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Mein Hausbau – Schwerpunkt Nachbarrecht (5)

Mein Hausbau - Schwerpunkt Nachbarrecht (5)

AG Altötting – Az.: 2 C 261/20 – Urteil vom 15.03.2021: Überbau – Beeinträchtigung durch über die Grundstücksgrenze errichteten Zaun

1. Der Beklagte wird verurteilt, den auf dem Grundstück des Klägers… erfolgten Überbau zu beseitigen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 492,54 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.06.2020 zu zahlen.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

5. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in der Gemeinde H. Der Kläger ist Eigentümer des landwirtschaftlich genutzten Grundstücks …. Es handelt sich um das in westlicher und südlicher Richtung direkt angrenzende Grundstück zum Grundstück des Beklagten… Der Beklagte hat auf dem Grundstück, das im Bereich einer Außenbereichssatzung liegt, ein Wohnhaus errichtet. Im August 2019 hat er unmittelbar an der Grundstücksgrenze zum Kläger einen Stahlzaun errichtet. Die Ausführung erfolgte durch die Firma des Streitverkündeten aus Altötting.

Zur Lage der Grundstücke wird verwiesen auf die Übersichtsaufnahme in Anlage B 10.

Weiter wird verwiesen auf die mit der Klageschrift vorgelegten Farbbilder sowie die vom Beklagten vorgelegten Lichtbilder in Anlagen B 11 bis B 16.

Der im Westen und Südwesten zum Grundstück des Beklagten gelegene Bereich des Klägergrundstücks ist verpachtet an den Landwirt W., der die Fläche zum Anbau von Feldfrüchten genützt. Der direkt an die Südgrenze des Beklagtengrundstücks angrenzende Teil des Klägergrundstücks ist nicht verpachtet und wird landwirtschaftlich nicht als Anbaufläche genutzt. Auf die vorgelegten Aufnahmen und Lichtbilder wird nochmal verwiesen.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Gartenzaun und dessen Beton-Fundamente zum Teil über die Grenze gebaut wurden und somit auf dem Grundstück des Klägers stehen.

Der Kläger hat den Beklagten mehrfach zur Beseitigung des aus Sicht des Klägers bestehenden Überbaus aufgefordert, zuletzt mit Anwaltsschreiben vom 10.02.2020 (Anlage K2).

Der Kläger hat vorgetragen, die Fundamente des Zauns auf der Südseite würden mehrere Zentimeter auf das Grundstück des Klägers ragen. Im südwestlichsten Punkt liege eine Überbauung von circa 15 Zentimetern vor. An der westlichen Grenze liege damit im südlichen Zaunbereich ebenfalls eine Überbauung von mehreren Zentimetern vor.

Der Kläger hat die im Tenor zuerkannten Anträge gestellt.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat dem Inhaber der ausführenden Firma, welche den Zaun errichtet hat, den Streit verkündet (Bl. 8 R). Die Streitverkündung wurde diesem am 08.07.2020 zugestellt. Ein Streitbeitritt des Streitverkündeten R…. erfolgte nicht.

Der Beklagte trägt vor, der Gartenzaun sei ausschließlich und vollständig auf dem Grundstück des Beklagten errichtet und montiert worden. Dabei sei Orientierungspunkt die Position der eingemessenen und gesetzten Grenzsteine gewesen.

Der Beklagte hat weiter vorgetragen, durch das Befahren des Bereichs an der Grenze durch den Pächter mit einem ca. fünf Tonnen schweren Traktor zuzüglich landwirtschaftlicher Maschinen seien Grenzsteine auch weggedrückt und in Richtung des Beklagtengrundstücks verschoben worden.

Der Kläger hat dies ausdrücklich bestritten.

Hinsichtlich des weiteren Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat einen Ortstermin durchgeführt und mündlich verhandelt am 09.10.2020. In dem Termin wurden die Parteien persönlich angehört.

Am Ende der Sitzung hat das Gericht einen Beweisbeschluss verkündet, mit dem das Amt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung in M. mit einem vermessungstechnischen Gutachten beauftragt wurde.

Auf das Sitzungsprotokoll (Blatt 37/38) wird verwiesen.

Der Sachverständige Dipl. Ing. M., Vermessungsoberrat, hat sein Gutachten vorgelegt unter dem 30.11.2020 (Bl. 45).

Nach Zuleitung des Gutachtens haben sich beide Parteien mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt, worauf das Gericht am 18.12.2020 beschlossen hat, mit Zustimmung der Parteien, ohne weitere mündliche Verhandlung zu entscheiden.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage erwies sich als vollumfänglich begründet.

I. Begründetheit der Hauptsacheforderung

Der Kläger kann von den Beklagten verlangen, dass dieser den Zaun an der Grundstücksgrenze mit den Fundamenten derart zurücksetzt, dass weder der Zaun selbst noch die Fundamente in das Klägergrundstück hineinreichen.

Anspruchsgrundlage hierfür ist § 1004 Abs. 1 BGB.

Nach dem Gutachten des Vermessungsoberrats Dipl. Ing. M., Amt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung in M. vom 11.01.2021 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass an der Westgrenze des Beklagtengrundstücks acht der vorhanden Zaunsäulen (Säule 9 bis 16) teilweise auf dem Flurstück Nummer 993/4 des Klägers stehen. Lediglich der Überstand der Säule 9 liegt innerhalb des Toleranzbereichs der Aufmessung. Der maximale Überstand beträgt 12 cm (im Bereich der Säule 16). Verwiesen wird im einzelnen auf die Ausführungen auf Seite 5 des Gutachtens sowie die Anlagen 9 und 11 zum Gutachten.

Weiter hat der Sachverständige festgestellt, dass an der Südgrenze des Beklagtengrundstücks ebenfalls 8 der vorhandenen Zaunsäulen (Säule 23 bis 30) teilweise auf dem Flurstück 993/4 stehen. Der Überstand der Säule 23 liegt dabei innerhalb des Toleranzbereichs der Aufmessung. Der maximale Überstand beträgt 9 cm (Säule 29 und 30). Es wird nochmals verwiesen auf die Ausführungen auf Seite 5 des Gutachtens sowie insbesondere auf die Anlagen 10 und 12 zum Gutachten.

Weiter hat der Sachverständige festgestellt, dass an der Westgrenze des Flurstücks 993/3 mit Ausnahme der Fundamente an den Säulen 1 und 4 alle Fundamente auf das Flurstück 993/4 ragen. Mit 31 cm am weitesten ragt das Fundament an der Säule 12 auf Flurstück 993/4. An der Südgrenze des Flurstücks 993/3 ragen mit Ausnahme der Fundamente an den Säulen 16 und 19 alle Fundamente auf das Flurstück 993/4. Mit 21 cm am weitesten ragt das Fundament an der Säule 24 auf das Flurstück 993/4. Verwiesen wird auf die Ausführungen auf Seiten 6/7 des Gutachtens sowie insbesondere auf die Anlagen 11 und 12 zum Gutachten.

Es liegt mithin ein Überbau auf das Klägergrundstück vor, den der Kläger auch nicht zu dulden hat.

Eine Duldungspflicht ergibt sich zum einen nicht aus § 912 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift ist vorliegend nicht anwendbar, da Zäune/Mauern kein Gebäude im Sinne von § 912 Abs. 1 BGB darstellen.

Eine Duldungspflicht ergibt sich weiterhin auch nicht aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB.

Zwar wird der Kläger durch den Überbau in der landwirtschaftlichen Nutzung seines Grundstücks nicht fühlbar beeinträchtigt. Allerdings konnte sich das Gericht auch im Rahmen des Ortsaugenscheins vom 09.10.2020 ein Bild davon machen, dass in Anbetracht der Größe des Grundstücks ….. für den Beklagten keinerlei Notwendigkeit bestand, den Zaun so auf die Grenze zu setzen, dass er zwangsläufig Gefahr lief, hier jedenfalls in Teilen des Zauns einen Überbau zu errichten. In der von ihm selbst herbeigeführten Situation kann er sich nicht darauf berufen, der Kläger verstoße gegen Treue und Glauben, wenn er die Beseitigung des Überbaus verlange.

Dem Klageantrag zu Ziffer I war deshalb stattzugeben. Das Gericht hält den Klageantrag auch für ausreichend bestimmt. Der Beklagte hat den Überbau eben so zu beseitigen, dass kein Teil des Zaunes mehr in das Grundstück des Klägers hineinragt.

II. Begründetheit des Klageantrags zu Ziffer II

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten schuldet der Beklagte als Verzugsschaden nach den §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Der Beklagte hatte gegenüber dem Kläger auf dessen Aufforderung die Beseitigung verweigert, so dass sich der Kläger veranlasst sah, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Die angesetzten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten mit einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Wert von 5.000,00 Euro zuzüglich Pauschale und Mehrwertsteuer in Höhe von 492,54 Euro (siehe Berechnung auf Seite 3 der Klageschrift) sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

Aus diesem Betrag stehen dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen zu ab dem 11.06.2020.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.58/8

Mein Hausbau – Schwerpunkt Nachbarrecht (4)

Mein Hausbau - Schwerpunkt Nachbarrecht (4)

OLG Rostock – Az.: 3 U 3/20 – Beschluss vom 26.01.2021: Nachbarrechtlicher Beseitigungsanspruch von Zaun und einer Hecke vom Grundstück

Gründe

I.

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 05.12.2019, Az. 4 O 336/19, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.

II.

1.

Die Kläger begehren von den Beklagten Schadensersatz aufgrund eines Grundstückskaufes.

Die Kläger erwarben mit notariellem Vertrag vom 24.08.2012 von den Beklagten das im Grundbuch von P., Blatt 879, Gemarkung P., Flur 27, Flurstück 491/5 verzeichnete Grundstück.

Auf dem Nachbargrundstück befindet sich ein Zaun nebst Hecke, welche vor Übergabe des Grundstücks errichtet worden waren. Vor Abschluss des Kaufvertrages sahen die Kläger die dem Kaufvertrag beigefügte Flurkarte ein. Aus dieser war für sie der Grenzverlauf ersichtlich, während Zaun und Hecke vollständig auf dem nachbarlichen Grundstück belegen sind. Die tatsächliche Grundstücksgrenze ist durch Grenzsteine markiert und entspricht derjenigen, die in der Flurkarte verzeichnet ist.

Die Kläger haben behauptet, 2017 von den Nachbarn darauf hingewiesen worden zu sein, dass sich Zaun und Hecke auf deren Grundstück befinden. Auf diesen Umstand hätten die Nachbarn Jahre zuvor bereits die Beklagten hingewiesen.

Für die Rodung und Entsorgung der Hecke, die Entfernung und Entsorgung des Maschendrahtzaunes, das Umsetzen der Beeteinfassung und des Komposthaufens, die Lieferung und das Setzen eines neuen Maschendrahtzauns, die Rasenansaat sowie die Lieferung und Pflanzung von neuen Heckengehölzen würden Kosten von 6.064,60 € netto entstehen.

Die Kläger haben behauptet, dass der Zaun von den Beklagten gesetzt worden sei, hierfür aber keinen Beweis angeboten.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass sich die genaue Lage des Grundstücks aus der Flurkarte ergebe und dieses daher nicht mangelhaft sei. Es sei auch allein Sache der Nachbarn, auf ihrem Grundstück einen Zaun aufzustellen oder zu dulden.

Mit Urteil vom 05.12.2019 hat das Landgericht Neubrandenburg die Klage abgewiesen. Es hat einen Schadensersatzanspruch verneint, weil das Grundstück nicht mangelhaft sei. Dies würde einen Beseitigungsanspruch der Nachbarn gegenüber den Klägern voraussetzen, welcher nicht ersichtlich sei. Wegen der weitergehenden Entscheidungsgründe, der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen sowie der erstinstanzlichen Anträge nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.

Durch die Kläger sei ein Haus nebst Grundstück von den Beklagten gekauft worden. Mitverkauft sei auch die Umfriedung worden in Gestalt von Zaun und Hecke, die sich unstreitig auf dem Nachbargrundstück befinde. Es sei nunmehr bestritten worden, dass sich der Zaun teilweise auf dem Grundstück der Kläger befinde. Da die mitverkaufte Umfriedung die Nachbarn teilweise von ihrem Besitz ausschließe, hätten diese einen Anspruch nach § 1004 BGB bzw. nach § 985 BGB. Dies stelle einen Mangel der Kaufsache dar.

Das Landgericht habe nicht hinreichend geprüft, ob ein Mangel vorliege, obwohl es zwischen den Parteien unstreitig gewesen sei, dass sich der Zaun nebst Hecke auf der Grundstücksseite der Nachbarn befunden habe und diese einen Anspruch auf Beseitigung gehabt hätten.

Bereits in der Klageschrift sei vorgetragen worden, dass eine Beeteinfassung und ein Komposthaufen versetzt werden müssten. Dies sei nicht in den Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgenommen worden, obgleich sich hieraus ergebe, dass die Kläger einen Teil des nachbarlichen Grundstücks nutzen würden.

Es dürfte auch feststehen, dass dann, wenn sich auf dem nachbarlichen Grundstück ein Zaun und eine Hecke befänden, die Nachbarn an der Nutzung eines Teils ihres Grundstücks gehindert seien.

Auf die Abgrenzung des Landgerichtes, ob sich der Zaun allein auf dem nachbarlichen oder auch auf dem Grundstück der Kläger befinde, komme es nicht an, weil der Zaun Zubehör sei, welches miterworben worden sei.

Auch hätte der Vortrag der Kläger, dass sich der Zaun auch teilweise auf ihrem Grundstück befinde, nicht als verspätet zurückgewiesen werden dürfen. § 282 Abs. 2 ZPO sei nicht anzuwenden, weil sich die Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht darauf berufen hätten, dass sie zunächst noch Erkundigung würden einholen müssen.

Mit Schriftsatz vom 06.05.2020 haben die Kläger vorgetragen, dass eine umschließende Umzäunung gegeben sei, die sich teils auf dem Grundstück der Kläger sowie teils auf dem Grundstück der Nachbarn befinde.

Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers nimmt der Senat auf die Berufungsbegründung vom 04.02.2020 und den Schriftsatz vom 06.05.2020 Bezug.

Die Beklagten begehren die Zurückweisung der Berufung und verteidigen das angefochtene Urteil.

2.

Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht diesen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere können die Kläger sich nicht auf eine Mangelhaftigkeit des durch sie von den Beklagten erworbenen Grundstücks berufen.

Ist die Kaufsache mangelhaft, kann der Käufer vom Verkäufer gemäß § 437 Nr. 3 BGB nach den §§ 440, 280, 281 BGB Schadensersatz verlangen. Dabei kann die Mangelhaftigkeit der Kaufsache – wie dies vorliegend die Kläger geltend machen – auch in einem Rechtsmangel liegen. Gemäß § 435 BGB ist die Sache frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte geltend machen können. Hieran fehlt es schon deshalb, weil keine Rechte in Bezug auf das Kaufgrundstück durch Dritte geltend gemacht werden. Auch die Voraussetzungen eines Sachmangels liegen nicht vor, da die Geltendmachung von Ansprüchen durch Nachbarn keine Frage der Beschaffenheit der Kaufsache ist.

Die Kläger möchten ihren Schadensersatzanspruch darauf stützen, dass sie von ihren Grundstücksnachbarn auf Beseitigung eines Zaunes und einer Hecke von deren Grundstück sowie der Räumung des nachbarlichen Grundstückes von einem Komposthaufen und einer Beeteinfassung in Anspruch genommen werden könnten. Ein solcher Beseitigungsanspruch steht den Eheleuten G. als den Grundstücksnachbarn der Kläger diesen gegenüber jedoch nicht zu.

Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, kann der Eigentümer gemäß § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Der Anspruch ist gemäß § 1004 Abs. 2 BGB jedoch ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist, weil sich die Beeinträchtigung nicht als rechtswidrig darstellt.

Der Eigentümer einer Sache kann gemäß § 903 BGB, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Die Grenzen des Eigentumsrechts für Grundstücke regeln im Wesentlichen die §§ 903 ff. BGB, die in einigen Bundesländern durch landesrechtliche Regelungen ergänzt werden. Ein ergänzendes Nachbarschaftsrecht ist in Mecklenburg-Vorpommern nicht erlassen worden.

Ein Anspruch der Eheleute G. gegen die Kläger auf Beseitigung von Zaun und Hecke aus § 1004 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass diese Eigentümer des Grundstücks sind, auf welchem sich diese befinden. Die Beklagten haben die Eigentümerstellung der Eheleute G. nicht in Abrede gestellt. Die Kläger ihrerseits haben dies wiederholt vorgetragen. Dass dieser Teil des nachbarlichen Grundstückes ihnen rechtswirksam übereignet worden sei, haben sie zu keinem Zeitpunkt substantiiert vorgetragen, so dass der Senat die Eigentümerstellung der Eheleute G. voraussetzen kann.

Gleichzeitig aber müssen die Kläger Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB sein. Der Beseitigungsanspruch setzt voraus, dass der Beklagte für die Beeinträchtigung als Störer verantwortlich ist. Dazu reicht nach der Rechtsprechung des BGH der bloße Umstand des Eigentums an demjenigen Grundstück, von dem die Einwirkung ausgeht, nicht aus. Die Beeinträchtigung muss vielmehr wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers zurückgehen (BGH, Urt. v. 18.04.1991, III ZR 1/90, a.a.O.; BGH, Urt. v. 12.02.1985, VI ZR 193/83, NJW 1985, 1773).

Als Handlungsstörer kommen die Kläger nicht in Betracht. Handlungsstörer ist, wer die Beeinträchtigung durch seine Handlung oder pflichtwidrige Unterlassung adäquat verursacht hat (Palandt/Herrler, BGB, 80. Aufl., § 1004, Rn. 16). Es ist unstreitig, dass die Kläger Zaun und Hecke nicht errichtet haben. Somit scheiden sie als Handlungsstörer aus. Ob hingegen die Beklagten, als diese noch Eigentümer des klägerischen Grundstücks waren, Zaun und Hecke errichtet haben, kann dahinstehen, denn sie werden von den Nachbarn im vorliegenden Prozess nicht in Anspruch genommen.

Die Kläger sind auch nicht Zustandsstörer. Zustandsstörer ist der Eigentümer/Besitzer oder Verfügungsbefugte einer Sache, von der eine Beeinträchtigung ausgeht, wenn die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf seinen Willen zurückgeht (Palandt/Herrler, a.a.O., § 1004, Rn. 19). Ausreichend ist, dass der das Eigentum beeinträchtigende Zustand durch den maßgebenden Willen des Eigentümers aufrechterhalten wird, von dessen Grundstück die Beeinträchtigung ausgeht und damit die Beseitigung von dessen Willen abhängt (BGH, Urt. v. 22.09.2000, V ZR 443/99, NJW-RR 2001, 23; BGH, Urt. v. 26.01.2017, III ZR 465/15, juris). Die Beeinträchtigung der Eheleute G., welche darin besteht, dass sich Zaun, Hecke und Beeteinfassung sowie Komposthaufen auf deren Grundstück befinden, geht nicht vom Grundstück der Kläger aus. All jene Gegenstände, deren Beseitigung die Kläger ihrem Schadensersatzanspruch zugrunde legen möchten, befinden sich auf dem Grundstück der Eheleute G.

Die Beeinträchtigungen hängen darüber hinaus nicht maßgeblich vom Willen der Kläger ab. Sie können zwar die Nutzung des zwischen ihrem Grundstück und dem Zaun liegenden Grundstücksteils des Nachbargrundstückes einstellen. Bestandteile des Grundstückes – wie Zaun und Hecke – können sie jedoch nicht ohne Zustimmung der Eheleute G. von deren Grundstück entfernen, erstrecht nicht gegen deren Willen.

Darauf, ob sich der Zaun vollständig auf dem Grundstück der Eheleute G. befindet, wie dies die Kläger in erster Instanz bis zur mündlichen Verhandlung vorgetragen und auch wieder zum Gegenstand ihres Berufungsvorbringens gemacht haben, kann für diese rechtliche Beurteilung dahinstehen. Der Beseitigunganspruch der Eheleute G. kann sich allein auf den Teil von Zaun und Hecke beschränken, der sich auf deren Grundstück befindet. An einem sich ggf. auf dem Grundstück der Kläger befindenden Teil des Zaunes steht ihnen ein solcher Anspruch mangels Eigentümerstellung nicht zu.

Auch aus den nachbarrechtlichen Vorschriften der §§ 903 ff. BGB lässt sich ein Beseitigungsanspruch nicht in Verbindung mit § 1004 Abs. 1 BGB herleiten.

Aus § 912 BGB könnten die Nachbarn der Kläger nichts für sich herleiten. Die Norm setzt voraus, dass der Grundstückseigentümer ein Gebäude über eine Grenze gebaut hat. Bei Zaun, Hecke und Komposthaufen handelt es sich bereits nicht um ein Gebäude.

Auch der Vortrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung erster Instanz, der Zaun verlaufe auch zu einem kleinen Teil auf ihrem Grundstück, ist ungeeignet, einen Beseitigungsanspruch der Eheleute G. zu begründen, dem sich die Kläger ausgesetzt sehen wollen. Der Senat kann es daher auch offenlassen, ob das Landgericht diesen Vortrag zurecht als verspätet und damit nicht mehr berücksichtigungsfähig behandelt hat. Zwar können Zäune und Hecken durchaus Grenzanlagen sein. Das aber setzt voraus, dass sie ganz oder zumindest zu einem beachtlichen Teil unmittelbar auf der Grenze stehen, also von dieser geschnitten werden. Überdies regelt § 921 BGB lediglich die Befugnis zur Benutzung einer Grenzanlage und § 922 BGB deren Unterhaltung. Regelung über deren Beseitigung enthalten die nachbarrechtlichen Vorschriften des BGB nicht. Handelt es sich um eine Grenzanlage, gehört jedem Grundstückseigentümer der auf seinem Teil stehende Teil ohne Beteiligung des Nachbarn (Palandt/Herrler, a.a.O., § 921, Rn. 4). Auch bei einer Grenzanlage kann sich ein Beseitigungsanspruch nur aus § 1004 BGB ergeben, wenn diese ohne Zustimmung des Nachbarn errichtet worden ist. Auch hierzu wäre nichts vorgetragen.

Schließlich hilft den Klägern ihre Behauptung nicht weiter, sie hätten den Zaun als Zubehör zum Grundstück erworben. Ein Maschendrahtzaun erfüllt bereits nicht die Voraussetzungen des § 97 BGB. Er ist vielmehr in der Regel Bestandteil des Grundstückes, auf welchem er errichtet ist.

III.

Im Interesse der Meidung von Kosten wird anheim gegeben die Rücknahme der Berufung zu prüfen.

Mein Hausbau – Schwerpunkt Nachbarrecht (3)

Mein Hausbau - Schwerpunkt Nachbarrecht (3)

OLG Saarbrücken – Az.: 5 U 97/21 – Urteil vom 20.05.2022: Grenzwand – Beschädigung durch Abgrabung – Schadensersatz

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 11. Oktober 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 51/20 – wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Klage als in der Sache unbegründet abgewiesen wird.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien sind Nachbarn; der Kläger macht im Anschluss an einen ersten, durch einen Prozessvergleich beendeten Rechtsstreit, in dem er die Beklagten auf Wiederherstellung einer Abgrabung in Anspruch genommen hatte, sein Interesse in Gestalt eines auf 3.028,30 Euro bezifferten Schadensersatzanspruches geltend; außerdem begehrt er die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere, im Zuge der Arbeiten entstehende Kosten. Er ist zu ½ Miteigentümer des Grundstücks (Gemarkung B., Flur 10, Flurstück Nr.), die Beklagten haben das daran angrenzende, rechts danebenliegende Grundstück (Flurstück Nr.) erworben, um darauf ein Wohnhaus nebst Garage zu errichten; im Herbst 2017 begannen sie, entlang der gemeinsamen Grenze eine Baugrube auszuheben; dabei kam es zu einer Abgrabung von bis zu einer Breite von 1 m auf dem klägerischen Grundstück. Nachdem die Beklagten im Zuge des Baufortschritts an der Grundstücksgrenze eine Garage errichtet und den Grenzbereich durch L-Steine abgesichert hatten, begehrte der Kläger die Wiederherstellung des vor der Abgrabung bestehenden Zustandes seines Anwesens. Von den Beklagten daraufhin vorgenommene Arbeiten hielt er für unzureichend, nach weiterer vergeblicher Aufforderung erhob er Klage zum Landgericht auf Wiederherstellung des abgegrabenen Grundstücksstreifens (Az.: 3 O 81/18). In dem am 14. Januar 2019 vor dem Landgericht abgeschlossenen Vergleich verpflichteten sich die Beklagten, “die Wiederherstellungsarbeiten betreffend des Grundstücks Gemarkung B., Flur 10, Flurstück in einer Breite bis zu rund 1 m, gerechnet von der Grenze zum Grundstück Gemarkung B., Flur 10, Flurstück, insbesondere im Bereich des abschüssigen Hanges bis zum 18. Februar 2019 vollständig fertig zu stellen und somit eine Wiederherstellung des ursprünglichen Geländezustandes herbeizuführen” (Bl. 23 ff. GA). Weil die Arbeiten nach Ansicht des Klägers nicht hinlänglich ausgeführt wurden, betrieb dieser nach Fristablauf die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich und bat am 24. Juli 2019 um Ermächtigung zur Ersatzvornahme auf Kosten der Beklagten unter Vorauszahlung der Kosten in Höhe von 4.309,59 Euro brutto nach Maßgabe eines Angebotes der Firma L. Baumschulen GmbH & Co. KG vom 22. Juli 2019 (§ 887 Abs. 1 und 2 ZPO; Bl. 25 ff., 33 f. GA). Mit Beschluss vom 2. Dezember 2019 wurde der Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, der Vergleich enthalte keinen vollstreckungsfähigen Inhalt (Bl. 28 ff. GA). Zwischen den Parteien waren und sind noch andere Rechtsstreitigkeiten anhängig. In einem vor dem Landgericht Saarbrücken unter dem Az. 3 O 145/19 geführten Rechtsstreit wurden die Beklagten verurteilt, an den Kläger wegen an seinem Grundstück eingetretener Schäden im Bewuchs Schadensersatz zu leisten (Urteil vom 25. Januar 2021). Zudem begehrt der Kläger in einem weiteren Rechtsstreit von den Beklagten die Beseitigung der L-Steinmauer aufgrund eines von ihm behaupteten Überbaus; gegen das stattgebende Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10. Juni 2021 (Az.: 3 O 241/20) ist Berufung zum Senat eingelegt worden, über die ebenfalls am 6. Mai 2022 mündlich verhandelt wurde (Az. 5 U 62/21).

Der Kläger hat nach Zurückweisung seines Zwangsvollstreckungsgesuches am 27. März 2020 Klage zum Landgericht Saarbrücken eingereicht und darin unter Hinweis auf die Vorschrift des § 893 ZPO und das Angebot der Firma L. Baumschulen GmbH & Co. KG vom 22. Juli 2019 einen bezifferten Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.028,30 Euro geltend gemacht, verbunden mit dem Antrag, festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet seien, die über diesen Betrag hinausgehenden Kosten zu erstatten, die ihm infolge der Beauftragung einer Fachfirma zur Durchführung der Wiederherstellungsarbeiten betreffend das Grundstück Gemarkung B., Flur 10, Flurstück, in einer Breite bis zu rund 1 m im Bereich des abschüssigen Hanges jeweils des nachträglich und gesondert erhöhten L-Steins der Grenzmauer in Form von Ausgraben von Wurzeln und Holzstämmen, Aufsammeln von Steinen und Geröll, Planierarbeiten, Einbau von Mutterboden und Verlegen von Erosionsgewebe entstehen. Er hat behauptet, nach Abschluss des Vergleichs vom 14. Januar 2019 seien von den Beklagten bis zum vereinbarten Zeitpunkt lediglich im oberen Grundstücksbereich und im oberen Teil des Hangbereichs Arbeiten begonnen worden, nicht jedoch im darunterliegenden Hangbereich und zumindest auf einer Grundstückslänge von 8 m stünden noch Arbeiten aus. Zur Erlangung des ordnungsgemäßen Zustandes müsse der betroffene Hangbereich von Gesteins- und Geröllbrocken und unbrauchbaren Erdmassen befreit werden, die die Beklagten dort eingebracht hätten, um die L-Steinmauer entlang der Grenze errichten zu können. Weiterhin müssten Holz- bzw. Wurzelmassen in dem betroffenen Bereich entfernt werden, darunter insbesondere zwei von den Beklagten entlang der L-Steinmauer eingelegte Baumstämme. Sodann müssten der Untergrund und das anstehende Erdreich zur Aufnahme einer Mutterbodenschicht fachgemäß vorbereitet und rund 2 ³ Mutterboden angeliefert, gesiebt und eingebaut und sodann durch Aufbringen von rund 30 m² Kokosgewebe gegen erosionsbedingte Abspülungen gesichert werden. Außer dem dafür erforderlichen Kostenaufwand gemäß Angebot der Firma L. Baumschulen GmbH & Co. KG vom 22. Juli 2019 in Höhe von mindestens 3.028,30 Euro netto sei noch mit weiteren Kosten, insbesondere aufgrund der anfallenden Mehrwertsteuer, zu rechnen. Der fiktiv geltend gemachte Schadenersatzanspruch aufgrund des bereits an dem Grundstück eingetretenen Schadens bestehe als Mindestschaden auch unabhängig von einer etwaigen Entfernung der L-Steine und hiernach etwaig notwendiger weiterer Maßnahmen, zumal auch nach der Entfernung der L-Steine noch zusätzliche Maßnahmen notwendig werden könnten. Die Beklagten haben die Klage bereits für unzulässig gehalten mit der Begründung, § 893 ZPO sei in der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig. Außerdem haben sie die Notwendigkeit und Erforderlichkeit der geltend gemachten Maßnahmen zur Wiedererlangung des ursprünglichen Zustandes des klägerischen Grundstücks sowie den vom Kläger dafür angesetzten Kostenaufwand in Abrede gestellt. Schließlich bestehe für den geltend gemachten Anspruch auch kein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die klägerseits im Rechtsstreit 3 O 241/20 (= Senat, 5 U 62/21) begehrte Entfernung der L-Steine, die zu einem Höhenunterschied der Grundstücke führen würde, der Sicherungsmaßnahmen auf dem klägerischen Grundstück bedingen würde.

Das Landgericht Saarbrücken hatte zunächst Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 7. September 2020 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Erst später hat es von der Existenz des auf Beseitigung der Grenzmauer gerichteten weiteren Rechtsstreits – 3 O 241/20 – Kenntnis erlangt, auf sich daraus ergebende Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis der vorliegenden Klage aufmerksam gemacht (Hinweisbeschlüsse vom 1. und 22. Juli 2021, BI. 154 ff., 164 GA) und mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 186 ff. GA), auf dessen Inhalt auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage sodann mit dieser Begründung, auch unter dem Gesichtspunkt des Schikaneverbotes, als unzulässig abgewiesen.

Mit seiner gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines früheren Vorbringens weiter. Er hält seine Klage auf Ersatz des Interesses sowohl unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses als auch des Schikaneverbotes weiterhin für zulässig und meint, entgegen der Annahme des Landgerichts und ohne Rücksicht auf die weiteren Folgen einer von den Beklagten ebenfalls geschuldeten Beseitigung des Überbaus sei bereits jetzt ein ersatzfähiger Schaden an seinem Grundstück entstanden, der sich künftig allenfalls noch vergrößern werde.

Der Kläger beantragt (Bl. 224 GA): Unter Abänderung des am 11. Oktober 2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Az. 3 O 51/20, werden

1. die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 3.028,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche über die mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten 3.028,30 Euro hinausgehenden Kosten zu erstatten, die ihm infolge der Beauftragung einer Fachfirma zur Durchführung der Wiederherstellungsarbeiten betreffend das Grundstück Gemarkung B., Flur 10, Flurstück, in einer Breite bis zu rund 1 m im Bereich des abschüssigen Hanges jeweils des nachträglich und gesondert erhöhten L-Steins der Grenzmauer in Form des Ausgraben von Wurzeln und Holzstämmen, Aufsammeln von Steinen und Geröll, Planierarbeiten, Einbau von Mutterboden und Verlegen von Erosionsgewebe entstehen.

Die Beklagten beantragen (Bl. 218 GA), die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 24. August 2020 und vom 27. September 2021 (BI. 86 ff., 181 ff. GA) sowie des Senats vom 6. Mai 2022 (BI. 271 f. GA) verwiesen. Der Senat hat die Akten des Landgerichts – 3 O 81/18 und 3 O 241/20 – zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die ausdrücklich unter Hinweis auf § 893 ZPO erhobene Klage auf das Interesse ist zwar entgegen der Ansicht des Landgerichts zulässig, in der Sache ist sie aber – jedenfalls derzeit – in mehrfacher Hinsicht unbegründet. Die Berufung des Klägers war deshalb mit dieser Maßgabe auf seine Kosten zurückzuweisen:

1. Anders als das Landgericht hat der Senat allerdings keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. Dieser fehlt es insbesondere und auch unter dem Gesichtspunkt des Schikaneverbotes nicht am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis:

a) Das Landgericht hat freilich Recht damit, wenn es in dem angefochtenen Urteil darauf hinweist, dass die Ausübung eines Rechts unzulässig ist, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen (§ 226 BGB), und dass dieser Rechtsgedanke nach ganz überwiegender Meinung auch im Verfahrensrecht Anwendung findet (vgl. RG, Urteil vom 24. Januar 1928 – II 272/27, RGZ 120, 47, 50; OLG Frankfurt, NJW 1979, 1613; ArbG Hamm, MDR 1966, 272; Ellenberger, in: Palandt, BGB 80. Aufl., § 226 Rn. 1; abweichend jedoch RG, Urteil vom 26. Oktober 1939 – VIII 195/39, RGZ 162, 65, 67). Ob daraus – schon – die Unzulässigkeit der Klage oder – nur – des ihr innewohnenden Anliegens folgt, kann hier aber dahinstehen. Denn stets bleibt die in § 226 BGB enthaltene Einschränkung zu beachten, wonach es nicht genügt, dass jemand von seinem Recht – subjektiv – in missbilligenswerter Absicht Gebrauch macht; vielmehr muss objektiv feststehen, dass die Rechtsausübung keinen anderen Zweck haben kann, als einem anderen Schaden zuzufügen (Staudinger/Repgen (2019) BGB § 226, Rn. 15; vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 34/11, ZInsO 2012, 828; Urteil vom 11. April 1975 – V ZR 165/73, BGHZ 64, 273 ff. insoweit nicht abgedruckt; vgl. zu einem Anwendungsfall auch Senat, Urteil vom 2. Oktober 2019 – 5 U 15/19, NJW-RR 2020, 141). An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn die Möglichkeit verbleibt, dass (auch) ein berechtigtes Interesse verfolgt wird (RG, Urteil vom 8. Januar 1920 – VI 349/19, RGZ 98, 15, 17; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 226 Rn. 2). Dementsprechend wäre auch die Ausübung eines Klagerechts unter dem Gesichtspunkt prozessualer Schikane nur dann unzulässig, wenn der Kläger von seinem Obsiegen keinen irgendwie gearteten Nutzen hätte und seine Rechtsverfolgung darum allein den Zweck haben kann, dem Gegner zu schaden oder das Gericht zu belästigen (OLG Frankfurt, NJW 1979, 1613). Solches kann jedoch von der vorliegenden Klage nicht angenommen werden, weil die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten, den vor der Abgrabung bestehenden Zustand wiederherzustellen, außer Streit steht. Daraus folgt jedoch, dass dem Kläger die Geltendmachung seines daran bestehenden Interesses, mag sie auch aus verständiger Sicht – zumindest gegenwärtig – nicht angezeigt sein, nicht von vornherein als Schikane versagt werden kann.

b) Ebenso wenig fehlt der unter Hinweis auf § 893 ZPO erhobenen Zahlungsklage das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger im vorausgegangenen Rechtsstreit – 3 O 81/18 – bereits einen Titel auf Vornahme der geschuldeten Handlung erwirkt hatte, dessen Bestimmtheit zweifelhaft ist. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt zwar regelmäßig dann, wenn über den Anspruch bereits ein Urteil oder ein sonstiger Vollstreckungstitel vorliegt (Greger in: Zöller, ZPO 34. Aufl., Vorbem. §§ 253-299a Rn. 18a; vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1952 – IV ZR 106/51, BGHZ 4, 314, 321 f.); das gilt aber nicht, wenn für die neue Klage ein verständiger Grund existiert, etwa weil – wie auch hier – die Reichweite des Titels streitig ist; diese kann dann im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden (§ 256 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1972 – VIII ZR 81/71, DB 1972, 2302; Urteil vom 13. Juli 2017 – I ZR 64/16, NJW 2018, 235). Für die vorliegend erhobene Interessenklage, die auch bei Prozessvergleichen möglich ist (Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO 19. Aufl., § 893 Rn. 1; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 4. Aufl., § 894 Rn. 2), muss entsprechendes gelten. Anerkanntermaßen kann der Gläubiger den Anspruch auf Leistung des Interesses geltend machen, ohne vorher die Durchführung des Erfüllungsanspruchs im Vollstreckungsverfahren zu versuchen (Seibel in: Zöller, a.a.O., § 893 Rn. 3; Gruber, in: MünchKomm-ZPO 6. Aufl., § 893 Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, a.a.O., § 893 Rn. 2). Insoweit enthält § 893 ZPO lediglich eine Klarstellung, dass Sekundäransprüche nach materiellem Recht ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung aus dem ursprünglichen Titel geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 30. Januar 1957 – IV ZR 27/56, BGHZ 23, 215, 221; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, a.a.O., § 894 Rn. 6). Es wäre Förmelei, den Kläger vorab auf eine Feststellungsklage zur Klärung des Umfanges der in dem Vergleich titulierten Wiederherstellungspflicht zu verweisen, weil dies im Rahmen des Erkenntnisverfahrens über die hier geltend gemachten Sekundäransprüche in gleicher Weise erfolgen kann.

2. Allerdings ist die auf Ersatz des Interesses an der zugrunde liegenden Wiederherstellungspflicht gerichtete Klage in der Sache unbegründet. Ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers, ihm anstatt der von ihm zunächst geltend gemachten Herstellung in Natur nunmehr das Interesse in Form von Geld zuzusprechen, existiert – jedenfalls derzeit – nicht, und außerdem könnte dieser – jedenfalls derzeit – auch nicht ohne Verstoß gegen Treu und Glauben geltend gemacht werden. Deshalb ist sein teilweise bezifferter, im Übrigen als Feststellungsklage erhobener Rechtsbehelf insgesamt abzuweisen:

a) Ein Sekundäranspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen (§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB) kommt nicht in Betracht.

aa) Die Beklagten sind nicht aufgrund eines Vertrages zur “Wiederherstellung des ursprünglichen Geländezustandes” verpflichtet. Der – insoweit allein in Betracht kommende – Prozessvergleich hat kein eigenständige vertragliche Primärverpflichtung zu Lasten der Beklagten begründet. Ein Vergleich im Sinne von § 779 BGB hat grundsätzlich keine schuldumschaffende Wirkung und ändert das ursprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden; im Übrigen besteht das ursprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur unverändert fort (BGH, Urteil vom 7. März 2002 – III ZR 73/01, NJW 2002, 1503; Urteil vom 6. Dezember 2011 – II ZR 149/10, BGHZ 191, 364, 379). Novierende Wirkung hat er nur bei einem durch Auslegung zu ermittelnden entsprechenden Parteiwillen, für den hier nichts zu ersehen ist und wogegen auch spricht, dass die Parteien ausweislich der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 14. Januar 2019 (Bl. 23 GA) den Vergleich ausdrücklich “zur Abgeltung der streitgegenständlichen Ansprüche” geschlossen haben.

bb) Abweichendes folgt auch nicht aus den Grundsätzen über das sog. “nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis”. Die Rechte und Pflichten von Grundstücksnachbarn haben insbesondere durch die Vorschriften der §§ 905 ff. BGB und die Bestimmungen der Nachbarrechtsgesetze der Länder eine ins einzelne gehende Sonderregelung erfahren. Auch auf sie ist allerdings der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzuwenden; daraus folgt für die Nachbarn eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, deren Auswirkungen auf den konkreten Fall man unter dem Begriff des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zusammenfasst (BGH, Urteil vom 31. Januar 2003 – V ZR 143/02, NJW 2003, 1392). In der Regel begründet der Gedanke von Treu und Glauben im Rahmen eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses aber keine selbständigen Ansprüche, sondern wirkt sich hauptsächlich als bloße Schranke der Rechtsausübung aus. Dagegen ist eine aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis folgende selbständige Verpflichtung des Grundstückseigentümers mit Rücksicht auf die nachbarrechtlichen Sonderregelungen eine eng begrenzte Ausnahme und kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn ein über die gesetzliche Regelung hinausgehender billiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen zwingend geboten erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2013 – V ZR 56/12, NJW-RR 2013, 650; Urteil vom 13. Juli 2018 – V ZR 308/17, NJW-RR 2019, 78; Staudinger/Looschelders/Olzen (2019) BGB § 242, Rn. 917). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor; vielmehr wird die gesetzliche Zuordnung von nachbarlichen Rechten und Pflichten bei der Beseitigung der streitgegenständlichen Abgrabung durch die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere §§ 823 ff., 909, 1004 BGB grundsätzlich abschließend geregelt; besondere Gründe, die hiervon abweichend einen Rückgriff auf die Grundsätze des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar, zumal dieses Rechtsinstitut auch nicht dazu dienen dürfte, die nachbarrechtlichen Regelungen in ihr Gegenteil zu verkehren (BGH, Urteil vom 29. Juni 2012 – V ZR 97/11, NJW-RR 2012, 1160; Urteil vom 13. Dezember 2019 – V ZR 152/18, MDR 2020, 282; Brückner, in: MünchKomm-BGB 8. Aufl., § 903 Rn. 38 ff.).

b) Der Kläger, der seine gesetzlichen (deliktischen) Ansprüche auf Wiederherstellung des früheren Zustandes seines Anwesens im Vorprozess erfolgreich geltend gemacht hat, hat gegenwärtig auch keinen gesetzlichen Sekundäranspruch auf Geldersatz wegen Nichterfüllung dieser im Vergleich vom 14. Januar 2019 titulierten Verpflichtung. Es mag zwar sein, dass die Beklagten wegen dem Grundstück des Klägers aus Anlass der Abgrabung zugefügter Schäden dem Grunde nach schadensersatzverpflichtet sind (§§ 823 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 909 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1991 – V ZR 39/90, BGHZ 114, 161). Unter den gegebenen Voraussetzungen steht es dem Kläger jedoch nicht zu, in Abkehr von der zuvor begehrten Herstellung in Natur (§ 249 Abs. 1 BGB), auf die sich die Beklagten eingelassen haben, nunmehr ohne weiteres Geldersatz (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu beanspruchen. Dieses Verlangen wäre entsprechend § 250 BGB nur unter zusätzlichen besonderen Voraussetzungen zulässig, die hier nicht vorliegen:

aa) Der Geschädigte kann gem. § 249 Abs. 1 BGB nach einem Sachschaden von dem Schädiger die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen (sog. Naturalrestitution); danach ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB auch statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Das Recht des Geschädigten, die Herstellungskosten statt der Herstellung zu verlangen, ist als Ersetzungsbefugnis des Gläubigers (facultas alternativa) zu verstehen, weil nicht von vornherein mehrere Leistungen geschuldet werden, sondern der Gläubiger nur berechtigt ist, anstelle der einen geschuldeten Leistung eine andere mit der Folge zu setzen, dass fortan nur diese letztere Erfüllung ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 109; Urteil vom 29. Januar 2019 – VI ZR 481/17, VersR 2019, 499). Verlangt der Gläubiger hingegen gemäß § 249 Abs. 1 BGB Herstellung, liegt darin zwar nicht die Ausübung der Ersetzungsbefugnis; allerdings hat die Geltendmachung des Herstellungsanspruchs nach § 249 Abs. 1 BGB zur Folge, dass die in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB eröffnete Ersetzungsbefugnis damit untergeht. Das folgt aus § 250 BGB; denn daraus ergibt sich, dass der Gläubiger an den einmal geltend gemachten Herstellungsanspruch gebunden sein soll und sein Begehren erst nach einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auf Geldersatz umstellen darf (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1370; Oetker, in: MünchKomm-BGB 8. Aufl., § 249 Rn. 360; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 249 Rn. 5; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, BGB 13. Aufl., § 249 Rn. 67; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Februar 1991 – XI ZR 331/89, NJW 1991, 2014, wonach die Abweisung einer Klage auf Naturalrestitution mangels Ersatzpflicht die erneute Klage auf Geldersatz ausschließt). Jedenfalls muss der Geschädigte an seine Wahl gebunden sein, wenn der Schädiger sich darauf eingestellt, also z.B. Vorbereitungen für die Herstellung getroffen hat (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1370; Staudinger/Höpfner (2021) BGB § 249, Rn. 221; vgl. auch OLG Hamburg VersR 1971, 236 für den Fall, dass der Schaden beseitigt wurde).

bb) Auch der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger die Beklagten zunächst auf Wiederherstellung in Natur in Anspruch genommen und sein Geldersatzverlangen – ersichtlich – erstmals mit der vorliegenden Klage für diese erkennbar zum Ausdruck gebracht hat. Dazu war er jedoch unter den gegebenen Umständen nicht berechtigt, weil es an einer vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlte, die auch nicht ausnahmsweise entbehrlich war (§ 250 BGB analog; vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1370, 1371; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 249 Rn. 5). Der Kläger hatte vielmehr die Beklagten nur dazu aufgefordert, den früheren Zustand wiederherzustellen, wozu diese sich daraufhin auch vergleichsweise – und zwar bis zum 18. Februar 2019 – verpflichtet hatten. Die – im Gegensatz zu §§ 281, 323 BGB bei § 250 BGB erforderliche – Erklärung, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne, hat der Kläger dagegen zu keiner Zeit abgegeben. Sie war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagten die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868). An eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen: Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 – X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560; Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 192/20, VersR 2022, 179). Das kann hier nicht festgestellt werden. Die Beklagten haben nach Darstellung des Klägers bis zuletzt – wiederholt -Herstellungsarbeiten in den betroffenen Bereichen vorgenommen; dass diese aus seiner Sicht unzureichend waren, bedeutet noch keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der ordnungsgemäßen Herstellung, zumal spätere Aufforderungen und Vollstreckungsmaßnahmen des Klägers auf Grundlage des Angebotes der Firma L. GmbH vom 22. Juli 2019 (Bl. 158 in 3 O 81/18) ersichtlich überzogen waren, dieses nämlich – u.a. mit dem dort verzeichneten Kokosgewebe – Positionen enthielt, die der geschuldeten Wiederherstellung des “ursprünglichen” Zustandes – offenkundig, § 291 ZPO – nicht entsprachen. Deshalb durfte der Kläger auch aus dem – u.a. damit begründeten – Abweisungsantrag der Beklagten im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht darauf schließen, diese würden die geschuldete Herstellung des ursprünglichen Zustandes nunmehr ernsthaft und endgültig verweigern. Unter diesen Voraussetzungen hätte der Kläger von der geforderten Herstellung in Natur (§ 249 Abs. 1 BGB) erst nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu einem Zahlungsanspruch übergehen dürfen (§ 250 BGB analog); weil es daran fehlt, muss seine gleichwohl erhobene Klage auf das Interesse schon daran scheitern.

c) Dessen unbeschadet, muss es dem Kläger aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles jedenfalls im Moment auch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt bleiben, von den Beklagten Wiederherstellung des geschuldeten Zustandes zu verlangen oder nach – bislang ohnehin nicht erfolgter – Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung statt dessen Geldersatz zu fordern, wie das Landgericht, wenn auch in anderem rechtlichem Kontext, völlig zu Recht annimmt. Mag sein Ansinnen auch insoweit noch nicht als Schikane anzusehen sein, erweist es sich doch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Beklagten in einem weiteren Rechtsstreit (LG 3 O 241/20 = Senat 5 U 62/21) auf Beseitigung der an der Grenze errichteten Mauer bzw. eines dadurch bedingten Überbaues in Anspruch nimmt und an diesem Ansinnen ersichtlich auch festhält, bis zu dessen abschließender Erledigung als widersprüchlich und treuwidrig. Nach § 242 BGB ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Vorschrift enthält über ihren Wortlaut hinaus einen allgemeinen, das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1982 – VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 2). Es handelt sich um eine zentrale Rechtsnorm, die Fairness im Rechtsverkehr einfordert (Schubert, in: MünchKomm-BGB 9. Aufl., § 242 Rn. 2) und die – in eng begrenztem Umfang – auch widersprüchliches Verhalten untersagt: Dieses ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 – III ZR 172/04, BGHZ 162, 175; Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145; SaarlOLG, Urteil vom 28. November 2018 – 2 U 39/17, BeckRS 2018, 40365). Auch unterhalb der Schwelle des Schikaneverbotes (§ 226 BGB) ist die Rechtsausübung nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich, wenn damit keine schutzwürdigen Eigeninteressen verfolgt werden (Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 50 ff.; vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – IV ZR 32/20, VersR 2021, 437; Urteil vom 25. März 2021 – VII ZR 94/20, BGHZ 229, 257). Danach ist dem Kläger im Streitfall die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen zumindest derzeit verwehrt. Solange er sich nämlich – wie er mit seiner Berufung ausdrücklich bekräftigt – auch eines Anspruchs auf Beseitigung des Mauerüberstandes berühmt, dabei im Rechtsstreit 3 O 241/20 wörtlich – sogar – auf die vollständige Beseitigung der Mauer angetragen hat, und so ein Ansinnen verfolgt, das neuerliche Eingriffe und Veränderungen in den von seinem hiesigen Begehren betroffenen Bereichen bedingen wird, wäre eine Wiederherstellung aus vernünftiger Sicht sinnlos, wie das Landgericht zutreffend annimmt. Deshalb geht es derzeit auch nicht an, statt dessen Geldersatz von den Beklagten zu beanspruchen. Auch vor diesem Hintergrund kann die Klage deshalb keinen Erfolg haben.

3. Weil die Klage in der Sache abzuweisen ist, war die Berufung des Klägers mit dieser Maßgabe zurückzuweisen, und dies obschon sie sich (nur) gegen die Klagabweisung als unzulässig wendete. Das in § 528 ZPO enthaltene Verschlechterungsverbot steht dem nicht entgegen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Rechtsmittelgericht ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozessurteil auch dann durch ein sachabweisendes Urteil ersetzen, wenn nur der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (BGH, Urteil vom 21. April 1988 – VII ZR 372/86, BGHZ 104, 212, 214; Heßler, in: Zöller, ZPO 34. Aufl., § 528 Rn. 32, jew. m.w.N.). Ein solches, die Klage als unbegründet abweisendes Urteil des Rechtsmittelgerichts ist keine Schlechterstellung des Rechtsmittelklägers, weil diesem durch die Abweisung der Klage als unzulässig keine Rechtsposition irgendwelcher Art zuerkannt worden war. Außerdem spricht die Prozessökonomie jedenfalls dann für ein die Sache selbst entscheidendes Urteil des Rechtsmittelgerichts, wenn im Fall der Zurückverweisung ein anderes Ergebnis als eine Abweisung der Klage als unbegründet ohnedies nicht möglich erscheint (BGH, Urteil vom 21. April 1988 – VII ZR 372/86, BGHZ 104, 212, 214). So liegt der Fall auch hier, weil der Senat in der Sache entscheiden kann, ohne dass es weiterer tatsächlicher Feststellungen bedürfte. In diesem Fall ist das Berufungsgericht – unbeschadet der anderslautenden Anregung des Klägers, Bl. 231 GA – zu einer eigenen Sachentscheidung berechtigt und verpflichtet (§ 538 Abs. 1 ZPO; vgl. Heßler in: Zöller, a.a.O., § 528 Rn. 32).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 3, 4 ZPO, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Mein Hausbau – Schwerpunkt Nachbarrecht (2)

Mein Hausbau - Schwerpunkt Nachbarrecht (2)

AG Hamburg-Bergedorf – Az.: 410d C 215/18 – Urteil vom 12.02.2020: Selbsthilferecht beim Überhang vom Nachbargrundstück – Schadensersatzanspruch

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.965,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2018 zu zahlen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf 4.965,04 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind Nachbarn. Sie streiten um den Ersatz von Schäden der Klägerin in Höhe von insgesamt 4.965,04 €, die ihr aufgrund von Baumschneidemaßnahmen auf Veranlassung des Beklagten an einer auf ihrem Grundstück befindlichen Blutbuche im Jahr 2017 entstanden sind. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch setzt sich zusammen aus Kosten für die erforderlichen Maßnahmen zur Wiederherstellung und Sicherung des ursprünglichen Zustandes des Baumes in Höhe von 3.575,00 € sowie Kosten für die Einholung eines privaten Sachverständigengutachtens in Höhe von 1.390,04 €.

Unmittelbar an der Grundstücksgrenze im vorderen Garten der Klägerin befindet sich eine Blutbuche, welche als sog. Hausbaum ein Ensemble mit dem auf dem Grundstück befindlichen Gebäude der Klägerin bildet. Am Abend des 01.09.2017 stellte die Klägerin fest, dass der Beklagte die Beschneidung des Baumes durch den Zeugen S. veranlasst hatte. Die Klägerin erstattete nach Gewahrwerden der Baumschneidemaßnahmen Anzeige gegen den Beklagten bei der Polizei und informierte die zuständige Grünabteilung des Bezirksamtes H.-B.. Ein Mitarbeiter der Grünabteilung besichtigte sodann das Grundstück der Klägerin im Rahmen eines Ortstermins am 06.09.2017, wobei der genaue Inhalt des Termins zwischen den Parteien streitig ist. Die Klägerin ließ die streitgegenständliche Blutbuche zudem durch den Privatgutachter Dr. S. begutachten (Anlage K1, Bl. 7 ff. der Akte). Mittels Privatgutachten vom 01.11.2017 bezifferte er den durch die Baumschneidemaßnahmen entstandenen Schaden auf eine Gesamthöhe von 3.575,00 €, welche sich aus erforderlichen Sofortmaßnahmen, Nacharbeiten in einem Zeitraum von 8 bis 10 Jahren, Nachuntersuchungen nach jeweils 5 und 10 Jahren sowie einem verbleibenden Risiko von 25 % auf den Gehölzwert zusammensetzt (Anlage K1, Bl. 22 der Akte).

Die Klägerin behauptet, die Durchführung der Baumschneidemaßnahmen auf Veranlassung des Beklagten seien rechtswidrig und ohne vorherige Ankündigung erfolgt. Von dem Baum sei zu keiner Zeit eine Gefahr für das benachbarte Grundstück des Beklagten ausgegangen. Die Baumschneidemaßnahmen seien zudem nicht fachgerecht durchgeführt worden, etwa indem dem Baum große Astungswunden zugeführt worden seien. Die Symmetrie der Baumkrone sei durch die Schnittarbeiten zudem einseitig beeinträchtigt worden, wodurch die Gefahr eines sog. Torsionsbruchs des Baumes verursacht worden sei. Die Maßnahmen seien zudem außerhalb der zulässigen Zeit für die Durchführung von Baumschneidemaßnahmen vorgenommen worden und nicht durch die zuständige Grünabteilung des Bezirksamtes H.-B. genehmigt gewesen.

Die Klägerin hat den Beklagten mittels Schriftsatz vom 08.12.2017 unter Fristsetzung bis zum 31.12.2017 letztmalig erfolglos zur Begleichung der geltend gemachten Ansprüche aufgefordert (Anlage K5, Bl. 33 ff. der Akte).

Die Klägerin beantragt nunmehr, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 4.965,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagten beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte macht geltend, der Baumschnitt sei notwendig gewesen, da von der Blutbuche aufgrund der auf sein Grundstück herüber ragenden Äste eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben ihn und seine Familie bestanden hätte. Insbesondere aufgrund eines Längsrisses in einem vom Stamm des Baumes abgehenden Starkastes sei zu befürchten gewesen, dass dieser auf das Grundstück des Beklagten hinabstürze. Die Klägerin habe sich Aufforderungen des Beklagten zur Beschneidung des Baumes seit dem Jahr 2014 kategorisch und endgültig verweigert, sodass der Beklagten den Baum in Ausübung seines Selbsthilferechts habe beschneiden lassen. Der Beklagte habe darüber hinaus mehrfach das zuständige Grünamt des Bezirksamtes H.-B. auf den Zustand des Baumes aufmerksam gemacht (Anlage B2, Bl. 51 der Akte / Anlage B4, Bl. 54 der Akte). Die Klägerin sei in der Folge erfolglos aufgefordert worden, den Baum durch einen Baumgutachter untersuchen zu lassen (Anlage B3, Bl. 53 der Akte). Die Klägerin sei daher als Störerin im Sinne des § 1004 BGB für die Beseitigung der Gefahr verantwortlich gewesen. Schließlich sei die Schadensberechnung durch den von der Klägerin beauftragten Zeugen Dr. S. unzutreffend und daher zur Bezifferung des Schadens ungeeignet, insbesondere da die streitgegenständliche Buche etwa aufgrund eines sog. Fremdbewuchses in der Baumgabelung bereits erkennbar geschädigt gewesen sei und alsbald abgängig sei.

Mittels Beweisbeschlusses vom 19.11.2018 hat das Gericht ein Sachverständigengutachten eingeholt zur Frage des Zustandes des Baumes (Bl. 121 ff. der Akte, im folgenden: „Gutachten“). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat das Gericht die Parteien persönlich angehört sowie die Zeugen Dr. S. und S. vernommen. Zudem ist der gerichtlich bestellte Sachverständige P. zum Ergebnis des Gutachtens vernommen worden. Insoweit wird zum Inhalt der Beweisaufnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

1. Die Klage ist zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts H.-B. ergibt sich vorliegend wahlweise aus § 12 ZPO sowie § 32 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit folgt aus § 23 Nr. 1 GVG, weil der geltend gemachte Anspruch die Summe von 5.000 € nicht übersteigt.

2. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB. Der Beklagte hat die Klägerin rechtswidrig und schuldhaft in ihrem Eigentum verletzt, indem er die auf dem Grundstück der Klägerin befindliche Blutbuche beschneiden ließ. Der Klägerin steht daher ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB in der geltend gemachten Höhe zu.

a) Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Beschneidung des Baumes Eigentümerin des Grundstückes, auf dem sich die Blutbuche befand. Das unerlaubte Beschneiden von Bäumen in Privatgärten stellt eine Eigentumsverletzung dar (BGH VersR 2013, 635; Wagner, in: MüKoBGB, 7. Aufl. 2017, § 823, Rn. 217). Ein Baum wird nach § 94 Absatz 1 S. 2 BGB mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstückes, auf dem er steht. Er kann deshalb gem. § 93 BGB nicht Gegenstand eigener Rechte sein. Daraus folgt nach ständiger Rechtsprechung, dass ein Baum kein eigenständiges schädigungsfähiges Rechtsgut darstellt (zum Sonderfall der zum Verkauf bestimmten Bäume vgl. OLG Hamm NJW-RR 1992,1438; OLG München VersR 1995, 843). Die Beschädigung des Baumes löst vielmehr eine Ersatzverpflichtung in Form der Schädigung des Grundstückes, auf dem sich der Baum befindet, aus (BGH NJW 2006, 1424). So liegt der Fall hier. Die streitgegenständliche Buche wurde auf dem Grundstück der Klägerin gepflanzt und stand zum Zeitpunkt der Durchführung der Schnittarbeiten auf dem Grundstück der Klägerin. Durch die Beschneidung des Baumes wurde die Klägerin folglich in ihrem Eigentum an eben jenem Grundstück verletzt.

Zwar hat der Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf das Eigentum der Klägerin vortragen lassen, dass sich der Baum auf der Grenze zwischen den beiden Grundstücken befinde und damit „möglicherweise“ im Miteigentum des Beklagten stehe. Allerdings sind diese Ausführungen weder in der mündlichen Verhandlung noch im Rahmen des schriftsätzlichen Vortrages weiter substantiiert worden. Vielmehr handelte sich bei der erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußerten Vermutung um eine Behauptung „ins Blaue hinein“, welche nicht geeignet war, den bis dahin unbestrittenen Vortrag der Klägerin substantiiert zu bestreiten. Das Gericht hatte dieser pauschalen Behauptung daher nicht näher nachzugehen (BGH NJW 1995, 2111, 2112; BVerfG NJW 2009, 1585; Foerste, in: Musielak/Voit ZPO, 16. Aufl. 2019, § 284, Rn. 18).

b) Indem der Beklagte die Durchführung der Beschneidung des Baumes veranlasste, verletzte er das Eigentum der Klägerin in rechtswidriger und schuldhafter Weise. Die Rechtswidrigkeit wird bei feststehender Rechtsgutsverletzung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB regelmäßig indiziert (vgl. nur Sprau, in: Palandt, 79. Aufl. 2020, § 823, Rn. 24). So auch hier. Der Rechtswidrigkeit steht vorliegend insbesondere nicht die Regelung des § 910 Abs. 1 BGB entgegen, die im Falle eines „Überhanges“ eines Baumes auf ein Nachbargrundstück dem beeinträchtigten Nachbarn ein Selbsthilferecht in Form eines Abschneiderechts gewährt. Nach § 910 Abs. 1 S. 2 BGB umfasst das Abschneiderecht ausdrücklich auch auf das Nachbargrundstück herüberragende Zweige eines Baumes. Das Abschneiderecht stellt als Selbsthilferecht einen Rechtfertigungsgrund dar, welcher die Rechtswidrigkeit einer deliktischen Handlung entfallen lässt. Der Umstand, dass Zweige der streitgegenständlichen Blutbuche der Klägerin auf das Grundstück des Beklagten herüberwuchsen, ist zwischen den Parteien unstreitig. Allerdings beschränkt § 910 BGB das Selbsthilferecht des Nachbarn in Anbetracht des verfassungsrechtlich verbürgten Eigentumsschutzes aus Art. 14 GG in zweierlei Weise und knüpft die Ausübung der Selbsthilfe durch den Nachbarn an strenge Voraussetzungen:

§ 910 Abs. 1 S. 2 BGB setzt zum einen voraus, dass der zur Selbsthilfe schreitende Nachbar dem Eigentümer des Nachbargrundstückes zuvor eine angemessene Frist zur Beseitigung des Überhangs gesetzt hat und diese Frist fruchtlos verstrichen ist. Hierfür ist der vom Selbsthilferecht Gebrauch machende Nachbar darlegungs- und beweisbelastet (Vollkommer, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.10.2019, § 910, Rn. 36). Nach § 910 Abs. 2 BGB ist das Selbsthilferecht des Nachbarn zum anderen ausgeschlossen, wenn der Überhang die Benutzung des Grundstückes nicht beeinträchtigt. Von dem Überhang des Nachbargrundstückes muss eine objektive Beeinträchtigung ausgehen (vgl. BGH NJW 1997, 2234; Brückner, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 910, Rn. 19). Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Beeinträchtigung liegt zwar grundsätzlich beim dem Eigentümer des Grundstückes, von dem die vermeintliche Beeinträchtigung ausgeht. Da es sich dabei jedoch um ein negatives Tatbestandsmerkmal handelt, trifft den das Selbsthilferecht ausübenden Nachbarn eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er darlegen und ggf. beweisen muss, dass eine Beeinträchtigung seines Grundstückes vorlag (Vollkommer, in: BeckOGK BGB, Stand: 1.10.2019, § 910, Rn. 36). Keine der beiden soeben skizzierten Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt.

aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte der Klägerin eine Frist zur Beseitigung des Überhangs im Sinne des § 910 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gesetzt hat. Eine angemessene Fristsetzung ist jedoch erforderlich. Sie hat zudem unter Berücksichtigung gärtnerisch-botanischer Belange, etwa der öffentlich-rechtlichen Beschränkungen bei der Durchführung von Baumschneidemaßnahmen sowie des geltenden Baumschutzrechts, zu erfolgen (Brückner, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 910, Rn. 6). Ohne Fristsetzung beziehungsweise vor Fristablauf vorgenommene Selbsthilfemaßnahmen sind grundsätzlich rechtswidrig.

Die Fristsetzung war entgegen der Auffassung des Beklagten vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Insbesondere ergibt sich eine solche Entbehrlichkeit nicht aus dem klägerseitig bestrittenen Umstand, dass die Klägerin die Vornahme etwaiger Baumschneidemaßnahmen kategorisch und endgültig verweigert hätte. So steht bereits nicht zur Überzeugung des Gerichts positiv fest, dass die Klägerin sich der Vornahme entsprechender Maßnahmen gegenüber dem Beklagten nachhaltig widersetzt hat. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es zu Gesprächen über den Zustand des Baumes gekommen sei. Allerdings beinhalteten die Gespräche vor dem Hintergrund einer abweichenden Einschätzung der von dem Baum ausgehenden Gefährdung keine konkreten, von der Klägerin binnen eines bestimmten Zeitrahmens zu veranlassenden Maßnahmen. Nichts anderes folgt auch aus den vom Beklagten mehrfach unternommenen Kontaktaufnahmen mit der Grünabteilung des Bezirksamtes H.-B.. Ausweislich des Schreibens des Bezirksamtes an den Beklagten vom 21.05.2015 sei der Klägerin seitens des zuständigen Mitarbeiters des Bezirksamtes, Herrn R., lediglich „geraten“ worden, eine etwaige Gefährdung des Baumes durch einen Baumgutachter untersuchen zu lassen, „da Einschätzungen vom Boden aus eher nur Vermutungen sind.“ (Anlage B3, Bl. 53 der Akte).

Der Umstand, dass ein entsprechendes Gutachten durch die Klägerin nicht eingeholt wurde, reicht aufgrund der unverbindlichen Formulierung durch das Bezirksamt nach Auffassung des Gerichts nicht aus, hierin eine endgültige Verweigerungshaltung der Klägerin zu erkennen, die das Fristsetzungserfordernis aus § 910 Abs. 1 S. 2 BGB entfallen ließe. Vor dem Hintergrund der Gesetzessystematik ist zudem zu berücksichtigen, dass § 910 Abs. 1 BGB anders als etwa § 923 Abs. 2 S. 1 BGB, welcher die Rechte der Grundstücksnachbarn im Hinblick auf einen im Miteigentum beider Nachbarn stehenden sog. Grenzbaum regelt, keinen Anspruch des Nachbarn auf Zustimmung zur Beschneidung bzw. Beseitigung des Baumes enthält. Nach § 923 Abs. 2 S. 1 BGB kann eine Beseitigung des Baumes ohne vorherige Einholung der Zustimmung auch dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass ein Anspruch des Nachbarn auf Erteilung der Zustimmung zur Beseitigung bestand (OLG Schleswig NJW-RR 2018, 269; OLG Oldenburg MDR 2002, 694; Brückner, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 923, Rn. 5).

Im Unterschied dazu regelt § 910 Abs. 1 S. 2 BGB den Fall eines im Alleineigentum eines der beiden Nachbarn stehenden Baumes. Diesem Unterschied trägt § 910 Abs. 1 S. 2 BGB im Hinblick auf den Charakter des Eigentums als absolutes Recht Rechnung, indem die Fristsetzung den Eigentümer in die Lage versetzen soll, zunächst selbst für die Erhaltung des Baumes zu sorgen (Herrler, in: Palandt, 79. Aufl. 2020, § 910, Rn. 2).

bb) Darüber hinaus ist ein eigenmächtiges Vorgehen im Sinne des § 910 Abs. 1 BGB in Anbetracht der Systematik des § 910 BGB sowie des im BGB verankerten Eigentumsschutzes in den Kontext anderweitiger Beseitigungsmöglichkeiten durch den (vermeintlich) beeinträchtigten Nachbarn zu stellen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang ein sich aus § 1004 Abs. 1 BGB ergebender Beseitigungsanspruch gegen den Nachbarn in Betracht zu ziehen.

Grundsätzlich steht es dem beeinträchtigten Grundstückseigentümer frei, nicht nach § 910 Abs. 1 S. 2 BGB vorzugehen, sondern den selbstständig danebenstehenden Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB geltend zu machen (vgl. BGH NJW 2004, 603; Brückner, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 910, Rn. 19). Beide Fälle sind jedoch an die Voraussetzung geknüpft, dass von dem Grundstück des Nachbarn eine „Beeinträchtigung“ ausgeht und der Nachbar insoweit als Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB zur Beseitigung der Störung verpflichtet ist (BGH NJW 2004, 1037; OLG Saarland BeckRS 2007, 16149 zur parallelen Auslegung von § 910 Abs. 2 BGB und § 1004 Abs. 1 BGB).

Vorliegend steht jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts positiv fest, dass von den herüberragenden Ästen eine Beeinträchtigung für das Grundstück des Beklagten ausging und die Klägerin damit als Störerin zu qualifizieren gewesen wäre. Die Klägerin hat vorliegend vorgetragen, etwa den Starkast von ihrem eigenen Balkon aus beobachtet zu haben und dabei keine Berührung des Astes mit dem Haus des Beklagten wahrgenommen zu haben. Auch sei der Ast nach ihrer eigenen Wahrnehmung und nach dem Ergebnis regelmäßiger Inaugenscheinnahmen intakt gewesen. Demzufolge war es an dem Beklagten, konkret darzulegen, worin die von dem Baum ausgehende Beeinträchtigung lag. Dies ist ihm nicht zur Überzeugung des Gerichts gelungen. Die richterliche Überzeugungsbildung hat sich dabei an dem Maßstab des § 286 ZPO zu orientieren. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Dabei darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. etwa BGH NJW 2013, 790).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass von den Zweigen des Baumes eine Beeinträchtigung für das Grundstück des Beklagten ausging. Insbesondere konnte sich das Gericht nicht davon überzeugen, dass der Baum zum Zeitpunkt der Vornahme der Baumschneidemaßnahmen auf Veranlassung des Beklagten über einen Starkast verfügte, der das Haus des Beklagten berührte und aufgrund eines sog. Längsrisses akut abbruchgefährdet war. So hat der gerichtlich bestellte Gutachter P. in seiner gutachterlichen Bewertung den Zustand des Baumes als „alterstypisch vital“ bezeichnet (Gutachten, Bl. 122 der Akte). Zum Zustand des Baumes vor der Vornahme des Beschnitts durch den Zeugen S. konnten sowohl der Gutachter P. als auch der Zeuge Dr. S. keine Angaben machen. Der mit der Durchführung der Baumschneidemaßnahmen beauftragte Zeuge S. gab zwar in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2019 an, bei der Besichtigung des Baumes einen „Spalt“ in einem der Starkäste wahrgenommen zu haben. Ob dies jedoch eine akute Gefahr für den Baum bedeute, konnte der Zeuge nicht mit Sicherheit sagen (Bl. 161 der Akte). Die Einschätzung der Situation durch den Zeugen S. ist darüber hinaus nicht unmittelbar am Ast, sondern mittels eines Fernglases unter dem Baum vorgenommen worden. Auf Rückfrage des Sachverständigen P. erklärte der Zeuge S. zudem, keine Lichtbilder über den damaligen Zustand des Baumes angefertigt zu haben, anhand derer sich der Zustand beurteilen ließe (Bl. 161 der Akte). Insgesamt ist der Beklagte im Hinblick auf die von dem streitgegenständlichen Baum ausgehenden konkreten und objektiven Beeinträchtigung seines Grundstückes beweisfällig geblieben.

cc) Die von dem Beklagten aufgeworfene Frage, inwieweit die Klägerin eine Verkehrssicherungspflicht im Hinblick auf die auf ihrem Grundstück befindliche Buche trifft und ob die Klägerin hiergegen aufgrund der unterlassenen Veranlassung einer Untersuchung des Baumes durch einen Baumsachverständigen verstoßen habe, kann vorliegend dahinstehen. Zwar ist allgemein anerkannt, dass derjenige, der die Verfügungsgewalt über ein Grundstück ausübt, im Rahmen des Möglichen dafür zu sorgen hat, dass von den dort stehenden Bäumen keine Gefahr für andere ausgeht, der Baumbestand vielmehr so angelegt ist, dass er im Rahmen des nach forstwissenschaftlichen Erkenntnissen Möglichen gegen Windbruch und Windwurf, insbesondere aber auch gegen Umstürzen auf Grund fehlender Standfestigkeit gesichert ist (BGH NJW 2003, 1732; BGH NVwZ 1990, 297). Allerdings hat der Beklagte weder einen entsprechenden Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB aufgrund einer vermeintlichen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch die Klägerin geltend gemacht, noch ist für das Gericht ersichtlich, worin der Schaden des Beklagten im Hinblick auf eine solche Verkehrssicherungspflichtverletzung liegt.

c) Der Beklagte haftet für den durch die durchgeführten Baumschneidemaßnahmen entstandenen Schaden auch der Höhe nach. Dabei ist es unerheblich, dass der Schaden nicht unmittelbar durch den Beklagten selbst, sondern aufgrund des Beschnitts durch den Zeugen S. auf Veranlassung des Beklagten verursacht wurde. Als schadensauslösendes Ereignis ist vorliegend nämlich auf die Beauftragung des Zeugen S. durch den Beklagten abzustellen. Die Ersatzpflicht für den Schaden besteht dabei grundsätzlich unabhängig davon, ob das schädigende Verhalten den Schaden unmittelbar oder erst durch das Hinzutreten des Verhaltens eines Dritten (mittelbar) herbeigeführt hat (Oetker, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 249, Rn. 157 m.w.N.). Sowohl der Gutachter P. als auch der Zeuge Dr. S. haben übereinstimmend und zur Überzeugung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2019 ausgesagt, dass die streitgegenständliche Buche durch den Zeugen S. auf Veranlassung des Beklagten nicht fachgerecht beschnitten und dadurch beschädigt wurde (Bl. 156 ff. u. 163 ff. der Akte). So hat etwa der Gutachter P. 9 größere Astungswunden festgestellt, welche entgegen der insoweit maßgeblichen ZTV Baumpflege einen Durchmesser von über 10cm aufwiesen (Bl. 163 der Akte). Auch widerspreche die ovale Schnittform der durch den Zeugen S. durchgeführten Schnitte dem anerkannten Stand der Technik und sei daher als nicht fachgerecht zu bewerten (Bl. 158 der Akte). Etwaige, vom Beklagten behauptete Vorschäden in Form eines Fremdbewuchses sowie einer Morschungshöhle, welche zu einem zeitnahen Absterben des Baumes führen würden, wurden nicht bestätigt (Bl. 156 der Akte).

Die Schadensberechnung bei der Verstümmelung oder Zerstörung von Bäumen und anderen Gehölzen ist an der Wertminderung des Grundstücks zu orientieren, wobei die sog. „Methode Koch“ zugrunde gelegt werden kann (BGH NJW 2006, 1424; Wagner, in: MüKoBGB, 7. Aufl. 2017, § 823, Rn. 217). Dies ist vorliegend durch den Privatgutachter, den Zeugen Dr. S., geschehen (zur Methodik vgl. Bl. 18a ff. der Akte). Die Anwendung der Berechnungsmethode sowie die Ergebnisse der Schadensberechnung sind von dem gerichtlich bestellten Gutachter P. in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2019 als zutreffend bestätigt worden (Bl. 163 der Akte). Es bestand aus Sicht des Gerichts somit kein Grund, an der Korrektheit der Schadensberechnung zu zweifeln. Eine potenzielle Wertminderung des Grundstückes der Klägerin ist nicht mit in die Schadensbezifferung eingeflossen (ausdrücklich Bl. 22a der Akte), sodass über die Frage der Zulässigkeit einer entsprechenden Berücksichtigung nicht zu entscheiden war (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 512; OLG Düsseldorf VersR 1992, 458; OLG München VersR 1995, 843).

Die Einholung eines Privatgutachtens durch die Klägerin zur Feststellung und Bezifferung etwaiger Schäden war aufgrund der Höhe der potenziellen Schäden erforderlich, sodass die durch das Gutachten entstandenen Kosten ebenfalls vom Beklagten zu erstatten sind, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB.

d) Der Klägerin stand auch der geltend gemachte Zinsanspruch aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 286 BGB zu, da sich der Beklagte aufgrund der erfolglosen Fristsetzung zur Zahlung durch die Klägerin ab dem 01.01.2018 im Verzug befand.

II.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.

Mein Hausbau – Schwerpunkt Nachbarrecht (1)

Mein Hausbau - Schwerpunkt Nachbarrecht (1)

OLG Karlsruhe – Az.: 12 U 364/21 – Urteil vom 11.08.2022: Nachbarrechtliche Ansprüche bei Vertiefung und Erhöhung von Grundstücken

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 29.11.2021 (3 O 144/15) unter Aufrechterhaltung der Kostenentscheidung wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagten werden verurteilt, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass von dem Erdreich einschließlich der Befestigungen und Abstützungen auf ihrem Grundstück (Flurstück …), das sich oberhalb einer gedachten Fläche zwischen der Krone der bestehenden Stützmauer und der westlichen Oberkante der Terrasse des auf dem Grundstück der Beklagten vorhanden Wohngebäudes befindet, keine Schädigung des Grundstücks der Klägerin (Grundstück Flurstück …) durch Absturz oder Pressung des Bodens ausgeht und eine solche Schädigung ausgeschlossen ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen beider Parteien werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Verantwortlichkeit für die Hangabsicherung an der Grenze ihrer Grundstücke.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks R-straße 29, Flustück-Nr. …, in B. Die beiden Beklagten sind Eigentümer des Nachbargrundstücks R-straße 31, Flurstück-Nr. …. Der Beklagte Ziff. 2 und der Ehemann der Klägerin waren Brüder und erhielten ursprünglich je eines dieser beiden Grundstücke, die damals schon Bauland waren, im Wege der vorweggenommenen Erbfolge. Zur Verdeutlichung der räumlichen Situation wird auf den im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens vorgelegten Lageplan verwiesen (Anlage K 1 im Verfahren 3 OH 11/16).

Das Grundstück der Klägerin liegt tiefer als das Grundstück der Beklagten. Das Ausmaß der Hanglage und deren Veränderung in der Vergangenheit ist zwischen den Parteien streitig.

Im Jahre 1968 ließen die Klägerin und ihr Ehemann auf ihrem Grundstück ein Haus errichten. In diesem Zusammenhang wurde das Grundstück der Klägerin an der Grenze zum Grundstück der Beklagten abgebaggert und eingeebnet. Zur Hangabsicherung wurde eine Stützmauer errichtet, wobei der hierfür erforderliche Arbeitsraum nach Abschluss der Arbeiten mit Aushubmaterial verfüllt wurde. Die Stützmauer besteht im südlichen Teil, im Bereich des Tankraumes, aus stahlbewehrtem Beton; im nördlichen Teil ist die Wand gemauert. Zum Zustand im Bereich der Stützmauer im Jahr 1975 wird auf das entsprechende Lichtbild (Anlage B 1 im Verfahren 3 OH 11/16) Bezug genommen.

In den 1970er Jahren – der genaue Baubeginn steht zwischen den Parteien im Streit – errichteten die Beklagten auf ihrem Grundstück ebenfalls ein Haus.

Im Jahr 1983 ließen die Beklagten oberhalb der vorgenannten Stützmauer zwei Reihen Steine (U-Steine) ohne Zustimmung der Klägerin aufsetzen. Zur Verdeutlichung der damaligen Situation wird auf das entsprechende Lichtbild (Anlage B 2 im Verfahren 3 OH 11/16) Bezug genommen. Inwieweit die Beklagten auch eine Hinterfüllung dieser Steine mit zusätzlichen Erdreich vorgenommen haben, steht zwischen den Parteien im Streit. Mit Schreiben vom 19.07.1983 wies der Ehemann der Klägerin auf die Gefahren hin, die sich aus seiner Sicht durch dieses Vorgehen ergaben (Anlage K 2 im Verfahren 3 OH 11/16).

Ab dem Jahr 1986 zeigten sich bei der bis dahin nach außen intakten Stützmauer zunächst im nördlichen Bereich Ausbauchungen und auch eine Schrägstellung. Hinsichtlich der damaligen Situation im Bereich der Stützmauer wird auf das entsprechende Lichtbild (Anlage B 3 im Verfahren 3 OH 11/16) verwiesen.

Im Jahr 2006 oder 2007 wurden auf dem Grundstück der Beklagten am Hang oberhalb der aufgesetzten Betonsteine hölzerne Palisaden eingerammt und dahinter zum Zwecke einer Bepflanzung ca. 1 m³ weiteres Erdreich eingebracht. Hinsichtlich der sich hiernach ergebenden Situation im Hangbereich wird auf die beiden entsprechenden Lichtbilder (Anlagen B 4 und B 5 im Verfahren 3 OH 11/16) verwiesen.

Seit den Jahren 2008 und 2009 nahmen die Verformungen der vorgenannten Stützmauer zu und sie zeigt auch Risse. Es besteht die Gefahr, dass die Mauer sich weiter neigt und schließlich durchbricht.

Mit Antragsschrift vom 20.02.2012 leiteten die Beklagten gegen die Klägerin vor dem Landgericht Baden-Baden ein selbstständiges Beweisverfahren ein, welches die Feststellung der Neigung der Stützmauer, die Gefahr ihres Durchbruchs und die Ermittlung der Ursachen hierfür betraf (3 OH 11/16). In diesem Verfahren wurden insgesamt vier Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. G eingeholt (Gutachten vom 08.10.2012; 1. Ergänzungsgutachten vom 27.09.2013; 2. Ergänzungsgutachten vom 27.01.2014; 3. Ergänzungsgutachten vom 24.09.2015). Dieser wurde im Termin vom 15.03.2013 und vom 08.03.2016 mündlich angehört. Mit Beschluss vom 15.12.2016 wurde der Streitwert des selbstständigen Beweisverfahrens auf 30.345 € festgesetzt und das Verfahren damit abgeschlossen.

Die Klägerin hat behauptet, die 1968 errichtete Stützmauer bestehe auch im gemauerten nördlichen Teil aus stahlbewehrtem Beton und befinde sich vollständig auf ihrem Grundstück. Bis zur Errichtung des Wohnhauses auf dem Grundstück der Beklagten habe die Steigung der Böschung hinter der Mauer zwischen 20 und 25 Grad betragen und die Stützmauer sei standsicher gewesen. Im Jahr 1983 hätten die Beklagten die von ihnen gesetzten Betonsteine zugleich mit zusätzlichen Erdreich hinterfüllt und damit die Steigung des Grundstücks auf 35 Grad erhöht. Erst durch das Setzen der Betonsteine und später der Palisaden und die dabei vorgenommenen Aufschüttungen sei die Standsicherheit der Stützmauer beeinträchtigt und die Bruchgefahr hervorgerufen worden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass eine Schädigung des Nachbargrundstücks der Klägerin (Grdstck-Flstck Nr.: …) durch Absturz oder Pressung des Bodens i.S. §§ 9, 10 NRG ausgeschlossen ist.

2. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, durch geeignete Maßnahmen die im Eigentum der Klägerin stehende Mauer der Klägerin auf dem Nachbargrundstück GrdstckFlstck Nr.: …) zum Beklagtengrundstück (Grdstck-Flstck Nr.: …) in den baulichen Zustand zurückzuversetzen, in dem sie sich laut dritter Ergänzung des Sachverständigengutachtens G – Seite 17 – vor Auflage der U-Steine durch die Beklagten befand, nämlich Standsicherheit: mindestens 2,025 und gerade in Wasser und Senkel.

Hilfsweise:

In einen baulichen Zustand zurückzuversetzen, in dem sie entsprechend den Regeln der Technik wieder Standsicherheit mindestens > 2,0 hat.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, die streitgegenständliche Stützmauer sei in Teilen auf dem Grundstück der Beklagten errichtet worden. Die Hangsituation entspreche bis auf die U-Steine und die Palisaden weiterhin der Lage in der Vergangenheit, insbesondere sei die Steigung des Hanges im Wesentlichen unverändert geblieben. Vor dem Setzen der U-Steine sei im Hang abgegraben worden, um eine Ebene zu schaffen, und nach Setzung der Steine sei das zuvor entfernte Erdreich hinter den Steinen verfüllt worden. Zusätzliches Erdreich sei nicht aufgetragen worden. Die Stützmauer sei schon im Zeitpunkt ihrer Errichtung nicht ausreichend gewesen, um dem Druck des Hanges dauerhaft standzuhalten. Ihre Höhe sei von Anfang an zu gering und eine Errichtung in Leichtbauweise unzureichend gewesen. Zudem hätten schon im Zeitpunkt der Errichtung der Stützmauer eine eventuelle Bebauung des höhergelegenen Grundstücks und die sich dann ergebenden Lasten berücksichtigt werden müssen.

Das Landgericht hat dem Antrag Ziffer 1 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Die Klägerin habe gegen die Beklagten Anspruch auf die mit Klagantrag Ziffer 1 in zulässiger Weise begehrte Hangabsicherung aus § 1004 Abs. 1 BGB. Sie sei Eigentümerin der Mauer, weil diese auf ihrem Grundstück stehe. Dass die Mauer Belastungen ausgesetzt sei, die zu Ausbauchungen und Rissbildungen führten, stehe außer Streit. Zur Frage der Verantwortlichkeit hat das Landgericht Beweis erhoben durch ein weiteres schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. G vom 15.05.2018, dessen mündliche Anhörung am 24.02.2017, ein geologisches Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. O vom 16.06.2021 sowie die Vernehmung des Zeugen Rolf B. Auf dieser Grundlage hat es sich die Überzeugung gebildet, dass die Beklagten Handlungs-, jedenfalls aber Zustandsstörer seien. Der Sachverständige G habe bereits im selbstständigen Beweisverfahren 3 OH 11/16 überzeugend ausgeführt, dass die Stützmauer 1975 bei einer Geländeneigung von 20 bis 25 Grad standsicher gewesen sei, dass die Standsicherheit erst durch Aufbringung zusätzlichen Erdreichs auf dem Grundstück der Beklagten reduziert worden und schließlich unter 1,0 gefallen sei. Hieran habe der Sachverständige in der Folge stets festgehalten. Das Gericht sei aufgrund der vorgelegten Bilder davon überzeugt, dass die Beklagten die U-Steine hinterfüllt und damit ihr Grundstück und die Hangneigung erhöht hätten. Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen G vom 11.04.2012 ergebe sich auch aus den Baueingabeunterlagen ein Gefälle von 20 bis 25 Grad. Zudem spreche der Zeitablauf dafür, dass die Standsicherheit erst durch spätere Auffüllungen beeinträchtigt worden sei. Denn die Mauer habe 20 Jahre unbeeinträchtigt gestanden, bevor sie – drei Jahre nach Setzung der U-Steine – 1986 erstmals Ausformungen gezeigt habe. Diese Überzeugung habe der Vortrag der Beklagten und ihre gegenbeweislich angebotenen Beweismittel nicht erschüttern können. Insbesondere habe das geologische Gutachten des Sachverständigen O den Vortrag der Beklagten nicht gestützt, vielmehr sei auch dieser zum Ergebnis gekommen, dass es eine Änderung der Steigung gegeben haben müsse. Die Angaben des Zeugen Rolf B seien unergiebig gewesen. Der Beseitigungsanspruch sei nicht wegen § 909 BGB ausgeschlossen. Es stelle zwar eine Vertiefung im Sinne dieser Vorschrift dar, wenn lediglich der Hangfuß abgegraben werde; die von der Klägerin und ihrem Ehemann errichtete Stützmauer sei aber ausreichend gewesen, auch im Hinblick auf eine zu erwartende Bebauung des hangaufwärts gelegenen Grundstücks. Dem Sachverständigen G zufolge habe die Bebauung auf dem Grundstück der Beklagten – einschließlich deren Terrasse – den Geländedruck auf die Stützmauer nicht erhöht. Das Aufsetzen der U-Steine und die weitere Aufschüttung des Grundstücks seien aber keine zu erwartende Nutzung, auf die die Stützmauer hätte ausgerichtet werden müssen. Die Verantwortung dafür sei vielmehr nach § 907 BGB und § 9 NRG den Beklagten zugewiesen, was auch ein Mitverschulden der Klägerin ausschließe.

Der mit Antrag Ziffer 2 verfolgte Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der Stützmauer stehe der Klägerin dagegen nicht zu. Die Beklagten hätten nach § 1004 Abs. 1 BGB die fortdauernde Beeinträchtigung zu beenden; dazu gehöre aber nicht zwingend ein umgestaltender Eingriff in die Stützmauer selbst. Die Wiederherstellung der Stützmauer könne nur als schadensrechtliche Naturalrestitution nach §§ 823 Abs. 1, 249 BGB verlangt werden; zum dafür erforderlichen Verschulden der Beklagten habe die Klägerin aber nichts vorgetragen. Die Beklagten hätten als Laien nicht erkennen müssen, dass durch das Setzen der U-Steine und deren Hinterfüllung das Eigentum der Klägerin beeinträchtigt würde. Das Schreiben des Ehemannes der Klägerin vom 19.07.1983 hätte den Beklagten zwar Anlass geben können, die Steine und die Auffüllung wieder zu beseitigen. Es stehe aber nicht fest, dass dadurch die Eigentumsbeeinträchtigung vermieden worden wäre; vielmehr sei es möglich, dass die Standsicherheit der Mauer durch das Auffüllen bereits irrevisibel auf ca. 1,0 gefallen sei. Soweit das Belassen der Steine die Standsicherheit weiter beeinträchtigt habe, könne dies den geltend gemachten Anspruch – der sich auf Wiederherstellung des Zustandes vor dem Auffüllen richte – nicht tragen. Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 9 NRG BW ergebe sich kein Wiederherstellungsanspruch der Klägerin. Denn es sei nicht nachgewiesen, dass die Stützmauer vor dem Setzen der U-Steine die begehrte Standsicherheit von mindestens 2,0 aufgewiesen habe.

Hiergegen wenden sich beide Parteien.

Die Klägerin macht geltend, der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB bestehe unabhängig von der Frage, ob die Mauer ganz auf dem Grundstück der Klägerin stehe. Sofern das nicht der Fall sei, handle es sich um einen Überbau, der die Rechtsfolgen der §§ 912ff. BGB auslöse, aber nicht zu einer Eigentumsverschiebung führe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts folge auch der Anspruch auf Wiederherstellung verschuldensunabhängig aus § 1004 Abs. 1 BGB. Der Unterschied zur deliktischen Haftung liege nur darin, dass nach § 1004 BGB nur die Wiederherstellung der von der Eigentumsbeeinträchtigung betroffenen, nicht auch sonstiger Sachen verlangt werden könne.

Überdies habe das Landgericht zu Unrecht eine deliktische Verantwortlichkeit der Beklagten verneint. Der Beklagte sei schon kein Laie, sondern gelernter Maurer und habe die Standsicherheit der Mauer einschätzen können. Das Landgericht habe überdies verkannt, dass die Widerrechtlichkeit der Rechtsgutsverletzung im Rahmen des § 823 BGB indiziert sei und sich das Verschulden nur auf die Rechtsgutsverletzung, nicht auch auf den eingetretenen Schaden beziehen müsse. Die Annahme des Landgerichts, es sei nicht auszuschließen, dass schon das Aufsetzen der Mauer die Standsicherheit beeinträchtigt habe, stehe in Widerspruch zu den zuvor getroffenen Feststellungen.

Soweit die Beklagten mit ihrer Berufung geltend machten, es sei nicht hinreichend zwischen den verschiedenen Mauerabschnitten unterschieden worden, verweist die Klägerin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Behauptung, der nördliche Mauerabschnitt bestehe nur aus Bimsstein und sei zu niedrig, sei durch die Sachverständigen bereits widerlegt. Soweit die Beklagten nunmehr – erstmals – auf einen im Jahr 1990/1991 abgelehnten Bauantrag für eine Zufahrt abstellten, sei dies verspätet und unerheblich.

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagten (über die erstinstanzlich zuerkannte Verpflichtung, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass eine Schädigung des Nachbargrundstücks der Klägerin (GrdstckFlstck Nr.: …) durch Absturz oder Pressung des Bodens i.S. §§ 9, 10 NRG ausgeschlossen ist) zu verurteilen,

durch geeignete Maßnahmen die Mauer der Klägerin auf dem Nachbargrundstück (GrdstckFlstck Nr.: …) zum beklagtischen Grundstück (GrdstckFlstck Nr.: …) in den baulichen Zustand zurück zu versetzen, in dem sie sich laut 3. Ergänzung des Sachverständigengutachtens G – Seite 17 – vor Auflage der U-Steine durch die Beklagten befand, nämlich Standsicherheit: mind. 2,025 und gerade in Wasser und Senkel.

hilfsweise:

in einen baulichen Zustand zurückzuversetzen, in dem sie entsprechend den Regeln der Technik wieder Standsicherheit, mind. > 2,0 hat.

höchsthilfsweise:

den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen

und

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichtes B vom 29.11.2021, Az.: 3 O 144/15 aufzuheben, soweit im Tenor zu Ziffer 1 eine Verurteilung der Beklagten erfolgt ist, und die Klage abzuweisen.

Sie machen geltend, das Landgericht habe nicht zwischen den beiden Abschnitten der Stützmauer unterschieden. Die Betonwand im Bereich des Tankraumes habe – unstreitig – zu keinem Zeitpunkt eine Veränderung erfahren und sei dauerhaft standsicher. Dagegen sei die Stützmauer im nördlichen Teil von Anfang an ein „Leichtgewicht“ aus Hohlblock-Bimsstein ohne Beton- oder Stahleinlage und zudem zu niedrig gewesen. Dies sei von Anfang an unzureichend gewesen. Es habe in der Verantwortung der Klägerin und ihres Ehemannes gelegen, die Abgrabung und Vertiefung so abzusichern, dass das höhergelegene Grundstück auch bei der zu erwartenden Bebauung einschließlich der Bodenmodellierung im zulässigen Umfang eine hinreichende Stütze hat. Das Aufsetzen der U-Steine sei aufgrund der zu geringen Mauerhöhe notwendig gewesen, um die erwartbaren Bodenabschwemmungen aufzufangen. Das Einbringen der Palisaden habe zu keiner weiteren Belastung der Stützmauer geführt. Unstreitig habe die steile Hanglage der Errichtung einer Zufahrt mit Wendeplatte auf dem Grundstück der Klägerin entgegengestanden. Zudem sei die Mauer bereits im Rahmen der Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren teilsaniert und die Standsicherheit erhöht worden.

II.

Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist auch zu einem geringen Teil begründet und führt zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1.

Dem Klagantrag Ziffer 1 hat das Landgericht zu Recht stattgegeben. Die Klägerin kann nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, dass die Beklagten die bestehende Störung in Gestalt des vom höhergelegenen Grundstück ausgehenden Geländedrucks beseitigen. Dies gilt jedoch – insoweit gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil einschränkend – nur, soweit das Bodenniveau auf dem Grundstück der Beklagten oder dort stehende Befestigungen oder Abstützungen, insbesondere die Palisaden, die gedachte Fläche zwischen der Krone der jetzt bestehenden Stützmauer und der westlichen Oberkante der Terrasse auf dem Grundstück der Beklagten übersteigt. Bis zu diesem Oberflächenniveau hat die Klägerin selbst sicherzustellen, dass die Stützmauer hinreichend standsicher ist, um die vom Hang ausgehende Last aufzufangen.

a.

Das Grundstück der Klägerin wird dadurch im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB beeinträchtigt, dass vom höhergelegenen Grundstück der Beklagten ein Geländedruck ausgeht, der die Belastungsgrenze der an der Grenze errichteten Stützmauer übersteigt, so dass diese einzustürzen droht (vgl. zum Verdichtungsdruck als Grundstücksbeeinträchtigung BGH, Beschluss vom 12.06.2014 – V ZR 308/13, juris Rn. 8). Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.

b.

Für diesen Zustand sind die Beklagten sowohl als Handlungs- als auch als Zustandsstörer insoweit verantwortlich, als sie ihr Grundstück über die Fläche hinaus erhöht haben, die zwischen dem natürlichen Bodenniveau an der Grundstücksgrenze – das der Krone der jetzigen Stützmauer entspricht – und der westlichen Vorderkante ihrer Terrasse liegt.

Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass beide Parteien durch Umgestaltungen ihrer Grundstücke zu der jetzt eingetretenen Störungslage beigetragen haben: Die Klägerin durch das Abgraben ihres Grundstücks und die Errichtung der Stützmauer beim Bau ihres Wohnhauses im Jahre 1968; die Beklagten durch die Modellierung des oberhalb der Grenzmauer liegenden Hanges beim Bau ihres Wohnhauses in den 1970er Jahren, das Aufsetzen der U-Steine 1983, das Einrammen der Palisaden im Jahr 2006 oder 2007 und die damit jeweils verbundene Veränderung des Hangprofils. Es gilt deshalb, die Verantwortungsanteile beider Parteien voneinander abzugrenzen: Die Klägerin kann von den Beklagten die Beseitigung der Störung nur insoweit verlangen, als sie nicht selbst für die Sicherung des Hanges zu sorgen hat.

Die Abgrenzung der Verantwortlichkeitsspähren richtet sich in der vorliegenden Konstellation nach § 909 BGB. Soweit die Klägerin nach dieser Vorschrift selbst für die Grundstückssicherung gegen Absturz zu sorgen hat, stehen ihr keine Ansprüche gegen die Beklagten zu (aa.). Weitergehende Umgestaltungen auf dem Grundstück der Beklagten, die einen zusätzlichen Druck auf die Stützmauer auslösen, muss die Klägerin aber nicht dulden (bb.).

aa. Die Klägerin hat nach § 909 BGB für eine genügende anderweitige Befestigung zu sorgen, soweit das Grundstück der Beklagten durch die Abgrabung an der Grundstücksgrenze seine Stütze verloren hat. Daher fällt die Abstützung des Abhangs bis zum Niveau der Fläche zwischen der Krone der Stützmauer und der westlichen Kante der Terrasse am Wohnhaus der Beklagten in die Verantwortung der Klägerin.

(1) Das Abgraben eines Hangfußes stellt eine Vertiefung im Sinne des § 909 BGB dar (BGH, Urteil vom 28.01.1972 – V ZR 20/70; BGH, Urteil vom 07.02.1980 – III ZR 153/78). Nach dieser Vorschrift hat der vertiefende Eigentümer eine genügende anderweitige Befestigung des Nachbargrundstücks herzustellen und diese auch in ordentlichem Zustand zu halten (Vollkommer, in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.04.2022, § 1004 Rn. 28). Die Befestigungsmaßnahme muss auf dem zu vertiefenden Grundstück liegen (BGH, Urteil vom 27.05.1997 – V ZR 197/96, juris Rn. 8; Brückner, in: Münchener Kommentar-BGB, 8. Aufl., § 909 Rn. 25; Vollkommer, in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.04.2022, § 909 Rn. 26) und den Stützverlust vollständig ausgleichen (Fritzsche, in: BeckOK-BGB, Stand: 01.02.2022, § 909 Rn. 12). Die Schutzvorkehrungen dürfen dabei nicht nur auf den Zustand zum Zeitpunkt der Vertiefung ausgerichtet werden, vielmehr sind auch weitere Entwicklungen auf dem höherliegenden Grundstück zu berücksichtigen. Die Befestigung muss so geartet sein, dass der Boden des Nachbargrundstücks auch eine Belastung mit solchen weiteren Anlagen verträgt, mit deren Errichtung nach den gesamten Umständen, insbesondere den örtlichen Verhältnissen, vernünftigerweise zu rechnen ist; handelt es sich, wie im vorliegenden Fall, um ein Baugrundstück, dann ist zugleich die Möglichkeit einer künftigen Bebauung, die über den bisherigen Umfang hinausgeht, in Rechnung zu stellen. Allerdings darf in der Errichtung des neuen Bauwerks keine ganz ungewöhnliche, den Rahmen bestimmungsmäßiger Inanspruchnahme offensichtlich überschreitende Ausnutzung des Grundes und Bodens liegen (BGH, Urteil vom 03.05.1968 – V ZR 229/64, juris Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.10.1974 – V ZR 47/70, juris Rn. 8; Brückner, in: Münchener Kommentar-BGB, 8. Aufl. 2020, § 909 Rn. 24).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Hang nach der Vertiefung ausreichend befestigt wurde, trägt die Klägerin, weil sie als Anspruchstellerin nach § 1004 Abs. 1 BGB die Beeinträchtigung nachzuweisen hat (Fritzsche, in: BeckOK-BGB, Stand: 01.02.2022, § 1004 Rn. 131) und auch als vertiefende Eigentümerin beweisen muss, zeitgleich mit der Vertiefung für eine genügende anderweitige Stütze gesorgt zu haben (Vollkommer, in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.04.2022, § 909 Rn. 65, 63; Brückner, in: Münchener Kommentar-BGB, 8. Aufl., 2020, § 909 Rn. 50; Fritzsche, in: BeckOK-BGB, Stand: 01.02.2022, § 909 Rn. 29 zu Recht entgegen Herrler, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 909 Rn. 2 und Birk, Nachbarrecht für Baden-Württemberg, 6. Aufl., § 909 Nr. 2d; die dort genannte Entscheidung des BGH, Urteil vom 24.02.1978 – V ZR 95/75, betrifft nicht die Beweislast, sondern die Bestimmtheit des Klagantrags; auch die Konstellation eines Anscheinsbeweises – vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.1999 – 22 U 208/98 – liegt hier nicht vor).

(2) Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin für eine Absicherung zu sorgen, die auf ihrem Grundstück liegt, bis zur ursprünglichen Geländeoberfläche an der gemeinsamen Grundstücksgrenze reicht und ausreichend standsicher ist, um nicht nur das natürlich gewachsene Grundstück der Beklagten abzustützen, sondern auch dem zusätzlichen Druck standzuhalten, der durch eine nach den örtlichen Verhältnissen schon bei Errichtung der Stützmauer im Jahr 1968 zu erwartende Bebauung hervorgerufen wird.

Diesen Anforderungen entspricht die streitgegenständliche Stützmauer nach ihrer Lage und Höhe. Sie steht – soweit hier streitgegenständlich – vollständig auf dem Grundstück der Klägerin. Dies ergibt sich aus der Vermessung durch den Sachverständigen G (Gutachten vom 29.04.2015, 3 OH 11/16, Seite 11f.; 18), wurde in der Folge von den Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen und auch vom Landgericht festgestellt. Die Mauer hat auch die geschuldete Höhe, weil ihre Krone dem ursprünglichen Geländeverlauf entspricht. Das ergibt sich zweifelsfrei aus dem Bild, das im selbstständigen Beweisverfahren (3 OH 11/16) als Anlage B1 vorgelegt wurde und den Zustand im Jahr 1975 zeigt, und ist zwischen den Parteien auch nicht umstritten.

Die Standfestigkeit war und ist darauf auszulegen, dass die Mauer der Last bis zu einem Geländeverlauf unterhalb der gedachten Fläche zwischen der Krone der Stützmauer und der westlichen Oberkante der Terrasse auf dem Grundstück der Beklagten standhält. Dabei kann offen bleiben, ob – wie die Beklagten vortragen – das Oberflächenniveau beim Bau ihres Wohnhauses unverändert blieb oder – wie die Klägerin behauptet – das Gelände unterhalb der Terrasse aufgefüllt wurde. Denn in jedem Fall war mit einer Bebauung, wie sie tatsächlich erfolgt ist, nach den örtlichen Verhältnissen vernünftigerweise zu rechnen und in der Errichtung des Wohnhauses der Beklagten einschließlich der dabei ggf. vorgenommenen Oberflächengestaltung lag keine ganz ungewöhnliche, den Rahmen bestimmungsmäßiger Inanspruchnahme offensichtlich überschreitende Ausnützung des Grund und Bodens.

Dabei ist im Ausgangspunkt unstreitig, dass die Terrasse am Wohnhaus der Beklagten tatsächlich nicht freischwebend errichtet wurde, sondern von Anfang an mit Erdreich unterfüllt war. Der daraus anzuleitende Geländeverlauf von der Außenkante der Terrasse bis zur Krone der Stützmauer ist in Anlage 12 zum 4. Ergänzungsgutachten vom 15.05.2018 mit hellblauer Farbe eingetragen; der Sachverständige hat hierfür eine Steigung von 35° errechnet. Weshalb der Sachverständige diese Linie als „zusätzlich untersuchten Geländeverlauf“ bezeichnet und den aus seiner Sicht „wahrscheinlichen Geländeverlauf 1975“ mit einer grünen Linie eingetragen hat, die von der Krone der Stützmauer zum Schnittpunkt zwischen der Oberkante der Terrasse und der Hauswand führt, bedarf keiner weiteren Klärung. Denn es ist unstreitig, dass die Geländeoberfläche nach Fertigstellung des Wohnhauses – ob aufgefüllt oder nicht – bis an die Vorderkante der Terrasse reichte.

Mit einer solchen Gestaltung war nach den örtlichen Verhältnissen vernünftigerweise zu rechnen. Bei einer Bebauung in Hanglage ist es in gewissem Umfang üblich, den aufwärtsliegenden Hang abzugraben und den abwärtsliegenden Hang aufzufüllen. Hier ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die tatsächliche Bebauung durch die Beklagte in den 1970er Jahren – auch mit einer Geländeauffüllung bis zur Außenkante der Terrasse – das ortsübliche Maß überstiegen hätte. Jedenfalls lag darin keine ganz ungewöhnliche, den Rahmen bestimmungsmäßiger Inanspruchnahme offensichtlich überschreitende Ausnützung des Grund und Bodens.

Die in erster Instanz umstrittene Frage, wie das Wohnhaus der Beklagten geplant und genehmigt worden war, bedurfte in diesem Zusammenhang keiner Klärung. Insoweit lassen die Süd- und Nordansichten zum Bauantrag der Beklagten, die diese mit Schriftsatz vom 15.05.2017 eingereicht haben (Anlage 4 zum 4. Ergänzungsgutachten vom 15.05.20128, 3 O 144/15), eine Unterfüllung der Terrasse und eine entsprechende Auffüllung des darunterliegenden Hanges bis zur Grundstücksgrenze erkennen, wenn auch mit einer Aussparung unterhalb der Terrasse. Demgegenüber hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.05.2017 vorgetragen, die Lage des Gebäudes sei auf Wunsch der Beklagten gegenüber der Planung verändert worden. Dieser Einwand ist unerheblich und der Vernehmung des von der Klägerin für die Planung benannten Zeugen F bedurfte es nicht. Zwar könnte eine öffentlich-rechtliche Baugenehmigung als Indiz für die Ortsüblichkeit des Bauvorhabens und deren Ablehnung als Gegenindiz gewertet werden. Beides gilt aber nur für Gestaltungen, die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens auch geprüft wurden. Letzteres ist nicht der Fall, wenn – wie hier von der Klägerin behauptet – die Bauausführung von den eingereichten Plänen abweicht. Gegen die Ortsüblichkeit spräche es dann nur, wenn sich die Behörden, Anwohner oder Dritte bei oder nach der Bauausführung gegen die so nicht geplante und genehmigte Gestaltung gewandt hätten. Dies ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr ist unstreitig, dass gerade die Klägerin und ihr Ehemann gegen die tatsächliche Bauausführung – mit Unterfüllung der Terrasse – keine Einwände erhoben, sondern sich erst gegen das Aufsetzen der U-Steine im Jahr 1983 gewehrt haben.

bb. Soweit der Hang über die Fläche zwischen der Krone der Stützmauer und der Außenkante der Terrasse (hellblaue Linie in Anlage 12 zum 4. Ergänzungsgutachten vom 15.05.2018) hinaus aufgefüllt und erhöht wurde und dadurch weiterer Druck auf die Stützmauer ausgelöst wird, fällt dies aber in die Verantwortlichkeit der Beklagten und die Klägerin kann nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB Beseitigung der Störung verlangen.

Insoweit sind die Beklagten Verhaltens- und Zustandsstörer, da sämtliche Veränderungen oberhalb der Stützmauer auf ihrem Grundstück liegen und von ihnen verursacht wurden. Auf die zwischen den Parteien weiterhin umstrittene Frage, ob die Beklagten das Gelände hinter den U-Steinen aktiv und mit zusätzlichem Bodenaushub aufgefüllt haben, kommt es dabei nicht an. Selbst wenn die Beklagten – wie sie behaupten – die U-Steine lediglich mit bereits zuvor vorhandenem Material hinterfüllt haben sollten und das weitere Anwachsen des Bodenniveaus auf die natürliche Bodenerosion zurückginge, wäre dies im Rahmen des § 1004 Abs. 1 BGB den Beklagten zuzurechnen, weil sie diese Entwicklung durch das Setzen der U-Steine in Gang gesetzt und aufrechterhalten haben. Entsprechendes gilt für das Setzen der Palisaden und deren Hinterfüllung.

Von dem Geländeteil, der oberhalb der Fläche zwischen der Krone der Stützmauer und der Außenkante der Terrasse (hellblaue Linie in Anlage 12 zum 4. Ergänzungsgutachten vom 15.05.2018) liegt, geht ein erheblicher Druck auf die Stützmauer aus. Dem 4. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 15.05.2018 ist zu entnehmen, dass die Maßnahmen seit 1983 – also die Erhöhung des Bodenniveaus über die in Anlage 12 eingetragene hellblaue Linie hinaus bis zum jetzigen Stadium – die rechnerische Standsicherheit der Stützmauer von 1,49 (Berechnung für die in Anlage 12 eingetragene hellblaue Linie, Lastfall 12.3) auf unter 1 gesenkt haben. Das bedeutet, wie der Sachverständige ausgeführt hat, dass insbesondere die Erhöhung des Geländeniveaus bis zur Oberkante der U-Steine die zuvor noch vorhandenen Sicherheitsreserven aufgezehrt hat und die Stützwand rechnerisch nicht mehr standsicher ist (Gutachten vom 15.05.2018, S. 17f.). Diese Einschätzung hat der Sachverständige bereits in seinem ersten Gutachten vom 08.10.2012 vertreten (ibid. S. 16f.) und daran durchweg festgehalten. Die Dicke der Mauer und ihre Beschaffenheit (ohne Stahlbewehrung und Betonverfüllung) sowie die Kohärenz des Bodens, über die zu Beginn noch Unsicherheit bestand und die erst im Rahmen des 3. Ergänzungsgutachtens vom 24.09.2015 geklärt wurden, hatten insoweit nur graduelle Auswirkungen. Die Ableitung des Sachverständigen stimmt damit überein, dass – unstreitig – eine Verformung der Mauer bis zum Setzen der U-Steine nicht zu beobachten war, aber alsbald danach, im Jahr 1986, bemerkt wurde. Ungeachtet all dessen ist der Umstand, dass von der Erhöhung des Geländes bis zur Oberkante der U-Steine ein erheblicher Druck auf die Stützmauer ausgeht, offensichtlich und steht auch nicht im Streit; umstritten waren und sind lediglich das Ausmaß und die rechtliche Verantwortlichkeit.

Soweit die Beklagten nach wie vor die Berechnungen des Sachverständigen in Zweifel ziehen, bedürfen diese Einwände keiner weiteren Klärung. Ungeachtet des genauen Ausmaßes sind die Beklagten für jeglichen zusätzlichen Druck verantwortlich, den die weitere Erhöhung des Geländes seit 1983 hervorruft, und die Klägerin muss dies nicht hinnehmen, sondern kann nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB Beseitigung verlangen. Denn die Verantwortung der Klägerin für die Standsicherheit der Stützmauer aus § 909 BGB endet bei einem Geländeniveau bis zur Fläche zwischen der Krone der Stützmauer und der Außenkante der Terrasse. Soweit die Standsicherheit der Stützmauer durch weitere Erhöhungen reduziert wird, geht von der Vertiefung des Grundstücks der Klägerin keine Beeinträchtigung des obenliegenden Grundstücks aus (vgl. Spohnheimer, in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.05.2022, § 1004 Rn. 205, aber auch Vollkommer, in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.04.2022, § 909 Rn. 24), vielmehr wird umgekehrt das tiefer liegende Grundstück durch eine Gestaltung des höherliegenden beeinträchtigt. Insoweit bedarf es auch keiner Aufklärung, ob die Stützmauer bis 1983 die erforderliche Standsicherheit – nach dem Sachverständigengutachten einen Wert von ~ 2,025 – eingehalten hat oder nicht. Selbst wenn dies nicht mehr der Fall war – wovon nach dem Sachverständigengutachten auszugehen ist –, muss die Klägerin nicht hinnehmen, dass die damals noch vorhandenen, wenn auch zu geringen, Sicherheitsreserven durch weitere Erhöhungen vollständig aufgezehrt wurden.

cc. Soweit die Beklagten ihr Grundstück bis zur gemeinsamen Grenze über das genannte Oberflächenniveau erhöht haben, müssen sie nach § 9 Abs. 1 NRG Baden-Württemberg sicherstellen, dass eine Schädigung des Nachbargrundstücks durch Absturz oder Pressung des Bodens ausgeschlossen ist. Das war beantragt und ist – ohne die normative Grundlage – im Tenor weiterhin auszusprechen.

dd. Ob die Beklagten ihrer Verpflichtung nachkommen, indem sie den Boden bis zu dem im Tenor genannten Niveau abtragen, oder ob sie sonstige Vorkehrungen treffen, die die Vorgaben der §§ 9, 10 NRG Baden-Württemberg einhalten müssen, bleibt ihnen überlassen.

c.

Eine Mitverursachung muss sich die Klägerin nicht entgegenhalten lassen, soweit der Geländedruck in Frage steht, der von dem Gelände oberhalb der Fläche zwischen der Krone der Stützmauer und der Außenkante der Terrasse ausgelöst wird.

Im Rahmen des § 1004 BGB ist bei einer Mitverantwortung des gestörten Eigentümers grundsätzlich die Vorschrift des § 254 BGB entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass die Verurteilung zur Beseitigung durch die Feststellung beschränkt wird, dass sich der beeinträchtigte Eigentümer in Höhe seiner Haftungsquote an den Kosten der Beseitigung zu beteiligen hat (BGH, Urteil vom 18.04.1997 – V ZR 28/96, juris Rn. 11ff.). Für den hier in Frage stehenden Geländeanteil trägt die Klägerin aber keine Mitverantwortung. Sie hat die Erhöhung über die Fläche zwischen der Krone der Stützmauer und der Außenkante der Terrasse weder mit veranlasst, noch war sie damit einverstanden. Ob die Stützmauer ausreichend war, um – wie nach § 909 BGB erforderlich – die Last des unterhalb dieser Fläche liegenden Geländes aufzufangen, ist auch insoweit unerheblich. Denn dies kann weder eine Mitverantwortung für den zusätzlich ausgelösten Geländedruck noch eine Duldungspflicht der Klägerin begründen.

Auch die von den Beklagten in der Berufung aufgeworfene Frage, welcher Mauerteil wie stark betroffen ist, stellt sich nicht. Dass es sich um zwei unterschiedliche Mauerabschnitte mit unterschiedlicher Standsicherheit handelt, ist unstreitig. Die Klägerin hat aber – in beiden Instanzen – klargestellt, dass die Mauer in ihrer gesamten Länge in die Klage einbezogen sein soll. Ihr Beseitigungsanspruch ist – wie ausgeführt – nicht davon abhängig, welche Standsicherheit die verschiedenen Mauerabschnitte haben oder hatten: Auch wenn oder soweit die Stützmauer die erforderliche Standsicherheit aufweist, muss die Klägerin eine Verringerung der Sicherheitsreserven durch unzulässige Maßnahmen der Beklagten nicht hinnehmen.

Gegen die Beklagten besteht ein jeweils eigenständiger Beseitigungsanspruch; sie waren deshalb nicht als Gesamtschuldner zu verurteilen (Raff, in: MüKo-BGB, 8. Aufl., § 1004 Rn. 183, 244; Fritzsche, in: BeckOK-BGB, Stand: 01.02.2022, § 1004 Rn. 23).

2. Den Klagantrag Ziffer 2 hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Wiederherstellung der Mauer.

a.

Zu Recht hat das Landgericht insoweit erkannt, dass ein Wiederherstellungsanspruch nicht nach § 1004 Abs. 1 BGB, sondern nur nach § 823 BGB in Frage kommt.

Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Beseitigung solcher Eigentumsbeeinträchtigungen, die zwangsläufig durch die Beseitigung der primären Störung entstehen. Erfordert etwa die Beseitigung störender Baumwurzeln, die von dem Nachbargrundstück in eine Abwasserleitung eingedrungen sind, die Zerstörung dieser Leitung, hat der Störer eine neue Abwasserleitung zu verlegen (BGH, Urteil vom 04.02.2005 – V ZR 142/04, juris Rn. 9). Hiervon zu unterscheiden sind Beeinträchtigungen, die als weitere Folge der primären Störung entstanden sind. Die Beseitigung solcher weiterer Schäden, die als Folgen aus dem störenden Eingriff in das fremde Eigentum entstehen, kann ausschließlich im Wege des Schadensersatzes verlangt werden (BGH a.a.O. sowie BGH, Urteil vom 12.12.2003 – V ZR 98/03, juris Rn. 8). Um eine solche weitergehende Folge der primären Störung handelt es sich im vorliegenden Fall. Die Störung liegt in dem Geländedruck, der von der zusätzlichen Erhöhung des Grundstücks der Beklagten ausgelöst wurde. Diese Störung kann durch das Abtragen des Geländes oder sonstige Sicherungsmaßnahmen beseitigt werden, ohne dass dazu die Stützmauer beseitigt werden müsste. Denn zur Beseitigung oder Veränderung des Grundstücks unterhalb des oben genannten Niveaus sind die Beklagten nicht verpflichtet.

b.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch erkannt, dass ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB auf Wiederherstellung der Mauer ausscheidet.

aa. Ungeachtet der Frage, ob ein Schadensersatz dem Grunde nach besteht, kann die Klägerin die begehrte Wiederherstellung der Mauer nach § 249 Abs. 1 BGB mit einer Standsicherheit von mindestens 2,025, bzw. nach dem Hilfsantrag 2,0 nicht verlangen, weil die bisherige Mauer diese Standfestigkeit nicht aufwies.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Standsicherheit keine absolute Größe darstellt, sondern das Verhältnis zwischen der Tragkraft der Mauer und den auf sie einwirkenden Kräften widerspiegelt. Der angegebene Wert ist deshalb auf das im Tenor angegebene Grundstücksniveau zu beziehen, dessen Absicherung die Mauer sicherstellen muss. Eine Mauer von geringerer Standsicherheit darf die Klägerin weder selbst im Verhältnis zu den Beklagten errichten oder unterhalten, noch kann sie ihre Wiederherstellung im Wege des Schadensersatzes verlangen. Zwar richtet sich der Schadensersatz nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich auf die Wiederherstellung des vorherigen Zustandes. Dieser Anspruch ist aber ausgeschlossen und verwandelt sich in einen Geldersatzanspruch, wenn die Herstellung nicht möglich ist. Ein Fall der rechtlichen Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Naturalherstellung in Rechtsgüter Dritter eingreifen würde und der Berechtigte nicht einwilligt (Flume, in: BeckOK-BGB, Stand: 01.02.2022, § 251 Rn. 16; BGH, Urteil vom 15.02.2008 – V ZR 17/07, juris Rn. 12). Dasselbe folgt aus der Arglisteinrede nach § 242 BGB: Die Klägerin kann von den Beklagten nicht Wiederherstellung eines Zustandes verlangen, der von diesen nicht zu dulden ist und der zum eingetretenen Schaden mit beigetragen hat.

So liegt der Fall hier. Die Beklagten müssen die Stützmauer in der bisherigen Ausführung nicht dulden und sind – wie ihr Vortrag eindeutig erkennen lässt – mit deren Wiederherstellung ohne eine Verbesserung der Standfestigkeit auch nicht einverstanden. Die jetzige Stützmauer hat nicht die technisch gebotene und von der Klägerin im Antrag geforderte Standsicherheit von mindestens 2,025 bzw. 2,0, bezogen auf das maßgebliche Geländeniveau. Das ergibt sich aus den Standsicherheitsberechnungen des Sachverständigen G im 4. Ergänzungsgutachten vom 15.05.2018 (3 O 144/15). Wie oben ausgeführt, endet die Berechnung der Standfestigkeit für den Geländeverlauf, der zur Außenkante der Terrasse führt und in Anlage 12 zum 4. Ergänzungsgutachten hellblau eingetragen ist („zusätzlich untersuchter Geländeverlauf ohne U-Steine mit 35° ab Stützwand“), mit einer Standfestigkeit von 1,49. Erforderlich ist nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik ein Sicherheitsniveau von über 2,0 (4. Ergänzungsgutachten, Seite 15). Es besteht kein Anlass, an der Berechnung des Sachverständigen zu zweifeln. Insbesondere wurden zuvor, im Rahmen des 3. Ergänzungsgutachtens vom 24.09.2015, die bis dahin bestehende Unsicherheit über die Dicke der Mauer und ihre Beschaffenheit (ohne Stahlbewehrung und Betonverfüllung) geklärt und außerdem die Kohärenz des Bodens labortechnisch bestimmt.

Soweit die Klägerin im Termin vom 30.06.2022 und mit Schriftsatz vom 18.07.2022 hat einwenden lassen, der Sachverständige habe auf S. 17f. seines Gutachtens vom 15.05.2018 (3 O 144/15), im selbstständigen Beweisverfahren (3 OH 6/12, Erörterungstermin vom 08.03.2016) und im erstinstanzlichen Verfahren (3 O 144/15, Verhandlungstermin vom 24.02.2017) stets gleichbleibend ausgeführt, die Mauer habe noch im Jahr 1975 – nach der Bebauung des oben liegenden Grundstücks – die erforderliche Standsicherheit gehabt und diese erst mit dem Aufsetzen der U-Steine und deren Hinterfüllung verloren, geht dies fehl. Die Ausführungen des Sachverständigen beruhen durchweg auf dessen Annahme, der Geländeverlauf sei nach der Bebauung durch die Beklagten bis zum Aufsetzen der U-Steine so gewesen wie von ihm in Anlage 12 mit grüner Farbe eingezeichnet („wahrscheinlichen Geländeverlauf 1975“, Steigung 25°). Hierfür weisen seine Berechnungen eine Standfestigkeit von 1,90 und somit – annähernd – die geforderte Standsicherheit aus. Für die rechtliche Bewertung maßgeblich ist aber nicht der vom Sachverständigen angenommene „wahrscheinliche Geländeverlauf 1975“, sondern derjenige, auf den die Mauer nach den Maßstäben des § 909 BGB auszulegen war. Dabei handelt es sich nicht um eine tatsächliche Frage, die dem Sachverständigenbeweis zugänglich wäre, sondern um eine rechtliche Frage, die vom Senat zu klären ist. Sie ist – wie oben ausgeführt – dahin zu beantworten, dass die Mauer von Anfang an auf einen Geländeverlauf zwischen der Mauerkrone und der Außenkante zur Terrasse auszurichten war. Dieses Geländeniveau ist im Sachverständigengutachten vom 15.05.2018 (3 O 144/15) nicht grün, sondern hellblau dargestellt (Steigung 35°) und wurde vom Sachverständigen weder bei den Ausführungen, auf die die Klägerin verweist, noch in seiner Auswertung im Text auf S. 17f. des Gutachtens vom 15.05.2018 (3 O 144/15) berücksichtigt. Der Sachverständige hat dafür aber eine Standfestigkeitsberechnung durchgeführt, die mit 1,49 endet. Dieser Wert liegt unter dem geforderten (~ 2,0), woraus auch ohne sachverständige Auswertung zu folgern ist, dass die vorhandene Stützmauer, bezogen auf das maßgebliche Niveau, die geforderte Standfestigkeit von Anfang an nicht aufwies.

bb.

Für das weitere Vorgehen der Parteien weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass mit diesem Urteil Geldersatzansprüche der Klägerin wegen der Beschädigung der Mauer nach § 249 Abs. 2 BGB – die im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht werden – nicht ausgeschlossen sind.

(1) Das Verschulden der Beklagten und die Kausalität können mit den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht verneint werden.

Das Landgericht hat den Vortrag der Klägerin zum Verschulden für unzureichend erachtet, weil sich daraus nicht ergebe, dass die Beklagten bei der Errichtung der Mauer als Laien die Gefahr für die Stützmauer hätten erkennen können und müssen. Dies überzeugt nicht: Dass sich durch eine Erhöhung des Geländes, wie sie durch das Setzen der U-Steine und deren Hinterfüllung – gleich, ob von den Beklagten aktiv vorgenommen oder infolge der Erosion zu erwarten – der Druck auf die Stützmauer erhöhen würde, dürfte auch für einen Laien ersichtlich gewesen sein; dies gilt umso mehr für den Beklagten als gelerntem Maurer. Spätestens mit dem Schreiben des Ehemannes der Klägerin vom 19.07.1983 (3 OH 11/16, Anlage K2) wurden die Beklagten eindeutig auf die Gefährdung aufmerksam gemacht. Dass sie hierauf nicht reagierten, sondern es bei der Situation beließen, begründet jedenfalls den Vorwurf schuldhaften Unterlassens. Hiervon ist auch das Landgericht zu Recht ausgegangen.

Entgegen den weiteren Ausführungen des Landgerichts fehlt es selbst dann nicht an der Kausalität, wenn die Beklagten erst ab dem Zugang des Schreibens vom 19.07.1983 ein Verschuldensvorwurf treffen sollte. Zwar besteht insoweit – entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin – kein Widerspruch innerhalb des Urteils. Das Landgericht ist durchweg davon ausgegangen, dass das Aufsetzen der U-Steine und deren Hinterfüllung Ursache für den eingetretenen Schaden war. Die Ablehnung des Antrags Ziffer 2 hat es – insoweit widerspruchsfrei – darauf gestützt, es könne nicht festgestellt werden, dass erst das pflichtwidrige Aufrechterhalten des Gefahrenzustandes nach Zugang des Schreibens vom 19.07.1983 den Schaden verursacht habe. Zu Unrecht hat das Landgericht dabei jedoch darauf abgestellt, dass die Standsicherheit der Mauer möglicherweise bereits vor Zugang des Schreibens auf unter 1,0 gefallen sei. Auslöser für den Schadensersatzanspruch ist nicht die Reduktion der Standsicherheit, sondern die Substanzverletzung. Beides fällt nicht zusammen. Die Standsicherheit der Mauer beschreibt lediglich das rechnerische Verhältnis zwischen der Tragkraft der Mauer und den auf sie einwirkenden Kräften. Eine Standsicherheit von ≤ 1,0 bedeutet, dass rechnerisch ein Bruch der Mauer zu erwarten ist (vgl. Gutachten vom 08.10.2012, S. 12f.), aber nicht, dass er bereits eingetreten ist. Dass es in der kurzen Zeit zwischen dem Aufsetzen der U-Steine und dem Zugang des Schreibens vom 19.07.1983 zu Substanzschäden an der Mauer gekommen sei, haben weder die Beklagten behauptet, noch geben die Feststellungen des Sachverständigen oder der zeitliche Ablauf Anlass zu dieser Annahme. Die ersten Anzeigen für Substanzschäden sind erst drei Jahre später, im Jahr 1986, zu Tage getreten. Nach alledem ist ein Schadenseintritt vor Zugang des Schreibens vom 19.07.1983 eine rein theoretische Möglichkeit.

(2) Bei der Berechnung eines Ersatzanspruchs in Geld ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nur verlangen kann, so gestellt zu werden, wie sie ohne die Schädigung stand (§ 249 Abs. 1, 2 BGB). Da die Stützmauer auch in unbeschädigtem Zustand nicht die erforderliche Standsicherheit hatte, wäre die Klägerin auch ohne die Beschädigung zur Ertüchtigung der Mauer bis zur erforderlichen Standsicherheit auf eigene Kosten verpflichtet gewesen. Kostenersatz nach § 249 Abs. 2 BGB kann die Klägerin deshalb nur verlangen, soweit die ohnehin geschuldete Ertüchtigung der Mauer infolge der schuldhaft durch die Beklagten verursachten Beschädigung höhere Kosten verursacht. Soweit die zu geringe Standsicherheit für die Entstehung des eingetretenen Schadens mitursächlich war, kann ein von den Beklagten nachzuweisendes Mitverschulden der Klägerin oder ihres Ehemannes nach § 254 BGB zu berücksichtigen sein.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat misst beiden Klaganträgen einen nahezu gleichen Wert bei. Soweit in der Berufung die Verurteilung zu Klagantrag Ziffer 1 eingeschränkt wurde, fällt dies nicht erheblich ins Gewicht. Die Einschränkung beruht auf der oben dargestellten normativen Verantwortungsabgrenzung zwischen den Parteien. Diese war auch im Klagantrag und in der Verurteilung durch das Landgericht bereits angelegt, indem auf die Maßstäbe der §§ 9, 10 NRG Baden-Württemberg abgestellt wurde.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), bestand nicht.

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Abdichtungsarbeiten erfordern als besonders gefahrgeneigte Arbeiten eine besondere Überwachung durch den mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten. Kommt es bei Abdichtungsarbeiten zu Ausführungsmängeln, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Architekt seine Bauüberwachungspflicht verletzt hat. 

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Der Besteller ist im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nicht gehalten, die vorhandenen Mängel zu beseitigen, um eine Schadensvertiefung zu verhindern, wenn er hierdurch seine Beweisposition in einem späteren Rechtsstreit erheblich schwächen würde. Der Besteller ist zudem auch nicht zur Aufnahme eines Kredits verpflichtet, um die Beseitigung vorhandener Mängel vornehmen zu können.

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