OLG Brandenburg: Einen vom Auftraggeber angebotenen, aber nicht angenommenen „Kompensationsvertrag“ muss sich der Auftragnehmer im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht anrechnen lassen.

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftragnehmer eines VOB-Einheitspreisvertrags kann bei einer über 10 % hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes, die darauf beruht, dass der im Vertrag vorgesehene Vordersatz falsch war, eine Erhöhung des Einheitspreises verlangen. Unerheblich ist, ob der Vordersatz unzutreffend geschätzt wurde oder ob sich die vorgefundenen Verhältnisse anders als zunächst angenommen dargestellt haben. Zu dem „in anderer Weise“ möglichen Ausgleich können auch zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte oder zusätzliche Leistungen gehören. Voraussetzung dafür ist, dass solche Ansprüche tatsächlich entstanden sind. Einen vom Auftraggeber angebotenen, aber nicht angenommenen „Kompensationsvertrag“ muss sich der Auftragnehmer im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht anrechnen lassen. Zwar ist anerkannt, dass zu dem „in anderer Weise“ möglichen Ausgleich auch zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte oder für zusätzliche Leistungen gehören (Jansen ebd. Rdnr. 53; BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252 Rdnr. 22; KG, Urteil vom 29. September 2005 – 27 U 120/04 -, Rdnr. 24; hiergegen teilweise LG Karlsruhe, Urteil vom 4. Juli 2012 – 5 O 157/10). Ein solcher Ausgleich setzt aber voraus, dass solche Ansprüche tatsächlich entstanden sind. Der Auftragnehmer muss tatsächlich einen Ausgleich erhalten (so ausdrücklich Jansen ebd. Rdnr. 61), der Ausgleich muss erzielt werden (so Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 35). Schon daran fehlt es. Die Klägerin hat die ihr angebotenen weiteren Arbeitsaufträge nicht angenommen, so dass auch keine entsprechenden Ansprüche entstehen konnten. Die Klägerin ist auch nicht deshalb etwa aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB oder in entsprechender Anwendung von § 162 Abs. 1 BGB gehindert, den Ausgleichsanspruch geltend zu machen, weil sie das Entstehen etwaiger Kompensationsansprüche treuwidrig verhindert hätte. Das würde nämlich voraussetzen, dass die Klägerin sich die Vergütung, die sie im Falle der Annahme des Angebots auf Bearbeitung der beiden Ersatzstrecken erhalten hätte, als Kompensation im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B hätte anrechnen lassen müssen. Das ist jedoch nach – soweit ersichtlich – allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nur der Fall bei Vergütungsansprüchen gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, § 2 Abs. 6 oder § 2 Abs. 8 VOB/B, nicht hingegen bei Vergütungsansprüchen aus einem anderen Vertrag, mag er auch in unmittelbarem örtlichen und zeitlichem Zusammenhang geschlossen worden sein. Die Regelung betreffend die Kompensation durch „anderweitigen Ausgleich“ in § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B beruht entgegen der Auffassung des Beklagten nämlich nicht auf dem Rechtsgedanken des § 649 Satz 2 BGB a. F., wonach dem Auftragnehmer kein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen zusteht, wenn er es böswillig unterlässt, Vergütung durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft zu erwerben. Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist vielmehr, die durch eine Mindermenge entstandene Äquivalenzstörung zwischen der vereinbarten Leistung und der Gegenleistung dadurch zu beseitigen, dass die Vergütung angepasst wird (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252 Rdnr. 19 und 21). Auf dieses Äquivalenzverhältnis kann sich aber eine zusätzliche Leistung nur dann auswirken, wenn Leistung wie Gegenleistung gleichermaßen im Rahmen desselben Vertragsverhältnisses zu erbringen sind. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer im Sinne es § 1 Abs. 4 VOB/B verpflichtet ist, die zusätzliche Leistung zu erbringen – mit der Folge, dass er gemäß § 2 Abs. 6 oder § 2 Abs. 8 VOB/B eine zusätzliche Vergütung verlangen kann. Aus denselben Gründen kann der Beklagte entgegen seinen Erwägungen in der mündlichen Verhandlung vom 4. September 2019 auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Ablehnung seines Kompensationsangebotes als Verzicht der Klägerin auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verstehen dürfen. Dieser Sichtweise dürfte darüber hinaus entgegen stehen, dass die hohen Anforderungen, die an die Eindeutigkeit eines Verzichts zu stellen sind (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2018 – 4 U 26/17, NJ 2018, 288; BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 – VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 237; Urteil vom 15. Januar 2002 – X ZR 91/00, NJW 2002, 1044), nicht erfüllt sind. Auszugleichen ist auch die infolge der Mengenminderung entstandene Unterdeckung des auf die betreffende Position des Leistungsverzeichnisses entfallenden Gewinnanteils. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2019 – 4 U 80/18 Weiterlesen