Positionen gemeint sind und welcher Einheitspreis für sie angesetzt wird. Eine prüffähige Abrechnung setzt voraus, dass der Besteller die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, überprüfen kann. Die Voraussetzungen, unter denen diese Prüfung möglich ist, hängen von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, Az. VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 [1868]). In vielen Fällen sind Aufmaßzeichnungen erforderlich, um dem Auftraggeber die Feststellung zu ermöglichen, worauf sich bestimmte Aufmaßblätter bzw. Aufmaßberechnungen beziehen (vgl. KG, Urteil vom 9. Juni 2009, Az. 21 U 182/0). Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist aber kein Selbstzweck, sondern richtet sich danach, in welchem Umfang der Besteller im Einzelfall des Schutzes nach § 14 Nr. 1 VOB/B bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2005, Az. X ZR 191/02, NJW-RR 2005, 1103). Außerdem ist der Teil der Forderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und der nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003, Az. VII ZR 288/02, NJW-RR 2004, 445 [446]). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist von einer Prüffähigkeit auszugehen.

c) Um die tatsächliche Bauleistung zu ermitteln, bedarf es in aller Regel zunächst des Aufmaßes. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass das Aufmaß grundsätzlich vor Ort und nicht nur auf der Basis von Plänen zu nehmen ist. Das von den Parteien beabsichtigte gemeinsame Aufmaß ist unstreitig gescheitert.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt dies allerdings nicht zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Auftragnehmers hinsichtlich der von diesem festgestellten Leistungsangaben, sondern diese verbleibt beim Auftragnehmer. Zwar ist eine Beweislastumkehr anzunehmen, wenn der Auftraggeber zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert wird, dieser aber die Teilnahme grundlos verweigert und ein neues Aufmaß nicht mehr möglich ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003, Az. VII ZR 143/02, NJW 2003, 2678; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn 1449 mwN).

Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben.

Unstreitig sind beide Parteien zum Termin erschienen. Die Beklagte hat das gemeinsame Aufmaß auch nicht grundlos verweigert. Denn selbst wenn die Behauptung der Klägerin zutreffen sollte, die Beklagte habe die Vorlage von „Rotstrichzeichnungen“ gemäß Ziffer 3.3 des Verhandlungsprotokolls zur Voraussetzung des Aufmaßes gemacht, wäre hierin keine grundlose Verweigerung des Aufmaßes zu erblicken.

Zunächst stellt die Vorlage von Rotstrichzeichnungen vorliegend keine unmittelbare Voraussetzung der Abnahme dar, da sie unter Ziffer 10 des Verhandlungsprotokolls gerade nicht aufgeführt ist. Allerdings sind nach Ziffer 3.3 des Protokolls die Rotstrichzeichnungen sieben Werktage vor Abnahme einzureichen. Auch wenn die Abnahme nicht gleichzusetzen ist mit dem Aufmaß, so wird hierin deutlich, dass den Rotstrichzeichnungen besondere Bedeutung zukommt und für die Prüfung der tatsächlichen Ausführungen wesentlich sind. Die Verpflichtung zur Vorlage der Rotstrichzeichnungen ist auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Kündigung entfallen.

Dabei kann jedenfalls in diesem Punkt die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen ist und die Montagepläne entsprechend Ziffer 3.1 in „ausgeplotteter“ Form zur Verfügung gestellt hat, dahinstehen. Denn selbst nach dem Vortrag der Klägerin sind ihr die Pläne elektronisch im Format DIN A4 übermittelt worden. Es wäre ihr daher zumindest möglich gewesen, die entsprechenden Rotstricheintragungen darin vorzunehmen und der Beklagten vor dem Termin zu übermitteln bzw. diese spätestens zum Aufmaßtermin mitzuführen. Das hat die Klägerin jedoch unstreitig nicht getan, sondern die Rotstrichzeichnungen erst mit der Rechnung als Anlage übermittelt. Eine Verweigerung des Aufmaßes unter diesen Voraussetzungen durch die Beklagte war damit nicht grundlos, so dass die Klägerin beweispflichtig für die von ihr erbrachten Leistungen bleibt. Fehlt es an einem gemeinsamen Aufmaß, hat der Auftragnehmer vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die in der Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind (Werner/Pastor, aaO Rn. 1449 f.).

Das von der Klägerin vorgelegte Aufmaß (Anlage K 11) ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar und wird von der Beklagten bestritten. Die Klägerin bezieht sich lediglich auf ihr Aufmaßergebnis in den Anlagen K 10 und K 11, aus denen sich insbesondere die umstrittenen farbigen Eintragungen (Rotstrichzeichnungen) nicht ergeben. Es ist ihren eingereichten Schwarz/Weiß-Kopien nicht zu entnehmen, welche Bereiche konkret bearbeitet worden sein sollen und wie sie ihre Flächenergebnisse errechnet hat. Damit hat die Klägerin nicht die Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag erfüllt. Denn ein für das Aufmaß darlegungspflichtiger Werkunternehmer hat nach allgemeiner Auffassung Tatsachen vorzutragen, die dem Gericht gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen ermöglichen, die für die Ausführung angefallene Mindestvergütung zu schätzen (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006 – VII ZR 68/05; Werner/Pastor, aa0, Rn 1508 mwN).

Hieran fehlt es bereits, weshalb auch keine Beweisaufnahme über die klägerseits behaupteten Maße durchzuführen war, soweit diese über die beklagtenseits eingeräumten Maße hinausgingen.

Vorliegend hat die Klägerin lediglich Zeugen für das von ihr erzielte „Messergebnis“ zu den von ihr erbrachten Leistungen benannt, ohne vorzutragen, auf welchen tatsächlichen Wahrnehmungen und/oder welchen Handlungen und dabei gemachten Wahrnehmungen die Zeugen tätig geworden sind und das Bauvorhaben beobachtet haben, um hierzu nachprüfbare Tatsachenangaben machen zu können.

Die Vernehmung der Zeugen wäre demnach auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

Demgegenüber hat die Beklagte ihr Aufmaß (Anlagen BK 10 und BK 11) nachvollziehbar dargelegt, weshalb der Senat im Grundsatz von diesen Maßen ausgegangen ist.

d) Zwischen den Parteien ist die Aufteilung des vereinbarten Einheitspreises von 50,61 Euro für die Positionen 1 und 2 dieser Rechnung streitig. Während die Klägerin bei der Montagepreiskalkulation für eine Zusammensetzung in drei Leistungsbereiche streitet (30,37 Euro Kassetten + 4,05 Euro Dämmung + 16,19 Euro Trapeze), behauptet die Beklagte, dass in dem Einheitspreis die Montage von Kassetten (10,00 Euro), Dämmung (4,05 Euro) und Trapezblechen (20,00 Euro) sowie die Anschlussarbeiten (Montage Eck-, Kant- und Tropfprofile) gemäß IFBS-Richtlinie 8.01 (16,56 Euro) enthalten seien, welche die Klägerin auch ohne zusätzliche Erklärung im Leistungsverzeichnis hätte erbringen müssen, aber nicht erbracht habe.

Der Senat legt den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag unter Berücksichtigung der vereinbarten Montage nach Maßgabe der Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01, der Vorgaben in der E-Mail vom ### 2009 (Anlage BK 14) und des danach überarbeiteten Angebots vom ### 2009, das Grundlage der Auftragserteilung war, dahingehend aus, dass die zu den Positionen 1 und 2 ausgewiesenen Einheitspreise auch die Montage aller Eck-, Kant- und Tropfprofile (Bsp. Tür- und Fensterrahmen, Fassadenecken, Attikaabdeckungen usw.) umfassen. So hat die Beklagte in der E-Mail vom ### 2009 (Bd. III Bl. 95 d.A.) um ein überarbeitetes Angebot der Klägerin gebeten, in der u.a. berücksichtigt werden sollte, dass das Angebot die Montage aller Eck-, Kant- und Tropfprofile enthalten sollte. Ausweislich der Auftragserteilung durch die Beklagte mit Schreiben vom ### 2009 (Anlage K3) ist das daraufhin überarbeitete Angebot vom ### 2009 Grundlage des Auftrags geworden. Die insofern gleichlautenden Beschreibungen der Leistungspositionen 1 und 2 des Leistungsverzeichnisses enthalten jeweils den Zusatz „Inkl. aller allgemeinen verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01„. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte in der benannten E-Mail vor Auftragserteilung ausdrücklich klargestellt hatte, dass das Angebot die Montage der Anschlussarbeiten enthalten sollte und in der entsprechenden Position in dem Leistungsverzeichnis der Hinweis auf die verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01 enthalten ist, ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag so auszulegen, dass die in der in der IFBS-Richtlinie 8.01 aufgeführten Anschlussarbeiten ebenfalls geschuldet und von dem Einheitspreis umfasst waren, auch wenn diese nicht explizit im Leistungsverzeichnis aufgeführt waren.

Diese Anschlussarbeiten hat die Klägerin unstreitig nicht erbracht.

Soweit die Klägerin bestreitet, dass sie die Eck-, Kant- und Abschlussarbeiten nicht vorgenommen habe (Bd. IV, Bl.55), handelt es sich um neuen Vortrag, den sie nicht hinreichend substantiiert hat. Die Klägerin hat in erster Instanz und zunächst auch in zweiter Instanz vorgetragen, die Herstellung von Ecken der Fassaden, Akttika-Verkleidungen und Regenabweiser seien nicht Gegenstand der beauftragten Leistung gewesen (Bd.l, Bl. 101, 107; Bd. II, Bl. 143; Bd. III, Bl. 46 ff.) und daher auch nicht im Einheitspreis enthalten, weshalb sie diese auch nicht ohne gesonderte Vergütung hätte erbringen müssen. Damit ist es bereits als unstreitig anzusehen, dass sie die streitgegenständlichen Anschlussarbeiten nicht ausgeführt hat. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Mai 2021 (Bd. V Bl. 175 d.A.) eingewandt hat, es sei auch gar nicht möglich, Kassetten und Trapezbleche ohne die Herstellung von Anschlüssen ordnungsgemäß zu montieren, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Die Beklagte ist diesem Einwand substantiiert entgegengetreten (Bd. V Bl. 193 d.A.), indem sie ausgeführt hat, dass die fehlenden Anschluss- und Eckarbeiten gemäß der IFPS-Richtlinie unabhängig von den vorausgehenden Montagearbeiten der Kassetten-, Wärmedämmungsverlegungen und Montage der Trapezprofile seien, weshalb die Montage dieser Arbeiten durchgeführt werden könnten, ohne dass hierfür Eckanschlüsse vorab gefertigt werden müssten. Dies hat auch der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens vom 17. März 2021 im Termin am 24. August 2021 bestätigt (Bd. VI Bl. 41 d.A.).

Auch der Einwand der Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Mai 2021 (Bd. V Bl. 175 f.), es sei nicht unstreitig, dass sie die Anschlussarbeiten nicht ausgeführt habe, weil sie in den Bereichen, in denen sie die Montage ausgeführt habe, Dichtbänder eingebaut habe, was ohne Ausführung von Anschlussarbeiten nicht möglich gewesen sei, verhilft der Berufung der Klägerin nicht zum Erfolg. Nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Beklagten hierzu mit Schriftsatz vom 28. Juni 2021 (Bd. V Bl. 192 ff.) handelt es sich hierbei um Befestigungsmaßnahmen, ohne die eine Montage zwar in der Tat nicht möglich sei, aber eben nicht um Anschlussarbeiten. Dies hat auch der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens bestätigt. Der Sachverständige hat hierzu nachvollziehbar und überzeugend angegeben, und auch in diesem Punkt schließt sich der Senat den Angaben des Sachverständigen nach eigener Prüfung an, dass das Anbringen der Dichtbänder eindeutig zu den Montagearbeiten und nicht zu den Anschlussarbeiten gehöre, -und das Anbringen von Dichtbändern zur Erbringung der Montageleistungen gehöre. Es gebe lediglich bei den Anschlussarbeiten „immer wieder“ Stellen, wo Dichtbänder angebracht werden müssten.

Zu der Frage, welche Anteile bei der Herstellung der Metallfassade die einzelnen Teilleistungen am Gesamtaufwand und somit am Einheitspreis von 50,61 Euro/m2 haben, hat das Gericht entsprechend der Beschlüsse vom 16. Mai 2017 (Bd. II, Bl. 116 f.) und 27. März 2018 (Bd. III, Bl. 198) und 29. September 2020 (Bd. V. Bl. 89 f.) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Dabei steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zweifelsfrei für den Senat fest (§ 286 ZPO), dass die einzelnen Teilleistungen bei der Herstellung der Metallfassade bei den Positionen 1 und 2 der Rechnungen wie folgt zu bewerten sind:

Montage Kassetten	13,59 Euro
Herstellen Anschlüsse Kassetten	6,65 Euro
Verlegung Wärmedämmung	4,05 Euro
Montage Trapezprofile	19,67 Euro
Herstellen Anschlüsse Trapezprofile	6,65 Euro

Soweit der Sachverständige Dr.-Ing. ### zunächst in seinen schriftlichen Gutachten vom 9. Januar 2018 und 8. Juni 2018 (und auch im zweiten Ergänzungsgutachten vom 17. März 2021) zu einer anderen Aufteilung des Einheitspreises (Montage Kassette 20,24 Euro/m2, Verlegen Wärmedämmung 4,05 Euro/m2 und Montage Trapezblech 26,32 Euro/m2) gekommen ist, waren diese nicht zugrunde zu legen, weil der Sachverständige bei dieser Berechnung noch nicht die Leistungsanteile unter Berücksichtigung des Anteils der Fassadenanschlüsse an Ecken, Wänden, Dächern, Öffnungen etc. im Verhältnis zur abrechenbaren Fassadefläche berücksichtigen konnte, die – wie bereits ausgeführt – vertraglich geschuldet und als Teilleistungen von der Klägerin nicht erbracht worden sind.

Dabei hat der Sachverständige auf S. 5 in seinem Ergänzungsgutachten vom 8. Juni 2018 ausgeführt, dass grundsätzlich für nicht erbrachte Teilleistungen (Anschlüsse) aus baubetrieblicher Sicht Abzüge vorzunehmen seien. Eine präzise Bewertung der Leistungen unter Berücksichtigung des Anteils der Fassadenanschlüsse an- Ecken, Wänden, Dächern, Öffnungen etc. im Verhältnis zur abrechenbaren Fassadenfläche war ihm in den ersten beiden Gutachten vom 9. Januar und 28. Juni 2018 jedoch nicht möglich, weil die Beurteilung ohne Einbeziehung der durch die Beklagte zur Verfügung gestellten maßstäblichen Zeichnungen erfolgte und das Bausoll damit nicht genau definierbar war.

Soweit die Klägerin insoweit bestritten hat, dass ihr diese Pläne zur Angebotsbearbeitung vorgelegen haben, ist dieses Bestreiten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) widerlegt, weshalb diese Pläne der weiteren Beweiserhebung durch das zweite Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ### vom 17. März 2021 aufgrund des Beschlusses des Senats vom 29. September 2020 zugrunde gelegt worden sind.

Die Zeugen ### und ### haben bei ihrer Vernehmung vor dem Senat im Termin vom 8. Oktober 2019 (Bl. 156 ff. Bd. IV) zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) nachvollziehbar und widerspruchsfrei und damit glaubhaft angegeben, auf dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Luxemburg als Bauleiter (Zeuge ###) bzw. als rechte Hand desselben (Zeuge ###) eingesetzt gewesen zu sein und über Zeichnungen verfügt und diese mit dem Geschäftsführer der Klägerin durchgesprochen zu haben. Bei diesen Zeichnungen habe es sich um die Montagepläne der Anlagen BK 13 a, BK 13 b und BK 13 c gehandelt. Die Übergabe der Montagepläne an den Geschäftsführer der Klägerin sei nach Baufortschritt jeweils im Baubüro erfolgt. Der Zeuge ### ergänzte seine Bekundungen weiter dahingehend, dass er selbst beobachtet habe, dass Mitarbeiter der Klägerin diese Montagepläne auf der Rüstung benutzt hätten. Der Zeuge ### führte weiter glaubhaft und nachvollziehbar aus, dass es sich um Fassadenzeichnungen gehandelt habe, deren genauen Inhalt er zwar nicht mehr erinnere, aber ohne die die streitgegenständlichen Arbeiten gar nicht hätten ausgeführt werden können. Er konnte sich darüber hinaus auch – genauso wie der Zeuge ### – daran erinnern, dass die Zeichnungen mit den Mitarbeitern der Klägerin auf der Rüstung durchgesprochen worden seien, wobei er präzisierte, dass es sich dabei vornehmlich um die ebenfalls in der Sitzung vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) vor dem Senat vernommenen Zeugen ### gehandelt habe, da diese bei der Klägerin als Bauleiter beschäftigt gewesen seien.

In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin unstreitig stellt, dass sie vor und während der Bauausführung per E-Mail Pläne im Datenformat PDF übersendet bekommen hat, so dass ihr diese bekannt waren, wenn auch, wie sie behauptet, ohne maßstäblich übertragbare Maßangaben (Bd. III, Bl. 142). Dass eine Übersendung von Planungsunterlagen per E-Mail mit PDF-Dateien von Beklagten- an Klägerseite stattgefunden hat, hat auch die Zeugin ### bei ihrer Vernehmung vor dem Senat in der Sitzung vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) bestätigt. Diese gab darüber hinaus weiter an, dass sämtlicher Schriftverkehr über ihren Schreibtisch als Geschäftsführerin gegangen sei und „sie„, die Klägerin, sukzessive Teile von Plänen im DIN-A-4-Format erhalten habe, die teilweise gefaxt und zeitweise per E-Mail im PDF-Format übersandt worden seien. Die Pläne der Anlage BK 13a bis 13c seien der Klägerin erst nach der Kündigung übergeben worden. Die gefaxten oder auch zuvor übergebenen Pläne seien Teilausschnitte davon. Ob diese in der Summe die großen Pläne ergeben würden, wisse sie nicht. Große Ausführungszeichnungen hätten sie nicht erhalten, insbesondere habe sie der Geschäftsführer der Klägerin nicht mitgebracht. Vor der Kündigung des Vertrages sei sie nicht regelmäßig bei Besprechungen im Baubüro anwesend gewesen. Im Büro der Baustelle sei zwar ein Plotter vorhanden gewesen, dieser habe jedoch zeitweise nicht funktioniert. Sie glaube, es ausschließen zu können, dass geplottete Pläne von Herrn ### an ihren, der Zeugin, Vater, dem Geschäftsführer der Klägerin, übergeben worden seien. Sie habe in dem Zusammenhang auch angeregt, dass die Pläne durch den Bauleiter der Kundin in einem anderen Baubüro hätten ausgeplottet werden können, was abgelehnt worden sei. Anhand der kleinen Pläne seien die Arbeiten ausgeführt worden oder es sei ohne Pläne vorgearbeitet worden. Das Fehlen der ausgeplotteten Pläne sei per E-Mail und telefonisch von ihr beanstandet worden. Die ihr vorgehaltenen Pläne der Anlage BK 13 a bis 13c hätten erst nach der Kündigung vorgelegen.

Sofern die Zeugen ### zu dieser entscheidungserheblichen Frage in der Sitzung vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) vernommen worden sind, waren deren Angaben unergiebig, da sie zu den entscheidungserheblichen Tatsachen ihrem Bekunden nach keine Erinnerung (mehr) hatten, was angesichts des inzwischen mehr als zehn Jahre zurückliegenden Zeitraums und der Angabe des Zeugen ###, nach der er seitdem auf etwa 300 Baustellen als Bauleiter gearbeitet hat, durchaus lebensnah erscheint. Beide Zeugen hatten auch keinerlei Erinnerung daran, ob es Probleme mit der Bauausführung und/oder Übergabe von Montageplänen gegeben habe.

Im Übrigen bleibt die Klägerin die Erklärung schuldig, wie sie überhaupt ein Angebot hat erstellen und in der Folge die Arbeiten hat ausführen können, wenn ihr die Pläne nicht vorlagen.

Die Zeugin ### konnte hierzu auch keine eigenen Wahrnehmungen wiedergeben, sondern äußerte letztlich lediglich Vermutungen, denn aufgrund ihrer Angaben steht bereits fest, dass sie bei Besprechungen auf der Baustelle nicht regelmäßig anwesend gewesen ist und schon deshalb aus eigener Wahrnehmung hierzu nichts zu bekunden hatte.

Vor diesem Hintergrund hat der Senat für die Aufteilung des Einheitspreises der Positionen 1 und 2 die Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. ### in seinem. 2. Ergänzungsgutachten vom 17. März 2021 zugrunde gelegt (vgl. Tabelle 5: Zusammensetzung Einheitspreis, S. 9 des Gutachtens).

Die Aufteilung des Einheitspreises und die gutachterlichen Ausführungen sind alle in sich schlüssig, widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Die Klägerin greift diese auch nicht substantiell an. Die Beklagte bezeichnet die Ausführungen des Sachverständigen in ihrer letzten Stellungnahme zu dem zweiten Ergänzungsgutachten (Bl. 183 f. Bd. V) ausdrücklich als zutreffend. Mit zutreffenden und nachvollziehbaren Erwägungen, die sich der Senat nach eigener Prüfung zu eigen macht, kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass bei einem (unstreitigen) Einheitspreis von 50, 61Euro/m2 ein Abzug bei den abgerechneten Leistungen für nicht erbrachte Teile von insgesamt 13,30 Euro/m2 für fehlende Anschlussarbeiten bei Kassetten- und Trapezprofilanschlüssen von jeweils 6,65 Euro vorgenommen werden müsse (vgl. Seite 8 f. des Ergänzungsgutachtens vom 17. März 2021).

Soweit die Klägerin den vom Sachverständigen festgesetzten Anteil für den Aufwand der Montage der Kassetten in Höhe von 40 % der Gesamtleistung (= 20,24 Euro/m2) in Zweifel zieht und insbesondere einen Mehraufwand aufgrund Verwendung einer Hebeeinrichtung behauptet, hat der Sachverständige hierzu in seinem Ergänzungsgutachten vom 8. Juni 2018 bereits plausibel und nachvollziehbar Stellung genommen und darauf verwiesen, dass das verwendete Hebegerät nicht relevant sei, da sich ein eventueller Mehraufwand auf alle Teilleistungen gleich auswirke.

Hieraus kann die Klägerin mithin keine für sie günstigen Folgen ableiten.

Sofern die Klägerin weiter die von dem Sachverständigen angestellten Berechnungen und Berechnungsgrundlagen in ihrem Schriftsatz vom 14. Mai 2021 (Bl. 172 ff. Bd. V d.A.) angegriffen und Ergänzungsfragen formuliert hat, auf die der Senat Bezug nimmt, sind diese durch die erneute Anhörung des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. August 2021 (Bl. 41 ff. Bf. VI d. A.) aufgeklärt worden. Insoweit hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, und der Senat schließt sich den zutreffenden Erwägungen nach eigener Prüfung an, dass es sich bei dem Baupreislexikon welches durch die Firma ### herausgegeben werde, nicht um ein Technikregelwerk handele, sondern um ein Kalkulations-Tool, mit welchem die Löhne und Preise nahezu tagesaktuell ermittelt werden könnten. Er selbst habe bei seiner Kalkulation, insbesondere was die Abzüge für die nicht erbrachten Teile der streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin anginge, jedoch nicht auf das Baupreislexikon zurückgegriffen, sondern lediglich die dort dargestellten Aufwandswerte genutzt. In diesem Punkt würden sich auch keine Unterschiede ergeben, sondern europaweit derselbe Aufwand anfallen. Der Standort des Bauvorhabens in ### spielt nach alldem also keine Rolle für die Preisfindung.

Dies überzeugt nach Auffassung des Senats insbesondere deshalb, weil es, wie der Sachverständige weiter zutreffend ausführt, vorliegend lediglich um die Lohnkosten zwecks Aufschlüsselung des fest vereinbarten Einheitspreises ging, den die Parteien als solchen auch nicht angreifen. Alternative Erkenntnisquellen zur Baupreisfindung würden nach den Angaben des Sachverständigen zwar existieren, allerdings würden sich diese in der Regel nur auf Rohbauleistungen beziehen, und nicht auf Fassaden. Im Übrigen sei das Baupreislexikon schon allein deshalb bei der Preisbildung vorzuziehen, weil es im Gegensatz zu gedruckten Regelwerken nahezu tagesaktuell sei.

Die Klägerin behauptet darüber hinaus auch weiteren Mehraufwand, weil ein Austausch der C-Profile durch U-Profile erforderlich geworden sei (Bd. 111, Bl. 174 d.A.) und die Kassetten entgegen der Leistungsbeschreibung nicht mit Bolzen, sondern mittels der Herstellung von Langlöchern an der Fassade montiert worden seien (Bd..111, Bl. 174/175).

Hierzu gilt Folgendes:

Die von der Klägerin behaupteten Abweichungen vom Leistungsverzeichnis würden Preisgrundlagenänderungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B darstellen, für die ein neuer Preis hätte vereinbart werden können. Dass die Klägerin dies jemals verlangt hat, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, so dass dieser behauptete Mehraufwand, wenn es ihn denn tatsächlich gegeben hat – die Beklagte bestreitet dies -, nicht im Rahmen des Anteils für den Aufwand der Montage der Kassetten zu berücksichtigen ist.

e) Bei Zugrundelegung der von dem Sachverständigen ermittelten Aufteilung der Einheitspreise für die Positionen 1 und 2 aus der Rechnung vom ### 2010 und der erbrachten Leistungen, wobei – wie dargelegt – hier grundsätzlich von den ermittelten Maßen der Beklagten auszugehen war, steht der Klägerin aus dieser Rechnung ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 44.008,49 Euro netto bzw. 50.009,76 Euro brutto zu. Von diesem Anspruch sind Abzüge für Wasser und Strom und für die Bauwesenversicherung vorzunehmen sowie die bereits erbrachten Zahlungen abzuziehen, so dass noch ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 3.895,91 Euro verbleibt, der jedoch aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit Avalzinsen erloschen ist, § 389 BGB.

Im Einzelnen:

Aus dem aus 13 Positionen bestehenden Auftrags-Leistungsverzeichnis (Anlage K 6) hat die Klägerin lediglich die Positionen 1-3 und 12 als teilweise erbracht abgerechnet, die das Landgericht fehlerhaft ohne Beweisaufnahme als begründet angesehen hat.

Zu Pos. 1 der Rechnung:

Nach dem Auftragsleistungsverzeichnis (Anlage K 6) waren auf 2.139 m2 Kassetten, Wärmedämmplatten und Trapezprofile an der Fassade der Kesselhauswand zum Einheitspreis von 50,61 Euro zu montieren.

Da die Klägerin, wie an anderer Stelle ausgeführt, darlegungs- und beweispflichtig für die von ihr tatsächlich erbrachten Leistungen ist, der Vortrag zum Aufmaß aber zum einen nicht schlüssig ist und zum anderen von der Beklagten bestritten wird, ist grundsätzlich das Aufmaß der Beklagten zugrunde zu legen.

Diese hat hinsichtlich der Kassetten folgende Maße ermittelt:

Fassade F	692,62 m2
Fassade 12.2	167,83 m2
Fassade D	490,62 m2

Insgesamt ergibt dies eine Fläche von 1.351,07 m2. Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen ermittelten 13,59 Euro/m2 folgt daraus ein Gesamtbetrag in Höhe von 18.361,04 Euro.

In Bezug auf die Wärmedämmung hat die Beklagte folgende Maße angenommen:

Fassade F	692,20 m2
Fassade 12.2	0,00 m2
Fassade D	0,00 m2

Bei einer Fläche von 692,20 m2 x 4,05 Euro ergibt dies einen Gesamtbetrag von 2.803,41 Euro.

Hinsichtlich der Trapezbleche hat die Beklagte folgende Maße zugestanden:

Fassade F	692,62 m2
Fassade 12.2	0,00 m2
Fassade D	0,00 m2

Bei einer Fläche von 692,62 m2 x 19,67 Euro ergibt dies einen Gesamtbetrag von 13.623,84 Euro.

Insgesamt sind daher 34.788,29 Euro für die Position 1 in Ansatz zu bringen.

Zu Pos. 2 der Rechnung:

Die Position entspricht der Position 1, betrifft aber die Fassade Müllbunker Kesselhaus, die nach Leistungsverzeichnis (Anlage K 6) mit 113 m2 zum Einheitspreis von 50,61 EURO in Auftrag gegeben und von der Klägerin mit entsprechender Fläche als voll erbracht zum Preis von 50,61 Euro/m2 abgerechnet wurde.

Die Beklagte hat in ihrer Rechnungsprüfung (Anlage B 10 und B 11) statt der 113 m2 sogar deutlich darüber hinausgehende 198,88 m2 für Kassetten, 198,88 m2 für Trapezprofile, aber nur 96,8 m2 für Dämmplatten angeführt. Der Ansatz für die Wärmedämmung ist dabei allerdings nicht nachvollziehbar. Denn nach der von der Beklagten selbst eingereichten Skizze (Anlage B 13) ist ein Aufbau von innen nach außen (Kassette Dämmung Trapezblech) vorgesehen. Wenn die Beklagte daher für Kassetten und Trapezbleche jeweils ca. 198 m2 anerkennt, dann ist nicht verständlich, wieso die Fläche der eigentlich dazwischenliegenden Dämmung nur geringere 97 m2 betragen soll. Für die Anteile, die der Berechnung für die Dämmung zugrunde gelegt werden, sind daher dieselben Flächen wie für die Trapezprofile anzusetzen, d.h. 198,88 m2.

Danach ergibt sich für die Position 2 ein Gesamtbetrag in Höhe von 7.420,20 Euro, der sich wie folgt zusammensetzt:

198,88 x 13,59 Euro = 2.702,77 Euro 198,88 x 4,05 Euro = 805,47 Euro 198,88 x 19,67 Euro = 3.911,97 Euro

Zu Pos. 3 der Rechnung:

Laut Auftragsleistungsverzeichnis (Anlage K 6) betraf diese Position den Warmdachaufbau Kesselhaus mit Trapezprofilen, Dampfsperre, Wärmedämmung 25 cm zweilagig, Dachentwässerung (Gullys, Fallrohre, Notablauf, Sekuranten), Dampfsperre überlappend verlegt inkl. Verlegung von Gehwegplatten und Gummimatten. Die Fläche sollte 600 m2 und der Einheitspreis 47,40 EURO betragen. Die Klägerin hat je 600 m2 Trapezprofile und „Verl. Dämmung“ zu Einheitspreisen von 30,81 EURO und 16,59 Euro abgerechnet und behauptet, die Leistung voll erbracht zu haben (Bd. I, Bl. 14). Die Beklagte hat dies hinreichend substantiiert bestritten und vorgetragen (Bd. I, Bl. 66; Bd. III, Bl. 6), dass die Leistungen nicht wie behauptet erbracht worden seien, sondern lediglich einige Quadratmeter Trapezprofile verlegt worden seien, jedoch weder Dämmung aufgebracht, Dampfsperren ausgeführt noch Gullys, Fallrohre oder Notablauf für Sekuranten (lt. Internet: Absturzsicherungen), Gehweg- und Gummiplatten verlegt worden seien. Bei der Verlegung der Trapezbleche habe die Klägerin zudem sämtliche Ausschnitte zu groß ausgeschnitten bzw. seien diese nicht nach Verlegeplan verlegt worden, so dass sie einschließlich des Dämmmaterials wieder hätten entfernt werden müssen (Bd. III, Bl. 90).

Grundsätzlich hat die Klägerin die fehlerhaften Ausschnitte für die Rauch- und Wärmeabzugsanlage-Öffnungen (RWA) unstreitig gestellt (Bd. III, Bl. 43 f.), jedoch unter Beweisantritt vorgetragen, dass die nur erfolgt sei, weil die Beklagte insoweit fehlerhafte Pläne mit falschen Angaben zur Größe der Ausschnitte und entsprechend auch fehlerhaftes Material zur Verfügung gestellt habe, was sie, die Klägerin, nicht habe erkennen können (Bd. I, Bl. 113; Bd. II, Bl. 144). Die von der Beklagten vorgelegten Zeichnungen (Anlage BK 12 und BK 13) hätten ihr im Zeitpunkt der Ausführung nicht vorgelegen, im Übrigen seien in der Anlage BK 13 keine Öffnungen dargestellt (Bd. III, Bl. 108). Die Beklagte bestreitet dies und hat ebenfalls Beweis durch Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten angeboten (Bd. I, Bl. 151; Bd. II, Bl. 65, 187; Bd. III, Bl. 88 ff.).

Unabhängig von der Frage der Beweislast für die (fehlende) mangelfreie Erbringung der berechneten Leistung ist der Vortrag der Klägerin jedenfalls nicht ausreichend substantiiert, weshalb auch eine Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung ausscheidet. Denn eine Aushändigung fehlerhafter Pläne durch die Beklagte als Ursache für die mangelhafte Werkleistung wäre nur dann schlüssig vorgetragen, wenn die Klägerin diese Pläne vorgelegt hätte, um anhand ihres Inhalts prüfen zu können, worin das Fehlerhafte in der Planzeichnung zu sehen sei. Der Senat kann auf der vorgetragenen Grundlage aber insbesondere nicht feststellen, ob der Vortrag der Klägerin entscheidungserheblich und gegebenenfalls beweisbedürftig wäre.

Damit war der erhobene Anspruch auf Zahlung von 28.440,00 Euro hinsichtlich der Position zu 3. mangels schlüssiger Darlegung zurückzuweisen.

Zu Pos. 12 der Rechnung:

Beauftragt waren. laut Leistungsverzeichnis (Anlage K 6) der Einbau von 53 Fenstern, Wandöffnungsanschluss für Fenster inklusive aller allgemeinen verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01 zum Einheitspreis von 148,42 Euro. Die Klägerin hat 20 Fenster als voll erbracht abgerechnet. Die Beklagte hat die vollständige Erbringung bezüglich dieser 20 Fenster bestritten (Bd. I, Bl. 67 f.) und hält allenfalls einen Anteil von 90,00 Euro vom Einheitspreis für angemessen. Sie begründet dies damit, dass vorliegend nur zwei von sechs erforderlichen Arbeitsschritten erbracht worden seien, nämlich die Ausschnitte der Öffnungen in die fertige Fassade und das Einsetzen der Fenster in die Fassade.

Das Landgericht hat die Forderung als begründet angesehen, weil die Anschlussarbeiten in Position 12 nicht aufgeführt seien und zur IFBS-Richtlinie 8.01 nicht substantiiert vorgetragen sei. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. Denn die Beklagte hat unter Hinweis auf die Vereinbarung in dem Leistungsverzeichnis, dass der Einbau der Fenster inklusive aller allgemeinen verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01 vereinbart war und. der detaillierten Darlegung, welche Tätigkeiten eine ordnungsgemäße Montage erfordert hätte (Bd. I Bl. 67 d.A.) und welche Arbeitsschritte die Klägerin lediglich erbracht habe, substantiiert vorgetragen. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, dem im einzelnen entgegenzutreten und die Vollständigkeit des Fenstereinbaus nach Maßgabe der verlegetechnischen Vorgaben der Richtlinie darzulegen. Dies ist nicht geschehen.

Dass die Klägerin entsprechend der Behauptung der Beklagten nach dem Leistungsverzeichnis verpflichtet gewesen ist, die Fenster erst nach einer Montageanleitung zusammenzubauen, ist allerdings nicht erkennbar. Im Regelfall werden Fenster bereits in fertig montiertem Zustand mit Verglasung auf die Baustelle geliefert. Die Klägerin war nicht mit der Herstellung und Lieferung von Fenstern beauftragt, sondern nur mit dem „Einbau von Fenstern„. Sie war daher auch nicht zur Verglasung verpflichtet. Darauf kommt es aber im Ergebnis auch nicht an, denn unstreitig sind die 20 Fenster zusammengebaut worden.

Wenn die Klägerin es nicht gewesen sein will, muss es die Beklagte selbst oder eine sonstige Drittfirma gewesen sein. Der Transport der Fenster zum konkreten Montageort dürfte im geschuldeten Leistungsumfang der Klägerin dagegen mit enthalten sein. Auch dies ist aber geschehen. Soweit die Klägerin ferner meint (Bd. I, Bl. 114), sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Ausschnitte in der Fassade herzustellen, dürfte diese Leistung eigentlich schon Gegenstand der geschuldeten Fassadenherstellung entsprechend den übergebenen Plänen gewesen sein (vgl. Anlage K 11). Entsprechend den Besonderheiten der Fassade und der hierfür geltenden und vereinbarten Richtlinie war die Klägerin zweifelsohne auch verpflichtet, den Einbau der Fenster nach diesen Maßstäben umzusetzen. Dies ist offensichtlich nicht bzw. nicht vollständig geschehen, denn die Klägerin behauptet selbst (Bd. I, Bl. 115), dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Fenster- und Laibungsbleche zu montieren und Dichtungen einzusetzen. Dies gehört im Normalfall zum ordnungsgemäßen Einbau von Fenstern. Nach der Richtlinie sind die Dichtungen und auch Sohlbänke einzusetzen. Ist dies – wie offensichtlich unstreitig – nicht geschehen, so hat die Klägerin ihre Leistung auch bei den berechneten 20 Fenstern noch nicht vollständig erbracht. Wie sie auf welche sonstige Weise die Fenster eingebaut haben will, hat die Klägerin nicht dargetan. Ihr pauschaler Vortrag (Bd. I, Bl. 114), sie habe die „Rahmen der Fenster vertragsgemäß eingebaut„, ist unter Beachtung der vorstehenden Umstände zu unsubstantiiert und der angetretene Zeugenbeweis (Bd. I, Bl. 114) würde auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinauslaufen.

Soweit die Beklagte auch Sicherungsarbeiten, wie Marken der Scheiben und Warnhinweise, solange die Scheiben noch nicht festmontiert waren, als nicht erbracht beanstandet (Bd. I, Bl. 68), ist eine entsprechende Leistungsverpflichtung weder aus dem Leistungsverzeichnis noch aus der Richtlinie erkennbar.

Auf der Grundlage der im Übrigen nachvollziehbaren Darlegung der Beklagten, weshalb für 20 Fenster als Wert jeweils 90,00 Euro zugrunde zu legen waren, hat der Senat den Wert der erbrachten Leistung auf dieser Grundlage gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin sich in erheblichem Umfang nicht an die Anforderungen für den Einbau der Fenster gehalten hat, den die Beklagte schlüssig darlegt.

Dies ergibt für die Rechnungsposition einen Anspruch von 1.800,00 Euro als berechtigte Forderung der Klägerin.

f) Abzug für Strom/Wasser, Versicherung und Sicherheitseinbehalt

Soweit das Landgericht für Wasser/Strom gemäß Ziffer 14.6 des Verhandlungsprotokolls (Anlage K 1) 3% der Bruttoschlussrechnungssumme und für die Bauwesenversicherung gemäß Ziffer 8.1 des Protokolls 0,27% der Nettoabrechnungssumme und danach insgesamt 3.623,09 Euro und 283,55 Euro abgezogen hat, sind die Berufungsangriffe der Klägerin ebenfalls nichtberechtigt, da die Vereinbarung zwischen den Parteien so getroffen worden ist und auch keine Wirksamkeitshindernisse bestehen. Mit dem erst in zweiter Instanz vorgetragenen Abzug eines Sicherheitseinbehalts ist die Beklagte ausgeschlossen.

aa) Versicherung

Bezüglich der Versicherungsbeteiligung ist der Text im Protokoll der Beklagten formularmäßig vorgedruckt. Dennoch unterliegt die Klausel über die Bauwesenversicherung nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, weil sie keine Preisnebenabrede regelt. Leistungsbeschreibungen, die dazu dienen, die Art und den Umfang der vertraglichen Leistungspflicht unmittelbar zu regeln, sind der Inhaltskontrolle entzogen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999, Az. VII ZR 365/98, NJW 1999, 3260; BGH, Urteil vom 06. Juli 2000, Az. VII ZR 73/00, NJW 2000, 3348).

Nach dem Inhalt des Protokolls wurde eine Bauleistungsversicherung abgeschlossen, lag also bei Vertragsschluss schon vor. Die Klägerin hätte sich diese ohne Weiteres vorlegen lassen können, wozu sie damals offensichtlich keine Veranlassung gesehen hat. Soweit die Klägerin diese Versicherung jetzt im Nachhinein bestritten hat, ist dies unerheblich, einer Erhebung der von der Beklagten angetretenen Beweise (Bd. II, Bl. 118) bedarf es nicht.

bb) Strom- und Wasserkosten

Bezüglich der Strom- und Wasserkosten hat das Landgericht darauf abgestellt, dass es sich hierbei um eine Individualabrede handelt, die nicht der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegt. Dies greift die Klägerin zu Recht an. Zwar spricht es indiziell dafür, dass dann; wenn in einem vorformulierten Vertragstext handschriftlich eine nicht vorgesehene und auch nicht im Wege der „Lückenausfüllung“ zu ergänzende gesonderte Regelung hinzugesetzt wird, es sich um eine Individualvereinbarung handelt (BGH, Urteil vom 12. Mai 1992, Az. XI ZR 258191, NJW 1992, 2285 [2286]). Stichhaltig ist die Argumentation des Landgerichts nach dem Gesetzeswortlaut des § 305 BGB jedoch nicht, worauf die Klägerin in der Berufung zu Recht hinweist. Maßgebend ist vielmehr, dass diese Klausel tatsächlich individuell ausgehandelt wurde, was mehr als ein bloßes Verhandeln bedeutet (Grüneberg in: Palandt, BGB, 80. Auflage 2021, § 305 Rn. 20). Für eine beabsichtigte« mehrfache Verwendungsabsicht der Beklagten spricht die Klausel selbst, denn die generalisierende Formulierung deutet auf eine Vereinbarung der Umlage auch mit den anderen Baubeteiligten hin.

Die Klägerin hat zudem unter Beweisantritt bereits erstinstanzlich nachvollziehbar vorgetragen, dass bei ihren Arbeiten kaum Strom und Wasser verbraucht worden und deswegen auch nur eine Beteiligung von 3 °/00 und nicht 3 % vereinbart worden sei (Bd. I, Bl. 116 f. und Bd. II, Bl. 32 f.). Auch dies spricht für die individuelle Aushandlung unter Berücksichtigung der konkreten Verbrauchssituation der Klägerin. Danach ist vorliegend von einer Vereinbarung von zumindest 3 ‰ auszugehen, die auch einer Inhaltskontrolle standhält. Die Beweislast dafür, dass es sich um eine AGB-Klausel handelt bzw. nur 3 %o vereinbart wurden, trifft zwar die Klägerin, die sich darauf beruft (Palandt a.a.O. Rn. 23).

Die Beklagte hat die Behauptung, dass die Vereinbarung nur 3 %o betroffen habe, jedoch nicht konkret bestritten.

cc) Sicherheitseinbehalt

Erstmals im Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 (Bd. III, Bl. 7) hat die Beklagte auch einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoabrechnungssumme geltend gemacht. Ein solcher ist zwar in Ziffer 9.5 des Verhandlungsprotokolls grundsätzlich vereinbart worden, allerdings wird dort auf die Dauer der Verjährungsfrist gemäß Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls verwiesen, die dazu überhaupt keine Aussage enthält Gewährleistungsfristen nach VOB/B oder BGB sind inzwischen jedoch abgelaufen und die Beklagte begehrt vorliegend auch keine Mangelbeseitigung mehr, so dass ein Anspruch auf den Sicherheitseinbehalt nicht mehr besteht.

2. Rechnung ###

Mit der Rechnung (Anlage K 12) hat die Klägerin entgangenen Gewinn von 15% für nicht mehr erbrachte Leistungen in Höhe von 14.045,14 EUR geltend gemacht, die das Landgericht zu Recht abgewiesen hat. Die Klägerin greift dies mit ihrer Berufung ohne Erfolg an. Ihr steht ein entsprechender Anspruch nicht zu.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Rechnung als nicht prüffähig angesehen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Beklagte die Rechnung innerhalb der Frist des § 1.6 Nr. 3 VOB/B als nicht prüffähig beanstandet hat, wie zwischen den Parteien streitig ist. Selbst wenn eine entsprechende Zurückweisung nicht erfolgt wäre, hätte dies nur zur Folge, dass eine Sachprüfung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs erfolgen müsste, wozu auch dessen schlüssige Darlegung gehört. Dies ist weder in der Rechnung noch sonst geschehen. Zu Recht hat das Landgericht auf das im Vorverfahren zwischen den Parteien erlassene Urteil des Bundesgerichtshofes vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12 – Bezug genommen, in dem der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Unternehmer zur Darlegung seiner Forderung ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb vorzutragen und zu beziffern hat und nicht die hier erfolgte Beschränkung auf die Behauptung eines bestimmten Gewinnentgangs ausreicht.

Letztlich kann auch dies dahinstehen, denn der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen zu, weil die fristlose Kündigung vom ### 2010 (Anlage K 7) aus wichtigem Grund aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts berechtigt war und es sich mithin nicht um eine freie Kündigung im Sinne von § 8 Nr. 1 VOB/B gehandelt hat.

a) Nach bislang richterrechtlich geprägten Grundsätzen, die zwischenzeitlich. Eingang in die seit dem 1. Januar 2018 geltende, hier gemäß Art. 229 § 39 EGBGB noch nicht unmittelbar anwendbare Vorschrift des § 648a BGB gefunden haben, besteht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 314 BGB nämlich ein – eine Vergütungspflicht für nicht erbrachte Leistungen ausschließendes – außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers, wenn der Werkunternehmer Vertragspflichten derart verletzt, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (vgl. nur BGH, NJW 2016, 1945 [1949], Rdnr. 40 mit weiteren Nachweisen; beispielhaft aus dem Schrifttum Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, vor §§ 8, 9 VOB/B Rdnr. 14).

Unabhängig von § 8 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber also nur dann berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Vertragspflichten in dem vorbezeichneten Sinn gravierend verletzt. Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des Bauvorhabens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht (BGH, Urteil vom 08. März 2012 –VII ZR 118/10). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95). Eine fristlose Kündigung ohne Nachfristsetzung ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und wenn das Verhalten des Auftragnehmers ein hinreichender Anlass für die Annahme ist, dass der Auftragnehmer sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 –VII ZR 140/95). Insbesondere ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn. der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzusetzen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98).

Diese Voraussetzungen liegen hier in der Gesamtschau vor. Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Absatz 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB sind damit nicht gegeben.

Das Landgericht hat insoweit auf den im vorangegangenen Verfahren erlassenen Beschluss des Kammergerichts vom 27. Januar 2012 – 21 U 174/10 – Bezug genommen und sich dessen Gründe zu den Ziffern 5 und 6 nach eigener Würdigung zu eigen gemacht. Auch der Senat geht aus diesen zutreffenden Gründen davon aus, dass die Kündigung vom 28. Januar 2010 aus wichtigem Grund gerechtfertigt war.

Der 21. Zivilsenat des Kammergerichts führt in seinem Beschluss vom 27. Januar 2012 zu der außerordentlichen Kündigung aus:

„5. Ein Anspruch auf Vergütung für infolge der Kündigung der Beklagten nicht erbrachte Leistungen dürfte der Klägerin nicht zustehen. Der Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B i.V.m. 649 Satz 2 BGB setzt voraus, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist und in eine sog. „freie“ Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B umgedeutet werden kann. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Januar 2010 dürfte jedoch wirksam sein.

Der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages ist berechtigt, den Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung fristlos zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Auftraggeber nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 – VII ZR 271/01; Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95; Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 17. Auflage 2010, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 17, 26; Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1752, 1761). Diese Voraussetzungen dürften im Streitfall erfüllt sein.

Die Beklagte hat schlüssig vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Klägerin trotz vorheriger Abmahnung durch den Sicherheitsbeauftragten auf der Baustelle und durch die Beklagte wiederholt gegen die vertraglich von der Klägerin übernommene Verpflichtung zur Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen der Bauherrin auf der Baustelle verstoßen hätten. Aus dem als Anlage B1 vorgelegten Schreiben der Bauherrin vom 27. Januar 2010, dem im Anlagenkonvolut B2 vorgelegten Bericht der von der Bauherrin beauftragten Sicherheitsfirma vom 2./3. November 2009 und der mit eben diesem Anlagekonvolut vorgelegten E-Mail der Bauherrin vom 5. November 2009 ergibt sich, dass am 2. November 2009, 5. November 2009, 21. Januar 2010 und 27. Januar 2010 jeweils Sicherheitsverstöße von Mitarbeitern der Klägerin, darunter auch ihrem Bauleiter, von der Bauherrin bzw. deren Bauleitung und Sicherheitsbeauftragten moniert und geahndet wurden. In dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29. Januar 2010 (Anlage K7, dort Seite 2, Punkt 1, 3. Pfeilstrich) räumt die Klägerin zudem selbst Sicherheitsverstöße mehrerer ihrer Mitarbeiter ein. Das diesbezügliche pauschale prozessuale Bestreiten der Klägerin ist bereits wegen des Widerspruchs zu diesem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten unschlüssig und im Übrigen auch nicht hinreichend substantiiert. Insoweit hätte die Klägerin zu den Vorfällen, die zu den Ahndungen wegen Sicherheitsverstößen geführt haben, näher vortragen müssen. Der Klägerin sind die schuldhaften Pflichtverletzungen ihrer Mitarbeiter nach § 278 BGB zuzurechnen.

6. Durch den Baustellenverweis der Klägerin als juristische Person wurde der Zweck des Bauvertrages der Parteien auch derart gefährdet, dass der Beklagten die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar geworden sein dürfte. Wegen ihres Verweises von der Baustelle war die Klägerin nicht mehr in der Lage, ihre Vertragspflichten durch eigene Leistungen zu erfüllen. Für die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung aus der Sicht der Beklagten spricht vorliegend weiterhin der Umstand, dass der Baustellenverweis durch die Bauherrin rechtmäßig und daher nicht angreifbar war. Aufgrund der hohen Unfallgefahr auf der Großbaustelle und dem damit verbundenen hohen Haftungsrisiko der Bauherrin hatte diese ein erhebliches und berechtigtes Interesse an der Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen. Durch die mehrfachen und hartnäckigen Verstöße mehrerer Mitarbeiter der Klägerin – darunter auch ihres Bauleiters – gegen diese Sicherheitsbestimmungen trotz eindringlicher vorheriger Abmahnungen hat die Klägerin sich als untauglich erwiesen, die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften durch ihre Mitarbeiter sicherzustellen. Die Bauherrin musste das damit verbundene erhöhte Haftungsrisiko nicht hinnehmen und durfte die Klägerin als juristische Person von der Baustelle verweisen. Aus diesem Grund dürfte die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin auch unter Beachtung des zwischen den Bauvertragsparteien bestehenden Kooperationsgebots nicht verpflichtet gewesen sein, sich bei der Bauherrin gegen den Baustellenverweis zur Wehr zu setzten.„

Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich der erkennende Senat an.

Die Beklagte hat schlüssig dargetan (Bd. I, Bl. 51 ff.), dass die Mitarbeiter und sogar der Bauleiter der Klägerin selbst wiederholt gegen die sicherheitstechnischen Vorgaben der vereinbarten Baustellenordnung (Anlage K 9) verstoßen haben und in diversen Schreiben von der Bauleitung und der Beklagten abgemahnt wurden (vgl. Schreiben und E-Mails vom ### 2010 (Anlage B 3), ### 2009 (Anlage B 4), 2. und 5. November 2009 (Anlagen B 5 bis B 7) und vom ### 2010 (Anlage B 8)), Dass die Vorwürfe gegen ihre Mitarbeiter unberechtigt sein könnten, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 2010 nicht und die Klägerin hat diese Rügen auch nicht bestritten (Bd. I, Bl. 89 ff.). Soweit die Klägerin ausgeführt hat, dass dies stets daran gelegen habe, dass die Beklagte ihren Mitwirkungspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, ist dies unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Die Vorwürfe lauteten im Wesentlichen dahin, dass die Mitarbeiter keine Sicherungsgurte trotz bestehender Absturzgefahr trugen. Was dies damit zu tun haben soll, dass das Gerüst keinen ausreichenden Abstand von der Fassade gehabt haben soll oder keine Möglichkeit bestanden habe, die Kassetten mittels Einsatzes einer Hebeeinrichtung zwischen dem Stahlbauskelett und dem Gerüst einzufädeln, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar. Eine Absturzsicherung am Gerüst war so oder so möglich. Allenfalls hätten eben mangels genügenden Zwischenraums die Kassetten nicht eingefädelt werden können. Dies rechtfertigt indes nicht die Verstöße gegen die Sicherungsvorschriften. Die Klägerin hätte gemäß §§ 4 Nr. 3, 6 Nr. 1 VOB/B schriftlich eine Behinderung anzeigen müssen. Soweit die Klägerin behauptet (Bd. I, Bl. 92), sie habe die Beklagte im Zusammenhang mit jeder Rüge eines Verstoßes gegen die Sicherungsvorschriften aufmerksam gemacht, teilweise auch schriftlich, ist dies bestritten (Bd. I, Bl. 143) und auch unsubstantiiert. Entsprechende Behinderungsanzeigen hat die Klägerin weder vorgelegt noch behauptet sie solche nach Zeit, Inhalt und Erklärungsempfänger hinreichend konkret. Demgegenüber hat die Beklagte detailliert und unter Beweisantritt vorgetragen (Bd. I, Bl. 140 ff.), dass das Gerüst von der Fa. ### erst gemäß der im Detail getroffenen Absprache mit der Klägerin errichtet worden ist und auch sicherheitstechnisch abgenommen Wurde. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Aus dem Verhandlungsprotokoll ergibt sich auch keine Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung eines Krans (vgl. Ziffer 14.5.) oder eine Vereinbarung hinsichtlich der Erstellung des Gerüsts in einem bestimmten Abstand.

Entgegen der Auffassung der Klägerin rechtfertigen die über einen längeren Zeitraum gerügten Sicherheitsverstöße ihrer Mitarbeiter, für die sie gemäß § 278 BGB einzustehen hat auch den schließlich am ### 2010 von der Oberbauleitung ausgesprochenen Baustellenverweis der Klägerin. Nachdem bereits zuvor einzelne Mitarbeiter nach wiederholten Verstößen von der Baustelle verwiesen wurden und die Klägerin offensichtlich nicht in der Lage war, die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften durch ihre Mitarbeiter nachhaltig sicherzustellen, war der Baustellenverweis der Klägerin berechtigt und aus diesem Grund war auch die Beklagte befugt, das Subunternehmerverhältnis ohne Verstoß gegen Treu und Glauben aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, da ihr eine Vertragsfortsetzung auf dieser Grundlage nicht mehr zumutbar war. Die Problematik ist zwischen den Parteien auch umfassend in den wechselseitigen Schriftsätzen behandelt worden, sodass entgegen der Auffassung der Klägerin auch kein Verstoß gegen die Hinweispflichten und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs festgestellt werden kann, zumal die Klägerin auch in der Berufung keinen weiteren Vortrag dazu abgegeben hat.

Soweit die Klägerin nunmehr mit der Berufungsbegründung vorträgt, es habe eine Vereinbarung zwischen den Parteien am ### 2010 gegeben, von einer Kündigung zunächst bis zum ### 2010, 12 Uhr, abzusehen und die Beklagte habe trotz dieser Vereinbarung die Kündigung ausgesprochen, kann sie mit diesem – von der Beklagten bestrittenen Vortrag nicht mehr gehört werden, § 531 Absatz 2 ZPO. Es handelt sich insoweit um neuen Vortrag, da die Klägerin dies in erster Instanz schriftsätzlich nicht vorgetragen und auch keinen Beweis angetreten hat.

Ungeachtet dessen hat die Klägerin aber auch selbst vorgetragen, dass der – zu jener Zeit aus der Geschäftsführung abberufene (vgl. Anlage B 21) – Geschäftsführer der Beklagten in

der Besprechung am ### 2010 geäußert habe, dass er eine Aussage zur Rechtslage nicht treffen wolle (was die Offenhaltung einer Kündigungsmöglichkeit impliziert) und

dass die das Datum vom ### 2010 tragende Kündigung ohnehin erst am ### 2010 mittels einer Übersendung per Telefax um 9:56 Uhr ausgesprochen worden sei, so dass die Ausführungen der Klägerin zur Unwirksamkeit der Kündigung keinen Bestand haben können.

3. Rechnung ###

Mit dieser Rechnung (Anlage K 13) macht die Klägerin eine Vergütung von 151.517,10 Euro für Regiearbeiten und Wartezeiten geltend, die das Landgericht mangels Darlegung der Voraussetzungen der §§ 6 Nr. 6 VOB/B, 642 BGB (Wartezeiten) und § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (Regiearbeiten) zutreffend als nicht begründet angesehen hat.

Die Klägerin greift dies ausschließlich damit an, dass das Landgericht hierbei das rechtliche Gehör verletzt habe. Ihr Prozessbevollmächtigter habe auf die entsprechenden mündlichen Ausführungen der Vorsitzenden Richterin in der mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2015 erklärt, dass die Absicht bestehe, den bisherigen Sachvortrag zu ergänzen. Das Landgericht hätte daher Gelegenheit zur weiteren Äußerung geben müssen. Dies ist unsubstantiiert und kann dahinstehen, denn unabhängig davon, dass sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung kein Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Schriftsatzfrist ergibt, trägt die Klägerin auch in der Berufung nicht substantiiert dazu vor, was sie denn erheblich in diesem Sinn zur Ergänzung ihres Vorbringens vorgetragen hätte. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Berufungsbegründung, wenn sie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) rügt, gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers darzulegen, was bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung des Erstgerichts geführt hätte (vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 – XII ZB 445/19). Dies hat die Klägerin nicht getan. Eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs vermag der Senat daher nicht festzustellen.

4. Hilfsaufrechnungen der Beklagten

Der restliche Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 3.895,21 Euro ist in Höhe von 2.122,58 Euro durch Aufrechnung mit der bereits erstinstanzlich geltend gemachten Avalkosten erloschen, § 362 Abs. 1 BGB. Die Feststellungen des Landgerichts Berlin sind insoweit nicht mit der Berufung der Klägerin angegriffen worden und damit nicht Gegenstand der Berufung.

Nach Abzug dieser Kosten verbleibt ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von (3.895,21 Euro – 2.122,58 Euro =) 1.773,33 Euro.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich außerdem zunächst mit der Vertragsstrafe in Höhe von 3.693,36 Euro hilfsweise aufgerechnet hat, macht sie diesen Anspruch, den das Landgericht als unbegründet angesehen hat, mit ihrer Berufung ersichtlich nicht mehr geltend.

Des Weiteren fordert die Beklagte Ersatzansprüche in Höhe von 219.601,79 Euro (Bd. II, Bl.68) und hat mit diesen Ansprüchen hilfsweise aufgerechnet. In erster Instanz hatte sie Mehraufwand von 218.206,53 EUR für Fertigstellungsarbeiten sowie Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Aufrechnung gestellt (Bd. I, Bl. 73 f. und Korrektur Bd. I, Bl. 161), die die Klägerin zulässig mit Nichtwissen bestritten hat (Bd. I, Bl. 124).

Die Berechnung auf Seite 22 der Berufungsbegründung (Bd. II, Bl. 68) ist nicht nachvollziehbar. Die behaupteten Gegenansprüche von 405.581,98 EUR aus der Fertigstellung übersteigen das gesamte Auftragsvolumen mit der Klägerin (228.464,84 EUR) um immerhin rund 77,5% und den von der Beklagten berechneten Anteil der nicht erbrachten Leistungen (185.980,19 EUR) um sogar 118%. Die Beklagte hatte nach eigenen Angaben ein Auftragsvolumen von 1,12 Mio. (Bd. I, Bl. 72), sodass hier naheliegt, dass hier Kosten der ohnehin zu erbringenden Mehrleistungen eingerechnet werden.

Entgegen ihrer Berufungsrüge (Bd. II, Bl. 66) hat die Beklagte in der ersten Instanz keineswegs die Ersatzmaßnahmen, die nach der fristlosen Kündigung und dem Baustellenverweis notwendig gewesen sein sollen, im Einzelnen aufgeführt und unter Beweis gestellt. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin auch Kosten für die Mangelbeseitigung berechnet hat, ohne dazu und zu den Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7 bzw. 13 Nr. 7 VOB/B konkret vorzutragen. Die Einreichung der Anlagen B 37 ff. kann einen substantiierten Vortrag nicht ersetzen. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die pauschale Differenzberechnung der Klägerin weder unter § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz noch unter § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B subsumierbar ist. Die Beklagte behauptet eigene Arbeitslöhne in Höhe von 168.847,00 EUR gehabt zu haben, für die dem Landgericht Lohnbelege übersandt worden sein sollen. Dies war lediglich angekündigt (vgl. Bd. I, Bl. 161), ist jedoch weder in erster Instanz noch in zweiter Instanz geschehen. Selbst wenn sie sie eingereicht hätte, wird dadurch entsprechender schriftsätzlicher Vortrag nicht entbehrlich, worauf das Landgericht ausdrücklich hingewiesen hat. Es ist weder dargetan noch unter Beweis gestellt, welche eigentlich der Klägerin obliegenden Tätigkeiten welcher Arbeitnehmer wann ausgeführt haben soll. Dies ergibt sich auch nicht aus der Anlage B 42.

Gleiches gilt auch bezüglich der Kosten der Drittfirmen, wobei beispielsweise die Rechnungen der Fa. ### und ### bereits vom ### 2009 stammen und daher keine Arbeiten nach Kündigung zur Fertigstellung betroffen haben können. Welche Arbeiten geleistet wurden, ergibt sich daraus ebenfalls nicht. Ebenso lassen die späteren Rechnungen die Arbeiten und ihre Zuordnung konkret nicht erkennen. Die angetretenen Beweise (Bd. II, Bl. 67) wären auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

Der Senat vermag daher mangels schlüssiger Darlegung der Forderung die Mehrkosten der festzustellen noch zu schätzen.

Die Hilfsaufrechnung in Höhe von 3.090,60 Euro bezüglich der Avalzinsen im Zeitraum vom 1. Juli 2014 bis 31.12.2016 hat dagegen Erfolg.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 ihren Anspruch auf Avalprovisionen um 3.090,60 Euro gemäß Rechnung vom ### 2016 erweitert hat (Bd. III, Bl. 9, Anlage BK 12 [Bd. III, Bl. 10 ff.], Zeitraum 01. Juli 20.14 bis 31. Dezember 2016), hat die Klägerin dies zunächst zwar bestritten und einen aktuellen Nachweis gefordert (Bd. III, Bl. 50 f.). Dass diese tatsächlich angefallen sind, ist nunmehr aber aufgrund der Einreichung der Anlage BK 17 durch die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 25. September 2019 (Bl. 142 Bd. IV) hinreichend belegt, ohne dass noch ein Vortrag von Klägerseite hierzu erfolgt wäre, sodass der Beklagtenvortrag als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Hinsichtlich der Einführung des Inhalts der Anlage BK 17 gilt die Vorschrift des § 533 ZPO, denn es handelt sich um eine neue Aufrechnung. Eine ausdrückliche Einwilligung von Klägerseite liegt nicht vor. Ein Schweigen der Partei kann jedoch als vermutete Einwilligung auszulegen sein (in diesem Sinne: Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 533 ZPO, Rn 24). Hierfür spricht bereits der Gesichtspunkt, dass die Klägerin mit der Berufung die erstinstanzliche bereits berücksichtigte Avalzinsforderung der Beklagten in Höhe von 2.122,58 Euro mit der Berufung nicht mehr beanstandet und sich zu der erweiterten Forderung in zweiter Instanz bestreitend zur Sache eingelassen hat. Im Ergebnis kommt es aber auf die Einwilligung der Klägerin nicht an. Denn die Erweiterung ist jedenfalls sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO. Sachdienlichkeit ist dann gegeben, wenn die Zulassung der Aufrechnung zur umfassenden Beilegung des Streits der Parteien beiträgt und einem andernfalls zu gewärtigenden Folgeprozess vorbeugt (Musielak/Voit/Ball, 18. Aufl. 2021, ZPO § 533 Rn. 13). Eine solche Sachlage ist hier zweifelsfrei gegeben und der erweiterte Antrag zulässig.

Sofern die Beklagte keine formelle Aufrechnungserklärung abgegeben hat, gilt Folgendes:

Für eine Aufrechnungserklärung reicht es aus, dass der Wille der Partei erkennbar ist, ihre Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Die Erklärung muss jedoch nicht ausdrücklich und kann nach allgemeinen Grundsätzen auch stillschweigend erfolgen oder in einem tatsächlichen Vorgang liegen, soweit der Erklärungsinhalt und/oder die äußeren Umstände mit hinreichender Deutlichkeit auf einen Aufrechnungswillen schließen lassen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. April 2021 – 11 U 43/20). Dies ist hier gegeben, die Beklagte stellt hinreichend klar, dass die Aufrechnung (hilfsweise) von einem etwaigen der Klägerin (noch) zustehenden Vergütungsanspruch abzuziehen sei.

Verzugszinsen in Höhe von 451,41 Euro auf die zur Aufrechnung gestellten und bereits vom Landgericht berücksichtigten ersten Provisionsbeträge in Höhe von 2.122,58 Euro stehen der Beklagten nicht zu. Insoweit ist bereits kein Verzug gegeben.

Zusammenfassend hat die Klägerin nur aus der Rechnung vom ### 2010 über 120.769,55 Euro einen Vergütungsanspruch in Höhe von 44.008,49 Euro netto bzw. 50.009,76 Euro brutto, der sich wie folgt berechnet:

o Pos. 1 der Rechnung:

Kassetten:

Fassade F	692,62 m2
Fassade 12.2	167,83 m2
Fassade D	490,62 m2

Insgesamt: 1.351,07 m2 x 13,59 Euro/m2 = 18.361,04 Euro

Wärmedämmung:

Fassade F	692,20 m2 (oder auch 692,62? Bd. III/5)
Fassade 12.2	0,00 m2
Fassade D	0,00 m2

Insgesamt: 692,20 m2 x 4,05 Euro/m2 = 2.803,41 Euro

Trapezbleche:

Fassade F	692,62 m2
Fassade 12.2	0,00 m2
Fassade D	0,00 m2

Insgesamt 692,62 m2 x 19,67 Euro = 13.623,84 Euro

Gesamtergebnis: 34.788,29 Euro

o Pos. 2 der Rechnung

Kassetten: 198,88 m2 x 13,59 Euro/m2 = 2.702,77 Euro Wärmedämmung: 198,88 m2 x 4,05 Euro/m2 = 805,47 Euro Trapezbleche: 198,88 m2 x 19,67 Euro/m2 = 3.911,97 Euro

Gesamtergebnis: 7.420,20 Euro

o Pos. 3 der Rechnung: kein Vergütungsanspruch

o Pos. 12 der Rechnung

20 Fenster x 90 Euro = 1.800 Euro

Gesamt: 44.008,49 Euro netto

zzgl. 6.601,27 Euro (15% Steuern)

= 50.009,76 Euro brutto

abzgl. 118,82 Euro (0,27% vom Netto für Versicherung)

abzg1.150,03 Euro (0,3% vom Brutto für Wasser/Strom)

abzgl. 45.845,00 Euro (geleistete Zahlungen)

= 3.895,91 Euro

abzgl. 2.122,58 Euro (mit der Berufung nicht angegriffen)

abzgl: 3.090,60 Euro (erfolgreiche Aufrechnung durch Beklagte)

Von den für diese Rechnung ursprünglich beanspruchten 120.769,55 Euro war zusammenfassend lediglich ein Zahlungsanspruch in Höhe von brutto 50.009,76 Euro gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung der weiter vorzunehmenden Abzüge und den bereits gezahlten 45.845,00 Euro sowie der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit den Avalkosten verbleibt keine mehr von der Beklagten auszugleichende Restforderung.

5. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts nicht begründet. Das Berufungsvorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, ein abweichendes Ergebnis zu rechtfertigen. Soweit die Klägerin jetzt darauf abstellt, dass die Tätigkeit schon zur Vermeidung der Kündigung und wegen ihrer Unkenntnis des deutschen Rechts zu ihrer rechtlichen Beratung erforderlich gewesen sei, mag dies zutreffen, jedoch ergibt sich daraus kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, zumal die Kündigung aus oben aufgeführten Gründen berechtigt war.

6. Da keine Hauptforderung mehr besteht, die zu verzinsen wäre, ist ein Zinsanspruch ebenfalls nicht gegeben.

7. Die von der Klägerin begehrte Schriftsatzfrist war nicht zu gewähren. Der Schriftsatz der Beklagten vom 11. August 2021 – soweit sich der Antrag im Termin am 24. August 2021 auf einen Schriftsatz vom 1. August 2021 bezog, ist hiermit offensichtlich der Schriftsatz der Beklagten vom 11. August 2021 gemeint – enthielt keinen neuen, entscheidungserheblichen Vortrag. Es war auch nicht erforderlich, der Klägerin Gelegenheit zu geben, schriftlich zu den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen Stellung nehmen. Das Nachreichen einer schriftlichen Beweiswürdigung kann grundsätzlich nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1990, Az, XII ZR 101/89, NJW 1991, 1547). Nur wenn eine sofortige Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zumutbar ist, z.B. weil der Sachverständige in der mündlichen Erörterung Fragen aufgeworfen hat, zu denen sich die Partei ohne sachkundige Beratung nicht äußern kann, ist der Partei Gelegenheit zu einer nachträglichen Stellungnahme nach Vorliegen des Protokolls zu geben (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Auf. 2020, § 285 Rn. 2 m.w.N.). Das war hier jedoch nicht der Fall.

Der Sachverständige ist ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 24. August 2021 (Seite 2, Bl. 41, Bd. VI d. A.) lediglich zur Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens vom 17. März 2021 und diesbezüglich auch begrenzt auf die von der Klägerin selbst aufgeworfenen Ergänzungsfragen angehört worden. Der Umfang der von der Klägerin selbst angestoßenen ergänzenden Beweisaufnahme war damit von vornherein begrenzt, die Fragestellungen überschaubar und die Äußerungen des Sachverständigen gut verständlich und nicht besonders komplex. Der Sachverständige gab auch keine neuen Erklärungen ab, die über das Beweisthema oder über die Beantwortung der von der Klägerin schriftlich angekündigten Erklärungen hinausgingen. Die Parteien hatten anschließend Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme und die Sach- und Rechtslage wurde im Rahmen der dann geführten Vergleichsgespräche unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme erneut erörtert. Eine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu den Erläuterungen des Sachverständigen war vor diesem Hintergrund entbehrlich.

In der Gesamtschau greift die Berufung der Beklagten, sofern sie auf die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Aufrechterhaltung des klageabweisenden Versäumnisurteils gerichtet ist, durch und die Berufung der Klägerin ist insgesamt erfolglos. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO).