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OLG Düsseldorf zu der Frage der Geltung des Grundsatzes der Berücksichtigung eines Mitverschuldens auch im Fall einer unterlassenen Bedenkenanmeldung

OLG Düsseldorf zu der Frage der Geltung des Grundsatzes der Berücksichtigung eines Mitverschuldens auch im Fall einer unterlassenen Bedenkenanmeldung

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Auftragnehmer haftet für Mängel der Leistung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B auch dann, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung/Planung des Auftraggebers zurückzuführen ist. Von seiner Haftung kann er sich befreien, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Die fehlende Bedenkenanmeldung führt allerdings nicht zu einer alleinigen Haftung des Auftragnehmers, vielmehr gilt der Grundsatz der Berücksichtigung eines Mitverschuldens auch im Fall einer unterlassenen Bedenkenanmeldung. Insoweit hat auch beim Nacherfüllungsanspruch eine Abwägung zwischen der Fehlplanung des Auftraggebers und dem unterlassenen Bedenkenhinweis zu erfolgen ( § 254 BGB analog).

2. Für die Frage, welche Maßnahmen der Besteller zur Mängelbeseitigung für erforderlich halten durfte, kommt es auf eine verständige Würdigung eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung an, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadens- oder Mängelbeseitigung handeln muss. Der Auftragnehmer trägt das Risiko, dass im Rahmen der durch den Auftraggeber veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen getroffen werden, die sich in nachträglicher Bewertung als nicht erforderlich erweisen. Gedanklich ist strikt zu trennen zwischen den hier in Rede stehenden Mängelbeseitigungsarbeiten und dem weiteren Streit über den Erfolg der Mangelbeseitigung.

3. Der Auftragnehmer wird von seiner Einstandspflicht für eine fehlerhafte Ausführung einer Schottertragschicht, die zu Setzungen geführt hat, nicht deshalb befreit, weil eine (den Beteiligten nicht bekannte) weitere Ursache im tieferen Untergrund die aufgetretenen Setzungserscheinungen begünstigt haben kann. Eine solche weitere Ursache führt jedenfalls hier auch nicht deshalb zu einer Mithaftung des Auftraggebers, weil es sich bei einem nicht erkennbaren Baugrundrisiko um seinen Risikobereich und damit seine Verantwortung handeln könnte.

VOB/B § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3; § 254 BGB

OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, Urteil vom 19.03.2019, I-21 U 118/16

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 06.09.2016 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.757,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, 28.166,90 € als Mietausfallschaden „P. K.“ an die H. K.. GmbH & Co. KG, O…straße , .. K.., – IBAN: … zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 42 % und die Beklagte zu 58 %.

Die Kosten des Streithelfers zu 1) trägt die Klägerin zu 42 %. Die Kosten der Streithelfer zu 2) bis 7) trägt die Beklagte jeweils zu 58 %. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der vollstreckende Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorfnach Lage der Akten am 26.02.2019durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht S-L, die Richterin am Oberlandesgericht M-E und die Richterin am Landgericht P..

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 06.09.2016 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.757,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, 28.166,90 € als Mietausfallschaden „P. K.“ an die H. K.. GmbH & Co. KG, O…straße , .. K.., – IBAN: … zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 42 % und die Beklagte zu 58 %.

Die Kosten des Streithelfers zu 1) trägt die Klägerin zu 42 %. Die Kosten der Streithelfer zu 2) bis 7) trägt die Beklagte jeweils zu 58 %. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der vollstreckende Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Mangelbeseitigungskosten und Schadensersatz aus einem im Frühjahr 2008 (21.04./08.05.2008) geschlossenen Vertrag.

Die Klägerin war im Jahre 2008 von der Streithelferin zu 7) beauftragt worden, im Containerterminal des K… Hafens ein neues Krangleis mit Unterbau und Pflasterung der angrenzenden Flächen herzustellen. Dieser Auftrag betraf nur den sogenannten Bauabschnitt I, eine 30 Meter lange Strecke, auf der der Kran zunächst nur aufgestellt wurde. Im Bauabschnitt II, der an beide Seiten des Bauabschnitts I anschloss, wurde die Kranbahn dann verlängert. Mit diesen Arbeiten war die Klägerin aber nicht von der Streithelferin zu 7) beauftragt.

Die Klägerin beauftragte ihrerseits die Beklagte am 08.05.2008 auf der Grundlage deren Angebots vom 17.04.2008 sowie des Verhandlungsprotokolls vom 21.04.2008 mit in diesem Zuge u.a. erforderlichen Betonschneide-, Erd- und Abbrucharbeiten. In dem von der Klägerin erstellten und dem vorgenannten Angebot zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis heißt es unter anderem in Z. 1.3.30. wie folgt:

Schottertragschicht 0/45 mm liefern und in den vorgenannten Graben einbauen und verdichten, Einbaustärke 70 cm, Einbaubreite 130 cm, EVN mindestens 120 MN/qm“.

In Z. 1.3.40. heißt es ferner:

              „Feinplanum Gründungsebene, Ev2= 45-60 MN/qm“.

Unter Z. 1.6  des Verhandlungsprotokolls vom 21.04.2008 wurde die Geltung der VOB Teil B und C in neuester Fassung vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten und des genauen Inhalts des Leistungsverzeichnisses sowie des Verhandlungsprotokolls wird auf die als Anlage K  2 zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen (Bl. 20ff.).

Die Beklagte stellte sodann die Schottertragschicht und das Schotterfeinplanum her. Die Arbeiten der Beklagten wurden von der Klägerin abgenommen und bezahlt. Nach Durchführung der vorgenannten Arbeiten durch die Beklagte wurden auf die Schottertragschicht und das Schotterfeinplanum anschließend Betonfertigelemente zur Aufnahme der Gleise der Kranbahn verlegt und die angrenzenden Flächen gepflastert. Diese Arbeiten erfolgten nicht durch die Beklagte.

Nach Inbetriebnahme der Kranbahn zeigten sich Schäden an den Betonschwellen. Überprüfungen ergaben, dass der Untergrund in Teilbereichen bis zu 4 cm abgesackt war. Die Klägerin zeigte der Beklagten gegenüber mit Schreiben vom 23.07.2009 (Anlage K 3, Bl. 34) Mängel an unter Hinweis darauf, dass diese auf einen nicht ordnungsgemäß verdichteten Untergrund zurückzuführen seien. Zugleich forderte sie die Beklagte zur Beseitigung der Mängel bis zum 31.07.2009 auf und wies darauf hin, dass sie anderenfalls die Mängel auf Kosten der Beklagten beseitigen lasse.

Nachdem die Beklagte die Mängelrüge zurückgewiesen hatte, beauftragte die Klägerin den Streithelfer zu 2) (Geotechnisches Büro N.. M…)  mit der Überprüfung und der Gutachtenerstellung. Der Streithelfer zu 2) erstellte zwei Gutachten vom 19.11.2009 und 27.01.2010 (Anlagen K 4 und 5), in welchen er zu den festgestellten Mängeln, Mangelursachen und Folgeschäden sowie den erforderlichen Sanierungsarbeiten Ausführungen machte. Auf Grundlage dieser Feststellungen wurde im Folgenden die Sanierung ausgeführt. Dabei führte die Beklagte die zu ihrem damaligen Gewerk gehörenden Arbeiten selbst aus. Die Klägerin nahm weitere Vor- und Nacharbeiten entweder selbst vor oder ließ sie durch Drittfirmen ausführen. Die Sanierungsarbeiten dauerten vom 18.09. bis zum 22.10.2009.

Der Erfolg der Sanierung und die Frage, ob nach der Sanierung Mängel vorliegen und welche Ursachen diese haben, ist streitig und Gegenstand des zwischen der  Streithelferin zu 7) und der hiesigen Klägerin bei dem Landgericht Krefeld geführten Parallelverfahrens 5 O 482/13.

Mit Schreiben vom 29.01.2010 (Anlage K 8, Bl. 69) forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 47.474,21 € binnen 20 Werktagen auf und setzte unter dem 26.02.2010 eine Nachfrist von zehn Tagen. Grundlage der Schadensberechnung war die als Anlage K 6 (Bl. 65) zur Akte gereichte Kostenaufstellung der Klägerin. Die Streithelferin zu 7) nahm die Klägerin mit Schreiben vom 11.03.2010 (Anlage K 10, Bl. 72f.) auf Zahlung eines Mietausfalls in Höhe von 37.555,86 € in Anspruch. Dieses Schreiben leitete die Klägerin am 18.03.2010 (Anlage K 11, Bl. 74) an die Beklagte weiter und forderte die Zahlung der Gesamtforderung bis zum 01.04.2010.

Die Klägerin hat behauptet, dass die Arbeiten der Beklagten mangelhaft seien. Die Schottertragschicht habe nicht der geforderten Stärke von 0,67 m entsprochen. So habe die Schotterschicht meist nur eine Dicke zwischen 0,3 m und 0,33 m gehabt. An der Übergangsstelle von Bauabschnitt 1 zu Bauabschnitt 2 habe diese sogar null aufgewiesen. Ferner habe die Beklagte minderwertiges und ungeeignetes Material eingebaut, das andere Materialeigenschaften, eine unzureichende Gleichmäßigkeit und eine unzureichende Bruchfestigkeit besessen habe. Zudem habe die Beklagte die vorzunehmenden Verdichtungskontrollen nicht ausreichend durchgeführt. Dies sei ursächlich für die aufgetretenen Setzungen sowie für die an den Betonschwellen entstandenen Schäden gewesen. Ferner sei es hierdurch auch zu einer zusätzlichen Setzung der Kranbahnschwellen gekommen. Die von der Beklagten behaupteten Planungsfehler habe es ebenso wenig gegeben wie eine Bedenkenanzeige der Beklagten. Etwaige weitere Ursachen für die Setzungen seien für ihren Zahlungsanspruch unerheblich, da sie lediglich den Nacherfüllungsaufwand geltend mache. Dieser bestehe unabhängig von weiteren denkbaren Ursachen.

Für die Sanierung seien ihr Kosten von insgesamt 47.447,21 € netto entstanden, diese Kosten beträfen ausschließlich die Mängelbeseitigung. Ferner sei der Streithelferin zu 7) ein Mietausfallschaden in Höhe von 37.555,86 € während der Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden. Der Kran habe an 34 Kalendertagen nicht genutzt werden können, weshalb der Streithelferin zu 7) insofern Mieteinnahmen in dieser Höhe entgangen seien.

Ursache für die streitgegenständlichen Setzungen seien ausschließlich die Ausführungsfehler der Beklagten, dagegen nicht eine etwaige ungenügende bauvorbereitende Baugrunduntersuchung, mangelhafte Planung oder Missachtung einer angeblichen Bedenkenanmeldung durch sie. Hätte die Beklagte entsprechend der Vorgaben des Zeugen M… die Verdichtungskontrollen durchgeführt, hätte sie Veranlassung gehabt, eine Bodenprüfung durchzuführen und einen Bodenaustausch vorzunehmen.

Die Streithelfer zu 2) – 6) haben sich ebenfalls im Wesentlichen darauf berufen, dass es nicht nur bei der Erstausführung der Beklagten zu erheblichen Ausführungsfehlern gekommen sei, sondern auch die Leistungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Sanierung mangelhaft gewesen seien. Der Ausführungsmangel sei zumindest mitursächlich für die Setzungen gewesen. Die Streithelferin zu 7) hat geltend gemacht, die Beklagte habe mangelhaftes Material verbaut; der von den Streithelfern zu 2) – 6) vorgegebene Bodenaustausch sei unzureichend gewesen; diese hätte eine Prüf- und Hinweispflicht getroffen, die bei Annahme ungeprüfter Werte verletzt sei; jedenfalls hätten sowohl die Klägerin als auch die Streithelfer zu 2) – 6) die präzisen Werte für die Radlasten spätestens im September 2008 gekannt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. ihr 47.447,21 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen,

2. weitere 37.555,86 € als Mietausfallschaden „P..-K…“ an die H… K… GmbH & Co.KG, O…straße , ..K…., Konto-Nr. …..zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen.

Die Streithelfer zu 2) bis 7) haben sich diesen Anträgen angeschlossen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Streithelfer zu 1) hat keinen Antrag gestellt.

Die Beklagte hat behauptet, dass sie für etwaige Mängel oder Schäden nicht verantwortlich sei. Ursache der Setzungen seien die ungenügende bauvorbereitende Baugrunduntersuchung, die entsprechend mangelhafte Planung sowie die Missachtung ihrer schriftlichen Bedenkenanmeldung gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B betreffend die Drainage gewesen. Mangels frühzeitiger Baugrunduntersuchung durch die Klägerin sei nicht erkennbar gewesen, dass sich unterhalb des Grundplanumniveaus eine Lehmlinse im Boden befunden habe. Dies habe auch während der Bauausführung nicht festgestellt werden können. Sie habe ohne Kenntnis dieses Umstandes die Arbeiten begonnen. Die auftragsgemäß geforderten Werte für die Verdichtung seien deutlich überschritten worden. Auch sei der eingebrachte Baustoff vertragsgerecht und geeignet gewesen, insbesondere habe das angelieferte und verbaute Material den vertraglichen Vorgaben und den erforderlichen bauphysikalischen Eigenschaften entsprochen. Schadensursächlich sei im Übrigen ein anderer Umstand gewesen, nämlich dass die Klägerin angeordnet habe, dass Drainagerohre seitlich der Krangleisschwellen in einem Abstand von jeweils 3 Meter eingebaut werden sollten, die als Entwässerung dienen sollten. Dies habe sie für bedenklich gehalten und deswegen entsprechend Meldung gemacht. Auch sei als Mitursache zu berücksichtigen, dass die Betonschwellen im ersten Bauabschnitt versetzt angeordnet worden seien, im zweiten Bauabschnitt mittig. Jedenfalls wäre der Schaden nicht entstanden, wenn die Klägerin ihre Bedenken nicht ignoriert hätte.

Soweit es die geltend gemachten Kosten anbelange, handele es sich zu einem erheblichen Teil um Sowiesokosten, die bei frühzeitiger Bodenuntersuchung und korrekter Planung der Klägerin ohnehin entstanden wären. Die geltend gemachte Kranmiete sei weder üblich noch angemessen. Ihr selbst seien im Rahmen der von ihr ausgeführten Sanierungsarbeiten Kosten in Höhe von 17.300,20 € entstanden.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung zweier schriftlicher Sachverständigengutachten sowie einer ergänzenden mündlichen Anhörung des Sachverständigen gemäß Beweisbeschlüssen vom 30.08.2011, 18.03.2013, 30.08.2013 sowie 18.02.2016, wegen deren konkreten Inhalts auf Bl. 214 ff., Bl. 734 ff., Bl. 873 und Bl. 1443 ff. verwiesen wird. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. F… vom 29.09.2012 (Bl. 407 ff.), das Sitzungsprotokoll vom 14.05.2013 (Bl. 773 ff.), das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. Fe… vom 10.07.2015 (Bl. 1092 ff.) und das Sitzungsprotokoll vom 14.04.2016 (Bl. 1495 ff.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 06.09.2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin habe bereits dem Grunde nach keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz von Sanierungskosten in Höhe von 47.447,21 €, und zwar weder als Schadensersatz aus § 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B noch als Aufwendungsersatz aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich nicht fest, dass die Arbeiten der Beklagten mangelhaft gewesen seien. Die beweisbelastete Klägerin habe nicht bewiesen, dass die von der Beklagten nachverdichtete Baugrundsohle nicht die geforderte Tragfähigkeit aufgewiesen habe. Der Sachverständige Dr. F…. habe hierzu keine Aussage mehr treffen können, weil eine später festgestellte unzureichende Tragfähigkeit keinen Rückschluss auf die ursprüngliche Situation zulasse; durch Wassereinwirkung könne sich dieser Zustand verändert haben.

Ferner sei nicht bewiesen, dass das von der Beklagten eingebaute RC-Material mangelhaft und ungeeignet gewesen sei. Vielmehr habe der Sachverständige Dr. F…. angeführt, dass das Material für die Verwendung geeignet gewesen sei; eine  geringfügige Überschreitung des zulässigen Feinkornanteils falle nicht ins Gewicht; im Übrigen habe die Materialzusammensetzung allenfalls untergeordnete Bedeutung; dass ein anderes Material als ausgeschrieben verwandt worden sei, sei insoweit ohne Einfluss. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lasse sich auch nicht feststellen, dass die Schottertragschicht nicht ausreichend verdichtet gewesen sei. Dies habe der Sachverständige Dr. F…. nicht sicher feststellen können, weil die Tragschicht durch den nachträglichen Einbau der Drainage vermutlich wieder aufgelockert worden sei.

Zwar ergebe sich nach den Ausführungen des Sachverständigen, dass die eingebrachte Schotterschicht nicht stark genug gewesen sei, was einen wesentlichen Mangel begründen würde. Allerdings sehe das Gericht den Beweis dennoch als nicht geführt an, weil die Feststellungen des Sachverständigen sich auf einen Zeitpunkt nach der Sanierung bezogen hätten. Eine weitere Aufklärung sei nicht erforderlich. Der Mangel müsse nämlich auch zu einem Schaden an der baulichen Anlage geführt haben. Es fehle insoweit an der Ursächlichkeit der zu geringen Schotterschicht für den eingetretenen Schaden. Die Beweisaufnahme habe diese Kausalität nicht mit der erforderlichen Sicherheit ergeben. Zwar habe der Sachverständige Dr. F…. angegeben, dass eine Ursache für die eingetretenen Verschiebungen in der ungleichen Ausführung der Tragschicht liege. Wegen der Ausführungen des Sachverständigen Dr. Fe…. lasse sich diese Kausalität aber nicht mit der entsprechenden Sicherheit feststellen. Der Sachverständige Dr. Fe…. habe nämlich angeführt, dass die in Auftrag gegebenen und ausgeschriebenen Leistungen nicht geeignet gewesen seien, eine Vertikalverschiebung zuverlässig zu verhindern. Der Sachverständige Dr. Fe…. habe in diesem Zusammenhang überzeugend ausgeführt, dass der ursprünglich entsprechend dem Auftrag vom 08.05.2008 vorgesehene Bodenaustausch, der Unterbau und die Krangleiskonstruktion die Setzungen nicht verhindert hätten. Durch die von der Klägerin am 08.05.2008 in Auftrag gegebenen und zuvor ausgeschriebenen Leistungen seien bereits kein ausreichend tiefer Bodenaustausch oder andere baugrundstabilisierende Maßnahmen beauftragt worden. Aus diesem Grunde hätten auch bei vertragsgerechter Ausführung der beauftragten Leistungen durch die Beklagte die Setzungen, die insbesondere auf den tiefen Baugrund zurückzuführen seien, nicht verhindert werden können. Insofern stehe fest, dass es auch dann, wenn die Beklagte die Schottertragschicht vertragsgemäß entsprechend den Vorgaben des von der Klägerin erstellten Leistungsverzeichnisses erbracht hätte, zu Verformungen und Setzungen gekommen wäre. Insofern sei es auch ohne Belang, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Fe…. nicht auszuschließen sei, dass das verwandte Material nicht der Ausschreibung entsprochen habe.

Eine Haftung der Beklagten sei selbst dann ausgeschlossen, wenn man dennoch eine Mitursächlichkeit der unzureichenden Schottertragschicht annehme und ein Verschulden der Beklagten bejahe. Jedenfalls sei eine Haftung der Beklagten wegen eines überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin ausgeschlossen, da diese als das Leistungsverzeichnis erstellendes Fachunternehmen für den nicht ausreichend tiefen Bauaushub und die fehlenden ausreichenden bodenstabilisierenden Maßnahmen verantwortlich sei. Eine Haftung der Beklagten für den Mietausfallschaden bestehe ebenfalls nicht. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin zur Geltendmachung des Anspruches der Streithelferin zu 7) berechtigt sei. Denn auch dieser Anspruch scheitere daran, dass kein Mangel nachgewiesen sei, jedenfalls dessen Kausalität nicht festgestellt werden könne und letztlich ein haftungsausschließendes Mitverschulden der Klägerin vorliege.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.

Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe die Feststellungen des Sachverständigen Dr. F…. falsch gewertet. Dieser habe ausgeführt, dass eine unzureichende Tragfähigkeit vorliege, diese aber von drainagebedingten Wasseransammlungen unterhalb der Anschlusssohle negativ beeinträchtigt sein könne. Dies könne die Beklagte nicht entlasten, da diese Drainage Teil ihrer Leistungen gewesen sei. Das Schreiben der Beklagten vom 30.04.2008 (Bl. 124) habe sie nicht erhalten. Ferner habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die von der Beklagten eingebauten Materialien ein unterschiedliches Korngerüst aufgewiesen hätten und schon deshalb mangelhaft gewesen seien, weil sie nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprochen hätten. Soweit das Landgericht angenommen habe, die unzureichende Schottertragschicht sei erst nach Durchführung der Sanierungsarbeiten vorgefunden worden, sei dies nicht richtig. Der Sachverständige habe bei seinen Ausführungen auf die Dokumentation der Streithelferin zu 2) vom 19.11.2009 und die dort enthaltenen Fotos Bezug genommen. Diese Fotos stammten aber nicht vom 19.11.2009, was in der Tat nach den Sanierungsarbeiten gewesen wäre, sondern bereits vom 24.09.2009, als Schürfe zur Entnahme von Probenmaterial erstellt worden seien. Die Beweisaufnahme habe entsprechend ergeben, dass die Beklagte eine zu geringe Schottertragschicht hergestellt habe. Ferner stimme es nicht, dass es Voraussetzung für ihren Anspruch sei, dass ein schuldhaft verursachter Schaden an der baulichen Anlage eingetreten sei. Voraussetzung sei allein ein Mangel, für den ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ausreichend sei. Hier bestehe ein Mangel schon darin, dass die Tragschicht zu dünn und nicht durchgängig aus dem vorgegebenen Schotter errichtet worden sei. Ob dieser Mangel für die Setzungen (allein) ursächlich gewesen sei, sei hingegen unerheblich. Da der Anspruch verschuldensunabhängig sei, komme auch ein überwiegendes Mitverschulden ihrerseits nicht in Betracht. Das Landgericht hätte weiter zur Höhe Beweis erheben müssen, wobei die Voraussetzungen des §§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorlägen. Zur Beseitigung der Schäden seien 47.447,21 € erforderlich gewesen. Hierdurch seien die festgestellten Schäden beseitigt worden.

Auch den Mietausfallschaden habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht zuerkannt. Die unzureichende Dicke der Schottertragschicht sei jedenfalls für das Absacken der Kranschienen mitursächlich und schuldhaft von der Beklagten verursacht worden. Zum zu ersetzenden Schaden zähle auch der Mietausfall. Wegen des Ausfalls des Krans (34 Kalendertage) seien der Streithelferin zu 7) Mietausfälle in Höhe von 37.555,86 € entstanden.

Die Klägerin beantragt,

              das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 06.09.2016, Az. 12 U 33/10,

              aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

  1. ihr 47.447,21 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem

              Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen,

  1. weitere 37.555,86 € als Mietausfallschaden „P… K…“ an die H… K… GmbH & Co. KG, O…straße , .. Krefeld, – IBAN….– zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2010 zu zahlen.

Die Streithelfer zu 2) bis 7) schließen sich dem Antrag der Klägerin an.

Die Beklagte beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe zutreffend die Haftung dem Grunde nach verneint. Der Sachverständige Dr. F…. habe eine unzureichende Tragfähigkeit der von ihr eingebrachten Schottertragschicht nicht bejaht, sondern mitgeteilt, dass diese durch drainagebedingte Wasseransammlungen negativ beeinträchtigt worden sei. Hierfür sei sie nicht verantwortlich. Sie habe zudem Bedenken angemeldet. Sie habe kein mangelhaftes Material verwandt. Eine eventuell geringfügige Überschreitung des zulässigen Feinkornanteils sei nicht relevant. Das Abflachen der Schottertragschicht zum Bauabschnitt 2 hin habe der Sachverständige nicht auf die Ursprungsleistung der Beklagten zurückführen können. Der Sachverständige habe wegen der erfolgten Sanierung die Verhältnisse nicht mehr selbst feststellen können. Außerdem habe der Sachverständige in seiner Anhörung klargestellt, dass die Fotos sich auf den Zustand nach der Sanierung bezogen hätten. Dass die Fotos den Zustand vor der Sanierung zeigten, werde bestritten. Zudem müsse der Sachverständige seine Feststellungen selbst vor Ort treffen und nicht anhand irgendwelcher Fotos. Unzureichende Tragfähigkeitskontrollen könnten ihr nicht vorgeworfen werden. Sie habe bereits erstinstanzlich umfassend zu den vom Streithelfer zu 1) durchgeführten Untersuchungen vorgetragen gehabt. Im Übrigen sei ein eventueller Mangel nicht kausal für den geltend gemachten Schaden. Vielmehr seien die von der Klägerin in Auftrag gegebenen und ausgeschriebenen Leistungen von Anfang an nicht geeignet gewesen, die eingetretenen Setzungen und Vertikalverschiebungen zu verhindern. Die Ursache für die ersten Setzungen sowie die nach der im Jahr 2009 erfolgten Sanierung eingetretenen neuen Setzungen liege in den tieferen Bodenschichten unterhalb des Aushubbereichs. So befänden sich im Lasteneintragungsbereich der Kranbahn Zwischenlagen und Linsen, deren Setzungspotential nur bei einem mehrere Meter tiefen Bodenaushub hätte beseitigt werden können. Insgesamt seien bei der Planung die Horizontallasten nicht ausreichend berücksichtigt worden. Nur so sei zu erklären, dass nach der Sanierung der gleiche Verformungsvorgang zu beobachten gewesen sei.

Hinsichtlich der ihr selbst im Rahmen der Sanierung entstandenen Kosten in Höhe von 17.300,20 € (Aufstellung Bl. 2047i) erkläre sie in Höhe des der Klägerin anzulastenden Mitverschuldensanteils die Aufrechnung.

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der Sitzung vom 13.06.2017, das Gutachten des Sachverständigen Dr. Fe…. vom 06.06.2018 und seine Anhörung am 11.12.2018.

In dem auf den 26.02.2019 bestimmten Verhandlungstermin ist die Beklagte säumig geblieben. Der Klägervertreter hat beantragt, nach Lage der Akten zu entscheiden.

II.

Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Zahlungsansprüche in Höhe von 20.757,45 € (Antrag zu 1) sowie weiterer 28.166,90 € (Antrag zu 2).

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 20.757,45 € aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VOB/B (wegen des Vertragsschlusses der Parteien im Jahr 2008 in der in diesem Jahr geltenden Fassung, die auch im Folgenden jeweils gemeint ist).

Die Parteien haben einen Werkvertrag geschlossen, wonach die Beklagte für die Klägerin im Bauabschnitt I Erd-, Betonschneide- und Abbrucharbeiten ausführen und nachträglich eine Drainage einbringen sollte. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart.

1.1

Das Werk der Beklagten war mangelhaft. Ein Werk ist gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B mangelfrei, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist und den anerkannten Regeln der Technik entspricht bzw., wenn keine Beschaffenheit vereinbart ist, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit aufweist, sonst sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes verlangen kann. Vorliegend ergeben sich die Mängel der Leistung der Beklagten aus der fehlerhaften Drainage, einer unzureichenden Tragfähigkeitsuntersuchung sowie einer zu geringen Schottertragschicht. Im Einzelnen:

1.1.1

Die Mangelhaftigkeit der Drainage folgt aus ihrer Ausführung als Querdrainage. Aufgrund dieser Querdrainage wurde Wasser in den zur Erzielung der notwendigen Tragfähigkeit verdichteten Untergrund geleitet mit der Folge, dass die Stabilität des Bodens geschwächt wurde. Hierdurch eignete sich das Werk der Beklagten nicht für die vorausgesetzte und übliche Verwendung, nämlich dazu, das Wasser sicher abzuleiten. Zusätzlich führte dies auch dazu, dass die von der Beklagten ausgeführten Erdarbeiten nicht die erforderliche dauerhafte Stabilität und Tragfähigkeit aufweisen konnten. Dies haben beide Sachverständige in ihren Gutachten bestätigt (Dr. F….: Bl. 440; Dr. Fe….: Bl. 1111).

Die Beklagte kann sich diesem Mangel gegenüber auch nicht darauf berufen, dass ihr die Ausführung der Drainage als Querdrainage von der Klägerin vorgegeben wurde. Gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B setzt eine Haftung des Auftragnehmers voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist. Der Unternehmer haftet, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 – VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 – VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitgeteilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (vergleiche: Urteil des Senats vom 24. März 2015 – I-21 U 62/14 –, BGH, Urteil vom 08.11-2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110-126; BGH, Urteil vom 29.9.2011 – VII ZR 87/11, alle zitiert nach juris).

Die Beklagte hat nicht beweisen können, dass sie ihrer Pflicht aus § 13 Nr. 3 VOB/B zur Prüfung und Bedenkenanmeldung nachgekommen ist. Da der Beklagten bereits nach ihrem eigenen Vortrag (berechtigte) Bedenken gegen die Art der Ausführung gekommen sind, war sie verpflichtet, diese bei der Klägerin anzumelden. Soweit die Beklagte behauptet, dass sie der Klägerin die schriftliche Bedenkenanzeige wie Blatt 124 der Akte übergeben habe, hat sie den Zugang dieses Schriftstücks nicht beweisen können (zur Beweislast vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1973 VII ZR 112/71, BGH, Urteil vom 29.11.1973 VII ZR 179 / 71, Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 20. Auflage, Teil B § 4 Abs. 3, Rn. 20).

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der Klägerin eine schriftliche Bedenkenanzeige zugegangen ist. Bereits der Geschäftsführer der Beklagten hat in seiner Anhörung nicht bestätigen können, dass eine schriftliche Bedenkenanzeige unmittelbar übergeben wurde. Er hat vielmehr ausgeführt, dass es zunächst zu einem Gespräche zwischen ihm und der Zeugin S… als Bauleiterin der Klägerin gekommen sei. Er habe der Zeugin S… gegenüber erklärt, dass er die vorgegebene Verlegung der Drainagerohre für fachlich nicht in Ordnung halte. Er habe sie darauf hingewiesen, dass durch die nachträgliche Verlegung der Rohre der Untergrund wieder aufgelockert werde und auch das Ableiten des Wassers in dieser Form fehlerhaft sei. Frau S… habe dennoch an der vorgegebenen Ausführungsart festgehalten. Am gleichen Abend habe er die vorgelegte schriftliche Bedenkenmitteilung verfasst und per Post abgeschickt. Er habe diese nicht persönlich abgegeben. Der Zeuge D… hat in seiner Aussage ein derartiges Gespräch auf der Baustelle bestätigt, zur Versendung der schriftlichen Bedenkenanzeige konnte er aus eigener Wahrnehmung aber keine Angaben machen. Die Zeugin S… hatte keine sicheren Erinnerungen an den Vorgang und konnte weder bestätigen noch ausschließen, dass es eine Bedenkenmitteilung gegeben hat. Der Zeuge L… gab an, dass ihm als Polier der Klägerin nichts von einer solchen Bedenkenmitteilung bekannt geworden sei. Der Zeuge S…. konnte zur Frage der Bedenkenanmeldung keine Angaben machen. Insgesamt waren die Aussagen der Zeugen daher zu der maßgeblichen Frage, ob der Klägerin eine schriftliche Bedenkenanzeige zugegangen ist, unergiebig. Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben.

Der Zugang einer solchen schriftlichen Bedenkenanzeige war vorliegend aber erforderlich, da ausweislich der Darlegungen des Geschäftsführers der Beklagten und des Zeugen D… die Bauleiterin der Klägerin trotz mündlichen Hinweises auf die Bedenken auf der Ausführung der Drainage bestanden haben soll, ohne hierfür eine Erklärung zu geben. In diesem Fall muss der Unternehmer noch einmal eindrücklich auf bestehende Gefahren und die Folgen der Nichtbeachtung der Bedenken hinweisen, insbesondere auch durch eine schriftliche Anzeige, damit dem Bauherrn diese Gefahren konkret vor Augen geführt werden.

Die fehlende Bedenkenanmeldung führt bezüglich dieser Mangelursache (fehlerhafte Drainage) allerdings nicht zu einer alleinigen Haftung der Beklagten. Der Grundsatz der Berücksichtigung eines Mitverschuldens gilt auch im Fall einer unterlassenen Bedenkenanmeldung (BGH, Urteil vom 18.12.1980 – VII ZR 43/80 –, zitiert nach juris). Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.4.1 verwiesen.

1.1.2

Die Leistung der Beklagten ist weiter wegen der unzureichenden Tragfähigkeit der Ausschachtungssohle als mangelhaft anzusehen.

Nach den Feststellungen der Sachverständigen ist davon auszugehen, dass der Untergrund für das zu erstellende Gewerk nicht hinreichend tragfähig war. So hat der Sachverständige Dr. F…. ausgeführt, dass eine Ursache für die Setzungen Probleme im Untergrund gewesen seien. Das vom Sachverständigenbüro M… erstellte Baugrundgutachten sei zunächst in Ordnung gewesen, da es den gültigen Standards entsprochen habe. Die Ausführungsplanung habe sich daher hieran ausrichten dürfen. Die mangelnde Tragfähigkeit des Unterbodens bei Antreffen von Kies / Sand könne optisch nicht immer erkannt werden und letztlich nur durch auf der Grabensohle ausgeführte Plattendruckversuche festgestellt werden. Verdichtungskontrollen auf der Schottertragschicht seien nicht geeignet, belastbare Erkenntnisse über die Tragfähigkeit des Untergrunds zu liefern.

Die Beklagte hat diese von ihr geschuldeten Untersuchungen nicht ausreichend durchgeführt. Ausweislich der Stellungnahme des Büros M… vom 28.04.2008 (Bl. 400) können nur zwei von der Beklagten ausgeführte Tragfähigkeitsuntersuchungen auf der Grabensohle nachvollzogen werden, welche beide im Anfangsbereich der Grube durchgeführt wurden. In dem von den Senkungen besonders betroffenen Bereich haben danach keinerlei Untersuchungen stattgefunden. Weitere Versuche wurden von der Beklagten zwar pauschal behauptet, aber auch auf den ausdrücklichen Hinweis des Senats nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagte ist damit ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen.

Der Senat ist davon überzeugt, dass bei einer solchen Untersuchung jedenfalls die unmittelbar an die Sohle angrenzende Lehmlinse, welche im Rahmen der ersten Sanierung bearbeitet wurde, hätte entdeckt werden können.

Ein Mitverschuldensanteil der Klägerin ist hinsichtlich dieses Mangels nicht ersichtlich.

1.1.3

Bezüglich der Dicke der Schottertragschicht ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte im östlichen Bereich im Übergang zum 2. Bauabschnitt zu wenig Schotter eingebracht hatte.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen schuldete die Beklagte den Einbau einer 0,70 m starken Schotterschicht. Tatsächlich kamen in vielen Bereichen nur bis zu ca. 0,40 m zur Ausführung, im östlichen Übergangsbereich zum zweiten Bauabschnitt lief die Schotterschicht auf einer Länge von 1,5 bis 2 m auf 0 m aus.

Der Senat stützt seine Feststellungen auf die Aussagen der sachverständigen Zeugen M… und Plate sowie das Gutachten des Sachverständigen Dr. F….. Die Zeugen M… und Plate haben die von ihnen anlässlich der Sanierung durchgeführten Untersuchungen in den als Anlage K 4 (Bl. 35ff.) bzw. St 2 (Bl. 542ff.) vorgelegten Privatgutachten festgehalten. Auf diese Untersuchungen hat der Zeuge M… in seiner Vernehmung vom13.06.2017 (Bl. 1910ff.) Bezug genommen und ausgeführt, dass anlässlich der Sanierung Untersuchungen des alten Untergrunds durchgeführt worden seien. Bei diesen Untersuchungen hätten er und sein Mitarbeiter bei zwei unterschiedlichen Schürfen im mittleren Bereich des Bauabschnitts Mächtigkeiten des RC Materials von 38-41 cm bzw. von 35 cm festgestellt. Im Rahmen der Ausschachtungsarbeiten sei dann im Übergang zum 2. Bauabschnitt auf einer Seite festgestellt worden, dass dort keine Schotterschicht vorhanden gewesen sei. Der Zeuge Plate hat diese Angaben in seiner Aussage bestätigt. Er habe die Werte der ersten zwei Schürfe nicht selbst ermittelt, diese aber so mitgeteilt bekommen. Das Auslaufen der Schotterschicht an der östlichen Seite könne er selbst bestätigen. Am westlichen Ende habe die Schotterschicht demgegenüber ca. 0,7 m betragen. Der Senat hat keinen Anlass, an diesen glaubhaften Angaben der Zeugen zu zweifeln. Diese haben ihre Angaben unter Bezugnahme auf die im Rahmen der Sanierung gefertigten Lichtbilder überzeugend erläutert. Der Sachverständige Dr. F…. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 29.09.2012 (Bl. 407ff.) die vorherigen schriftlichen Ausführungen der Zeugen als überzeugend und anhand der Dokumentation für nachvollziehbar erklärt. Es kann daher festgestellt werden, dass die Beklagte in erheblichen Teilen des Bauabschnitts eine zu dünne Schotterschicht eingebaut hatte.

Auch hinsichtlich dieses Mangels ergeben sich keine Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der Klägerin.

1.2

Eine Frist zur Mangelbeseitigung (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) wurde mit Schreiben vom 23.07.2009 (Anlage K 3) gesetzt. Nach Fristablauf sind Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt worden, wobei die Beklagte die in ihren Bereich fallenden Arbeiten selbst ausgeführt hat. Damit hat sie deutlich gemacht, dass sie nicht willens und in der Lage war, die weiteren durchgeführten Arbeiten selbst zu übernehmen.

1.3

Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten sind in Höhe von 35.413,75 € als erforderlich anzusehen.

Die Mangelbeseitigung erforderte vorliegend den kompletten Rück- und Neubau des Krangleises inklusive Drainage. Die Klägerin hat die ihr hierfür entstanden Eigen- und Fremdkosten in der als Anlage K 6 (Bl. 1849 f.) vorgelegten Aufstellung beziffert. Gegen die Ersatzfähigkeit der geltend gemachten Kosten kann nicht eingewandt werden, dass die aufgewandten Kosten nicht zur nachhaltigen Mangelbeseitigung geeignet waren, da diese bei weiteren Schäden im tieferen Untergrund letztlich noch einmal aufgewandt werden müssten. Erforderlich sind die Maßnahmen und die hieraus resultierenden Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadens- oder Mängelbeseitigung handeln muss. Der Auftragnehmer trägt das Risiko, dass im Rahmen der durch den Auftraggeber veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen getroffen werden, die sich in nachträglicher Bewertung als nicht erforderlich erweisen. Erstattungsfähig sind hiernach auch die diejenigen Kosten, die für eine erfolglose oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellende Mängelbeseitigung aufgewendet wurden (vergleiche Urteil des Senats vom 07. Juni 2011 – I-21 U 100/10 –, zitiert nach juris; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 20. Auflage, Teil B, § 13 Abs. 5 Rn. 239). Für die Bewertung ist von der Sicht ex ante ausgehen. Vorliegend hat die Klägerin ein Sachverständigengutachten zur Frage der Ursache der Setzungen eingeholt. Da sie sich nach diesem gerichtet hat, durfte sie die entsprechenden Aufwendungen auch für erforderlich halten, zumal die Beklagte selbst an den Arbeiten ebenfalls beteiligt war.

Gedanklich ist daher strikt zu trennen zwischen den hier in Rede stehenden Arbeiten und dem weiteren Streit über den Erfolg der Mangelbeseitigung. Hier stehen zunächst nur die Mängel des Ausgangswerkes in Rede sowie die Kosten, die zu deren Beseitigung erforderlich waren bzw. von der Klägerin für erforderlich gehalten werden durften. Die Klägerin kann daher diejenigen Kosten ersetzt verlangen, die für die Mangelbeseitigung an der Drainage und der Schotterschicht sowie zur Herstellung eines tragfähigen Untergrundes erforderlich waren.

Zur Höhe der erforderlichen Kosten im Einzelnen:

1.3.1

Die unter Ziffer 1.1 der Anlage K 6 abgerechneten Kosten in Höhe von insgesamt 431,72 € (385,70 € (Bl. 1852) + 46,02 € (Bl. 1853f.)) für die allgemeine Baustelleneinrichtung werden in voller Höhe berücksichtigt. Der Senat verkennt dabei nicht, dass aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Dr. Fe…. eine Vielzahl von Kürzungen an den insgesamt geltend gemachten Kosten vorzunehmen sind und der Sachverständige deshalb eine anteilige Kürzung auch der für die Baustelleneinrichtung angesetzten Kosten vornehmen will. Aus der Art der vorgenommenen Kürzungen kann vorliegend aber nicht gefolgert werden, dass die Klägerin gravierende zusätzliche Arbeiten im Verhältnis zur Mangelbeseitigung hat ausführen lassen. Vielmehr beruhen die Kürzungen im Wesentlichen auf überhöhten Massen oder zu hohen Einheitspreisen. Die Baustelleneinrichtung selbst war für die Mangelbeseitigung mithin erforderlich.

1.3.2

Von den unter Ziffer 1.2 der Anlage K 6 (Demontage Gleisschwellen / Schienen) abgerechneten Positionen ist ein Gesamtbetrag in Höhe von 6.941,76 € als erforderlich anzusehen.

Dieser Betrag errechnet sich aus den Kosten für einen Hydraulikkran in Höhe von 756,- € netto (Rechnung Bl. 1864), den Kosten für eine Vibrationsplatte in Höhe von 45,15 € (Rechnung Bl. 1866) sowie anteiligen Kosten in Höhe von 6.140,61 € aus der Rechnung der Firma G… (Bl. 1855). Die Beklagte hat die Kosten für Kran und Vibrationsplatte bereits nicht substantiiert bestritten. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die mit Rechnung der Firma G… abgerechneten Kosten in Höhe von 6.140,61 € erforderlich und angemessen sind. Der Senat legt entsprechend der Ausführungen des Sachverständigen Dr. Fe…. folgende Rechnungspositionen zu Grunde:

Ziffer

Änderung gegenüber der Rechnung

Betrag

1.01

 

1.582,35 €

1.02

 

78,33 €

1.03

Nicht erforderliche Leistung

1.04

39,4 m zu 15,94 €/m

628,04 €

1.05

 

765,16 €

1.06

 

765,16 €

1.07

8 Schwellen zu 76,- €

608,00 €

1.08

39,4 m zu 32,71 €/m

1.288,77 €

1.09

Einheitspreis 141,60 €

424,80 €

   

6.140,61 €


Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 06.06.2018 sowie seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 11.12.2018 (Bl. 2197) überzeugend ausgeführt, dass die Arbeiten in diesem Umfang zur Mangelbeseitigung erforderlich waren. Zu den Ziffern 1.01 und 1.02 der Rechnung hat er die Leistungen der Baustelleneinrichtung sowie der Herstellung von Trennschnitten als erforderlich angesehen und die Preise für angemessen erachtet. Einwendungen wurden von den Parteien hierzu nicht erhoben. Zur Ziffer 1.03 hat der Sachverständige ausgeführt, dass ein Schälen von Schienenstößen nur dann als erforderlich anzusehen wäre, wenn die unter Ziffer 1.02 abgerechneten Trennschnitte tatsächlich am Schienenstoß ausgeführt worden seien. Dies sei weder erkennbar noch plausibel. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten, die Position war daher zu kürzen. Hinsichtlich der Position 1.04 hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass für den Ausbau der alten Schienen nur eine Länge von 39,4 m statt der abgerechneten 48,7 m erforderlich gewesen sei. Für die Sanierung des ursprünglich 30 m langen Bauabschnitts sei der Ausbau von insgesamt 8 Schwellen mit einer Länge von je 4,8 Metern (insgesamt 38,4 m) erforderlich gewesen. Dies ergebe sich daraus, dass in dem Bauabschnitt selbst 6 Schwellen mit einer Länge von 28,8 Metern (6 * 4,8 m) gelegen hätten. Für einen ordnungsgemäßen Anschluss an die angrenzenden Abschnitte sei der Ausbau jeweils einer weiteren Schwelle in den Anschlussbereichen erforderlich. Daher ergebe sich die Gesamtmenge von 8 Schwellen und damit eine Länge von 38,4 Metern. Darüber hinaus sei in beiden Übergangsbereichen ein Aufschlag von je 0,5 Metern gerechtfertigt, da die Schiene jeweils einige Dezimeter auf der liegen bleibenden Schwelle zu trennen gewesen sei. Insgesamt ergebe sich daher der von ihm angesetzte Wert von 39,4 Metern. Weitergehende Aufschläge seien nicht gerechtfertigt, der abgerechnete Preis von 15,94 €/m sei angemessen. Die Klägerin ist diesen Ausführungen des Sachverständigen nicht entgegen getreten. Die unter den Ziffern 1.05 und 1.06 abgerechneten Leistungen hat der Sachverständige unter der Prämisse als erforderlich angesehen, dass der Kranbetrieb fortgeführt worden sei. Hierfür habe er auf den Fotos Anhaltspunkte gesehen und die Kosten dementsprechend berücksichtigt. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Hinsichtlich der Ziffern 1.07 und 1.08 ist der Senat aus den Gründen wie zur Ziffer 1.04 den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Fe…. gefolgt und hat eine Anzahl von 8 Schwellen bzw. eine Länge von nur 39,4 Metern angesetzt. Zum Preis der unter Ziffer 1.07 abgerechneten Leistung hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert, dass der abgerechnete Preis von 208,49 € pro Stück für das Aufnehmen und Verlegen der vorhandenen Schienen in keinem Verhältnis zu dem bei der Herstellung des Bauabschnitts von der Klägerin angebotenen Preis von 225,99 € pro Stück für Lieferung und Einbau neuer Schienen stehe. In seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige von diesem früheren Preis der Klägerin (225,99 €) Materialkosten (150,- €) in Abzug gebracht und dadurch einen Preis von 76,- € pro Stück für das Verlegen der alten Schienen ermittelt. Für die Ziffer 1.09 hat der Sachverständige den Einheitspreis nur bis zu einem Betrag von 141,60 € als noch angemessen angesehen. Einwendungen wurden hierzu nicht erhoben.

1.3.3

Für die unter Ziffer 2.1 der Anlage K 6 abgerechneten Eigenleistungen setzt der Senat einen Betrag in Höhe von 252,64 € an.

Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass die von ihr geltend gemachten Arbeiten zur Herstellung der Sauberkeitsschicht die von ihr angesetzten Kosten in Höhe von 604,32 € (322,88 € + 281,44 €) verursacht haben. Der Sachverständige Dr. Fe…. hat hierzu ausgeführt, dass die Herstellung der Sauberkeitsschicht zwar erforderlich gewesen sei, dafür aber ein Zeitaufwand von 4 Stunden beim Einsatz von zwei Mitarbeitern ausgereicht hätte. Die Stundensätze seien mit nur 35,56 € und 27,60 € anzusetzen, da die Stundensätze der Klägerin überhöht seien. Es sei darüber hinaus nicht erforderlich gewesen, neben einem Werkspolier einen Spezialbaufacharbeiter für diese Arbeiten abzustellen. Ausreichend sei der Einsatz eines Fachwerkers gewesen. Insgesamt ergebe sich daher für diese Arbeiten eine berechtigte Forderung in Höhe von 252,64 € (142,24 € + 110,40 €). Die Klägerin hat gegen diese Ausführungen keine Einwendungen erhoben. Der Senat schließt sich daher diesen überzeugenden Ausführungen an.

Die Klägerin hat weiter nicht beweisen können, dass die mit einem Betrag in Höhe von 944,25 € (504,50 € + 439,75 €) abgerechneten Betonsanierungsarbeiten erforderlich gewesen sind. Der Sachverständige Dr. Fe…. hat hierzu ausgeführt, dass er den Umfang etwaiger Sanierungsarbeiten anhand der Aktenlage nicht beurteilen könne. Es sei zwar grundsätzlich vorstellbar, dass durch Demontage und Wiedereinbau Schäden an den Schwellen auftreten könnten. Dies sei aber nicht abstrakt zu beurteilen. Daher könne die Position nicht als erforderlich angesehen werden. Die Klägerin hat hierzu keine weitere Stellungnahme abgegeben; der Senat konnte diese Position daher nicht berücksichtigen.

1.3.4

Für die unter Ziffer 2.2 der Anlage K 6 abgerechneten Fremdleistungen setzt der Senat einen Betrag in Höhe von insgesamt 7.175,17 € an. Dieser Betrag setzt sich aus den folgenden Einzelpositionen zusammen:

 

Betrag

Beleg

Stahlbetonplatte, HSB Bau

2.421,32 €

Bl. 1870

Beton Sauberkeitsschicht

316,25 €

Bl. 1872

Beton Bodenplatte

2.691,00 €

Bl. 1873

Entwässerungssiebe

101,92 €

Bl. 1879

Drainagewinkel

58,64 €

Bl. 1880

Baustahlmatten

1.473,72 €

Bl. 1881ff.

4 Baustahlmatten

112,32 €

Bl. 1884

 

7.175,17 €

 


Der Sachverständige hat die abgerechneten Leistungen sämtlich als erforderlich angesehen und die Kosten als angemessen erachtet. Substantiierte Einwendungen wurden von den Parteien hierzu nicht erhoben. Soweit der Sachverständige die Rechnung der J… K… KG vom 23.10.2009 (Bl. 1873) mit einem Betrag von 2.591,00 € angesetzt hat, beruht dies ersichtlich auf der schlecht lesbaren Kopie. Von der Klägerin vorgetragen ist ein Betrag von 2.691,00 €, welcher sich auch als Summe der Einzelpositionen ergibt.

1.3.5

Die unter Ziffer 2.3 der Anlage K 6 abgerechneten Kosten in Höhe von 508,76 € (Bl. 1885) für die Verlegung eines Fundamenterders wurden von der Beklagten nicht substantiiert bestritten und sind als erforderliche Mängelbeseitigungskosten zu berücksichtigen.

1.3.6

Die unter Ziffer 2.4 der Anlage K 6 abgerechneten Kosten in Höhe von 320,45 € (Bl. 1889) für die Herstellung von Sollrissfugen hat der Sachverständige Dr. Fe…. in seinem Gutachten als erforderlich bestätigt. Einwendungen gegen diese Feststellungen des Sachverständigen hat die Beklagte nicht erhoben. Die Kosten werden daher berücksichtigt.

1.3.7

Für die unter Ziffer 2.5 der Anlage K 6 abgerechneten Pflasterarbeiten sind Kosten in Höhe von 10.196,18 € als für die Mangelbeseitigung erforderlich anzusehen.

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass von den mit der Rechnung der Firma S… & V… abgerechneten Kosten in Höhe von 18.448,02 (Bl. 1891 ff.) ein Anteil von 10.196,18 € für die durchgeführte Mängelbeseitigung erforderlich war. Der Senat legt entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Fe…. folgende Rechnungspositionen zu Grunde:

Ziffer

Änderung gegenüber der Rechnung

Betrag

01

Nicht erforderlich

0,- €

02

76,80 lfm zu 9,80 €/m

752,64 €

03

76,80 lfm zu 9,60 €/m

737,28 €

04

84,80 lfm zu 5,60 €/m

474,88 €

05

 

119,20 €

06

 

15,60 €

07

 

103,20 €

08

Zusätzliche Leistung

0,- €

09

76,80 lfm zu 29,- €/m

2.227,20 €

10

115,20 m² zu 13,80 €/m²

115,20 m² zu 6,90 €/m²

2.384,64 €

11

Nicht erforderlich

0,- €

12

78 lfm zu 20,83 €/m

1.624,74 €

13/14

115,20 m² zu 15,25 €/m²

1.756,80 €

15

Nicht erforderlich

0,- €

16

Nicht erforderlich

0,- €

   

10.196,18 €


Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 06.06.2018 sowie seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 11.12.2018 (Bl. 2197) überzeugend ausgeführt, dass die Arbeiten in diesem Umfang zur Mangelbeseitigung erforderlich waren.

Die unter Ziffer 01 der Rechnung S… & V…. abgerechnete Räumung der Bearbeitungsfläche kann insgesamt keine Berücksichtigung finden. Der Sachverständige Dr. Fe…. hat in seinem schriftlichen Gutachten zutreffend darauf hingewiesen, dass die Notwendigkeit einer solchen Räumung nicht nachvollziehbar sei. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des von der Klägerin dargelegten Bauablaufs. Danach begann die Firma S… & V…. erst nach den von der Beklagten und der Klägerin selbst ausgeführten Eigenleistungen sowie dem Einbau des Kranbahngleises. Insoweit wird Bezug genommen auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2018. Aus welchem Grund zu diesem Zeitpunkt eine gesondert abzurechnende Räumung erforderlich gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Insoweit könnte es sich dann allenfalls um verbliebene Materialien der Vorarbeiten gehandelt haben, welche von den beteiligten Unternehmen hätten entfernt werden müssen.

Zu den in den Ziffern 02 bis 04 vorgenommenen Kürzungen hat der Sachverständige insbesondere im Rahmen seiner mündlichen Anhörungen seine Berechnungen nachvollziehbar erläutert. Danach genügte für die Sanierung der Drainage die Bearbeitung einer Länge von insgesamt 76,80 m für zwei Drainagerohre. Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, auf beiden Seiten sei für jedes Rohr ein zusätzlicher Übergangsbereich von 75 cm zu berücksichtigen und daher eine Mehrlänge von 3 m zu berechnen, hat der Sachverständige dies für überflüssig erachtet. Unter Bezugnahme auf die seiner Ansicht nach auszutauschenden 8 Schwellen (= 38,4 m, s.o. Ziffer 1.4.2) erläutert er, dass insoweit bereits an jedem Ende eine Schwellenlänge im Bereich des Übergangs zusätzlich berücksichtigt worden sei. Der engere Sanierungsbereich habe nur die Länge von 6 Schwellen betroffen, dies gelte auch für die Drainage. Die Erforderlichkeit der zusätzlichen Schwellen habe darauf beruht, dass bei einer Bodensanierung nicht exakt bis an eine Grenze herangearbeitet werden könne. Werde der Boden bis zum Ende einer Schwelle ausgehoben, sacke zwangsläufig die angrenzende Schwelle ab und müsse ebenfalls ausgebaut werden. Die Länge dieser zusätzlichen Schwelle genüge aber dann problemlos, um die parallel verlaufenden Drainagen ordnungsgemäß einzubauen. Ein weiterer Übergangsbereich sei nicht erforderlich, die abgerechneten 3 zusätzlichen Meter seien daher nicht zu berücksichtigen. Für die Position 04 (Rohre) seien ebenfalls nur die 3 m zu kürzen. Soweit die Position damit umfangreicher ausfalle als die Positionen 02 und 03, beruhe dies auf den Querverbindungen der Drainageleitungen zum Gleis. Der Senat schließt sich dieser umfassend erläuterten Begründung des Sachverständigen an.

Zu den Ziffern 05 bis 07 hat der Sachverständige die Leistungen als erforderlich und die Preise als üblich angesehen. Demgegenüber handle es sich bei den unter Ziffer 08 abgerechneten Kosten um eine zusätzliche und damit nicht erforderliche Leistung. Einwendungen hierzu wurden von den Parteien nicht erhoben. Die Ziffer 09 hat der Sachverständige sowohl hinsichtlich der Masse als auch hinsichtlich des Einheitspreises gekürzt. Die vorgenommene Kürzung der Masse beruht auf den gleichen Erwägungen wie zu den Ziffern 02 und 03. Als Preis hat der Sachverständige maximal 29,- € für üblich erachtet.

Für die unter Ziffer 10 der Rechnung abgerechnete Herstellung einer Tragschicht hatte der Sachverständige Dr. Fe…. in seinem schriftlichen Gutachten eine Fläche von nur 115,20 m² statt der abgerechneten 291,27 m² angesetzt. Während die Klägerin für die Berechnung von einer Länge von 39,90 m und einer Breite von 7,3 m (2 * 1,5 m Beton sowie 1,3 + 3 m Pflaster) ausging, legte der Sachverständige eine Länge von 38,40 m sowie eine Breite von nur 3 m für den gepflasterten Bereich zugrunde. Hinsichtlich der Berechnung der anzusetzenden Länge nimmt der Senat erneut Bezug auf die Ausführungen zu den Ziffern 02 und 03 dieser Rechnung. Die Frage der richtigen Breite wurde mit den Parteien ausführlich im Rahmen der mündlichen Anhörung des Sachverständigen erörtert. Der Sachverständige Dr. Fe…. hat hierbei ausgeführt, dass grundsätzlich eine entsprechende Tragschicht erforderlich gewesen sei. Entgegen seinen schriftlichen Ausführungen sei eine solche Tragschicht auch im Bereich der Betonschwellen zu berücksichtigen. Diese sei aber in einer unterschiedlichen Stärke ausgeführt worden und habe nur im Bereich der Pflasterfläche eine Tiefe von 40 cm aufweisen können. Die neben dem Krangleis jeweils befindlichen Betonschwellen hätten bereits selbst eine größere Tiefe als das Pflaster gehabt, so dass in diesen Bereichen nur eine Tragschicht von 20 cm erforderlich gewesen sei. Für die Pflasterflächen sei maximal eine Breite von 3 m zu berücksichtigen. Er könne bereits im Ausgangspunkt nicht verstehen, aus welchem Grund die Klägerin auf der einen Seite 1,3 m und auf der anderen Seite 3 m berücksichtigt wissen wolle. Seiner Ansicht nach sei von der in der Mitte liegenden Schiene auszugehen. Anschließend an die jeweils 1,5 m breiten Betonschwellen sei dann noch ein Bereich von bis zu 1,5 m der Pflasterung von der Sanierung betroffen gewesen. Dies ergebe sich unter Berücksichtigung der herzustellenden Baugrube und der hierfür erforderlichen Böschung. Für die Herstellung einer Tragschicht sei daher nur eine Breite von 6 m zu berücksichtigen,  wobei im Bereich der Betonschwellen nur eine 20 cm tiefe Schicht erforderlich gewesen sei. Für die anzusetzende Vergütung ist der Senat daher von einer 3 m breiten und 38,40 m langen Fläche (115,20 m²) mit einem Einbau von 40 cm und einer entsprechend großen Fläche mit nur 20 cm ausgegangen. Dementsprechend hat der Senat für die Fläche unterhalb der Betonschwellen einen reduzierten Einheitspreis von nur 6,90 €/m² angesetzt. Insgesamt ergibt sich für diese Position ein angemessener Preis von 2.384,64 €.

Den unter Ziffer 11 abgerechneten Abtransport von 4 lfm Betonkantsteinen hat der Sachverständige als nicht erforderlich angesehen, da diese Restmengen nicht nachvollziehbar abzugrenzen seien. Die unter Ziffer 12 abgerechnete Neulieferung von entsprechenden Steinen sei erforderlich gewesen, es habe aber eine Menge von 78 lfm genügt. Zu diesen Kürzungen hat die Klägerin nicht substantiiert Stellung genommen, der Senat ist daher den Feststellungen des Sachverständigen gefolgt.

Zu den verbleibenden Positionen 13 bis 16 betreffend alte und neue Pflastersteine hat der Sachverständige ausgeführt, dass nur die Arbeiten der Positionen 13 und 14 zu berücksichtigen seien, dann aber mit der insgesamt anzusetzenden Pflasterfläche von 115,20 m². Für die Berechnung der Fläche wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Zur Begründung hat der Sachverständige ausgeführt, dass allein durch die Sanierung kein Austausch der Pflastersteine erforderlich geworden sei. Etwaige Beschädigungen der alten Steine seien durch andere Ursachen entstanden. Als für die Sanierung erforderlich könne daher nur der Wiedereinbau der alten Steine angesehen werden. Hierfür sei ein Preis von 15,25 €/m² als noch angemessen anzusehen. Insgesamt ergibt sich daher für die Positionen 13 und 14 ein Preis von 1.756,80 €. Die Positionen 15 und 16 können keine Berücksichtigung finden.

1.3.8

Als im Rahmen der Mangelbeseitigung erforderliche Kosten sind weiter die Sachverständigenkosten des Büros M… in Höhe von insgesamt 9.217,30 € zu berücksichtigen (Ziffer 3.1 der Anlage K 6).

Die mit Rechnungen vom 19.11.2009 (Bl. 1898) bzw. 27.01.2010 (Bl. 1897) abgerechneten Kosten in Höhe von 7.057,30 € bzw. 2.160,- € sind im Wesentlichen für Maßnahmen der Bodenuntersuchung, die Ermittlung der Schadensursache, die Untersuchung des ausgebauten RC-Materials, die Erstellung eines Gutachtens sowie verschiedene Überprüfungen der Tragfähigkeit im Rahmen der Sanierung angefallen. Es handelt sich daher grundsätzlich um im Rahmen der Mangelbeseitigung erforderliche und erstattungsfähige Kosten. Soweit die Beklagte gegen die konkret angefallenen Kosten einwendet, dass die Anzahl der (Last-) Plattendruckversuche überhöht und die Untersuchung des ausgebauten RC-Materials unnötig gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin durfte sich insoweit auf die Vorgaben des von ihr eingeschalteten Privatsachverständigen verlassen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 03.11.2017 (Bl. 2048 ff.)

Anteilige Kürzungen an dieser Position sind nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Fe…. nicht vorzunehmen, da sie in keinem Zusammenhang mit denjenigen Arbeiten stehen, welche der Sachverständige Dr. Fe…. als nicht im Rahmen der Mangelbeseitigung erforderlich angesehen hat.

1.3.9

Die unter Ziffer 4.1 der Anlage K 6 abgerechneten Kosten der Bauoberleitung sind in Höhe von 369,77 € zu berücksichtigen. Der Senat hat insoweit die nach den obigen Ausführungen berechtigten Forderungen zu den Ziffern 1.1 bis 2.5 der Anlage K 6 (25.826,68 €) ins Verhältnis gesetzt zu den insoweit geltend gemachten Kosten (37.716,91 €). Die Kürzung der unter Ziffer 4.1 abgerechneten Kosten (540,- €) erfolgte entsprechend.

1.3.10

Insgesamt ergibt sich daher ein Betrag in Höhe von 35.413,75 € wie folgt:

Ziffer 1.1

431,72 €

Ziffer 1.2

6.941,76 €

Ziffer 2.1

252,64 €

Ziffer 2.2

7.175,17 €

Ziffer 2.3

508,76 €

Ziffer 2.4

320,45 €

Ziffer 2.5

10.196,18 €

Ziffer 3.1

9.217,30 €

Ziffer 4.1

369,77 €

 

35.413,75 €


Die Klägerin kann sich gegenüber den vorgenommenen Kürzungen nicht auf das zu ihren Gunsten bestehende Prognoserisiko berufen. Als Fachunternehmen, das die Arbeiten zunächst selbst ausgeführt hatte, kann sich die Klägerin nicht auf die fehlende Erkennbarkeit überhöhter Preise oder unnötiger Leistungen berufen. Vielmehr obliegt es dem Auftraggeber im Rahmen der Nachbesserung, die durchzuführenden Arbeiten sowie die beauftragten Unternehmen sorgfältig auszuwählen.

Hinsichtlich der von den Kürzungen betroffenen Positionen ist davon auszugehen, dass die Klägerin deren (teilweise) Unangemessenheit hätte erkennen können.

1.4

Der Anspruch der Klägerin ist um einen Mitverschuldensanteil in Höhe von 25 % zu kürzen, so dass ein Anspruch in Höhe von 26.560,31 € (75 % von 35.413,75 €) verbleibt.

1.4.1

Ein der Klägerin anzulastendes Mitverschulden ergibt sich aufgrund der fehlerhaft geplanten Drainage. Für die Haftung hinsichtlich dieses Mangels sind dabei die Fehlplanung der Klägerin und der unterlasse Bedenkenhinweis gegeneinander abzuwägen.

Hierfür ist die Regelung des § 254 BGB jedenfalls analog auch beim Nacherfüllungsanspruch zu berücksichtigen. Zwar gilt § 254 BGB unmittelbar nur für die Leistung von Schadensersatz. Als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens ist er aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch auf die werkvertragliche Nachbesserung anzuwenden. Insoweit muss sich der Auftraggeber den Umständen nach angemessen an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen (BGH, Urteil vom 22. März 1984 – VII ZR 50/82 –, BGHZ 90, 344-354; BGH, Urteil vom 26.02.1981, VII ZR 287/79, NJW 1981, 1448, 1449 m.w.N.). Haften mehrere Unternehmer für Mängel ihrer Gewerke, welche nur einheitlich beseitigt werden können, haften sie insoweit als Gesamtschuldner (vergleiche BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – VII ZR 126/02 –, BGHZ 155, 265-273, zitiert nach juris; Ingenstau/Korbion-Wirth, 20. Auflage, Teil B § 13 Abs. 5 Rn. 378). Dies führt letztlich dazu, dass bei einer Mitverantwortlichkeit der Klägerin für den Mangel deren Verursachungsbeitrag (wie bei einem Gesamtschuldnerausgleich) der Beklagten gutzubringen ist. Dieser Grundsatz der Berücksichtigung eines Mitverschuldens gilt auch im Fall einer unterlassenen Bedenkenanmeldung (BGH, Urteil vom 18.12.1980 – VII ZR 43/80 –, zitiert nach juris). Grundsätzlich besteht die Tendenz, den Verursachungsbeitrag einer vermeidbaren Fehlplanung des Architekten schwerwiegender zu bewerten, als den „bloß“ unterlassenen Bedenkenhinweis des Auftragnehmers. Auch hat es der Bundesgerichtshof für möglich gehalten, dass das Gewicht des Planungsfehlers im Verhältnis zum Ausführungsfehler eines Bauunternehmers derart überwiegen könne, dass der Mitverschuldensanteil des Bauunternehmers ganz zurücktrete (BGH, Urteil vom 19.12.1968, VII ZR 23 / 66). Der BGH hat jedoch wiederholt darauf hingewiesen, dass die Verletzung von Prüf- und Hinweispflicht nicht bagatellisiert werden darf, weil diese in der Regel eine gewichtige Ursache für den Schaden am Bauwerk darstellen (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206 / 06, BGH, Urteil vom 24.02.2005, VII ZR 328 / 03). Andererseits kann sich der Auftragnehmer bei unterlassenem Hinweis auf das mitwirkendes Verschulden des Auftraggebers und/oder seines Erfüllungsgehilfen dann nicht berufen, wenn er den fehlerhaften Plan ausführt, obwohl er erkennt, dass der Planungsfehler mit Sicherheit zu einem Mangel des Bauwerks führen muss. Auch dies gebietet der hier in der Grundlage maßgebende Gedanke von Treu und Glauben (so BGH NJW 1973, 518, BGHZ 90,344). (vergleiche Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 20. Auflage, Teil B § 4 Abs. 3, Rn. 84, 85).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien sind die Verursachungsbeiträge der Parteien auf den Mangel der Drainage bezogen als gleichwertig anzusehen. Die fehlerhafte Planung der Klägerin stellt zunächst die grundlegende Ursache des Mangels dar. Die Beklagte als ausführendes Unternehmen hat aber wiederum aufgrund ihrer eigenen Fachkenntnis erkannt, dass die Art der Ausführung die gesamte Gründung in Gefahr bringen kann. Daher stellt es auch ein erhebliches Versäumnis dar, dieses nicht mitzuteilen. Hinsichtlich der weiteren von der Beklagten zu vertretenden Mängel ist ein Mitverschulden der Klägerin nicht ersichtlich.

Hinsichtlich der Gewichtung der einzelnen Mängel konnten die Sachverständigen keine eindeutigen Angaben machen. So hat der Sachverständige Dr. F…. in seinem Gutachten ausgeführt, dass sämtliche Mängel die Tragfähigkeit des Untergrunds für den Kran beeinträchtigt haben. Eine genaue Abwägung der verschiedenen Verursachungsbeiträge könne er nicht vornehmen, er sehe aber das Hauptproblem in dem fehlerhaften Drainagesystem. Der Senat folgt dieser Einschätzung des Sachverständigen. Es ist insbesondere nachvollziehbar, dass die dauerhaft fehlerhafte Ableitung von Niederschlagswasser zu einer Aufweichung des Bodens und damit einer Schwächung der Tragfähigkeit führt. Unter Anwendung des § 287 ZPO werden daher die Mängel in der Form gewichtet, dass dem Drainagemangel ein Verursachungsbeitrag von 50 % und den beiden anderen Mängeln, nämlich Schottertragschicht und fehlende Tragfähigkeitsuntersuchungen, ein Verursachungsbeitrag von jeweils 25 % zugeschrieben wird. Damit hat die Klägerin aufgrund ihres hälftigen Mitverschuldens für den Drainagemangel einen Anteil von 25 % an den Gesamtkosten zu tragen.

1.4.2

Eine weitere Kürzung der Ansprüche ist nicht wegen etwaiger zusätzlicher Probleme  im tieferen Untergrund gerechtfertigt.

Der Senat verkennt nicht, dass nach Ansicht der Sachverständigen eine weitere Ursache im tieferen Untergrund die aufgetretenen Setzungserscheinungen begünstigt haben kann. Hierfür spricht, dass auch nach der erfolgten Sanierung erneut Probleme aufgetreten sind. Dieser Umstand ändert aber nichts an der grundsätzlichen Haftung der Beklagten für die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Arbeiten bzw. die hierfür aufgewandten Kosten. Zum Zeitpunkt der durchgeführten Sanierung war den Beteiligten nicht bekannt, dass ein weiteres Problem im tieferen Untergrund bestehen könnte. Wie bereits ausgeführt, durfte sich die Klägerin daher aufgrund der von ihr veranlassten Untersuchungen darauf verlassen, dass die erkennbaren Mängel des Werks der Beklagten für die aufgetretenen Setzungen verantwortlich waren. Auch der später tätige gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. F…. hat – in Kenntnis möglicher weiterer Ursachen – als wesentliche (Mit-) Ursachen der Setzung die Art der Ausführung der Drainage und die fehlerhafte Ausführung der Schottertragschicht (Bl. 447 und 449) angesehen.

Letztlich bedarf die Frage der Kausalität der Mängel für die eingetreten Setzungen aber auch keiner abschließenden Entscheidung. Unabhängig vom Eintritt eines solchen Schadens war die Beklagte zur Beseitigung der von ihr verursachten Mängel verpflichtet. Diese Haftung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass im tieferen Baugrund ein zusätzliches und von allen Beteiligten zunächst nicht erkennbares weiteres Risiko bestand. Der Klägerin kann nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Fe…. insoweit kein Verschulden vorgeworfen werden. So hat der Sachverständige zwar ausgeführt, dass nach den inzwischen vorliegenden Erkenntnissen die Planung von Anfang an nicht geeignet gewesen sei, die Setzungen zu verhindern. Gleichzeitig haben die Sachverständigen aber festgestellt, dass das Baugrundgutachten M… aus dem Jahr 2008 ordnungsgemäß erstellt worden war und das darauf gründende Leistungsverzeichnis entsprechend nicht zu beanstanden war.

Eine Mithaftung der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass es sich bei einem nicht erkennbaren Baugrundrisiko um ihren Risikobereich und damit ihre Verantwortung handeln könnte. Unabhängig davon, ob dies im vorliegenden Fall so zu werten wäre, waren die Probleme im tieferen Baugrund nicht ursächlich für die von der Beklagten verursachten Mängel und die zur Mangelbeseitigung durchgeführten Maßnahmen. Eine andere Bewertung könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn bereits bei der ersten Sanierung die weitergehenden Probleme bekannt und mit behoben worden wären. Dies war aber nicht der Fall, ohne dass dies der Klägerin vorgeworfen werden könnte. Ein Grund, die Klägerin in einem weitergehenden Umfang an den Kosten der ersten Sanierung zu beteiligen, liegt damit nicht vor.

1.5

Der Anspruch der Klägerin ist in Höhe von 5.802,86 € im Wege des Vorteilsausgleichs zu kürzen

1.5.1

Der Beklagten sind im Rahmen der von ihr durchgeführten Sanierungsarbeiten als erforderlich anzusehende Kosten in Höhe von 16.290,42 € entstanden.

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass von den mit der Anlage BB 4 (Bl. 2047i) abgerechneten Kosten in Höhe von 17.300,20 € ein Anteil von 16.290,42 € für die durchgeführte Mängelbeseitigung erforderlich war. Der Sachverständige Dr. Fe…. hat die von der Beklagten abgerechneten Leistungen überwiegend für erforderlich erachtet und die Preise nicht beanstandet. Der Senat geht daher insoweit nur auf die problematischen Punkte ein.

Der Sachverständige hat die für die Planumsverdichtung anzusetzende Fläche mit überzeugender Begründung auf 105 m² reduziert. Die Beklagte hat ihre diesbezüglichen Einwendungen im Rahmen der mündlichen Anhörung fallen lassen. Für diese Position wurde daher nur ein Betrag von 220,50 € (statt 242,76 €, Differenz: 22,26 €) angesetzt. Soweit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten die Kosten um 300,- € für den An- und Abtransport des Minibaggers gekürzt hat, folgt der Senat dieser Begründung nicht. Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Rahmen der mündlichen Sachverständigenanhörung überzeugend geschildert, dass die zuletzt senkrecht ausgeführte Tieferschachtung nur durch einen in die Baugrube hineinfahrenden Minibagger hätte ausgeführt werden können. Der Sachverständige Dr. Fe…. hat hierzu zwar nachvollziehbar ausgeführt, dass diese Art der senkrechten Ausschachtung im konkreten Fall nicht fachgerecht gewesen sei und vielmehr mit dem vorhandenen Bagger eine von der Seite ausgeführte Ausschachtung mit Böschung richtig gewesen wäre. Gleichzeitig hat der Sachverständige aber die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass bei diesem Vorgehen die Baugrube zusätzlich hätte vergrößert werden müssen, mithin erhebliche Zusatzkosten entstanden wären. Vor diesem Hintergrund ist eine Kürzung der für den Einsatz des Minibaggers angefallenen Kosten nicht gerechtfertigt. Auch hinsichtlich der im schriftlichen Gutachten wegen der unklaren Kubatur als fraglich bezeichneten Positionen für die Tieferschachtung besteht nach der Anhörung kein Anlass für eine Kürzung. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Ergänzungsfrage die der angesetzten Kubatur zugrundeliegenden Maße dargelegt. Diesen ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Der Sachverständige wiederum hat die Angaben für plausibel erachtet, auch wenn er deren Richtigkeit nicht mehr überprüfen konnte. Vor diesem Hintergrund hätte es der Klägerin oblegen, die von der Beklagten behaupteten Maße substantiiert zu bestreiten. Die Positionen Nachverdichtung des Kiesplanums (180,- €), Baggerstillstand (290,- €), Anlieferung Split (184,32 €) sowie Anlieferung Beton fein (333,20 €) hat der Sachverständige mit überzeugenden Begründungen als nicht erforderlich angesehen. Die Nachverdichtung des Kiesplanums sei nicht erforderlich, da in der vorherigen Position bereits das Verdichten des einzubauenden Kieses enthalten sei. Der Anlass für den Baggerstillstand sei nicht hinreichend nachzuvollziehen und daher nicht zu berücksichtigen. Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die Anlieferung von Split bzw. Beton könne er anhand der Abrechnung nicht zuordnen, wo diese Mengen eingebaut worden seien sollen. Zu einem denkbaren Einbau unterhalb der Kranbahnschwellen würden die abgerechneten Mengen nicht passen. Daher könnten diese Positionen keiner konkreten Mangelbeseitigungsmaßnahme zugeordnet werden. Gegen diese Feststellungen des Sachverständigen hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben, insbesondere keine weitergehenden Erläuterungen zu den Positionen abgegeben.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Kürzungen des Sachverständigen in Höhe von 1.009,78 € (22,26 € + 180,- € + 290,- € + 184,32 € + 333,20 €) ergeben sich daher zu berücksichtigende Kosten der Beklagten in Höhe von 16.290,42 €.

1.5.2

In Höhe von 2.307,- € handelt es sich um von der Klägerin zu 100 % zu tragende Sowieso-Kosten. Hierbei handelt es sich um diejenigen Kosten, welche für die im Verhältnis zur ursprünglichen Sohle erfolgte Tieferschachtung angefallen sind. In diesem Zusammenhang sind Kosten in Höhe von 300,- € für den An- und Abtransport des Minibaggers, 177,- € bzw. 486,- € für die aufgenommenen 30m³ Lehmboden sowie 1.344,- € für den eingebauten Schotter angefallen, insgesamt 2.307,- €. Weitere Sowieso-Kosten sind weder ersichtlich noch von der Beklagten substantiiert dargelegt.

Hinsichtlich der restlichen Sanierungskosten in Höhe von 13.983,42 € haftet die Klägerin mit dem ihr anzulastenden Anteil von 25 %. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Dies entspricht einem Betrag von 3.495,86 €.

Insgesamt ergibt sich daher der vorzunehmender Vorteilsausgleich in Höhe von 5.802,86 €.

1.6

Es verbleibt daher ein berechtigter Anspruch der Klägerin in Höhe von 20.757,45 € (26.560,31 € – 5.802,86 €).

2.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte weiter ein Anspruch auf Zahlung von 28.166,90 € als Schadensersatz an die Streithelferin zu 7) aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B zu.

2.1

Die Klage ist auch insoweit zulässig. Insbesondere ist die Klägerin zur Geltendmachung des Mietausfallschadens der Streithelferin zu 7) im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft berechtigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine gewillkürte Prozessstandschaft eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung voraus. Ein solches ist gegeben, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage hat, und kann auch wirtschaftlicher Natur sein (BGH, Urteil vom 23. September 1992 – I ZR 251/90; BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 – VII ZR 34/93; BGH, Urteil vom 10. November 1999 – VIII ZR 78/98; BGH, Urteil vom 13. November 2001 – X ZR 134/00; BGH, Urteil vom 13. Februar 2008 – VIII ZR 105/07; BGH, Urteil vom 27. November 2014 – I ZR 124/11; BGH, Urteil vom 11. Mai 2016 – XII ZR 147/14). Vorliegend ist die Streithelferin zu 7) dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Außerdem hat sie sich dem Antrag gerichtet auf Zahlung an sie angeschlossen und die Klägerin jedenfalls damit zur Geltendmachung ermächtigt. Ein Interesse der Klägerin ist ebenfalls gegeben, da sie sich einem entsprechenden Anspruch der Streithelferin zu 7) ausgesetzt sieht.

2.2

Hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln der Werkleistung wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1 Bezug genommen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen waren die Mängel mitursächlich für die Setzung des Gleises. Unabhängig davon handelt es sich bei dem geltend gemachten Mietausfall um denjenigen Zeitraum, welchen die Mangelbeseitigung in Anspruch genommen hat. Die Mangelbeseitigung wäre vorliegend – wie ausgeführt – aber auch unabhängig vom Eintritt des tatsächlichen Schadens erforderlich gewesen. Der Beklagten ist jedenfalls fahrlässiges Verhalten hinsichtlich der festgestellten Mängel vorzuwerfen. Im Wege der Drittschadensliquidation kann die Klägerin daher den Mietausfall der Streithelferin zu 7) geltend machen. Die Klägerin hat hierzu schlüssig dargelegt, dass der auf dem fraglichen Gleis eingesetzte Peiner-Kran sowie die zugehörige Fläche im Zeitraum der Sanierungsarbeiten tatsächlich vermietet gewesen seien und die Nutzung des Krans für den Zeitraum vom 18.09.2009 bis zum 22.10.2009 (35 Kalendertage) nicht möglich gewesen sei. Den errechneten Mietausfall in Höhe von 37.555,86 € hat die Klägerin anhand der mit der Mieterin vereinbarten Jahresmieten nachvollziehbar errechnet (vgl. Bl. 1960) und die entsprechende Erstattung durch Vorlage von Gutschriften (Bl. 1970 ff.) belegt. Der Anspruch der Klägerin ist um den Anteil ihres Mitverschuldens (25 %) zu kürzen, so dass sich ein berechtigter Anspruch in Höhe von 28.166,90 € ergibt.

Auf eine Haftungsbegrenzung wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 2 VOB/B kann sich die Beklagte nicht berufen. Diese hat durch den Einbau der zu dünnen Schottertragschicht jedenfalls gegen die vertraglichen Regelungen verstoßen (§ 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 2 b VOB/B). Die zu dünne Schottertragschicht, der Einbau der Drainage und die fehlenden Lastdruckversuche stellen zudem Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik dar (§ 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 2 a VOB/B).

3.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 S. 1 und 2, 288 Abs. 2 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, ist nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert wird auf 84.603,07 EUR festgesetzt.

OLG München – Az.: 28 U 732/11 Bau – Urteil vom 10.12.2013 zu der Auffassung, der Baugrund sei vom Auftraggeber gestellter Baustoff, für dessen Beschaffenheit stets der Auftraggeber einzustehen habe

OLG München – Az.: 28 U 732/11 Bau – Urteil vom 10.12.2013 zu der Auffassung, der Baugrund sei vom Auftraggeber gestellter Baustoff, für dessen Beschaffenheit stets der Auftraggeber einzustehen habe

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Auffassung, der Baugrund sei vom Auftraggeber gestellter Baustoff, für dessen Beschaffenheit stets der Auftraggeber einzustehen habe, ist unzutreffend.

2. Auch wenn es um Bauverträge geht, deren Durchführung und Erfüllung von möglicherweise ungeklärten Bodenverhältnissen abhängen, sind die Hauptpflichten aus dem geschlossenen Werkvertrag entscheidend und somit vorrangig zu bestimmen.

3. Ein spezifisches Baugrundrisiko, das bedeuten würde, dass der Auftraggeber für dessen wie auch immer geartete Verwirklichung stets einzustehen hätte, gibt es nicht.

4. Auch öffentliche Auftraggeber können Verträge abschließen, die die Überbürdung eines sog. Bodenrisikos beinhalten.

OLG München – Az.: 28 U 732/11 Bau – Urteil vom 10.12.2013

Gründe

A

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin wegen eines von der Beklagten nach Nichtziehbarkeit von Bohrrohren nicht fertiggestellten Trinkwasserbrunnens, wegen eines bei der Bohrung verursachten Ölschadens, sowie wegen der Rückzahlung von Werklohn.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts München II vom 26.01.2011 wird Bezug genommen.

Ergänzend ist auf den Vortrag der Beklagten in erster Instanz zu verweisen, in dem sie der Ansicht ist, dass eine freie Kündigung durch die Klägerin gegeben sei und diese daher keinen Schadensersatzanspruch habe. Die Nichtherbeiführung des Erfolges habe im Verantwortungsbereich der Klägerin gelegen, weil der Baugrund nicht erkennbare Anomalien aufgewiesen habe. Im Schiedsgutachten liege keine Schuldzuweisung an die Beklagte im Sinne von § 276 BGB vor. Für den Baugrund trage allein die Klägerin die Verantwortung gem. § 13 Nr. 3 VOB/B. Den Nachweis für das Vertretenmüssen habe zudem die Klägerin zu führen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 64.121,46 € zuzüglich Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin durch Sanierung und Fertigstellung des Brunnens am … in …, auch im Falle einer Neubohrung, entsteht.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Das Urteil des Landgerichts sei fehlerhaft. Es handle sich um ein Überraschungsurteil, welches keinerlei Berechnung enthalte. Ein Vertretenmüssen bzw. Verschulden der Beklagten liege nicht vor. Das Landgericht habe die Beweislast verkannt und es gebe keinen bindenden Schiedsgutachterausspruch. Daher sei eine Beweisaufnahme geboten. Die Feststellungen des Sachverständigen seien auch anders zu verstehen, als vom Landgericht angenommen. Eine Neubegutachtung sei zwingend erforderlich.

Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe das Baugrundrisiko auch nicht abwälzen. Begrifflich sei bei der Verwirklichung des Baugrundrisikos jegliches Verschulden ausgeschlossen. Die vertraglichen Regelungen, insbesondere die Einbeziehung der VOB/C und damit der ATV DIN 18 301 zur Frage der Ziehbarkeit der Rohre, sei nicht berücksichtigt worden. Ein Verschulden der Beklagten sei nicht nachgewiesen, zumal beim Ziehen der Rohre nichts falsch gemacht werden könne. Das Landgericht habe § 4 Nr.7 VOB/B falsch angewendet. Die gesamte Bohrung sei erbracht worden, insbesondere auch die Maßnahmen zum Ziehen des festsitzenden Rohres. Gemäß § 645 Abs. 1 BGB bestehe ein Vergütungsanspruch und infolgedessen kein Rückzahlungsanspruch der Klägerin.

Bei der neuen Bohrung seien unnötig hohe Kosten verursacht werden, denn es hätte ohne weiteres der Brunnen in die von der Beklagten gefertigte Bohrung eingebracht werden können. Es liege insoweit auch ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vor, weil allenfalls Kosten in Höhe von 50.000 € berechtigt wären.

Die Klägerin habe durch den Ausbau der Rohre auch den Beweis für die Ursache des Feststeckens vereitelt. Schließlich sei in der Kostenentscheidung die Teilerledigung nicht berücksichtigt worden.

Die Beklagte beantragt:

1.

Das Urteils des Landgerichts München II, Aktenzeichen 5 O 4065/10 Bau, vom 26.01.2011 wird aufgehoben.

2.

Die Klage wird abgewiesen und unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens der Rechtsstreit an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Die Beklagte habe durch ungenügendes Arbeitsmaterial und fehlerhafte Vorgehensweise die Havarie zu vertreten.

Nach Ausbau des Brunnens und Beendigung der Arbeiten durch einen anderen Unternehmer mit Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage beantragt sie nunmehr: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 190.479,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz aus 64.121,46 € vom 11.8.2010 – 10.12.2011 und aus 190.479,95 € seit dem 11.12.2011 sowie vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.469,24 € zu bezahlen.

Hierzu beantragt die Beklagte, Klageabweisung.

Die Klägerin macht kündigungsbedingte Mehrkosten in Höhe von 190.479,95 € geltend. In die Berechnung hat sie auch eine Rückforderung der an die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von 64.022.- € einbezogen (zur Berechnung vgl. Anlage BB 2). Die Kündigung sei berechtigt gewesen, da die Beklagte den Brunnen nicht erstellt habe. Dies habe sie auch zu vertreten.

Der Senat hat das Schiedsgutachten für ergänzungsbedürftig erachtet. Nachdem sich herausgestellt hat, dass der Schiedsgutachter verstorben war, haben die Parteien die Schiedsgutachtenvereinbarung aufgehoben.

Der Senat hat sodann Beweis erhoben durch Beauftragung des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Brunnenbauerhandwerk Dipl.-Ing. … . Auf dessen Gutachten vom 16.11.2012, 30.3.2013 sowie 08.09.2013 wird verwiesen.

Hierzu hat die Klägerin jeweils Stellungnahmen ihrer Bauleiters Dr. …, welcher öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Hydrogeologie, Erkundung, Beurteilung und Erschließung von Grundwasser ist, vom 22.01.2013, 19.02.2013, 14.05.2013 und 27.09.2013, vorgelegt.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.10.2013 wurde der Sachverständige … angehört. Auf das Protokoll wird hinsichtlich seiner Angaben verwiesen.

Die Parteien haben zur Anhörung des Sachverständigen mit Schriftsätzen vom 21.01.2013 und 11.11.2013 Stellung genommen.

B

Die statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung, hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Lediglich hinsichtlich der unstreitigen Rechnung betreffend den Ölschaden/Dr. … ist die Klage begründet. Im Übrigen war das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen

I Ölschaden

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz des ihr durch den von der Beklagten verursachten Ölschaden an der Bohrstelle gem. § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B.

2. Die Beklagte hat die entsprechende Rechnung in Höhe von 2.758,61 € anerkannt.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 291, 288 BGB.

4. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind nicht zuzusprechen, da nicht ersichtlich ist, wann die Rechnung vom 07.10.2010 vor Klageerhebung angemahnt worden sein soll.

II Mehrkosten für die Brunnenfertigstellung

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B oder auf Rückzahlung des entrichteten Werklohns.

Zwar liegen die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 2 und 3 VOB/B, nämlich Fristsetzung und Androhung der Auftragsentziehung nach fruchtlosem Fristablauf und sodann die Kündigung vor (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

Der entstandene Schaden steht jedoch nicht adäquat kausal im Zusammenhang mit einer mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung.

Soweit der Beklagte Pflichtverletzungen anzulasten sind, sie also vertragswidrig geleistet hat, stehen diese nicht im gebotenen Kausalzusammenhang mit dem entstandenen Schaden.

Im Übrigen hat die Beklagte den Mangel, nämlich die Nichtfertigstellung des Trinkwasserbrunnens, nicht zu vertreten.

Sie konnte insoweit das gesetzlich vermutete Verschulden nach Beweisaufnahme widerlegen.

1. Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung

a) Die Beklagte hat sich entsprechend dem Angebot (Anlage K 1) vertraglich verpflichtet, entsprechend der Leistungsbeschreibung einen Förderbrunnen zur Gewinnung von Trinkwasser mit Kurz- und Dauer-Pumpversuch für die Klägerin zu erstellen.

In den Besonderen Vertragsbedingungen ist unter Ziffer 13 bestimmt, dass Bohrungen, die aufgrund von schwierigen Untergrundverhältnissen oder aus bohrtechnischen Gründen aufgegeben werden müssen, nicht vergütet werden.

Angaben zu den zu erwarteten Untergrundverhältnissen wurden laut Besonderer Vertragsbedingung nach bestem Wissen gemacht. Sie sollen nur der Information dienen und nicht Vertragsgrundlage sein. In der Leistungsbeschreibung ist vermerkt, dass die Angaben zu den Untergrundverhältnissen bis zur Endteufe von ca. 75 m auf einer Versuchsbohrung beruhen. Es wurde darauf hingewiesen, dass es sich um unverbindliche Schätzwerte handelt. Für die Tiefe von 73,3 m wurde dabei der Untergrund mit schluffig mit Einlagen von Sand und Nagelfluh im dm-Bereich beschrieben.

Vorgeschrieben wurde den Bietern die Art der Niederbringung des Brunnens, nämlich durch Trockenbohrung mit Hilfsverrohrung.

Im Leistungsverzeichnis ist ein Bohrdurchmesser zunächst mit mindestens 1200 mm bis ca. 52 m unter Geländeoberkante, sodann mit mindestens 900 mm bis zur Endteufe gefordert mit Hilfsverrohrung. Bei den für die Bauausführung und Abrechnung geltenden Vertragsbedingungen ist auch die DIN 18301-Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen/Bohrarbeiten genannt.

b) Die Beklagte hatte es somit übernommen, einen Trinkwasserbrunnen entsprechend der Leistungsbeschreibung und den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses bei den zu erwartenden Untergrundverhältnissen herzustellen.

Dabei war für ein Fachbauunternehmen ersichtlich, dass es sich um eine anspruchsvolle, tiefe Bohrung in schwierigen geologischen Verhältnissen handelt. Zudem musste die Beklagte mit Schichtwasserzutritt in kiesigen oder sandigen Lagen und ab der Tiefe von ca. 51 bis 52 m unter Geländeoberkante durchgehend mit Grundwasser führendem Untergrund rechnen. Auch musste sie damit rechnen, dass entsprechend der Versuchsbohrung Nagelfluh zu erwarten war.

Gleichzeitig hatte sie sich auf die geforderten Bohrlochdurchmesser einzustellen, um in der Lage zu sein, die Leistung entsprechend der Ausschreibung und damit vertragsgerecht zu erbringen.

Diesen Anforderungen entsprechend musste sie ihre Leistung kalkulieren, planen und erbringen.

Hierfür hat sie das vertragliche Risiko übernommen. Sie musste also in der Lage sein, die zu erwartenden Bodenverhältnisse zu meistern.

c) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte darüber hinaus ein unerwartetes, also von ihr nicht beeinflussbares, Risiko übernommen hat, ergeben sich weder aus dem Vertrag noch aus den Umständen.

Von einer derartigen vertraglichen Vereinbarung kann nicht ausgegangen werden.

aa) Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 20.08.2009 (VII ZR 205/07; BauR 2009,1724 ff) der sogenannten Lehre vom (spezifischen) Baugrundrisiko eine Absage erteilt.

Die Auffassung, der Baugrund sei vom Auftraggeber gestellter Baustoff, für dessen Beschaffenheit der Auftraggeber stets einzustehen habe und woran auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen und die funktionale Ausrichtung eines Werkvertrags nichts ändern könnten, kann nicht nur keine allgemeine Gültigkeit beanspruchen, sondern ist vielmehr unzutreffend.

Auch wenn es um Bauverträge geht, deren Durchführung und Erfüllung von gegebenen, möglicherweise ungeklärten Bodenverhältnissen abhängen, sind die Hauptpflichten aus dem werkvertraglichen Verpflichtungsvertrag entscheidend und somit vorrangig zu bestimmen.

Ein spezifisches Baugrundrisiko, welches bedeuten würde, dass der Auftraggeber für dessen, wie auch immer geartete Verwirklichung stets einzustehen hätte, ist nicht existent.

Entscheidend sind vielmehr der Inhalt des vereinbarte Bausolls bzw. Bauziels und der vom Auftraggeber hierfür geschuldete Werklohn, also die getroffenen, rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen und die konkreten Umstände des Einzelfalles (BGH VII ZR 205/07 Rz 77, zit. nach juris, unter Hinweis auf Kuffer, NZ Bau 2006,1 ff.)

bb) Aus der Vertragsautonomie folgt, dass es den Vertragspartnern frei steht, jegliches Wagnis zu vereinbaren (Kuffer a.a.O., S. 6 unter Hinweis auf das sogenannte Kammerschleusenurteil, BGH NJW 1997,61).

Auch öffentliche Auftraggeber können Verträge abschließen, die die Überbürdung eines sogenannten Bodenrisikos beinhalten (so auch Althaus, Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Vergabe und Ausführung von Bauleistungen nach VOB Teile A, B und C, 2. Aufl., ibr-online, Stand 18.09.2013, Rz 77 ff). Zur Bestimmung dessen, was Vertragsinhalt ist und wie die Risikozuordnung zu sehen ist, sind alle Vertragsbestandteile heranzuziehen. Dazu gehören insbesondere auch die Regelungen der VOB/C, soweit diese, wie hier durch Vereinbarung mit der VOB/B, wirksam vereinbart worden sind.

Damit war die Beklagte zunächst zur Leistungserbringung wie oben unter II.2. dargestellt, verpflichtet.

d) Soweit in der Leistungsbeschreibung eine Klausel enthalten ist, wonach Bohrungen, die aufgrund von schwierigen Untergrundverhältnissen oder aus bohrtechnischen Gründen aufgegeben werden müssen, samt Material nicht vergütet werden, wird von der auch unter den Vorschriften unter Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung genannten DIN 18 301 VOB/C abgewichen.

Die Klausel ist nicht schon wegen der Abweichung von der genannten Norm unwirksam, sondern deswegen, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.

aa. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A hat der Auftraggeber in der Ausschreibung die Bodenverhältnisse so zu beschreiben, dass der Kreis der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. AGB-widrig sind Klauseln in Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen des Auftraggebers nur dann, wenn eine unangemessene Überwälzung auf den Bieter und späteren Auftragnehmer erfolgt (Kratzenberg in Ingenstau/Korbion VOB 18. Aufl.2013, zu § 7 VOB/A Rz 54 f).

bb. Versetzt die Klausel einen Bieter ohne weiteres in die Lage, die erkennbaren Risiken in seine Kalkulation einzupreisen, kann sie Bestand haben.

Hiervon ist im vorliegenden Fall hingegen nicht auszugehen. Es liegt eine unangemessene Benachteiligung vor.

Grundsätzlich liegt das Ausführungsrisiko beim Auftragnehmer. Die Beklagte soll nach der Vertragsbestimmung jedoch verschuldensunabhängig für Bohrungen, samt verlorenem Gerät, keine Vergütung erhalten, wenn diese aufgrund von schwierigen Untergrundverhältnissen oder aus bohrtechnischen Gründen aufgegeben werden müssen.

Eine solche Regelung widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Normierung, von der abgewichen werden soll, also hier u.a. hinsichtlich der Vergütung (§ 645 BGB, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Gleichzeitig stellt die Klausel einen wesentlichen Eingriff in § 13 Abs. 3 VOB/B dar, so dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist und es zur AGB- Kontrolle kommen kann (Ganten in Beck‘scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, § 13 Abs. 3 Rz 69).

e) Selbst wenn die Klausel Bestand haben sollte, würde sie lediglich eine Bestimmung enthalten, die es ermöglicht, der Beklagten den Werklohn und die Vergütung für ihr verlorenes Material zu versagen.

Sie würde hingegen nicht ein verschuldensunabhängiges Einstehen für die Fertigstellung oder Neubohrung des Brunnens enthalten.

f) Ersichtlich ist jedoch auch die Klägerin nicht davon ausgegangen, dass die Beklagte vertraglich die Verwirklichung von Risiken übernommen hat, die ohne Verschulden eines Vertragspartners sich unerwartet und unbeeinflussbar aus den Verhältnissen im Boden verwirklichen.

In der Schiedsgutachtervereinbarung vom 25./27.06. 2008 (Anlage K 11) haben die Parteien vereinbart, ihre unterschiedlichen Auffassungen zur Frage, ob die Nichtziehbarkeit der Rohre auf einer Schlechtleistung beruht oder durch widrige Bodenverhältnisse veranlasst ist, klären zu lassen.

Damit ist offensichtlich auch die Klägerin davon ausgegangen, dass die Beklagte nur für Umstände einzustehen hat, die sie auch zu vertreten hätte.

g) Ein Baugrundrisiko, unter dem das Wagnis zu verstehen ist, dass ohne Verschulden eines Vertragspartners die angetroffenen, geotechnischen Verhältnisse die Leistungserbringung erschweren oder verhindern, hat die Beklagte vertraglich nicht übernommen.

2. Pflichtverletzung, Kausalzusammenhang, Verschulden

Die Beklagte hat ihre Leistungen teilweise vertragswidrig erbracht und darüber hinaus mit unzureichendem Arbeitsgerät gearbeitet.

Indessen haben diese Umstände nicht kausal zur Havarie der Bohrung, der Nichtziehbarkeit der Bohrrohre, der Nichtfertigstellung des Brunnens und des daraus entstandenen Schadens geführt.

a) Der Senat stützt sich bei der Beurteilung der technischen Fragen auf die Gutachten des Sachverständigen …, der unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Schiedsbegutachtung, soweit dieses nicht mit realen Gegebenheiten in Widerspruch stand, seine Feststellungen getroffen hat.

Dabei war zu berücksichtigen, dass der Sachverständige im Gegensatz zum Schiedsgutachter auch den Wissensstand nach Ziehung der havarierten Bohrrohre (Gutachten vom 16.11.2012, S. 2-5; Begutachtung der gezogenen Rohre, Auswertungen der getätigten Arbeiten samt Arbeitsberichten des weiteren Unternehmens Abt Wasser und Umwelttechnik GmbH, Feststellungen des Tauchunternehmens, Kamerabefahrung, Gutachten vom 30.03.2013, S. 22 ff) mit einbeziehen konnte.

Bei der Beurteilung der technischen Fragen waren auch die gutachtlichen Stellungnahmen des Bauleiters der Klägerin einzubeziehen und mithilfe des gerichtlichen Sachverständigen dessen Einwände zu bewerten.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung wurden sämtliche Einwände gegen die Gutachten des Sachverständigen … erörtert.

Die Stellungnahmen der Parteien zur Anhörung des Sachverständigen waren ebenfalls zu berücksichtigen.

b) Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens … ist davon auszugehen, dass der Grund für die Nichtziehbarkeit der Bohrrohre das Verkeilen der Bohrkrone mit dem anstehenden Gebirge im Bereich des Bohrrohrschuhs war und dieser Umstand nicht ursächlich von der Beklagten zu verantworten ist.

Weiterhin war nach den Feststellungen des Sachverständigen das Feststecken der Bohrrohre weder bei der Kalkulation noch bei der Durchführung der Arbeiten vorhersehbar.

aa) Der Sachverständige hat sich mit dem Schiedsgutachten in nachvollziehbarer und überzeugender Weise auseinandergesetzt und dessen wesentliche Widersprüche zu realen Gegebenheiten aufgezeigt.

Dem Senat ist es daher verwehrt, seine Entscheidung auf das Schiedsgutachten zu stützen.

(1) Der Sachverständige … teilt die Einschätzung des Schiedsgutachters nicht, der festgestellt haben will, dass das geologische Schichtenprofil der beiden Bohrungen, bis auf wenige Zentimeter deckungsgleich ist und deshalb nicht ersichtlich sei, dass die anstehenden Schichtenfolgen für das Festsitzen der Bohrrohre in Betracht kommt (Anlage K 14).

Der Sachverständige … hat darin einen Widerspruch zu den realen Gegebenheiten gesehen, weil im Bohrprofil der Brunnenbohrung zwischen 70,40 und 70,70 m die Bodenschicht Nagelfluh benannt wird, in der Versuchsbohrung die Nagelfluhschlicht jedoch zwischen 70,90 Metern und 71,0 m, sowie zwischen 71,60 und 72,0 Meter angesprochen wird.

Dieser Widerspruch ist aus der Zeichnung des Bauleiters Dr. …, beigegeben dem Schiedsgutachten (Anlage K 14, S.6), zu entnehmen.

Aus diesem Grunde könne die Nagelfluhschicht für das Festwerden der Bohrrohre tatsächlich in Betracht kommen.

(2) Der Sachverständige ist auch der Auffassung des Schiedsgutachters nicht gefolgt, wonach Beschädigungen der Verbindungsbolzen nur durch die Verrohrungsmaschine (im Folgenden: HVM) oder Lastfälle von 500 oder 720 t technisch nicht möglich seien.

Er hat festgestellt, dass dabei der tatsächlich vorliegende Lastfall für die Verbindungbolzen nicht berücksichtigt worden sei. Dem Schiedsgutachten (Anlage K 14, S. 6) ist eine Schnittdarstellung des Bauleiters Dr. … der eingebauten Bohrrohre beigegeben. Hierauf ist zu erkennen, dass mit den Bohrrohren mit 880 mm Außendurchmesser bis zur Tiefe von ca. 52 m innerhalb einer vorab eingebrachten Verrohrung mit einem Durchmesser von 1100 mm gearbeitet wurde (sogenannte teleskopierte Verrohrung). Dadurch entsteht ein freier Ringraum zwischen den 880 und den 1100 mm Rohren. Im Zuge der Bohrarbeiten wird mit der HVM von oben starker Druck bei gleichzeitiger horizontaler Drehbewegung aufgebracht. Durch die gleichzeitige, wegen des freien Ringraums mögliche Seitenbewegung, entstehen Biegedruckkräfte. Durch diesen Lastfall ist das Lösen der Schraubbolzen nur durch die HVM möglich (Gutachten vom 30.3.2013, S. 2, Gutachten vom 16.11.2012, S. 8).

(3) Der Sachverständige … hat auch folgende weitere Feststellung des Schiedsgutachters in Widerspruch zu realen Verhältnissen gesehen:

„Andererseits wird deutlich, dass von Beginn an und mit zunehmender Tiefe die technischen Schwierigkeiten beim Herstellen und Verrohren der Bohrung nicht bewältigt wurden und diese nicht ursächlich im geologischen Aufbau der Bohrung zu suchen sind,…“

Nach Auffassung des Sachverständigen steht dies in eindeutigem Widerspruch mit der ebenfalls vom Schiedsgutachter aufgeführten Darstellung, dass die Bohrung bis zur vorgesehenen Endtiefe von 75 m durchgeführt wurde (Gutachten vom 30.3.2013, S.3).

Für den Senat wiederum war diese, in sich unverständliche, nicht nachvollziehbare, vom Landgericht jedoch ungeprüft übernommene und der Entscheidung zugrunde gelegte, Aussage Anlass dafür, eine Ergänzung des Schiedsgutachtens für erforderlich zu halten.

(4) Der Sachverständige ist auch der Annahme im Schiedsgutachten entgegengetreten, dass das Festwerden der Rohre nach 2,50 m durch von in den Ringraum 800 mm / 500 mm eingebrachten Kies zuerst verdrängtes und sodann über den Rohrschuh in den Ringspalt 880 mm / 900 mm eingespültes Bohrklein, im Sinne einer Fangbirne, verursacht worden ist.

Der Sachverständige hat hierzu festgestellt, dass der eingebrachte Kies mit der Körnung 3,15 – 5,6 mm nicht in der Lage ist, Sand oder gar Kieskörner unter Wasser mit einem derart starken Auftrieb zu verdrängen, dass diese durch den Bereich des Bohrschuhs nach oben in den Ringspalt zwischen Bohrrohr und Bohrlochwand von unten nach oben eingespült oder sogar gepresst werden. Kleinere Partikel wie Schluff oder Ton seien nicht in der Lage, in derart geringer Menge eine so starke Verkeilung des Bohrschuhs zu verursachen, dass dieser nicht mehr nach unten zu drücken gewesen sein soll (Gutachten vom 30.3.2013, S.3). Zudem wurden die Bohrrohre laut Tagesbericht vom 28.1.2008 vor dem Einbau der Brunnenrohre bewegt und ausgegreifert. Ein weitergehendes Ausschlämmen von feinen Partikeln wird nach den anerkannten Regeln der Technik (DVGW Arbeitsblätter W 115 und W123) nicht gefordert (Gutachten vom 16.11.2012, S.9/10).

bb) Somit ist von den weiteren Feststellungen des Sachverständigen …, der sich in den Ergänzungsgutachten mit den Stellungnahmen des Bauleiters der Klägerin auseinandergesetzt hat, auszugehen.

(1) Unstrittig haben sich die geschraubten Bolzenverbindungen der Rohre in erkennbar schlechten Zustand befunden. Dies hat der Sachverständige beim Ortstermin festgestellt.

(2) Dennoch fehlt es an der erforderlichen Kausalität zwischen der Havarie und dem schlechten Zustand der Verbinder.

(a) Die einzelnen Bohrrohre 880 mm waren durch insgesamt zwölf Schraubbolzen miteinander verbunden. Für die Befestigung der Bolzen waren Schrauben mit unterschiedlichen Wandstärken verwendet worden. Die Passnuten und -federn waren stark ausgeschlagen. Dies erschwert den Einbau der Bohrrohre, Drehkräfte oder Zuglasten werden von ihnen aber nicht übertragen, so dass sie auch beim Ziehen nicht versagen konnten (Gutachten vom 30.3.2013, S. 9).

Die Rohrverbindungen waren, vor allem angesichts der zu erreichenden, überdurchschnittlichen Tiefe in schlechtem Zustand (Gutachten vom 16.11.2012, S. 5, Gutachten vom 30.3.2013, S. 4).

(b) Damit die Bohrkrone bei dem gegebenen Boden richtig bohren kann, ist es zwingend erforderlich, dass diese in horizontaler Richtung gedreht wird, denn dadurch fräsen die Schneidezähne den Boden ab. Bei der HVM der Beklagten besteht ein maximaler Drehwinkel von 26° bei den verwendeten Rohren mit 880 mm Außendurchmesser. Zur Übertragung der geringen waagrechten, je abwechselnd von links nach rechts oszillierenden Bewegung von maximal 200 mm Drehweg, ist es erforderlich die sehr stabilen eingesetzten doppelwandigen Bohrrohre mit Schraubbolzen zu verbinden.

(c) Die Tatsache, dass die Endtiefe erreicht wurde, beweist, dass die Rohrverbinder die Drehbewegung bis zu diesem Zeitpunkt übertragen haben mussten und somit weitestgehend intakt waren.

(d) Schließlich ergibt sich aus der Ziehbarkeit des Bohrrohrstranges auf einer Länge von ca. 2,50 Metern bis zur Verkeilung die fehlende Kausalität.

Die Zug- und Drehkraft der HVM muss längskraftschlüssig bis zur Bohrkrone übertragen worden sein, da ein Ziehen nach oben nur unter gleichzeitigem Drehen vorstellbar ist. Dies setzt voraus, dass die Bohrrohre, trotz ihres schlechten Zustandes, für die vertikale und seitliche Kraftübertragung ausreichend miteinander verbunden waren.

Weiter ergibt sich daraus, dass die Kraft der Bohranlage ausreichend bemessen war, um die Rohre aus dem höchst anzunehmenden Lastfall, nämlich dem Rückzug nach oben im Anschluss an den Filtereinbau zu bewegen und so stark zu verkeilen, dass diese nicht mehr nach unten bewegt werden konnten.

Für die Bewertung ist der Inhalt des Tagesberichts der Beklagten vom 29.1.2008, der dieses Ziehen um 2,50 m beschreibt, elementar.

Dies beweist die Funktionalität der Verbinder und der Bohranlage bis zur Havarie, auch wenn der schlechte Zustand der Bohrrohre dies nicht erwarten ließ (Gutachten vom 16.11.2012, S. 5/6, Gutachten vom 30.3.2013, S. 4) Im Augenblick des Blockierens lag ein vorangegangenes Lösen von Rohrverbindungen nicht vor (Gutachten vom 16.11.2012, S. 9).

Die Bolzenverbindungen sind im teleskopierten Bereich, hier bei 28,0 m unter GOK, gerissen. Eine anerkannte Regel der Technik, die das Verschweißen bzw. Sichern der Bolzen vorschreibt, gibt es nicht. Es ist aber unter erfahrenen Bohrleuten üblich, im teleskopierten Bereich die Bolzen zu sichern (Gutachten vom 30.3.2013, S.17). Nach der Havarie hat die Beklagte das Verschweißen vorgenommen. Eine Bergung war trotzdem nicht möglich. Infolgedessen ist auch dieser Umstand nicht kausal geworden (Protokoll vom 22.10.2013, S.5)

Ein Abriss von Bohrrohren im teleskopierten Bereich ist aufgrund von seitlichen Biegedruckspannungen auch bei gutem Zustand der Verbinder nicht auszuschließen (Gutachten vom 30. 3.2013, S. 7). Unterhalb der teleskopierten Bohrung waren nach der Kamerauntersuchung vom 1.4.2011 alle 12 Schlösser vorhanden.

Die fehlenden und lockeren Bolzenverbindungen wurden nach den fehlgeschlagenen Ziehversuchen mit Pressen festgestellt. Im Zuge dieser Ziehversuche wurden die Bolzenverbindungen deutlich über ihre zulässigen Grenzen belastet (Gutachten vom 16.11.2012, S.9).

Die Rohre wurden über Tage mit der HVM nach oben gezogen. Wären die Verbinder innerhalb der teleskopierten Verrohrung bereits beim Ziehvorgang auseinandergezogen worden, wäre eine Blockade des gesamten Rohrstrangs nicht möglich gewesen (Gutachten vom 30.3.2013, S. 8/9).

(e) Dem technischen Zustand der Rohre nach, läge die Verantwortlichkeit für die Havarie wohl unzweifelhaft bei der Beklagten.

Der Sachverständige hat aber festgestellt, dass das erfolgreiche Ziehen aus gutachterlicher Sicht nur den Schluss zulasse, dass die Funktion der Rohrverbinder bis zum Festziehen intakt war. Der Sachverständige hat das Erfüllen der Funktion bei der Bewertung der Verantwortlichkeit höher bewertet als den Zustand der mindestens 40 Jahre alten Rohre. Er hat dabei berücksichtigt, dass es keine allgemein anerkannte Regel der Technik für den Zustand oder das Höchstalter von Bolzenrohren oder deren Verbinder gibt und die Rohre trotz ihres offensichtlich schlechten Zustandes die Zugkräfte bis zum Festziehen zum Bohrschuh übertragen haben (Gutachten vom 30.3.2013, S.10/11).

Im tatsächlich festgestellten Zustand waren die Rohre daher noch geeignet, die Endtiefe zu erreichen. Die Rohre waren auch noch im elastischen Bereich belastbar, von einer Materialermüdung kann sicher nicht ausgegangen werden. Wäre der elastische Bereich überschritten worden, wäre die axiale Rohrverdrehung an den ausgebauten Rohren zu erkennen gewesen (Gutachten vom 30.3.2013 S.12).

(f) Dass ein Drehwegverlust mitursächlich geworden ist, kann nicht angenommen werden, weil bei der Bergung der Rohre nach Verschweißen und Sicherung der Verbinder von der Firma … kein Ziehversuch vor dem Abtrennen der unteren Rohrstücke durchgeführt worden ist. Hätten sich hierbei die Rohre einschließlich der Bohrkrone herausziehen lassen, wären der Dominoeffekt beim Lösen von Verschraubungen oder zu schwache Gerätschaften des Bohrunternehmers der Grund für die Havarie und damit in der Verantwortlichkeit der Beklagten gelegen.

Jedenfalls wäre ohne Drehbewegung ein Ziehen um 2,50 m keinesfalls möglich gewesen.

Die Standzeit der Rohre kann ebenfalls nicht mitursächlich für die Havarie gewesen sein, weil nach mehreren Jahren Standzeit die Bohrrohre nach Abtrennung des unteren Teils des Bohrstranges, durch die Firma … innerhalb von zwei Tagen zurückgebaut werden konnten (Gutachten vom 30.3.2013, S. 15/16). In diesem Zusammenhang hat das Sachverständige den Regiebericht der Firma … vom 18.4.2011, die Angaben der Bauleitung im Ortstermin (Gutachten vom 16.11.2012, S.5) sowie das Schreiben der Bauleitung an die Klägerin vom 23.8.2012 (Gutachten vom 30.3.2013, S. 7) bewertet.

(g) Eine erschwerte Ziehbarkeit wegen mangelnder Vertikalität des Bohrloches war nicht gegeben.

Die Vertikalitätsmessung mit der Kamera zeigt keine gravierenden Auffälligkeiten. Der Ruhewasserspiegel war bei den Kamerabefahrungen von oben gut sichtbar. Dies wäre bei einer starken Abweichung nicht der Fall gewesen. Die Firma … hat nach dem Vorfüllen mit Kies mit eigenen Bohrrohren 900 mm die Bohrung nochmals abgeteuft. Dabei ist sie exakt auf die noch im Boden verbliebenen Bohrrohre der Beklagten bei 65,50 Meter Tiefe gestoßen. Bei einer größeren Abweichung hätte die neue Bohrung seitlich an den bestehenden Rohren vorbei laufen müssen (Gutachten vom 30.3.2013, S.13, 22/23).

(h) Die Tatsache, dass die Beklagte vertragswidrig entgegen dem Leistungsverzeichnis zunächst nicht mit Bohrrohren 1200 mm, sondern mit Bohrrohren mit 1100 mm Außendurchmesser mit einem Bohrschuh 1200 mm im Bereich bis 52 m gebohrt hat, ist, wenngleich der Einsatz einer derartigen Bohrkrone unvertretbar ist (Gutachten vom 8.9.2013, S.2/3), ebenfalls nicht schadensursächlich geworden.

Ein direkter oder indirekter Zusammenhang des Einbaus der 1100 mm anstatt der 1200 mm Rohre mit dem Feststecken der Bohrrohre 800 mm ist nicht gegeben. Allerdings hätten sich hieraus extreme Komplikationen ergeben können.

Auch nur dieses Rohr kann bei dem Bedenkenschreiben des Bauleiters vom 22.11.2007 gemeint gewesen sein.

Diese Rohre haben sich aber gemäß Tagesbericht der Beklagten vom 05.02.2008 noch Drehen, Ziehen und Drücken lassen. Hieraus hat sich unterhalb von 52 m keine Gefahr des Einsandens der Bohrrohre 880 mm ergeben. Die im Bedenkenschreiben beschriebene Gefahr hat sich daher nicht realisiert (Gutachten vom 30.3.2013, S. 11, Gutachten vom 8.9.2013, S. 9).

cc) Die Einwendungen der Klägerin, vorgelegt insbesondere mit den gutachterlichen Stellungnahmen ihres Bauleiters, oben unter aa und bb berücksichtigt, greifen nicht durch.

Der Sachverständige … hat sich in den Ergänzungsgutachten und in der Anhörung überzeugend mit den Einwendungen gegen seine Gutachten auseinandergesetzt. Auf die Stellungnahmen des Bauleiters der Klägerin vom 24.1.2013, 19.2.2013, 14.5.2013, S. 22, vom 27.9.2013 ist er im Einzelnen eingegangen.

– Die Auswahl von Bohrrohren 1100 mm Außendurchmesser mit aufgeschweißten Zähnen zum Durchmesser 1200 mm bis 52 m Tiefe hat er als absolut unüblich und fehlerhaft bezeichnet, wegen des extrem großen Ringraums und der damit verbundenen Gefahr des Einsandens.

Das Rohr mit 1100 mm hat sich aber laut Tagesbericht vom 5.2.2008 noch Drehen, Ziehen und Drücken lassen. Da die Bohrrohre 880 mm ab 52 m Tiefe innerhalb der Verrohrung 1100 mm für das Abstützen der Bohrlochwand verwendet wurden, kann der Ringraum 1100 mm/1200 mm nicht mit dem Ringraum 880 mm / 900 mm derart verbunden gewesen sein, dass Bodenteile eingeschwemmt worden sind. Demzufolge bestand aus diesem Grund unterhalb von 52 m keine Gefahr des Einsandens der Bohrrohre 880 mm. Am 05.02.2008 und auch am 06.02.2008 wurden die Rohre 1100 mm bewegt, die Rohre 900 mm bewegten sich jedoch nicht mit. Dies wäre im Falle des Einsandens zwischen der Verrohrung 1100 und 880 mm nicht möglich gewesen (Gutachten vom 30.3.2013, S. 11).

– Zur Frage der Überalterung des Rohrmaterials und des Zubehörs, angesichts der hohen technischen Anforderungen und deren Kausalität für die Havarie und Nichtziehbarkeit hat sich der Sachverständige umfassend geäußert.

Demnach waren die verwendeten Materialien den Anforderungen gerade noch gewachsen. Eine Feststellung, dass die Verrohrungsmaschine zu schwach ausgelegt war, konnte nicht getroffen werden. Auch die nachfolgende Firma hat keinen Ziehversuch vor dem Abschneiden der unteren Rohre durchgeführt.

Die Tatsache, dass die Rohre zunächst etwa 2,50, also den erheblichsten Lastfall aufnehmend, gezogen werden konnten, und die daraus vom Sachverständigen gezogene Schlussfolgerung, wurde in keiner Stellungnahme des Privatsachverständigen der Klägerin technisch widerlegt.

– Zur Frage der Abweichung von der Vertikalen hat der Sachverständige … die Kamerabefahrungen begutachtet und die Tatsache berücksichtigt, dass die nachfolgende Firma direkt auf die im Boden befindlichen abgeschnittenen Rohre gestoßen ist.

– Auch die Standzeit von 14 Tagen zur Befestigung der Schlösser hat der Sachverständige gewertet.

Das Herausfallen der Schlösser ist nicht ursächlich für das Feststecken und auch nicht für die anschließende Nichtziehbarkeit.

Soweit der Bauleiter der Klägerin darauf hinweist, dass die erfolgreichen Rettungsarbeiten im Jahr 2011 gezeigt hätten, dass ein erfolgreicher Abschluss der Arbeiten möglich gewesen wäre, ist festzustellen, dass dies ohne Ziehversuch an der gesamten Rohrtour erfolgt ist und erst nach Abschneiden des unteren Rohres samt Bohrschuh geglückt ist. Hieraus können deshalb keine Rückschlüsse auf die Verantwortlichkeit der Beklagten gezogen werden.

– Entgegen den Vorhalten des Privatsachverständigen stellt der Sachverständige … auch nicht bloße Vermutungen an.

Vielmehr folgt der Senat dessen technischen Ausführungen, weil er jeweils im Einzelnen die Anknüpfungstatsachen und damit den Ausgangspunkt seiner Überlegungen darstellt, begründet und erläutert. Dies ist für das Gericht nachvollziehbar. Tatsächliche Umstände jedenfalls, wie sie z. B. auch in unstreitigen Regieberichten beschrieben werden, kann und darf das Gericht nicht unberücksichtigt lassen.

dd) Soweit die Klägerin nunmehr im Rahmen der Beweiswürdigung nach Abschluss der Anhörung vorträgt, der Sachverständige … gehe von falschen Anknüpfungstatsachen aus, ist diese Einschätzung unzutreffend.

Der Sachverständige hat lediglich darauf hingewiesen, dass die Probebohrung und die Brunnenbohrung entgegen der Auffassung des Schiedsgutachters hinsichtlich der Nagelfluhlagerung voneinander abweichen und er von einer Lagerung zwischen 70,40 und 70,70 Meter entsprechend der Zeichnung des Bauarbeiters ausgehe.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat sich der Sachverständige auch mit dem sogenannten Dübelprinzip auseinandergesetzt. Er hat dieses als plausibel erachtet (Gutachten vom 8.9.2013, S. 4) ohne dass sich dabei an der Frage der Kausalitätseinschätzung etwas ändern würde.

Der Sachverständige … hat sich auch mit den vom Regiebericht der Firma … abweichenden Darstellungen des Bohrmeister … befasst.

Die Angaben des Bohrmeisters als wahr unterstellt, ergebe sich keine andere Bewertung, weil es sich um einen Zustand mehrerer Jahre nach der Havarie gehandelt habe. Jedenfalls trifft die Bewertung des Sachverständigen … zu, dass sich die Bohrrohre nach Abtrennen des unteren Teils der Rohre und der Bohrkrone nach über 3 Jahren Standzeit innerhalb weniger Tage haben herausziehen lassen. Dies lässt die vom Sachverständigen gezogenen Rückschlüsse auf die Mantelreibung zu.

Der Sachverständige hat sich auch mit der Frage der Verzögerung durch das Sichern der Rohrverbinder befasst und hierzu auch in der Anhörung Stellung genommen.

ee) Der Senat hat im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO keine Zweifel an der Sachkunde des als Betriebsleiter eines Brunnenbaubetriebes tätigen Sachverständigen. Seine Gutachten sind vollständig und widerspruchsfrei. In der Anhörung war der Sachverständige erkennbar in der Lage, die technischen Sachverhalte zu erläutern. Weitere Feststellungen sind aus Sicht des Senats weder möglich noch geboten.

Soweit die Klägerin die Beauftragung eines weiteren Gutachten beantragt hat, liegen die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO nicht vor.

Eine neues Gutachten wäre nur dann zu erholen, wenn das erste Gutachten mangelhaft, unvollständig, widersprüchlich und nicht überzeugend wäre, es von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausginge, der Sachverständige erkennbar oder erklärtermaßen nicht über die notwendige Sachkunde verfügte, die sogenannten Anschlusstatsachen sich durch neuen Sachvortrag geändert hätten oder ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrungen verfügte. Keine der genannten Voraussetzungen liegt vor.

Vielmehr hat der Sachverständige im Gutachten den Sachverhalt wie er seitens der Parteien vorgetragen worden ist, wie er sich aus den Akten ergibt und wie er ihn beim Ortstermin festgestellt hat, auch aufgrund von Angaben der Teilnehmer bei der Ortsbesichtigung, im Einzelnen dargestellt und gewürdigt.

Der gerichtliche Sachverständige ist umfassend und überzeugend auf die Darstellungen und Auffassungen des Privatsachverständigen der Klägerin eingegangen und hat diese im Einzelnen dargestellt, gewürdigt und beantwortet.

Eine Unvollständigkeit bzw. Widersprüchlichkeit kann nicht erkannt werden. Das Gutachten geht auch nicht von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus.

Letztlich gibt es durch die Unzugänglichkeit des Bereichs der feststeckenden Bohrkrone auch keinerlei Möglichkeiten weiterer Erkenntnisse oder Klärung.

ff) Unabhängig von der Frage, inwieweit Pflichtverletzungen der Beklagten kausal für die Havarie geworden sind, muss im vorliegenden Fall ausgehend von der Darstellung des Sachverständigen in seiner Anhörung vor dem Senat davon ausgegangen werden, dass sich im konkreten Fall das Bodenrisiko realisiert hat, da keine andere Ursache festgestellt werden konnte und die durch die Beklagte gesetzten Umstände als Ursache nicht in Frage kamen.

Da die Beklagte, wie oben festgestellt, das Baugrundrisiko nicht, jedenfalls aber nicht wirksam, übernommen hat, kann von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten nicht ausgegangen werden.

3. Die Klägerin hat somit auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des bereits an die Beklagte ausbezahlten und in die Mehrkostenabrechnung eingestellten Werklohns.

Dieser Werklohn ist für die erbrachten Leistungen geschuldet. Wie oben dargestellt hat die Beklagte es nicht zu vertreten, dass der Brunnen durch sie nicht hergestellt werden konnte.

Infolgedessen hat sie ein Recht aus § 645 BGB zum Behaltendürfen der erhaltenen Zahlungen.

Die Berufung der Beklagten ist somit überwiegend begründet und nur in geringem Umfang zurückzuweisen.

Die Klage der Klägerin, auch mit den nunmehr in der Berufung geltend gemachten Beträgen, ist überwiegend abzuweisen.

C

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 711 Nr. 10, 711 ZPO.

Anhaltspunkte, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, ergeben sich weder aus dem Vortrag der Parteien noch aus den Umständen.

Von der Redaktion TiefbauRecht

Von der Redaktion TiefbauRecht

Das Tiefbaurecht ist aufgrund der technischen und gesetzlichen Vorgaben eine besondere Herausforderung für alle Beteiligten. Die TiefbauRecht ist die Zeitschrift zur Praxis des Tiefbaurechts: In der TiefbauRecht informieren wir Sie zuverlässig und immer aktuell. Mit Beiträgen und Beispielen aus der Praxis unterstützen wir Sie in Ihrem Berufsalltag als Bauleiter/in, Architekt/in, Ingenieur/in, Bauamtsvertreter/in sowie Bauunternehmer/in im Bereich Tiefbau. Herausgeber Thomas Ax hat seit 1993 mehr als 1000 Fachbeiträge in Fachzeitschriften zu vergaberechtlichen, baurechtlichen und architektenrechtlichen Problemstellungen publiziert. Zudem ist er Verfasser von mehr als 70 Handbüchern, Leitfäden sowie Kommentaren zum Thema Vergabe- und Vertragsrecht.

Mit der Zusammenstellung der richtungsweisenden Rechtsprechung sowie informativen und relevanten Beiträgen im Bereich Tiefbaurecht bieten wir Ihnen einen echten Gewinn für die Praxis! Im Bereich des Baugrund- und Tiefbaurechts zählen unsere Autoren zu den führenden Baujuristen in Deutschland. Dies begründen zahlreiche Großprojekte, die unsere Autoren begleitend oder vor Gericht deutschlandweit seit vielen Jahren erfolgreich sowohl für Auftraggeber als auch für Bauunternehmer und Architekten betreut haben.

Unsere TiefbauRecht stellt sicher die tiefbaubegleitende Informationsvermittlung: Spätestens mit der Idee, ein Bauvorhaben auszuführen, kommen die ersten baurechtlichen Fragen auf. Ein Großteil aller Baustreitigkeiten liegt in unzureichenden und fehlerhaften Bauverträgen begründet. Hier helfen die von der TiefbauRecht bereitgestellten und vorgestellten Vertragsmuster und die Hinweise aus Rechtsprechung und Praxis für interessengerechte und zugleich rechtssichere Verträge. Aber auch während der Ausführung von Bauleistungen stellen sich immer wieder schwierige bau- und vertragsrechtliche Fragen, mit denen Sie sich befassen müssen. Andernfalls drohen jahrelange Gerichtsverfahren mit hohem zeitlichem und finanziellem Aufwand. Hier bieten wir einen Überblick über ausführungsbezogene Problemlagen und stellen erprobte Handhabungsmöglichkeiten dar.

Unsere Autoren sind durch zahlreiche kleinere, mittlere und große Bauprojekte, die diese von Anfang an begleitet haben, im Erkennen von Vertragsfallen sowie in der Formulierung rechtssicherer Verträge geschult. Auch während der Bauphase sind unsere Autoren mit auf den Baustellen und gewinnen so bestmögliche Eindrücke vom Baugeschehen. Diese können sie auch und insbesondere bei Ihrer Tätigkeit für die TiefbauRecht -damit für Ihre Belange- erfolgreich umsetzen. Seien Sie herzlich gegrüßt. Profitieren Sie bestmöglich vom Knowhow des Teams und eine gute Zeit!

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OLG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2023 – 12 U 214/19 zur Abnahme ohne Vorbehalt

OLG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2023 - 12 U 214/19 zur Abnahme ohne Vorbehalt

1. Nimmt der Auftraggeber die Leistung ohne Vorbehalt ab, hat das u. a. zur Folge, dass er in Bezug auf eine von ihm in der Folgezeit behauptete Mangelhaftigkeit der Leistung darlegungs- und beweisbelastet ist.
2. Für die Beurteilung, ob die Leistung mangelhaft ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abnahme an. Die Mangelhaftigkeit der Leistung kann nicht allein mit einem nach der Abnahme eingetretenen Zustand begründet werden.
OLG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2023 – 12 U 214/19

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um einen Werklohnanspruch der Klägerin und von den Beklagten widerklagend geltend gemachte Mängelbeseitigungsansprüche aus einem Bauvorhaben in Ort1.

Die Kläger haben die Beklagte auf der Grundlage eines Angebots vom 14.09.2006 im Herbst 2006 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Holzrahmenhauses als Anbau am bestehenden Altbau auf dem Grundstück Straße1 in Ort1 beauftragt. Von dem Auftrag ausgenommen waren die Gewerke Fenster, Rollläden, Balkon- und Haustür, die von den Beklagten selbst beauftragt wurden. Hinsichtlich des Gewerks Wohnraumbelüftung wurde auf Wunsch der Beklagten die schon zuvor an dem Objekt tätige Fa. FF beauftragt. Wegen der Einzelheiten des Auftragsumfangs wird auf das Angebot und die Auftragsbestätigung jeweils vom 14.09.2006 Bezug genommen. Während der Bauarbeiten kam es zu Unstimmigkeiten der Parteien, aufgrund derer die Beklagten den Privatgutachter GG mit einer baubegleitenden Qualitätssicherung beauftragten und die Klägerin nachfolgend den Privatgutachter HH hinzuzog. Das Bauvorhaben wurde im Juli 2007 fertiggestellt und im August 2007 von den Beklagten bezogen. Die Klägerin erteilte unter dem 27.08.2007 ihre Schlussrechnung. Aus dieser und einer vorherigen Abschlagsrechnung wurde ein Gesamtbetrag von 32.739,50 Euro von den Beklagten nicht beglichen. Im Rahmen einer Baubegehung am 14.01.2008 haben die Beklagten die Leistung der Klägerin vorbehaltlich der (später erfolgten) Beseitigung kleinerer Mängel und mit Ausnahme der Be- und Entlüftungsanlage abgenommen. In Bezug auf die Be- und Entlüftungsanlage wurde die Abnahme „zurückgestellt, bis eine Bestätigung der Firma JJ beigebracht wird, welche die ordnungsgemäße Funktion der Anlage bestätigt“. Am 26.06.2008 erfolgte eine Überprüfung der Be- und Entlüftungsanlage durch einen Monteur der (Hersteller-)Firma JJ. Nach dem hierüber gefertigten Protokoll gab es dabei einige (später behobene) Beanstandungen, abschließend heißt es dann, dass die Anlage mängelfrei und ohne Vorbehalte übergeben wurde. Eine ausdrückliche Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage wurde von den Beklagten in der Folgezeit weiterhin abgelehnt. Bereits am 31.07.2007 war an dem Gebäude von dem klägerseitig beauftragten Gutachter HH ein Blower-Door-Test (Luftdichtemessung) durchgeführt worden, bei dem ein unter dem Grenzwert n-50 von 1,5 h liegender Mittelwert n-50 von 1,0 h (bereinigt: 1,1 bis 1,2 h) ermittelt und von dem ebenfalls anwesenden Gutachter GG der Beklagten bestätigt wurde. Eine weitere klägerseitige Zahlungsaufforderung vom 01.09.2008 blieb erfolglos.

Die Klägerin leitete daraufhin unter dem 12.06.2009 ein selbständiges Beweisverfahren ein, mit dem Ziel, die Funktionstüchtigkeit und Mangelfreiheit der Wohnraumbe- und Entlüftungsanlage im Gebäude der Beklagten festzustellen. In dem vor dem Landgericht Osnabrück zum Az. 7 OH 52/09 geführten Verfahren wurde von den beauftragten Sachverständigen keine die Funktion der Anlage beeinträchtigenden Mängel festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das Gutachten des Sachverständigen KK vom 05.08.2010 nebst Ergänzungsgutachten vom 09.05.2011 sowie das Protokoll der Anhörung des Sachverständigen KK und der hinzugezogenen Gutachter LL und MM vom 13.09.2011 Bezug genommen.

Die Klägerin hat schließlich unter dem 23.12.2010 den restlichen Werklohn in Höhe von 32.739,50 Euro gerichtlich geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, dass die Beklagten die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage zu Unrecht verweigert hätten und daher (auch insoweit) die Abnahmewirkung eingetreten sei. Entgegen der Darstellung der Beklagten seien in Bezug auf das Objekt weder eine besondere Luftdichtigkeit noch erhöhte Schallschutzwerte vereinbart gewesen. Soweit im selbständigen Beweisverfahren und bei weiteren Messungen der zulässige Luftdichtigkeitswert von 1,5 h nicht eingehalten wurde, sei dies auf von den Beklagten selbst zu verantwortende Leckagen u.a. im Bereich der Fenster, Rollläden und Türen sowie auf bauliche Veränderungen nach Herstellung des Gebäudes zurückzuführen. Etwaige weitere Mängel an dem Haus und der Be- und Entlüftungsanlage, die seitens der Beklagten im Laufe des Verfahrens (z.T. sukzessive) vorgebracht wurden, lägen nicht vor. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben die Ansicht vertreten, dass die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage wegen bestehender Mängel zu Recht verweigert worden sei. Die Anlage sei mit diversen konstruktionsbedingten Mängeln behaftet, zudem seien falsche Lüftungsrohre verwendet und diese zudem vielfach falsch verlegt worden. Darüber hinaus sei die Werkleistung der Klägerin auch mit zahlreichen weiteren Mängeln behaftet. Es sei vereinbart gewesen, dass das Gebäude in Bezug auf Luftdichtigkeit und Schallschutz höchsten Anforderungen genügen sollte. Tatsächlich sei die luftdichte Hülle des Gebäudes von der Klägerin nicht ordnungsgemäß hergestellt worden, so dass (selbst) der sich aus den diesbezüglichen Regelwerken ergebende Grenzwert von 1,5 h überschritten sei. Etwaige Eingriffe der Beklagten in die Gebäudehülle seien insoweit nicht erfolgt bzw. nicht schadensursächlich. Wegen der im Einzelnen von den Beklagten gerügten Mängel der Werkleistung, insbesondere Bezug auf die Luftdichtigkeit und die Be- und Entlüftungsanlage wird auf die Auflistungen und die Ausführungen in den Schriftsätzen der Beklagten vom 23.01.2013 und 08.12.2016 verwiesen. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass die Kosten einer Beseitigung der aufgelisteten Mängel die Klageforderung übersteigen und haben sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Darüber hinaus haben sie im Wege der Widerklage die Beseitigung der aufgelisteten Mängel geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagten nach umfangreicher Beweisaufnahme zum Ausgleich der geltend gemachten Klageforderung, dabei in Höhe eines Betrages von 700,00 Euro Zug um Zug gegen Reparatur eines Duschkopfes im Elternbad, verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage von den Beklagten zu Unrecht verweigert worden und damit die Abnahmewirkungen eingetreten seien. Letztlich könne die Frage der Beweislast für etwaige diesbezügliche Mängel allerdings dahinstehen, da die Anlage nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mangelhaft sei. Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin könne auch hinsichtlich der Luftdichtigkeit des Gebäudes nicht festgestellt werden. Die Vereinbarung einer erhöhten Luftdichtigkeit sei von den Beklagten nicht bewiesen worden und dass die im Verfahren festgestellte Überschreitung des allgemeinen Grenzwertes von 1,5 h auf fehlerhafte Leistungen der Klägerin zurückzuführen sei, lasse sich zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen. Bis auf den wackelnden Duschkopf im Elternbad seien schließlich auch die weiteren Mängelrügen der Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht begründet.

Gegen das Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie stützen ihren Klageabweisungsantrag dabei nur noch auf die Überschreitung des Luftdichtigkeitswertes bei dem Gebäude und beantragen hilfsweise, die behaupteten Mängel an der Be- und Entlüftungsanlage sowie die Kosten der Beseitigung dieser Mängel festzustellen, wobei sie hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Mängel ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 04.10.2019 abzuändern und

1. die Klage abzuweisen.

2. die Klägerin zu verurteilen, folgende an dem Wohnhaus der Beklagten in Ort1, Straße1 bestehenden Mängel zu beseitigen:

– Die Gebäudehülle verfügt nicht über eine ordnungsgemäße Luftdichte Gebäudehülle. Der zulässige n50-Wert ist überschritten.

Hilfsweise wird beantragt:

– die Klägerin zu verurteilen, die luftdichte Gebäudehülle des Hauses Straße1 so herzustellen, dass der zulässige n50-Wert von 1,5 nicht überschritten wird.

– Die Belüftungsanlage ist insofern mangelhaft, als die Leitungsrohre nicht so verlegt sind, dass die Leitungslängen möglichst kurz sind. Vielmehr sind diverse Abbiegungen und Ecke vorhanden.

– Die Kanalrohrlängen ab Verteiler sind nicht angeglichen, die Zuleitung zum Verteiler im Dachgeschoss beträgt mindestens 15 m, die Zuleitung zum Verteiler im Erdgeschoss mindestens 20 m. Die maximalen Leitungslängen der Rohre sind vielfach überschritten, darüber hinaus wurden die Kanäle mit vielen engen, teilweise vermeidbaren 90 Grad Bögen verlegt. Dies führt dazu, dass die technisch möglichen Luftmengen an den Luftaus- und -einlässen weit unterschritten werden.

– Es existiert eine Abluftleitung in der Küche nach der Kochstelle über 15 m Länge.

– Im Elternschlafzimmer existiert eine Zuluftleitung mit circa 13 m Länge und scharfen Bögen, was zu einer zu großen Leitungslänge führt.

– Lufteinlässe und Luftauslässe sind jeweils mit PK 100 Leitungen verbunden. Infolgedessen kann die Lüftungsanlage die nötigen Luftmengen nicht transportieren, die Lüftungsanlage muss erheblichen und unwirtschaftlichen Druck aufbauen und mehr elektrische Energie verbrauchen, als erforderlich bei mangelfreier Ausführung.

Festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten alle Kosten zu ersetzen, die ihnen daraus entstanden sind und noch entstehen werden, dass die im Berufungsantrag genannten Mängel vorhanden sind.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Klägerin tritt der Berufung nach Maßgabe seiner Erwiderung entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil und die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Der Senat weist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurück, weil sie offensichtlich unbegründet ist. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 08.06.2020 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Die weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.07.2020 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Die Beklagten wiederholen im Wesentlichen nur ihre rechtlichen Ausführungen zur Frage einer gesamtschuldnerischen Haftung und zur Symptomtheorie des Bundesgerichtshofes. Hiermit hat sich der Senat im genannten Hinweisbeschluss bereits hinreichend auseinandergesetzt. Für eine gesamtschuldnerische Haftung unter Beteiligung der Klägerin ist, da deren Haftung für die behauptete Undichtigkeit des Gebäudes nicht bewiesen wurde, kein Raum. Die Symptom-Rechtsprechung betrifft schließlich die Anforderungen an die Darlegung und Bezeichnung eines behaupteten Mangels, nicht jedoch die (hier relevante) Frage der Beweisbarkeit. Soweit die Beklagten weiterhin behaupten, die im Gebäude eingebaute Be- und Entlüftungsanlage sei wegen zu großer Leitungsdurchmesser, zu langer Leitungen und der Verlegeart (Zahl der Biegungen und Bögen) mangelhaft, wird auf das im angefochtenen Urteil und im Hinweisbeschluss eingehend beschriebene – abweichende – erstinstanzliche Beweisergebnis verwiesen.

Soweit die Beklagten erstmals mit dem Schriftsatz vom 15.7.2020 behaupten, die Vorgaben der Montageanleitung seien nicht eingehalten worden, ist dies gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Gleiches gilt für die weiteren Beweisantritte in diesem Schriftsatz. Im Ergebnis kommt es allerdings nicht darauf an, ob von der Montageanleitung abgewichen wurde und ob den Beklagten im Juli 2020 mitgeteilt wurde, dass die Abweichungen von der Montageanleitung (Leitungslängen, Bögen, Dimensionierung der Lüftungskanäle) dazu führen könnten, dass zu wenig Luft im Gebäude ankomme und verteilt werde. Die Einhaltung der Montageanleitung ist kein Selbstzweck, sondern kann nur dann zu einem Mangel führen, wenn die Anlage nicht die erforderlichen Lüftungsleistungen erbringt. Das ist hier nicht der Fall. Der Sachverständige NN hat die Leistungsfähigkeit der Anlage überprüft und festgestellt, dass sie eindeutig in der Lage ist, eine ordngungsgemäße Be- und Entlüftung des Gebäudes zu gewährleisten.

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.01.2023 – 13 U 214/21 zur Begründung des Abrechnungsverhältnisses

OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.01.2023 - 13 U 214/21 zur Begründung des Abrechnungsverhältnisses

1. Die Abnahme der Leistung ist keine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung des Auftragnehmers, wenn zwischen den Vertragsparteien ein Abrechnungsverhältnis vorliegt. Ferner scheidet auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen eventueller Mängel aus.
2. Ein Abrechnungsverhältnis wird begründet, wenn der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Auftraggeber allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung der Leistung zustehen.
3. Liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, kann der Auftragnehmer den Anteil seines Werklohns verlangen, der seinen tatsächlich erbrachten Leistungen entspricht. Ein Vergütungsanspruch scheidet nur aus, wenn die Leistung so schwerwiegende Mängel aufweist, dass sie nicht nachbesserungsfähig und deshalb für den Auftraggeber wertlos ist.
4. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers wird nicht (automatisch) mit einem Anspruch des Auftraggebers wegen teilweiser Nichterfüllung des Vertrags verrechnet. Vielmehr sind der Vergütungsanspruch und die Ansprüche des Auftraggebers jeweils selbstständige Forderungen, die sich (nur) aufrechenbar gegenüberstehen.
OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.01.2023 – 13 U 214/21

Gründe:

I.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Tübingen vom 26.07.2021, Aktenzeichen 3 O 231/20, und den Hinweisbeschluss des Senats vom 19.12.2022, Aktenzeichen 13 U 214/21, (Bl. 79 ff. eAOLG, dort unter I.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt zu seiner Berufung:

Das am 26.07.2021 verkündete und am 11.08.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Karlsruhe [gemeint: Tübingen], AZ: 3 O 231/20, wird im Tenor Ziff. 1 aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht Tübingen zurückverwiesen.

Hilfsweise: Das am 26.07.21 verkündete und am 11.08.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Karlsruhe [gemeint: Tübingen], AZ: 3 O 231/20, wird im Tenor Ziff. 1 aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin tritt dem entgegen und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ferner beantragt die Klägerin im Wege der Anschlussberufung:

1. Das Urteil des LG Tübingen vom 26.07.2021, Az. 3 O 231/20, betreffend der Zurückweisung der klägerischen Ansprüche im Übrigen wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin RA-Gebühren von Euro 1.044,40 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte ist der Anschlussberufung entgegengetreten und beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 26.07.2021, Aktenzeichen 3 O 231/20, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern, und auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 19.12.2022 (Bl. 79 ff. eAOLG, dort unter II.) Bezug genommen. Die Stellungnahme des Beklagten im Schriftsatz vom 17.01.2023 (Bl. 97 ff. eAOLG) gibt keinen Anlass, die Sache anders als bisher zu beurteilen.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Beklagten in der Stellungnahme vom 17.01.2023 ist das Folgende zu bemerken:

1. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, der Senat habe in seinem Hinweisbeschluss (auf Seite 9 ff.) nur einzelne und nicht sämtliche Mängelrügen erwähnt, kann offenbleiben, ob dieser Einwand zutreffend ist.

Der Senat ist in seinem Hinweisbeschluss auf die Mängelrügen des Beklagten in Bezug auf das Vorbringen des Beklagten eingegangen, die Leistung der Klägerin sei unbrauchbar. Insoweit hat der Senat ausgeführt, dass zwischen der vorliegend (allein) streitgegenständlichen Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und der Andichtung mit Flüssigkunststoff einerseits und der Anbringung einer zusätzlichen Gefälledämmung auf der abgedichteten Balkonebene anderseits zu unterscheiden ist und sich der Vortrag des Beklagten in Bezug auf eine vollständige Unbrauchbarkeit der Werkleistung der Klägerin auch im Berufungsverfahren (in erster Linie) auf die Gefälledämmung bezieht. Den Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 17.01.2023 lässt sich nicht entnehmen, dass der Beklagte auch in Bezug auf die Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und der Andichtung mit Flüssigkunststoff von einer gänzlichen Unbrauchbarkeit ausgeht. Auch der Senat geht weiterhin davon aus, dass das Werk jedenfalls nicht so schwerwiegende Mängel aufwies, dass es nicht nachbesserungsfähig war.

2. Nicht zutreffend ist es, wenn der Beklagte meint, der Senat gehe davon aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit des Werks bei einem Übergang in ein Abrechnungsverhältnis beim Besteller liege. Diesbezügliche Ausführungen sind im Hinweisbeschluss des Senats gerade nicht enthalten. Lediglich in Bezug auf eine eventuelle Wertlosigkeit hat der Senat eine Aussage zur Darlegungs- und Beweislast getätigt (vgl. Seite 8 des Hinweisbeschlusses).

Da – wie im Hinweisbeschluss näher ausgeführt – ein Vergütungsanspruch des Werkunternehmers nicht automatisch mit einem Anspruch des Bestellers wegen teilweiser Nichterfüllung des Vertrages verrechnet wird und der Beklagte einen sich aufgrund der behaupteten Mängel ergebenden Gegenanspruch erstinstanzlich weder der Höhe nach beziffert noch mit einem solchen aufgerechnet hat, kommt es auf die vom Beklagten angesprochene Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mängeln trägt, auch gar nicht an. Damit verbunden ist, dass das Landgericht – entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht – auch nicht gehalten war, zur Frage der Mangelhaftigkeit der klägerischen Werkleistung Beweis zu erheben.

3. Soweit der Beklagte darauf hinweist, er habe mit Schriftsatz vom 27.07.2021 beim Landgericht eine Widerklage eingereicht, ist zu berücksichtigen, dass zu diesem Zeitpunkt das erstinstanzliche Verfahren durch das bereits zuvor (am 26.07.2021) verkündete Urteil bereits abgeschlossen war.

4. Entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht ist vorliegend eine (erst) im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung nicht zulässig. Der Senat hält (auch) insoweit an seiner im Hinweisbeschluss dargelegten Auffassung fest und verweist insbesondere auf seine dortigen Ausführungen, weshalb der neue streitige Vortrag des Beklagten nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen ist.

5. Der Senat hält außerdem an seiner im Hinweisbeschluss dargelegten Ansicht fest, dass er in Bezug auf das Zustandekommen von Verträgen zwischen der Klägerin und dem Beklagten hinsichtlich der Kaminarbeiten und der Lieferung eines Oberbelags an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist (§ 529 Abs. 1 ZPO). Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, die Klägerin habe die Auftragsverhältnisse, aus denen sie Ansprüche herleiten wolle, darzulegen und zu beweisen, ist anzumerken, dass das Landgericht zutreffend von einer diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast ausgegangen ist.

III.

Mit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss verliert auch die Anschlussberufung der Klägerin gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

KG, Urteil vom 24.09.2021 – 7 U 35/15 zur Beweislastumkehr bei gescheitertem gemeinsamen Aufmaß

KG, Urteil vom 24.09.2021 - 7 U 35/15 zur Beweislastumkehr bei gescheitertem gemeinsamen Aufmaß

1. Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers wird unabhängig von einer förmlichen Abnahme fällig, wenn der Auftraggeber diese endgültig verweigert und sich darauf beschränkt, die Rechnung wegen aus seiner Sicht fehlender Prüfbarkeit anzugreifen und hilfsweise Schadensersatz wegen behaupteter Fertigstellungsmehrkosten geltend zu machen. In einem solchen Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis.
2. Prüfbar ist eine (Schluss-)Rechnung, wenn sie – gegebenenfalls unter Beifügung von Aufmaßen und anderen Unterlagen – nachvollziehbar angibt, welche Massen der Auftragnehmer für welche Positionen berechnet, welche Leistungen mit diesen Positionen gemeint sind und welcher Einheitspreis für sie angesetzt wird. Der Auftraggeber muss die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, überprüfen können.
3. Um die tatsächliche Bauleistung zu ermitteln, bedarf es in der Regel des Aufmaßes. Das Aufmaß ist grundsätzlich vor Ort und nicht nur auf der Basis von Plänen zu nehmen.
4. Scheitert das vereinbarte gemeinsame Aufmaß, führt das nicht zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Auftragnehmers hinsichtlich der von diesem festgestellten Leistungsangaben, sondern diese verbleibt beim Auftragnehmer.
5. Eine Beweislastumkehr ist nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert wird, dieser aber die Teilnahme grundlos verweigert und ein neues Aufmaß nicht mehr möglich ist.
6. Eine vom Auftraggeber eines Bauvertrags formulierte Klausel, wonach von der Schlussrechnung des Auftragnehmers ein Betrag i.H.v. 0,27 % der Netto-Abrechnungssumme für Kosten der in Abzug gebracht wird, ist keine Preisnebenabrede und daher der AGB-Kontrolle entzogen.
7. Der Auftraggeber ist berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb dem Auftraggeber nicht zugemutet werden kann, das Vertragsverhältnis fortzusetzen.
KG, Urteil vom 24.09.2021 – 7 U 35/15

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt als Subunternehmerin von der Beklagten, die ihrerseits als Subunternehmerin von der ### beauftragt war, Zahlung von Restwerklohn aus einem von der Beklagten vorzeitig gekündigten Bauvertrag vom 25. September 2009 über Montageleistungen an Fassade und Dach des Bauvorhabens Abfallverbrennungsanlage ###. Bauherrin war die Gemeinde ### mit der ### als Planungsunternehmerin. Die Parteien vereinbarten u.a. Einheitspreise und die Geltung der VOB Teile B und C.

Vor dem Landgericht Berlin hat die Klägerin eine Zahlung in Höhe von 240.486,79 Euro nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 7.332,66 Euro geltend gemacht, die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus Vertragsstrafe in Höhe von 3.693,38 Euro, aus Schadensersatz wegen Mehraufwand in Höhe von 218.206,53 Euro und aus Avalkosten in Höhe von 2.122,58 Euro erklärt.

Am 8. September 2014 hat das Landgericht die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen. Nach Einspruch hat das Landgericht der Klage unter Verrechnung der Avalkosten unter Abzug von 2.123,58 Euro (anstelle zutreffender 2.122,58 Euro) in Höhe von 68.894,33 Euro stattgegeben und die weitergehende Klage sowie die übrigen Hilfsaufrechnungen für unbegründet erachtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 26. Januar 2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin – 101 0 174/13 – Bezug genommen. Gegen das den Parteien am 10. Februar 2015 zugestellte Urteil haben beide Parteien am 9. März 2015 Berufung eingelegt und diese nach einmaliger Verlängerung der Frist mit Berufungsbegründung vom 11. Mai 2015 begründet.

Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor, das Landgericht habe bezüglich der Rechnung ### (Anlage K 10) zu Unrecht Abzüge für Wasser und Strom in Höhe von 3.623,99 Euro sowie eine Bauleistungsversicherung in Höhe von 283,55 Euro vorgenommen. Bezüglich der Rechnung ### (Anlage K 12) habe das Landgericht zu Unrecht die Berechtigung der Kündigung aus wichtigem Grund, eine fehlende Prüffähigkeit der Rechnung und eine unzureichende Darlegung des Vergütungsanspruchs angenommen. Insbesondere habe es eine Vereinbarung zwischen den Parteien am ### 2010 gegeben, von einer Kündigung zunächst abzusehen.

Bezüglich der Rechnung ### (Anlage K 13) sei das Landgericht unter Verletzung der Hinweispflicht unzutreffend ebenfalls von einer nicht schlüssigen Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen ausgegangen.

Schließlich stehe ihr auch ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten in einem Gesamtumfang von 7.332,66 Euro netto zu (Rechnungen Anlagen K 14 bis 24). Ferner sei die Begründung des Landgerichts hinsichtlich der Abnahme und der IFBS Richtlinie 8.01 fehlerhaft.

Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil gegen die Berufungsangriffe der Beklagten und tritt diesen im Einzelnen entgegen. Zutreffend sei es nicht zu einem gemeinsamen Aufmaß gekommen, weil die Beklagte die Vorlage sogenannter Rotstrichzeichnungen zur Voraussetzung erklärt habe. Das Landgericht habe aber zu Recht festgestellt, dass Ziff. 3.3 des Verhandlungsprotokolls keine Voraussetzungen für ein gemeinsames Aufmaß darstelle; dies ergebe sich insbesondere aus Ziffer 10.2, wonach die Rotstrichzeichnungen gerade nicht Voraussetzung für eine Abnahme sein sollten. Die Beklagte sei ihren Mitwirkungspflichten, die ihr, der Klägerin, die Erstellung der Rotstrichzeichnungen erst ermöglicht hätten, nicht nachgekommen.

Infolge der Kündigung sei sie, die Klägerin, auch nicht mehr zur Vorlage von Rotstrichzeichnungen verpflichtet. Ferner habe sie, die Klägerin, mit der Rechnung Nr. auch die der Rechnung zugrundeliegenden und von ihr erstellten Aufmaße beigefügt (K 11).

Die Behauptung der Beklagten, sie habe sämtliche Pläne bereits vor Vertragsunterzeichnung übergeben, sei unzutreffend. Die Pläne seien auch nicht bei der Unterzeichnung des Verhandlungsprotokolls übergeben worden. Die von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. September 2016 vor dem Landgericht überreichten Pläne habe sie nie erhalten, vielmehr seien ihr die Zeichnungen lediglich elektronisch per E-Mail als PDF zur Verfügung gestellt worden.

Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte die für gerechtfertigt angesehene Rechnung geprüft habe und sich nicht auf fehlende Prüffähigkeit berufen könne. Nebenleistungen seien nur insoweit geschuldet und mit dem Preis gemäß § 2 VOB/B abgegolten, als sie in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (AN)- DIN .18299 ff. in Abschnitt 4 (VOB/C) als solche genannt seien. Selbst wenn die Ausführungen der Beklagten zu den technischen Anforderungen an die Ausführung von Attiken und Ortgängen, bei Tropfprofilen an Attiken, für Fenster-, Tür- und Toreinfassungen bei Außenschalen, für Fenster, Türen und Tore, für Firste und Grate zuträfen, handele sich dabei aber nicht um Nebenleistungen im Sinne von Abschnitt 4 der VOB/C, die sie, die Klägerin, ohne gesonderte Vergütung hätte erbringen müssen.

Soweit die Beklagte hinsichtlich der Position 3 der Rechnung ### behaupte, im Bereich des Daches seien die Ausschnitte für die Rauch- und Wärmeabzugsanlagenöffnungen zu groß gewesen, habe die Beklagte die Ursache dafür gesetzt, weil sie ihr, der Klägerin, fehlerhafte Pläne mit fehlerhaften Angaben zur Größe der Ausschnitte sowie fehlerhaftes Material zur Verfügung gestellt habe.

Die Klägerin bestreitet schließlich auch die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche sowie die Höhe der erweiternd geltend gemachten Avalprovisionen. Darüber hinaus bestünde keine Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen, da die Beklagte die Aufrechnung erklärt habe.

Weiter behauptet die Klägerin, Anschlussarbeiten durchgeführt zu haben. Es sei bereits nicht möglich, Kassetten und Trapezbleche ohne die Herstellung von Anschlüssen begleitend zu den Montagearbeiten ordnungsgemäß zu montieren.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts vom 26. Januar 2015 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;

2. hilfsweise unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 26. Januar 2015 und unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 8. September 2014 die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere

a. 169.468,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2010 zu zahlen;

b. 7.332,66 Euro nebst Zinsen in Höhe .von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Februar 2014 zu zahlen;

3. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 26. Januar 2015 das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 8. September 2014 aufrechtzuerhalten;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzend vor, das Landgericht habe zu Unrecht einen Zahlungsanspruch aus der Rechnung bejaht und sei ebenfalls zu Unrecht von einer Abnahme bzw. einem Abnahmeverzicht und der Prüffähigkeit der Rechnung ausgegangen. Sie, die Beklagte, habe lediglich eine Plausibilitätsberechnung vorgenommen. Eine förmliche Abnahme sei aufgrund des Verschuldens der Klägerin nicht erfolgt, denn zum einen habe die Klägerin entgegen 3.3 des Verhandlungsprotokolls die erforderlichen Rotstrichzeichnungen nicht vorgelegt, zum anderen habe sie beim gemeinsamen Termin keine Unterlagen für eine gemeinschaftliche Aufmaßerstellung mit sich geführt.

Allerdings habe sie, die Beklagte, ein Aufmaß erstellt, so dass die Maße beweisbar gesichert worden seien.

Hingegen habe die Klägerin ohne Aufmaß die Maße vollkommen willkürlich bestimmt. Auch die diesbezüglich angenommene Beweislastverteilung des Landgerichts sei unzutreffend. Entgegen der Behauptung der Klägerin seien dieser sämtliche Montagepläne vollständig übergeben worden, so dass sie die notwendigen Rotstricheintragungen hätte durchführen können.

Im Übrigen habe sie, die Beklagte, deutlich gemacht, dass es nie zu einer vollständigen Leistungserbringung gekommen sei und in jedem Montagebereich die erforderlichen Neben- und Abschlussarbeiten fehlen würden. Zwischen den Parteien sei die Ausführung der Fassadenverkleidung gemäß der IFBS-Richtlinie 8.01 und den gängigen technischen Vorschriften für Fassadenverkleidungen vereinbart worden, wozu auch ohne zusätzliche Erklärung im Leistungsverzeichnis zu Pos. 1-4 Eckbleche, Attikaverkleidungen, Regenabweiser usw. gehörten. Zu den Vertragsgrundlagen zähle auch die technische Beschaffungsunterlage der Firma Roll Inova – die sogenannte TBU -, die den Aufbau der Fassade klar beschreibe. Ferner habe sie auf die Unzulässigkeit der Unterteilung des Einheitspreises für die Gesamtleistung der Positionen 1 und 2 hingewiesen, den Positionen 2, 3 und 12 habe sie in Gänze widersprochen.

Da die Klägerin ihre Leistung nicht vollständig erbracht und auch die Unterlagen gemäß Ziffer 3.4 des Verhandlungsprotokolls nicht Vorgelegt habe, sei eine Schlusszahlung nicht fällig geworden. Dennoch habe sie der Klägerin eine Vergütung zugestanden, aber nicht entsprechend der von der Klägerin vorgenommenen Aufteilung des Einheitspreises, sondern unter Zugrundelegung einer von ihr, der Beklagten, angenommenen Aufteilung des Einheitspreises und ermittelten Aufmaße. Bei der Aufteilung des Einheitspreises sei auch kein anderer Einheitspreis angenommen worden, sondern in dem Preis von 50,61 Euro als Gesamtpreis seien die Montage von Kassetten (10,00 Euro), Dämmung (4,05 Euro), Trapezblechen (20,00 Euro) sowie die Anschlussarbeiten gemäß der IFBS-Richtlinie 8.01 (16,56 Euro) enthalten. Danach habe der Klägerin allenfalls ein Nettobetrag von 38.324,95 Euro (44.073,69 Euro brutto) zugestanden. Abzüglich der Kosten für Wasser und Strom, der Bauwesenversicherung und des Sicherheitseinbehalts sowie der unstreitig bereits geleisteten Zahlungen ergebe sich eine Überzahlung in Höhe von 5.416,20 Euro.

Unberücksichtigt habe das Landgericht gelassen, dass die Klägerin wesentliche Teile der Fassade mit Montage von Kassetten, Dämmung und Trapezblechen in Rechnung gestellt habe, obwohl aufgrund der örtlichen Gegebenheiten überhaupt nur eine Anbringung der Trapezbleche ohne Kassetten und Dämmung möglich gewesen sei.

Hinsichtlich der Position 3 habe sie unter Beweisantritt die Mangelhaftigkeit der Arbeiten vorgetragen, sodass feststehe, dass die Klägerin dafür keine Vergütung verlangen könne. Bezüglich der Position 12 verweise sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dort seien ebenfalls Beweisangebote wegen der Nebenleistungen erfolgt.

Gegen die Forderung aus der Rechnung ### erklärt die Beklagte erneut hilfsweise die Aufrechnung mit eigenen Kosten zur Fertigstellung nach erfolgter Kündigung von insgesamt 192.015,43 Euro sowie wegen Kosten von Drittfirmen in Höhe von insgesamt 213.566,55 Euro. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Seite 21 der Berufungsbegründung (Bd. II, Bl. 68) Bezug genommen. Sie mache mit dem entstandenen Schaden Kosten der Ersatzvornahme geltend und entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht Kosten wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung. Eine Pflicht zur Fristsetzung nach § 5 VOB/B entfalle, da aufgrund des durch die Klägerin schuldhaft verursachten Baustellenverweises eine Fertigstellung durch die Klägerin ausgeschlossen gewesen sei.

Gleichzeitig mache sie, die Beklagte, erweiternd neben den bereits vom Landgericht in Abzug gebrachten Avalprovisionen in Höhe von 2.123,58 Euro (geltend gemacht worden waren lediglich 2.122,58 Euro) weitere 3.090,60 Euro Avalprovisionen (für den Zeitraum 01. Juli 2014 bis 31. Dezember 2016, Bl. 9 Bd. III) nebst Verzugszinsen für die bereits berücksichtigten Provisionen in Höhe von 451,41 Euro (Bl. 8 Bd. III) geltend.

Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil gegenüber den Berufungsangriffen der Klägerin, tritt diesen im Einzelnen entgegen und erklärt auch insoweit hilfsweise die Aufrechnung mit obigen Gegenansprüchen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird, soweit es nicht wegen der besseren Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt wird, auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 16. Mai 2017 (Bd. III, Bl. 118 f.), 27. März 2018 (Bd. III, Bl. 198) und vom 29. September 2020 (Bd. V, Bl. 89 f.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. ### vom 9. Januar 2018, vom 8. Juni 2018 und vom 17. März 2021 sowie bezüglich seiner mündlichen Anhörung auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14. Juni 2019 (Bl. 74 ff. Bd. V) und vom 24. August 2021 (Bd. VI, Bl. 40 ff.) Bezug genommen.

Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ### sowie ### und ### aufgrund des Beschlusses des Senats vom 28. Juni 2019. Wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vorn 28. Juni 2019 (Bl. 77 Bd. IV d.A.), 8. Oktober 2019 (Bl. 156 ff. Bd. IV) und vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) verwiesen.

II.

Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und damit des erkennenden Gerichts zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit ist gegeben. Ungeachtet des Wortlauts der Regelung des § 513 Abs. 2 ZPO ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in jedem Stadium des Verfahrens, mithin auch im Rechtsmittelverfahren durch das Berufungsgericht von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Mai 2018 – 7 U 112/17). Auf das Vertragsverhältnis ist, wie das Kammergericht in dem vorangegangenen Verfahren zum Geschäftszeichen 21 U 174/20 und der Bundesgerichtshof nachgehend in dem Verfahren VII ZR 349/21 erkannt haben, deutsches Recht nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGGVG anwendbar, da sich die Parteien dem deutschen materiellen Recht unterworfen haben.

Im Übrigen ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte jedenfalls gemäß Art. 26 Abs. 1 Satz 1 EuGWO infolge einer rügelosen Einlassung der Beklagten begründet worden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2007 – X ZR 15/05, NJW 2007, 3501 [3502]).

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind gemäß § 511 ff. ZPO zulässig und dabei insbesondere rechtzeitig eingelegt und nach einmaliger Fristverlängerung auch fristgerecht begründet worden.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, die Berufung der Beklagten ist begründet.

Sofern das Landgericht rechtsfehlerhaft angebotene Beweiserhebungen nicht durchgeführt hat, hat der Senat diese nachgeholt (§ 538 Abs. 1 ZPO). Eine Zurückverweisung an das Landgericht kam demgemäß nicht in Betracht.

Auf das Rechtsverhältnis finden die Vorschriften des BGB in der bis Ende 2017 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 39 EGBGB) sowie die VOB/B (2006).

1. Rechnung ###

Die Rechnung ### vom ### 2019 (Anlage K10 und geprüfte Fassung Anlage B10) ist Gegenstand beider Berufungen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zu dieser Position die Zahlung von 74.924,55 Euro begehrt, wovon das Landgericht 71.017,91 Euro als begründet angesehen hat. Soweit das Landgericht davon die als begründet angesehene Hilfsaufrechnung mit den Avalkosten in Höhe von 2.123,58 Euro (zutreffend: 2.122,58 Euro) hat durchgreifen lassen, greift die Klägerin dies mit der Berufung nicht an und begehrt nur noch den weiteren vom Landgericht abgewiesenen Betrag wegen der Verrechnung mit den vereinbarten Umlagen von 3.623,09 Euro (3 % der Bruttoschlussrechnungssumme für Wasser und Strom) und 283,55 Euro (0,27 % der Nettoabrechnungssumme für Bauleistungsversicherung). Die Beklagte greift mit ihrer Berufung den für begründet angesehenen Teil insgesamt an.

Außerdem macht sie mit ihrer Berufung weitere Avalprovisionen in Höhe von 3.090,60 Euro geltend.

Soweit das Landgericht die Fälligkeitsvoraussetzungen der Werklohnforderung der Klägerin bejaht hat, bleibt das Vorbringen der Beklagten im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Unstreitig ist das Werk von der Beklagten nicht wie vereinbart förmlich abgenommen worden. Soweit das Landgericht gleichwohl unter dem Gesichtspunkt des beiderseitigen Verzichts auf die förmliche Abnahme von einer Abnahme spätestens seit März 2010 ausgegangen ist, kann dies und die Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu einer stillschweigenden Abnahme (BGH, Urteil vom 13. Juli 1989, Az. VII ZR 82/88, NJW 1990, 43 [44]; BGH, Urteil vom 3. November 1992, Az. X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 [1064]) auf die Abnahme nach Kündigung zu übertragen ist, dahinstehen.

Denn vorliegend ist der Werklohnanspruch der Klägerin unabhängig von einer förmlichen Abnahme deshalb fällig, weil die Beklagte diese endgültig verweigert und sich in der Berufungsinstanz darauf beschränkt, die Rechnung wegen der aus ihrer Sicht fehlenden Prüffähigkeit anzugreifen und hilfsweise Schadensersatz wegen der Fertigstellungskosten geltend zu machen. In einem solchen Fall wird der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007, Az. VII Z BGH, Urteil vom 13. Juli 1989, Az. VII ZR 82/88, NJW 1990, 43 [44]R 183/05, NJW 2008, 511 [515]). Es entsteht ein Abrechnungsverhältnis, bei dem sich der Werklohn auf der einen Seite und auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche auf der anderen Seite verrechenbar (Minderung) oder aufrechenbar (Kostenerstattung, Schadenersatz) gegenüberstehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002, Az. VII ZR 315/01, NJW 2003, 288; BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, Az. VII ZR 197/03, NJW 2005, 2771 [2772]; BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, Az. VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475 [2476)).

b) Die Rechnung ist entgegen der Ansicht der Beklagten prüffähig. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte die Rechnung auch tatsächlich geprüft hat. Der Einwand der Beklagten, sie habe lediglich eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, greift nicht durch. Insbesondere aus ihrem bereits erstinstanzlich ins Feld geführten Vorbringen (Duplik vom 20. August 2014, Bl. 148 ff. Bd. I d. A.) ergibt sich, dass die Beklagte die einzelnen Rechnungspositionen einer Überprüfung unterzogen hat, weshalb sich nicht erschließt, was die Beklagte unter einer Plausibilitätskontrolle versteht. Außerdem hat die Beklagte die tatsächlichen Feststellungen hierzu in dem angefochtenen Urteil (UA S. 3) nicht angegriffen, nach denen eine Rechnungsprüfung durch sie stattgefunden habe.

Im Übrigen gilt Folgendes:

Prüfbar i. S. d. § 14 Nr. 1 VOB/B ist die Rechnung, wenn sie – ggf. unter Beifügung von Aufmaßen und anderen Unterlagen – nachvollziehbar angibt, welche Massen der Auftragnehmer für welche Positionen berechnet, welche Leistungen mit diesen Positionen gemeint sind und welcher Einheitspreis für sie angesetzt wird. Eine prüffähige Abrechnung setzt voraus, dass der Besteller die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, überprüfen kann. Die Voraussetzungen, unter denen diese Prüfung möglich ist, hängen von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, Az. VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 [1868]). In vielen Fällen sind Aufmaßzeichnungen erforderlich, um dem Auftraggeber die Feststellung zu ermöglichen, worauf sich bestimmte Aufmaßblätter bzw. Aufmaßberechnungen beziehen (vgl. KG, Urteil vom 9. Juni 2009, Az. 21 U 182/0). Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist aber kein Selbstzweck, sondern richtet sich danach, in welchem Umfang der Besteller im Einzelfall des Schutzes nach § 14 Nr. 1 VOB/B bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2005, Az. X ZR 191/02, NJW-RR 2005, 1103). Außerdem ist der Teil der Forderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und der nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003, Az. VII ZR 288/02, NJW-RR 2004, 445 [446]). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist von einer Prüffähigkeit auszugehen.

c) Um die tatsächliche Bauleistung zu ermitteln, bedarf es in aller Regel zunächst des Aufmaßes. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass das Aufmaß grundsätzlich vor Ort und nicht nur auf der Basis von Plänen zu nehmen ist. Das von den Parteien beabsichtigte gemeinsame Aufmaß ist unstreitig gescheitert.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt dies allerdings nicht zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Auftragnehmers hinsichtlich der von diesem festgestellten Leistungsangaben, sondern diese verbleibt beim Auftragnehmer. Zwar ist eine Beweislastumkehr anzunehmen, wenn der Auftraggeber zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert wird, dieser aber die Teilnahme grundlos verweigert und ein neues Aufmaß nicht mehr möglich ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003, Az. VII ZR 143/02, NJW 2003, 2678; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn 1449 mwN).

Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben.

Unstreitig sind beide Parteien zum Termin erschienen. Die Beklagte hat das gemeinsame Aufmaß auch nicht grundlos verweigert. Denn selbst wenn die Behauptung der Klägerin zutreffen sollte, die Beklagte habe die Vorlage von „Rotstrichzeichnungen“ gemäß Ziffer 3.3 des Verhandlungsprotokolls zur Voraussetzung des Aufmaßes gemacht, wäre hierin keine grundlose Verweigerung des Aufmaßes zu erblicken.

Zunächst stellt die Vorlage von Rotstrichzeichnungen vorliegend keine unmittelbare Voraussetzung der Abnahme dar, da sie unter Ziffer 10 des Verhandlungsprotokolls gerade nicht aufgeführt ist. Allerdings sind nach Ziffer 3.3 des Protokolls die Rotstrichzeichnungen sieben Werktage vor Abnahme einzureichen. Auch wenn die Abnahme nicht gleichzusetzen ist mit dem Aufmaß, so wird hierin deutlich, dass den Rotstrichzeichnungen besondere Bedeutung zukommt und für die Prüfung der tatsächlichen Ausführungen wesentlich sind. Die Verpflichtung zur Vorlage der Rotstrichzeichnungen ist auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Kündigung entfallen.

Dabei kann jedenfalls in diesem Punkt die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen ist und die Montagepläne entsprechend Ziffer 3.1 in „ausgeplotteter“ Form zur Verfügung gestellt hat, dahinstehen. Denn selbst nach dem Vortrag der Klägerin sind ihr die Pläne elektronisch im Format DIN A4 übermittelt worden. Es wäre ihr daher zumindest möglich gewesen, die entsprechenden Rotstricheintragungen darin vorzunehmen und der Beklagten vor dem Termin zu übermitteln bzw. diese spätestens zum Aufmaßtermin mitzuführen. Das hat die Klägerin jedoch unstreitig nicht getan, sondern die Rotstrichzeichnungen erst mit der Rechnung als Anlage übermittelt. Eine Verweigerung des Aufmaßes unter diesen Voraussetzungen durch die Beklagte war damit nicht grundlos, so dass die Klägerin beweispflichtig für die von ihr erbrachten Leistungen bleibt. Fehlt es an einem gemeinsamen Aufmaß, hat der Auftragnehmer vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die in der Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind (Werner/Pastor, aaO Rn. 1449 f.).

Das von der Klägerin vorgelegte Aufmaß (Anlage K 11) ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar und wird von der Beklagten bestritten. Die Klägerin bezieht sich lediglich auf ihr Aufmaßergebnis in den Anlagen K 10 und K 11, aus denen sich insbesondere die umstrittenen farbigen Eintragungen (Rotstrichzeichnungen) nicht ergeben. Es ist ihren eingereichten Schwarz/Weiß-Kopien nicht zu entnehmen, welche Bereiche konkret bearbeitet worden sein sollen und wie sie ihre Flächenergebnisse errechnet hat. Damit hat die Klägerin nicht die Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag erfüllt. Denn ein für das Aufmaß darlegungspflichtiger Werkunternehmer hat nach allgemeiner Auffassung Tatsachen vorzutragen, die dem Gericht gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen ermöglichen, die für die Ausführung angefallene Mindestvergütung zu schätzen (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006 – VII ZR 68/05; Werner/Pastor, aa0, Rn 1508 mwN).

Hieran fehlt es bereits, weshalb auch keine Beweisaufnahme über die klägerseits behaupteten Maße durchzuführen war, soweit diese über die beklagtenseits eingeräumten Maße hinausgingen.

Vorliegend hat die Klägerin lediglich Zeugen für das von ihr erzielte „Messergebnis“ zu den von ihr erbrachten Leistungen benannt, ohne vorzutragen, auf welchen tatsächlichen Wahrnehmungen und/oder welchen Handlungen und dabei gemachten Wahrnehmungen die Zeugen tätig geworden sind und das Bauvorhaben beobachtet haben, um hierzu nachprüfbare Tatsachenangaben machen zu können.

Die Vernehmung der Zeugen wäre demnach auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

Demgegenüber hat die Beklagte ihr Aufmaß (Anlagen BK 10 und BK 11) nachvollziehbar dargelegt, weshalb der Senat im Grundsatz von diesen Maßen ausgegangen ist.

d) Zwischen den Parteien ist die Aufteilung des vereinbarten Einheitspreises von 50,61 Euro für die Positionen 1 und 2 dieser Rechnung streitig. Während die Klägerin bei der Montagepreiskalkulation für eine Zusammensetzung in drei Leistungsbereiche streitet (30,37 Euro Kassetten + 4,05 Euro Dämmung + 16,19 Euro Trapeze), behauptet die Beklagte, dass in dem Einheitspreis die Montage von Kassetten (10,00 Euro), Dämmung (4,05 Euro) und Trapezblechen (20,00 Euro) sowie die Anschlussarbeiten (Montage Eck-, Kant- und Tropfprofile) gemäß IFBS-Richtlinie 8.01 (16,56 Euro) enthalten seien, welche die Klägerin auch ohne zusätzliche Erklärung im Leistungsverzeichnis hätte erbringen müssen, aber nicht erbracht habe.

Der Senat legt den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag unter Berücksichtigung der vereinbarten Montage nach Maßgabe der Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01, der Vorgaben in der E-Mail vom ### 2009 (Anlage BK 14) und des danach überarbeiteten Angebots vom ### 2009, das Grundlage der Auftragserteilung war, dahingehend aus, dass die zu den Positionen 1 und 2 ausgewiesenen Einheitspreise auch die Montage aller Eck-, Kant- und Tropfprofile (Bsp. Tür- und Fensterrahmen, Fassadenecken, Attikaabdeckungen usw.) umfassen. So hat die Beklagte in der E-Mail vom ### 2009 (Bd. III Bl. 95 d.A.) um ein überarbeitetes Angebot der Klägerin gebeten, in der u.a. berücksichtigt werden sollte, dass das Angebot die Montage aller Eck-, Kant- und Tropfprofile enthalten sollte. Ausweislich der Auftragserteilung durch die Beklagte mit Schreiben vom ### 2009 (Anlage K3) ist das daraufhin überarbeitete Angebot vom ### 2009 Grundlage des Auftrags geworden. Die insofern gleichlautenden Beschreibungen der Leistungspositionen 1 und 2 des Leistungsverzeichnisses enthalten jeweils den Zusatz „Inkl. aller allgemeinen verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01„. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte in der benannten E-Mail vor Auftragserteilung ausdrücklich klargestellt hatte, dass das Angebot die Montage der Anschlussarbeiten enthalten sollte und in der entsprechenden Position in dem Leistungsverzeichnis der Hinweis auf die verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01 enthalten ist, ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag so auszulegen, dass die in der in der IFBS-Richtlinie 8.01 aufgeführten Anschlussarbeiten ebenfalls geschuldet und von dem Einheitspreis umfasst waren, auch wenn diese nicht explizit im Leistungsverzeichnis aufgeführt waren.

Diese Anschlussarbeiten hat die Klägerin unstreitig nicht erbracht.

Soweit die Klägerin bestreitet, dass sie die Eck-, Kant- und Abschlussarbeiten nicht vorgenommen habe (Bd. IV, Bl.55), handelt es sich um neuen Vortrag, den sie nicht hinreichend substantiiert hat. Die Klägerin hat in erster Instanz und zunächst auch in zweiter Instanz vorgetragen, die Herstellung von Ecken der Fassaden, Akttika-Verkleidungen und Regenabweiser seien nicht Gegenstand der beauftragten Leistung gewesen (Bd.l, Bl. 101, 107; Bd. II, Bl. 143; Bd. III, Bl. 46 ff.) und daher auch nicht im Einheitspreis enthalten, weshalb sie diese auch nicht ohne gesonderte Vergütung hätte erbringen müssen. Damit ist es bereits als unstreitig anzusehen, dass sie die streitgegenständlichen Anschlussarbeiten nicht ausgeführt hat. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Mai 2021 (Bd. V Bl. 175 d.A.) eingewandt hat, es sei auch gar nicht möglich, Kassetten und Trapezbleche ohne die Herstellung von Anschlüssen ordnungsgemäß zu montieren, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Die Beklagte ist diesem Einwand substantiiert entgegengetreten (Bd. V Bl. 193 d.A.), indem sie ausgeführt hat, dass die fehlenden Anschluss- und Eckarbeiten gemäß der IFPS-Richtlinie unabhängig von den vorausgehenden Montagearbeiten der Kassetten-, Wärmedämmungsverlegungen und Montage der Trapezprofile seien, weshalb die Montage dieser Arbeiten durchgeführt werden könnten, ohne dass hierfür Eckanschlüsse vorab gefertigt werden müssten. Dies hat auch der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens vom 17. März 2021 im Termin am 24. August 2021 bestätigt (Bd. VI Bl. 41 d.A.).

Auch der Einwand der Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Mai 2021 (Bd. V Bl. 175 f.), es sei nicht unstreitig, dass sie die Anschlussarbeiten nicht ausgeführt habe, weil sie in den Bereichen, in denen sie die Montage ausgeführt habe, Dichtbänder eingebaut habe, was ohne Ausführung von Anschlussarbeiten nicht möglich gewesen sei, verhilft der Berufung der Klägerin nicht zum Erfolg. Nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Beklagten hierzu mit Schriftsatz vom 28. Juni 2021 (Bd. V Bl. 192 ff.) handelt es sich hierbei um Befestigungsmaßnahmen, ohne die eine Montage zwar in der Tat nicht möglich sei, aber eben nicht um Anschlussarbeiten. Dies hat auch der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens bestätigt. Der Sachverständige hat hierzu nachvollziehbar und überzeugend angegeben, und auch in diesem Punkt schließt sich der Senat den Angaben des Sachverständigen nach eigener Prüfung an, dass das Anbringen der Dichtbänder eindeutig zu den Montagearbeiten und nicht zu den Anschlussarbeiten gehöre, -und das Anbringen von Dichtbändern zur Erbringung der Montageleistungen gehöre. Es gebe lediglich bei den Anschlussarbeiten „immer wieder“ Stellen, wo Dichtbänder angebracht werden müssten.

Zu der Frage, welche Anteile bei der Herstellung der Metallfassade die einzelnen Teilleistungen am Gesamtaufwand und somit am Einheitspreis von 50,61 Euro/m2 haben, hat das Gericht entsprechend der Beschlüsse vom 16. Mai 2017 (Bd. II, Bl. 116 f.) und 27. März 2018 (Bd. III, Bl. 198) und 29. September 2020 (Bd. V. Bl. 89 f.) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Dabei steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zweifelsfrei für den Senat fest (§ 286 ZPO), dass die einzelnen Teilleistungen bei der Herstellung der Metallfassade bei den Positionen 1 und 2 der Rechnungen wie folgt zu bewerten sind:

Montage Kassetten

13,59 Euro

Herstellen Anschlüsse Kassetten

6,65 Euro

Verlegung Wärmedämmung

4,05 Euro

Montage Trapezprofile

19,67 Euro

Herstellen Anschlüsse Trapezprofile

6,65 Euro

Soweit der Sachverständige Dr.-Ing. ### zunächst in seinen schriftlichen Gutachten vom 9. Januar 2018 und 8. Juni 2018 (und auch im zweiten Ergänzungsgutachten vom 17. März 2021) zu einer anderen Aufteilung des Einheitspreises (Montage Kassette 20,24 Euro/m2, Verlegen Wärmedämmung 4,05 Euro/m2 und Montage Trapezblech 26,32 Euro/m2) gekommen ist, waren diese nicht zugrunde zu legen, weil der Sachverständige bei dieser Berechnung noch nicht die Leistungsanteile unter Berücksichtigung des Anteils der Fassadenanschlüsse an Ecken, Wänden, Dächern, Öffnungen etc. im Verhältnis zur abrechenbaren Fassadefläche berücksichtigen konnte, die – wie bereits ausgeführt – vertraglich geschuldet und als Teilleistungen von der Klägerin nicht erbracht worden sind.

Dabei hat der Sachverständige auf S. 5 in seinem Ergänzungsgutachten vom 8. Juni 2018 ausgeführt, dass grundsätzlich für nicht erbrachte Teilleistungen (Anschlüsse) aus baubetrieblicher Sicht Abzüge vorzunehmen seien. Eine präzise Bewertung der Leistungen unter Berücksichtigung des Anteils der Fassadenanschlüsse an- Ecken, Wänden, Dächern, Öffnungen etc. im Verhältnis zur abrechenbaren Fassadenfläche war ihm in den ersten beiden Gutachten vom 9. Januar und 28. Juni 2018 jedoch nicht möglich, weil die Beurteilung ohne Einbeziehung der durch die Beklagte zur Verfügung gestellten maßstäblichen Zeichnungen erfolgte und das Bausoll damit nicht genau definierbar war.

Soweit die Klägerin insoweit bestritten hat, dass ihr diese Pläne zur Angebotsbearbeitung vorgelegen haben, ist dieses Bestreiten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) widerlegt, weshalb diese Pläne der weiteren Beweiserhebung durch das zweite Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ### vom 17. März 2021 aufgrund des Beschlusses des Senats vom 29. September 2020 zugrunde gelegt worden sind.

Die Zeugen ### und ### haben bei ihrer Vernehmung vor dem Senat im Termin vom 8. Oktober 2019 (Bl. 156 ff. Bd. IV) zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) nachvollziehbar und widerspruchsfrei und damit glaubhaft angegeben, auf dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Luxemburg als Bauleiter (Zeuge ###) bzw. als rechte Hand desselben (Zeuge ###) eingesetzt gewesen zu sein und über Zeichnungen verfügt und diese mit dem Geschäftsführer der Klägerin durchgesprochen zu haben. Bei diesen Zeichnungen habe es sich um die Montagepläne der Anlagen BK 13 a, BK 13 b und BK 13 c gehandelt. Die Übergabe der Montagepläne an den Geschäftsführer der Klägerin sei nach Baufortschritt jeweils im Baubüro erfolgt. Der Zeuge ### ergänzte seine Bekundungen weiter dahingehend, dass er selbst beobachtet habe, dass Mitarbeiter der Klägerin diese Montagepläne auf der Rüstung benutzt hätten. Der Zeuge ### führte weiter glaubhaft und nachvollziehbar aus, dass es sich um Fassadenzeichnungen gehandelt habe, deren genauen Inhalt er zwar nicht mehr erinnere, aber ohne die die streitgegenständlichen Arbeiten gar nicht hätten ausgeführt werden können. Er konnte sich darüber hinaus auch – genauso wie der Zeuge ### – daran erinnern, dass die Zeichnungen mit den Mitarbeitern der Klägerin auf der Rüstung durchgesprochen worden seien, wobei er präzisierte, dass es sich dabei vornehmlich um die ebenfalls in der Sitzung vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) vor dem Senat vernommenen Zeugen ### gehandelt habe, da diese bei der Klägerin als Bauleiter beschäftigt gewesen seien.

In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin unstreitig stellt, dass sie vor und während der Bauausführung per E-Mail Pläne im Datenformat PDF übersendet bekommen hat, so dass ihr diese bekannt waren, wenn auch, wie sie behauptet, ohne maßstäblich übertragbare Maßangaben (Bd. III, Bl. 142). Dass eine Übersendung von Planungsunterlagen per E-Mail mit PDF-Dateien von Beklagten- an Klägerseite stattgefunden hat, hat auch die Zeugin ### bei ihrer Vernehmung vor dem Senat in der Sitzung vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) bestätigt. Diese gab darüber hinaus weiter an, dass sämtlicher Schriftverkehr über ihren Schreibtisch als Geschäftsführerin gegangen sei und „sie„, die Klägerin, sukzessive Teile von Plänen im DIN-A-4-Format erhalten habe, die teilweise gefaxt und zeitweise per E-Mail im PDF-Format übersandt worden seien. Die Pläne der Anlage BK 13a bis 13c seien der Klägerin erst nach der Kündigung übergeben worden. Die gefaxten oder auch zuvor übergebenen Pläne seien Teilausschnitte davon. Ob diese in der Summe die großen Pläne ergeben würden, wisse sie nicht. Große Ausführungszeichnungen hätten sie nicht erhalten, insbesondere habe sie der Geschäftsführer der Klägerin nicht mitgebracht. Vor der Kündigung des Vertrages sei sie nicht regelmäßig bei Besprechungen im Baubüro anwesend gewesen. Im Büro der Baustelle sei zwar ein Plotter vorhanden gewesen, dieser habe jedoch zeitweise nicht funktioniert. Sie glaube, es ausschließen zu können, dass geplottete Pläne von Herrn ### an ihren, der Zeugin, Vater, dem Geschäftsführer der Klägerin, übergeben worden seien. Sie habe in dem Zusammenhang auch angeregt, dass die Pläne durch den Bauleiter der Kundin in einem anderen Baubüro hätten ausgeplottet werden können, was abgelehnt worden sei. Anhand der kleinen Pläne seien die Arbeiten ausgeführt worden oder es sei ohne Pläne vorgearbeitet worden. Das Fehlen der ausgeplotteten Pläne sei per E-Mail und telefonisch von ihr beanstandet worden. Die ihr vorgehaltenen Pläne der Anlage BK 13 a bis 13c hätten erst nach der Kündigung vorgelegen.

Sofern die Zeugen ### zu dieser entscheidungserheblichen Frage in der Sitzung vom 11. August 2020 (Bl. 44 ff. Bd. V) vernommen worden sind, waren deren Angaben unergiebig, da sie zu den entscheidungserheblichen Tatsachen ihrem Bekunden nach keine Erinnerung (mehr) hatten, was angesichts des inzwischen mehr als zehn Jahre zurückliegenden Zeitraums und der Angabe des Zeugen ###, nach der er seitdem auf etwa 300 Baustellen als Bauleiter gearbeitet hat, durchaus lebensnah erscheint. Beide Zeugen hatten auch keinerlei Erinnerung daran, ob es Probleme mit der Bauausführung und/oder Übergabe von Montageplänen gegeben habe.

Im Übrigen bleibt die Klägerin die Erklärung schuldig, wie sie überhaupt ein Angebot hat erstellen und in der Folge die Arbeiten hat ausführen können, wenn ihr die Pläne nicht vorlagen.

Die Zeugin ### konnte hierzu auch keine eigenen Wahrnehmungen wiedergeben, sondern äußerte letztlich lediglich Vermutungen, denn aufgrund ihrer Angaben steht bereits fest, dass sie bei Besprechungen auf der Baustelle nicht regelmäßig anwesend gewesen ist und schon deshalb aus eigener Wahrnehmung hierzu nichts zu bekunden hatte.

Vor diesem Hintergrund hat der Senat für die Aufteilung des Einheitspreises der Positionen 1 und 2 die Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. ### in seinem. 2. Ergänzungsgutachten vom 17. März 2021 zugrunde gelegt (vgl. Tabelle 5: Zusammensetzung Einheitspreis, S. 9 des Gutachtens).

Die Aufteilung des Einheitspreises und die gutachterlichen Ausführungen sind alle in sich schlüssig, widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Die Klägerin greift diese auch nicht substantiell an. Die Beklagte bezeichnet die Ausführungen des Sachverständigen in ihrer letzten Stellungnahme zu dem zweiten Ergänzungsgutachten (Bl. 183 f. Bd. V) ausdrücklich als zutreffend. Mit zutreffenden und nachvollziehbaren Erwägungen, die sich der Senat nach eigener Prüfung zu eigen macht, kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass bei einem (unstreitigen) Einheitspreis von 50, 61Euro/m2 ein Abzug bei den abgerechneten Leistungen für nicht erbrachte Teile von insgesamt 13,30 Euro/m2 für fehlende Anschlussarbeiten bei Kassetten- und Trapezprofilanschlüssen von jeweils 6,65 Euro vorgenommen werden müsse (vgl. Seite 8 f. des Ergänzungsgutachtens vom 17. März 2021).

Soweit die Klägerin den vom Sachverständigen festgesetzten Anteil für den Aufwand der Montage der Kassetten in Höhe von 40 % der Gesamtleistung (= 20,24 Euro/m2) in Zweifel zieht und insbesondere einen Mehraufwand aufgrund Verwendung einer Hebeeinrichtung behauptet, hat der Sachverständige hierzu in seinem Ergänzungsgutachten vom 8. Juni 2018 bereits plausibel und nachvollziehbar Stellung genommen und darauf verwiesen, dass das verwendete Hebegerät nicht relevant sei, da sich ein eventueller Mehraufwand auf alle Teilleistungen gleich auswirke.

Hieraus kann die Klägerin mithin keine für sie günstigen Folgen ableiten.

Sofern die Klägerin weiter die von dem Sachverständigen angestellten Berechnungen und Berechnungsgrundlagen in ihrem Schriftsatz vom 14. Mai 2021 (Bl. 172 ff. Bd. V d.A.) angegriffen und Ergänzungsfragen formuliert hat, auf die der Senat Bezug nimmt, sind diese durch die erneute Anhörung des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. August 2021 (Bl. 41 ff. Bf. VI d. A.) aufgeklärt worden. Insoweit hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, und der Senat schließt sich den zutreffenden Erwägungen nach eigener Prüfung an, dass es sich bei dem Baupreislexikon welches durch die Firma ### herausgegeben werde, nicht um ein Technikregelwerk handele, sondern um ein Kalkulations-Tool, mit welchem die Löhne und Preise nahezu tagesaktuell ermittelt werden könnten. Er selbst habe bei seiner Kalkulation, insbesondere was die Abzüge für die nicht erbrachten Teile der streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin anginge, jedoch nicht auf das Baupreislexikon zurückgegriffen, sondern lediglich die dort dargestellten Aufwandswerte genutzt. In diesem Punkt würden sich auch keine Unterschiede ergeben, sondern europaweit derselbe Aufwand anfallen. Der Standort des Bauvorhabens in ### spielt nach alldem also keine Rolle für die Preisfindung.

Dies überzeugt nach Auffassung des Senats insbesondere deshalb, weil es, wie der Sachverständige weiter zutreffend ausführt, vorliegend lediglich um die Lohnkosten zwecks Aufschlüsselung des fest vereinbarten Einheitspreises ging, den die Parteien als solchen auch nicht angreifen. Alternative Erkenntnisquellen zur Baupreisfindung würden nach den Angaben des Sachverständigen zwar existieren, allerdings würden sich diese in der Regel nur auf Rohbauleistungen beziehen, und nicht auf Fassaden. Im Übrigen sei das Baupreislexikon schon allein deshalb bei der Preisbildung vorzuziehen, weil es im Gegensatz zu gedruckten Regelwerken nahezu tagesaktuell sei.

Die Klägerin behauptet darüber hinaus auch weiteren Mehraufwand, weil ein Austausch der C-Profile durch U-Profile erforderlich geworden sei (Bd. 111, Bl. 174 d.A.) und die Kassetten entgegen der Leistungsbeschreibung nicht mit Bolzen, sondern mittels der Herstellung von Langlöchern an der Fassade montiert worden seien (Bd..111, Bl. 174/175).

Hierzu gilt Folgendes:

Die von der Klägerin behaupteten Abweichungen vom Leistungsverzeichnis würden Preisgrundlagenänderungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B darstellen, für die ein neuer Preis hätte vereinbart werden können. Dass die Klägerin dies jemals verlangt hat, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, so dass dieser behauptete Mehraufwand, wenn es ihn denn tatsächlich gegeben hat – die Beklagte bestreitet dies -, nicht im Rahmen des Anteils für den Aufwand der Montage der Kassetten zu berücksichtigen ist.

e) Bei Zugrundelegung der von dem Sachverständigen ermittelten Aufteilung der Einheitspreise für die Positionen 1 und 2 aus der Rechnung vom ### 2010 und der erbrachten Leistungen, wobei – wie dargelegt – hier grundsätzlich von den ermittelten Maßen der Beklagten auszugehen war, steht der Klägerin aus dieser Rechnung ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 44.008,49 Euro netto bzw. 50.009,76 Euro brutto zu. Von diesem Anspruch sind Abzüge für Wasser und Strom und für die Bauwesenversicherung vorzunehmen sowie die bereits erbrachten Zahlungen abzuziehen, so dass noch ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 3.895,91 Euro verbleibt, der jedoch aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit Avalzinsen erloschen ist, § 389 BGB.

Im Einzelnen:

Aus dem aus 13 Positionen bestehenden Auftrags-Leistungsverzeichnis (Anlage K 6) hat die Klägerin lediglich die Positionen 1-3 und 12 als teilweise erbracht abgerechnet, die das Landgericht fehlerhaft ohne Beweisaufnahme als begründet angesehen hat.

Zu Pos. 1 der Rechnung:

Nach dem Auftragsleistungsverzeichnis (Anlage K 6) waren auf 2.139 m2 Kassetten, Wärmedämmplatten und Trapezprofile an der Fassade der Kesselhauswand zum Einheitspreis von 50,61 Euro zu montieren.

Da die Klägerin, wie an anderer Stelle ausgeführt, darlegungs- und beweispflichtig für die von ihr tatsächlich erbrachten Leistungen ist, der Vortrag zum Aufmaß aber zum einen nicht schlüssig ist und zum anderen von der Beklagten bestritten wird, ist grundsätzlich das Aufmaß der Beklagten zugrunde zu legen.

Diese hat hinsichtlich der Kassetten folgende Maße ermittelt:

Fassade F

692,62 m2

Fassade 12.2

167,83 m2

Fassade D

490,62 m2

Insgesamt ergibt dies eine Fläche von 1.351,07 m2. Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen ermittelten 13,59 Euro/m2 folgt daraus ein Gesamtbetrag in Höhe von 18.361,04 Euro.

In Bezug auf die Wärmedämmung hat die Beklagte folgende Maße angenommen:

Fassade F

692,20 m2

Fassade 12.2

0,00 m2

Fassade D

0,00 m2

Bei einer Fläche von 692,20 m2 x 4,05 Euro ergibt dies einen Gesamtbetrag von 2.803,41 Euro.

Hinsichtlich der Trapezbleche hat die Beklagte folgende Maße zugestanden:

Fassade F

692,62 m2

Fassade 12.2

0,00 m2

Fassade D

0,00 m2


Bei einer Fläche von 692,62 m2 x 19,67 Euro ergibt dies einen Gesamtbetrag von 13.623,84 Euro.

Insgesamt sind daher 34.788,29 Euro für die Position 1 in Ansatz zu bringen.

Zu Pos. 2 der Rechnung:

Die Position entspricht der Position 1, betrifft aber die Fassade Müllbunker Kesselhaus, die nach Leistungsverzeichnis (Anlage K 6) mit 113 m2 zum Einheitspreis von 50,61 EURO in Auftrag gegeben und von der Klägerin mit entsprechender Fläche als voll erbracht zum Preis von 50,61 Euro/m2 abgerechnet wurde.

Die Beklagte hat in ihrer Rechnungsprüfung (Anlage B 10 und B 11) statt der 113 m2 sogar deutlich darüber hinausgehende 198,88 m2 für Kassetten, 198,88 m2 für Trapezprofile, aber nur 96,8 m2 für Dämmplatten angeführt. Der Ansatz für die Wärmedämmung ist dabei allerdings nicht nachvollziehbar. Denn nach der von der Beklagten selbst eingereichten Skizze (Anlage B 13) ist ein Aufbau von innen nach außen (Kassette Dämmung Trapezblech) vorgesehen. Wenn die Beklagte daher für Kassetten und Trapezbleche jeweils ca. 198 m2 anerkennt, dann ist nicht verständlich, wieso die Fläche der eigentlich dazwischenliegenden Dämmung nur geringere 97 m2 betragen soll. Für die Anteile, die der Berechnung für die Dämmung zugrunde gelegt werden, sind daher dieselben Flächen wie für die Trapezprofile anzusetzen, d.h. 198,88 m2.

Danach ergibt sich für die Position 2 ein Gesamtbetrag in Höhe von 7.420,20 Euro, der sich wie folgt zusammensetzt:

198,88 x 13,59 Euro = 2.702,77 Euro 198,88 x 4,05 Euro = 805,47 Euro 198,88 x 19,67 Euro = 3.911,97 Euro

Zu Pos. 3 der Rechnung:

Laut Auftragsleistungsverzeichnis (Anlage K 6) betraf diese Position den Warmdachaufbau Kesselhaus mit Trapezprofilen, Dampfsperre, Wärmedämmung 25 cm zweilagig, Dachentwässerung (Gullys, Fallrohre, Notablauf, Sekuranten), Dampfsperre überlappend verlegt inkl. Verlegung von Gehwegplatten und Gummimatten. Die Fläche sollte 600 m2 und der Einheitspreis 47,40 EURO betragen. Die Klägerin hat je 600 m2 Trapezprofile und „Verl. Dämmung“ zu Einheitspreisen von 30,81 EURO und 16,59 Euro abgerechnet und behauptet, die Leistung voll erbracht zu haben (Bd. I, Bl. 14). Die Beklagte hat dies hinreichend substantiiert bestritten und vorgetragen (Bd. I, Bl. 66; Bd. III, Bl. 6), dass die Leistungen nicht wie behauptet erbracht worden seien, sondern lediglich einige Quadratmeter Trapezprofile verlegt worden seien, jedoch weder Dämmung aufgebracht, Dampfsperren ausgeführt noch Gullys, Fallrohre oder Notablauf für Sekuranten (lt. Internet: Absturzsicherungen), Gehweg- und Gummiplatten verlegt worden seien. Bei der Verlegung der Trapezbleche habe die Klägerin zudem sämtliche Ausschnitte zu groß ausgeschnitten bzw. seien diese nicht nach Verlegeplan verlegt worden, so dass sie einschließlich des Dämmmaterials wieder hätten entfernt werden müssen (Bd. III, Bl. 90).

Grundsätzlich hat die Klägerin die fehlerhaften Ausschnitte für die Rauch- und Wärmeabzugsanlage-Öffnungen (RWA) unstreitig gestellt (Bd. III, Bl. 43 f.), jedoch unter Beweisantritt vorgetragen, dass die nur erfolgt sei, weil die Beklagte insoweit fehlerhafte Pläne mit falschen Angaben zur Größe der Ausschnitte und entsprechend auch fehlerhaftes Material zur Verfügung gestellt habe, was sie, die Klägerin, nicht habe erkennen können (Bd. I, Bl. 113; Bd. II, Bl. 144). Die von der Beklagten vorgelegten Zeichnungen (Anlage BK 12 und BK 13) hätten ihr im Zeitpunkt der Ausführung nicht vorgelegen, im Übrigen seien in der Anlage BK 13 keine Öffnungen dargestellt (Bd. III, Bl. 108). Die Beklagte bestreitet dies und hat ebenfalls Beweis durch Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten angeboten (Bd. I, Bl. 151; Bd. II, Bl. 65, 187; Bd. III, Bl. 88 ff.).

Unabhängig von der Frage der Beweislast für die (fehlende) mangelfreie Erbringung der berechneten Leistung ist der Vortrag der Klägerin jedenfalls nicht ausreichend substantiiert, weshalb auch eine Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung ausscheidet. Denn eine Aushändigung fehlerhafter Pläne durch die Beklagte als Ursache für die mangelhafte Werkleistung wäre nur dann schlüssig vorgetragen, wenn die Klägerin diese Pläne vorgelegt hätte, um anhand ihres Inhalts prüfen zu können, worin das Fehlerhafte in der Planzeichnung zu sehen sei. Der Senat kann auf der vorgetragenen Grundlage aber insbesondere nicht feststellen, ob der Vortrag der Klägerin entscheidungserheblich und gegebenenfalls beweisbedürftig wäre.

Damit war der erhobene Anspruch auf Zahlung von 28.440,00 Euro hinsichtlich der Position zu 3. mangels schlüssiger Darlegung zurückzuweisen.

Zu Pos. 12 der Rechnung:

Beauftragt waren. laut Leistungsverzeichnis (Anlage K 6) der Einbau von 53 Fenstern, Wandöffnungsanschluss für Fenster inklusive aller allgemeinen verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01 zum Einheitspreis von 148,42 Euro. Die Klägerin hat 20 Fenster als voll erbracht abgerechnet. Die Beklagte hat die vollständige Erbringung bezüglich dieser 20 Fenster bestritten (Bd. I, Bl. 67 f.) und hält allenfalls einen Anteil von 90,00 Euro vom Einheitspreis für angemessen. Sie begründet dies damit, dass vorliegend nur zwei von sechs erforderlichen Arbeitsschritten erbracht worden seien, nämlich die Ausschnitte der Öffnungen in die fertige Fassade und das Einsetzen der Fenster in die Fassade.

Das Landgericht hat die Forderung als begründet angesehen, weil die Anschlussarbeiten in Position 12 nicht aufgeführt seien und zur IFBS-Richtlinie 8.01 nicht substantiiert vorgetragen sei. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. Denn die Beklagte hat unter Hinweis auf die Vereinbarung in dem Leistungsverzeichnis, dass der Einbau der Fenster inklusive aller allgemeinen verlegetechnischen Vorschriften der IFBS-Richtlinie 8.01 vereinbart war und. der detaillierten Darlegung, welche Tätigkeiten eine ordnungsgemäße Montage erfordert hätte (Bd. I Bl. 67 d.A.) und welche Arbeitsschritte die Klägerin lediglich erbracht habe, substantiiert vorgetragen. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, dem im einzelnen entgegenzutreten und die Vollständigkeit des Fenstereinbaus nach Maßgabe der verlegetechnischen Vorgaben der Richtlinie darzulegen. Dies ist nicht geschehen.

Dass die Klägerin entsprechend der Behauptung der Beklagten nach dem Leistungsverzeichnis verpflichtet gewesen ist, die Fenster erst nach einer Montageanleitung zusammenzubauen, ist allerdings nicht erkennbar. Im Regelfall werden Fenster bereits in fertig montiertem Zustand mit Verglasung auf die Baustelle geliefert. Die Klägerin war nicht mit der Herstellung und Lieferung von Fenstern beauftragt, sondern nur mit dem „Einbau von Fenstern„. Sie war daher auch nicht zur Verglasung verpflichtet. Darauf kommt es aber im Ergebnis auch nicht an, denn unstreitig sind die 20 Fenster zusammengebaut worden.

Wenn die Klägerin es nicht gewesen sein will, muss es die Beklagte selbst oder eine sonstige Drittfirma gewesen sein. Der Transport der Fenster zum konkreten Montageort dürfte im geschuldeten Leistungsumfang der Klägerin dagegen mit enthalten sein. Auch dies ist aber geschehen. Soweit die Klägerin ferner meint (Bd. I, Bl. 114), sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Ausschnitte in der Fassade herzustellen, dürfte diese Leistung eigentlich schon Gegenstand der geschuldeten Fassadenherstellung entsprechend den übergebenen Plänen gewesen sein (vgl. Anlage K 11). Entsprechend den Besonderheiten der Fassade und der hierfür geltenden und vereinbarten Richtlinie war die Klägerin zweifelsohne auch verpflichtet, den Einbau der Fenster nach diesen Maßstäben umzusetzen. Dies ist offensichtlich nicht bzw. nicht vollständig geschehen, denn die Klägerin behauptet selbst (Bd. I, Bl. 115), dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Fenster- und Laibungsbleche zu montieren und Dichtungen einzusetzen. Dies gehört im Normalfall zum ordnungsgemäßen Einbau von Fenstern. Nach der Richtlinie sind die Dichtungen und auch Sohlbänke einzusetzen. Ist dies – wie offensichtlich unstreitig – nicht geschehen, so hat die Klägerin ihre Leistung auch bei den berechneten 20 Fenstern noch nicht vollständig erbracht. Wie sie auf welche sonstige Weise die Fenster eingebaut haben will, hat die Klägerin nicht dargetan. Ihr pauschaler Vortrag (Bd. I, Bl. 114), sie habe die „Rahmen der Fenster vertragsgemäß eingebaut„, ist unter Beachtung der vorstehenden Umstände zu unsubstantiiert und der angetretene Zeugenbeweis (Bd. I, Bl. 114) würde auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinauslaufen.

Soweit die Beklagte auch Sicherungsarbeiten, wie Marken der Scheiben und Warnhinweise, solange die Scheiben noch nicht festmontiert waren, als nicht erbracht beanstandet (Bd. I, Bl. 68), ist eine entsprechende Leistungsverpflichtung weder aus dem Leistungsverzeichnis noch aus der Richtlinie erkennbar.

Auf der Grundlage der im Übrigen nachvollziehbaren Darlegung der Beklagten, weshalb für 20 Fenster als Wert jeweils 90,00 Euro zugrunde zu legen waren, hat der Senat den Wert der erbrachten Leistung auf dieser Grundlage gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin sich in erheblichem Umfang nicht an die Anforderungen für den Einbau der Fenster gehalten hat, den die Beklagte schlüssig darlegt.

Dies ergibt für die Rechnungsposition einen Anspruch von 1.800,00 Euro als berechtigte Forderung der Klägerin.

f) Abzug für Strom/Wasser, Versicherung und Sicherheitseinbehalt

Soweit das Landgericht für Wasser/Strom gemäß Ziffer 14.6 des Verhandlungsprotokolls (Anlage K 1) 3% der Bruttoschlussrechnungssumme und für die Bauwesenversicherung gemäß Ziffer 8.1 des Protokolls 0,27% der Nettoabrechnungssumme und danach insgesamt 3.623,09 Euro und 283,55 Euro abgezogen hat, sind die Berufungsangriffe der Klägerin ebenfalls nichtberechtigt, da die Vereinbarung zwischen den Parteien so getroffen worden ist und auch keine Wirksamkeitshindernisse bestehen. Mit dem erst in zweiter Instanz vorgetragenen Abzug eines Sicherheitseinbehalts ist die Beklagte ausgeschlossen.

aa) Versicherung

Bezüglich der Versicherungsbeteiligung ist der Text im Protokoll der Beklagten formularmäßig vorgedruckt. Dennoch unterliegt die Klausel über die Bauwesenversicherung nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, weil sie keine Preisnebenabrede regelt. Leistungsbeschreibungen, die dazu dienen, die Art und den Umfang der vertraglichen Leistungspflicht unmittelbar zu regeln, sind der Inhaltskontrolle entzogen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999, Az. VII ZR 365/98, NJW 1999, 3260; BGH, Urteil vom 06. Juli 2000, Az. VII ZR 73/00, NJW 2000, 3348).

Nach dem Inhalt des Protokolls wurde eine Bauleistungsversicherung abgeschlossen, lag also bei Vertragsschluss schon vor. Die Klägerin hätte sich diese ohne Weiteres vorlegen lassen können, wozu sie damals offensichtlich keine Veranlassung gesehen hat. Soweit die Klägerin diese Versicherung jetzt im Nachhinein bestritten hat, ist dies unerheblich, einer Erhebung der von der Beklagten angetretenen Beweise (Bd. II, Bl. 118) bedarf es nicht.

bb) Strom- und Wasserkosten

Bezüglich der Strom- und Wasserkosten hat das Landgericht darauf abgestellt, dass es sich hierbei um eine Individualabrede handelt, die nicht der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegt. Dies greift die Klägerin zu Recht an. Zwar spricht es indiziell dafür, dass dann; wenn in einem vorformulierten Vertragstext handschriftlich eine nicht vorgesehene und auch nicht im Wege der „Lückenausfüllung“ zu ergänzende gesonderte Regelung hinzugesetzt wird, es sich um eine Individualvereinbarung handelt (BGH, Urteil vom 12. Mai 1992, Az. XI ZR 258191, NJW 1992, 2285 [2286]). Stichhaltig ist die Argumentation des Landgerichts nach dem Gesetzeswortlaut des § 305 BGB jedoch nicht, worauf die Klägerin in der Berufung zu Recht hinweist. Maßgebend ist vielmehr, dass diese Klausel tatsächlich individuell ausgehandelt wurde, was mehr als ein bloßes Verhandeln bedeutet (Grüneberg in: Palandt, BGB, 80. Auflage 2021, § 305 Rn. 20). Für eine beabsichtigte« mehrfache Verwendungsabsicht der Beklagten spricht die Klausel selbst, denn die generalisierende Formulierung deutet auf eine Vereinbarung der Umlage auch mit den anderen Baubeteiligten hin.

Die Klägerin hat zudem unter Beweisantritt bereits erstinstanzlich nachvollziehbar vorgetragen, dass bei ihren Arbeiten kaum Strom und Wasser verbraucht worden und deswegen auch nur eine Beteiligung von 3 °/00 und nicht 3 % vereinbart worden sei (Bd. I, Bl. 116 f. und Bd. II, Bl. 32 f.). Auch dies spricht für die individuelle Aushandlung unter Berücksichtigung der konkreten Verbrauchssituation der Klägerin. Danach ist vorliegend von einer Vereinbarung von zumindest 3 ‰ auszugehen, die auch einer Inhaltskontrolle standhält. Die Beweislast dafür, dass es sich um eine AGB-Klausel handelt bzw. nur 3 %o vereinbart wurden, trifft zwar die Klägerin, die sich darauf beruft (Palandt a.a.O. Rn. 23).

Die Beklagte hat die Behauptung, dass die Vereinbarung nur 3 %o betroffen habe, jedoch nicht konkret bestritten.

cc) Sicherheitseinbehalt

Erstmals im Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 (Bd. III, Bl. 7) hat die Beklagte auch einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoabrechnungssumme geltend gemacht. Ein solcher ist zwar in Ziffer 9.5 des Verhandlungsprotokolls grundsätzlich vereinbart worden, allerdings wird dort auf die Dauer der Verjährungsfrist gemäß Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls verwiesen, die dazu überhaupt keine Aussage enthält Gewährleistungsfristen nach VOB/B oder BGB sind inzwischen jedoch abgelaufen und die Beklagte begehrt vorliegend auch keine Mangelbeseitigung mehr, so dass ein Anspruch auf den Sicherheitseinbehalt nicht mehr besteht.

2. Rechnung ###

Mit der Rechnung (Anlage K 12) hat die Klägerin entgangenen Gewinn von 15% für nicht mehr erbrachte Leistungen in Höhe von 14.045,14 EUR geltend gemacht, die das Landgericht zu Recht abgewiesen hat. Die Klägerin greift dies mit ihrer Berufung ohne Erfolg an. Ihr steht ein entsprechender Anspruch nicht zu.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Rechnung als nicht prüffähig angesehen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Beklagte die Rechnung innerhalb der Frist des § 1.6 Nr. 3 VOB/B als nicht prüffähig beanstandet hat, wie zwischen den Parteien streitig ist. Selbst wenn eine entsprechende Zurückweisung nicht erfolgt wäre, hätte dies nur zur Folge, dass eine Sachprüfung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs erfolgen müsste, wozu auch dessen schlüssige Darlegung gehört. Dies ist weder in der Rechnung noch sonst geschehen. Zu Recht hat das Landgericht auf das im Vorverfahren zwischen den Parteien erlassene Urteil des Bundesgerichtshofes vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12 – Bezug genommen, in dem der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Unternehmer zur Darlegung seiner Forderung ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb vorzutragen und zu beziffern hat und nicht die hier erfolgte Beschränkung auf die Behauptung eines bestimmten Gewinnentgangs ausreicht.

Letztlich kann auch dies dahinstehen, denn der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen zu, weil die fristlose Kündigung vom ### 2010 (Anlage K 7) aus wichtigem Grund aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts berechtigt war und es sich mithin nicht um eine freie Kündigung im Sinne von § 8 Nr. 1 VOB/B gehandelt hat.

a) Nach bislang richterrechtlich geprägten Grundsätzen, die zwischenzeitlich. Eingang in die seit dem 1. Januar 2018 geltende, hier gemäß Art. 229 § 39 EGBGB noch nicht unmittelbar anwendbare Vorschrift des § 648a BGB gefunden haben, besteht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 314 BGB nämlich ein – eine Vergütungspflicht für nicht erbrachte Leistungen ausschließendes – außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers, wenn der Werkunternehmer Vertragspflichten derart verletzt, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (vgl. nur BGH, NJW 2016, 1945 [1949], Rdnr. 40 mit weiteren Nachweisen; beispielhaft aus dem Schrifttum Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, vor §§ 8, 9 VOB/B Rdnr. 14).

Unabhängig von § 8 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber also nur dann berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Vertragspflichten in dem vorbezeichneten Sinn gravierend verletzt. Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des Bauvorhabens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht (BGH, Urteil vom 08. März 2012 –VII ZR 118/10). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95). Eine fristlose Kündigung ohne Nachfristsetzung ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und wenn das Verhalten des Auftragnehmers ein hinreichender Anlass für die Annahme ist, dass der Auftragnehmer sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 –VII ZR 140/95). Insbesondere ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn. der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzusetzen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98).

Diese Voraussetzungen liegen hier in der Gesamtschau vor. Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Absatz 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB sind damit nicht gegeben.

Das Landgericht hat insoweit auf den im vorangegangenen Verfahren erlassenen Beschluss des Kammergerichts vom 27. Januar 2012 – 21 U 174/10 – Bezug genommen und sich dessen Gründe zu den Ziffern 5 und 6 nach eigener Würdigung zu eigen gemacht. Auch der Senat geht aus diesen zutreffenden Gründen davon aus, dass die Kündigung vom 28. Januar 2010 aus wichtigem Grund gerechtfertigt war.

Der 21. Zivilsenat des Kammergerichts führt in seinem Beschluss vom 27. Januar 2012 zu der außerordentlichen Kündigung aus:

5. Ein Anspruch auf Vergütung für infolge der Kündigung der Beklagten nicht erbrachte Leistungen dürfte der Klägerin nicht zustehen. Der Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B i.V.m. 649 Satz 2 BGB setzt voraus, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist und in eine sog. „freie“ Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B umgedeutet werden kann. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Januar 2010 dürfte jedoch wirksam sein.

Der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages ist berechtigt, den Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung fristlos zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Auftraggeber nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 – VII ZR 271/01; Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95; Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 17. Auflage 2010, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 17, 26; Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1752, 1761). Diese Voraussetzungen dürften im Streitfall erfüllt sein.

Die Beklagte hat schlüssig vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Klägerin trotz vorheriger Abmahnung durch den Sicherheitsbeauftragten auf der Baustelle und durch die Beklagte wiederholt gegen die vertraglich von der Klägerin übernommene Verpflichtung zur Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen der Bauherrin auf der Baustelle verstoßen hätten. Aus dem als Anlage B1 vorgelegten Schreiben der Bauherrin vom 27. Januar 2010, dem im Anlagenkonvolut B2 vorgelegten Bericht der von der Bauherrin beauftragten Sicherheitsfirma vom 2./3. November 2009 und der mit eben diesem Anlagekonvolut vorgelegten E-Mail der Bauherrin vom 5. November 2009 ergibt sich, dass am 2. November 2009, 5. November 2009, 21. Januar 2010 und 27. Januar 2010 jeweils Sicherheitsverstöße von Mitarbeitern der Klägerin, darunter auch ihrem Bauleiter, von der Bauherrin bzw. deren Bauleitung und Sicherheitsbeauftragten moniert und geahndet wurden. In dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29. Januar 2010 (Anlage K7, dort Seite 2, Punkt 1, 3. Pfeilstrich) räumt die Klägerin zudem selbst Sicherheitsverstöße mehrerer ihrer Mitarbeiter ein. Das diesbezügliche pauschale prozessuale Bestreiten der Klägerin ist bereits wegen des Widerspruchs zu diesem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten unschlüssig und im Übrigen auch nicht hinreichend substantiiert. Insoweit hätte die Klägerin zu den Vorfällen, die zu den Ahndungen wegen Sicherheitsverstößen geführt haben, näher vortragen müssen. Der Klägerin sind die schuldhaften Pflichtverletzungen ihrer Mitarbeiter nach § 278 BGB zuzurechnen.

6. Durch den Baustellenverweis der Klägerin als juristische Person wurde der Zweck des Bauvertrages der Parteien auch derart gefährdet, dass der Beklagten die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar geworden sein dürfte. Wegen ihres Verweises von der Baustelle war die Klägerin nicht mehr in der Lage, ihre Vertragspflichten durch eigene Leistungen zu erfüllen. Für die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung aus der Sicht der Beklagten spricht vorliegend weiterhin der Umstand, dass der Baustellenverweis durch die Bauherrin rechtmäßig und daher nicht angreifbar war. Aufgrund der hohen Unfallgefahr auf der Großbaustelle und dem damit verbundenen hohen Haftungsrisiko der Bauherrin hatte diese ein erhebliches und berechtigtes Interesse an der Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen. Durch die mehrfachen und hartnäckigen Verstöße mehrerer Mitarbeiter der Klägerin – darunter auch ihres Bauleiters – gegen diese Sicherheitsbestimmungen trotz eindringlicher vorheriger Abmahnungen hat die Klägerin sich als untauglich erwiesen, die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften durch ihre Mitarbeiter sicherzustellen. Die Bauherrin musste das damit verbundene erhöhte Haftungsrisiko nicht hinnehmen und durfte die Klägerin als juristische Person von der Baustelle verweisen. Aus diesem Grund dürfte die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin auch unter Beachtung des zwischen den Bauvertragsparteien bestehenden Kooperationsgebots nicht verpflichtet gewesen sein, sich bei der Bauherrin gegen den Baustellenverweis zur Wehr zu setzten.

Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich der erkennende Senat an.

Die Beklagte hat schlüssig dargetan (Bd. I, Bl. 51 ff.), dass die Mitarbeiter und sogar der Bauleiter der Klägerin selbst wiederholt gegen die sicherheitstechnischen Vorgaben der vereinbarten Baustellenordnung (Anlage K 9) verstoßen haben und in diversen Schreiben von der Bauleitung und der Beklagten abgemahnt wurden (vgl. Schreiben und E-Mails vom ### 2010 (Anlage B 3), ### 2009 (Anlage B 4), 2. und 5. November 2009 (Anlagen B 5 bis B 7) und vom ### 2010 (Anlage B 8)), Dass die Vorwürfe gegen ihre Mitarbeiter unberechtigt sein könnten, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 2010 nicht und die Klägerin hat diese Rügen auch nicht bestritten (Bd. I, Bl. 89 ff.). Soweit die Klägerin ausgeführt hat, dass dies stets daran gelegen habe, dass die Beklagte ihren Mitwirkungspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, ist dies unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Die Vorwürfe lauteten im Wesentlichen dahin, dass die Mitarbeiter keine Sicherungsgurte trotz bestehender Absturzgefahr trugen. Was dies damit zu tun haben soll, dass das Gerüst keinen ausreichenden Abstand von der Fassade gehabt haben soll oder keine Möglichkeit bestanden habe, die Kassetten mittels Einsatzes einer Hebeeinrichtung zwischen dem Stahlbauskelett und dem Gerüst einzufädeln, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar. Eine Absturzsicherung am Gerüst war so oder so möglich. Allenfalls hätten eben mangels genügenden Zwischenraums die Kassetten nicht eingefädelt werden können. Dies rechtfertigt indes nicht die Verstöße gegen die Sicherungsvorschriften. Die Klägerin hätte gemäß §§ 4 Nr. 3, 6 Nr. 1 VOB/B schriftlich eine Behinderung anzeigen müssen. Soweit die Klägerin behauptet (Bd. I, Bl. 92), sie habe die Beklagte im Zusammenhang mit jeder Rüge eines Verstoßes gegen die Sicherungsvorschriften aufmerksam gemacht, teilweise auch schriftlich, ist dies bestritten (Bd. I, Bl. 143) und auch unsubstantiiert. Entsprechende Behinderungsanzeigen hat die Klägerin weder vorgelegt noch behauptet sie solche nach Zeit, Inhalt und Erklärungsempfänger hinreichend konkret. Demgegenüber hat die Beklagte detailliert und unter Beweisantritt vorgetragen (Bd. I, Bl. 140 ff.), dass das Gerüst von der Fa. ### erst gemäß der im Detail getroffenen Absprache mit der Klägerin errichtet worden ist und auch sicherheitstechnisch abgenommen Wurde. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Aus dem Verhandlungsprotokoll ergibt sich auch keine Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung eines Krans (vgl. Ziffer 14.5.) oder eine Vereinbarung hinsichtlich der Erstellung des Gerüsts in einem bestimmten Abstand.

Entgegen der Auffassung der Klägerin rechtfertigen die über einen längeren Zeitraum gerügten Sicherheitsverstöße ihrer Mitarbeiter, für die sie gemäß § 278 BGB einzustehen hat auch den schließlich am ### 2010 von der Oberbauleitung ausgesprochenen Baustellenverweis der Klägerin. Nachdem bereits zuvor einzelne Mitarbeiter nach wiederholten Verstößen von der Baustelle verwiesen wurden und die Klägerin offensichtlich nicht in der Lage war, die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften durch ihre Mitarbeiter nachhaltig sicherzustellen, war der Baustellenverweis der Klägerin berechtigt und aus diesem Grund war auch die Beklagte befugt, das Subunternehmerverhältnis ohne Verstoß gegen Treu und Glauben aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, da ihr eine Vertragsfortsetzung auf dieser Grundlage nicht mehr zumutbar war. Die Problematik ist zwischen den Parteien auch umfassend in den wechselseitigen Schriftsätzen behandelt worden, sodass entgegen der Auffassung der Klägerin auch kein Verstoß gegen die Hinweispflichten und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs festgestellt werden kann, zumal die Klägerin auch in der Berufung keinen weiteren Vortrag dazu abgegeben hat.

Soweit die Klägerin nunmehr mit der Berufungsbegründung vorträgt, es habe eine Vereinbarung zwischen den Parteien am ### 2010 gegeben, von einer Kündigung zunächst bis zum ### 2010, 12 Uhr, abzusehen und die Beklagte habe trotz dieser Vereinbarung die Kündigung ausgesprochen, kann sie mit diesem – von der Beklagten bestrittenen Vortrag nicht mehr gehört werden, § 531 Absatz 2 ZPO. Es handelt sich insoweit um neuen Vortrag, da die Klägerin dies in erster Instanz schriftsätzlich nicht vorgetragen und auch keinen Beweis angetreten hat.

Ungeachtet dessen hat die Klägerin aber auch selbst vorgetragen, dass der – zu jener Zeit aus der Geschäftsführung abberufene (vgl. Anlage B 21) – Geschäftsführer der Beklagten in

der Besprechung am ### 2010 geäußert habe, dass er eine Aussage zur Rechtslage nicht treffen wolle (was die Offenhaltung einer Kündigungsmöglichkeit impliziert) und

dass die das Datum vom ### 2010 tragende Kündigung ohnehin erst am ### 2010 mittels einer Übersendung per Telefax um 9:56 Uhr ausgesprochen worden sei, so dass die Ausführungen der Klägerin zur Unwirksamkeit der Kündigung keinen Bestand haben können.

3. Rechnung ###

Mit dieser Rechnung (Anlage K 13) macht die Klägerin eine Vergütung von 151.517,10 Euro für Regiearbeiten und Wartezeiten geltend, die das Landgericht mangels Darlegung der Voraussetzungen der §§ 6 Nr. 6 VOB/B, 642 BGB (Wartezeiten) und § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (Regiearbeiten) zutreffend als nicht begründet angesehen hat.

Die Klägerin greift dies ausschließlich damit an, dass das Landgericht hierbei das rechtliche Gehör verletzt habe. Ihr Prozessbevollmächtigter habe auf die entsprechenden mündlichen Ausführungen der Vorsitzenden Richterin in der mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2015 erklärt, dass die Absicht bestehe, den bisherigen Sachvortrag zu ergänzen. Das Landgericht hätte daher Gelegenheit zur weiteren Äußerung geben müssen. Dies ist unsubstantiiert und kann dahinstehen, denn unabhängig davon, dass sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung kein Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Schriftsatzfrist ergibt, trägt die Klägerin auch in der Berufung nicht substantiiert dazu vor, was sie denn erheblich in diesem Sinn zur Ergänzung ihres Vorbringens vorgetragen hätte. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Berufungsbegründung, wenn sie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) rügt, gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers darzulegen, was bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung des Erstgerichts geführt hätte (vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 – XII ZB 445/19). Dies hat die Klägerin nicht getan. Eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs vermag der Senat daher nicht festzustellen.

4. Hilfsaufrechnungen der Beklagten

Der restliche Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 3.895,21 Euro ist in Höhe von 2.122,58 Euro durch Aufrechnung mit der bereits erstinstanzlich geltend gemachten Avalkosten erloschen, § 362 Abs. 1 BGB. Die Feststellungen des Landgerichts Berlin sind insoweit nicht mit der Berufung der Klägerin angegriffen worden und damit nicht Gegenstand der Berufung.

Nach Abzug dieser Kosten verbleibt ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von (3.895,21 Euro – 2.122,58 Euro =) 1.773,33 Euro.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich außerdem zunächst mit der Vertragsstrafe in Höhe von 3.693,36 Euro hilfsweise aufgerechnet hat, macht sie diesen Anspruch, den das Landgericht als unbegründet angesehen hat, mit ihrer Berufung ersichtlich nicht mehr geltend.

Des Weiteren fordert die Beklagte Ersatzansprüche in Höhe von 219.601,79 Euro (Bd. II, Bl.68) und hat mit diesen Ansprüchen hilfsweise aufgerechnet. In erster Instanz hatte sie Mehraufwand von 218.206,53 EUR für Fertigstellungsarbeiten sowie Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Aufrechnung gestellt (Bd. I, Bl. 73 f. und Korrektur Bd. I, Bl. 161), die die Klägerin zulässig mit Nichtwissen bestritten hat (Bd. I, Bl. 124).

Die Berechnung auf Seite 22 der Berufungsbegründung (Bd. II, Bl. 68) ist nicht nachvollziehbar. Die behaupteten Gegenansprüche von 405.581,98 EUR aus der Fertigstellung übersteigen das gesamte Auftragsvolumen mit der Klägerin (228.464,84 EUR) um immerhin rund 77,5% und den von der Beklagten berechneten Anteil der nicht erbrachten Leistungen (185.980,19 EUR) um sogar 118%. Die Beklagte hatte nach eigenen Angaben ein Auftragsvolumen von 1,12 Mio. (Bd. I, Bl. 72), sodass hier naheliegt, dass hier Kosten der ohnehin zu erbringenden Mehrleistungen eingerechnet werden.

Entgegen ihrer Berufungsrüge (Bd. II, Bl. 66) hat die Beklagte in der ersten Instanz keineswegs die Ersatzmaßnahmen, die nach der fristlosen Kündigung und dem Baustellenverweis notwendig gewesen sein sollen, im Einzelnen aufgeführt und unter Beweis gestellt. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin auch Kosten für die Mangelbeseitigung berechnet hat, ohne dazu und zu den Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7 bzw. 13 Nr. 7 VOB/B konkret vorzutragen. Die Einreichung der Anlagen B 37 ff. kann einen substantiierten Vortrag nicht ersetzen. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die pauschale Differenzberechnung der Klägerin weder unter § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz noch unter § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B subsumierbar ist. Die Beklagte behauptet eigene Arbeitslöhne in Höhe von 168.847,00 EUR gehabt zu haben, für die dem Landgericht Lohnbelege übersandt worden sein sollen. Dies war lediglich angekündigt (vgl. Bd. I, Bl. 161), ist jedoch weder in erster Instanz noch in zweiter Instanz geschehen. Selbst wenn sie sie eingereicht hätte, wird dadurch entsprechender schriftsätzlicher Vortrag nicht entbehrlich, worauf das Landgericht ausdrücklich hingewiesen hat. Es ist weder dargetan noch unter Beweis gestellt, welche eigentlich der Klägerin obliegenden Tätigkeiten welcher Arbeitnehmer wann ausgeführt haben soll. Dies ergibt sich auch nicht aus der Anlage B 42.

Gleiches gilt auch bezüglich der Kosten der Drittfirmen, wobei beispielsweise die Rechnungen der Fa. ### und ### bereits vom ### 2009 stammen und daher keine Arbeiten nach Kündigung zur Fertigstellung betroffen haben können. Welche Arbeiten geleistet wurden, ergibt sich daraus ebenfalls nicht. Ebenso lassen die späteren Rechnungen die Arbeiten und ihre Zuordnung konkret nicht erkennen. Die angetretenen Beweise (Bd. II, Bl. 67) wären auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

Der Senat vermag daher mangels schlüssiger Darlegung der Forderung die Mehrkosten der festzustellen noch zu schätzen.

Die Hilfsaufrechnung in Höhe von 3.090,60 Euro bezüglich der Avalzinsen im Zeitraum vom 1. Juli 2014 bis 31.12.2016 hat dagegen Erfolg.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 ihren Anspruch auf Avalprovisionen um 3.090,60 Euro gemäß Rechnung vom ### 2016 erweitert hat (Bd. III, Bl. 9, Anlage BK 12 [Bd. III, Bl. 10 ff.], Zeitraum 01. Juli 20.14 bis 31. Dezember 2016), hat die Klägerin dies zunächst zwar bestritten und einen aktuellen Nachweis gefordert (Bd. III, Bl. 50 f.). Dass diese tatsächlich angefallen sind, ist nunmehr aber aufgrund der Einreichung der Anlage BK 17 durch die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 25. September 2019 (Bl. 142 Bd. IV) hinreichend belegt, ohne dass noch ein Vortrag von Klägerseite hierzu erfolgt wäre, sodass der Beklagtenvortrag als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Hinsichtlich der Einführung des Inhalts der Anlage BK 17 gilt die Vorschrift des § 533 ZPO, denn es handelt sich um eine neue Aufrechnung. Eine ausdrückliche Einwilligung von Klägerseite liegt nicht vor. Ein Schweigen der Partei kann jedoch als vermutete Einwilligung auszulegen sein (in diesem Sinne: Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 533 ZPO, Rn 24). Hierfür spricht bereits der Gesichtspunkt, dass die Klägerin mit der Berufung die erstinstanzliche bereits berücksichtigte Avalzinsforderung der Beklagten in Höhe von 2.122,58 Euro mit der Berufung nicht mehr beanstandet und sich zu der erweiterten Forderung in zweiter Instanz bestreitend zur Sache eingelassen hat. Im Ergebnis kommt es aber auf die Einwilligung der Klägerin nicht an. Denn die Erweiterung ist jedenfalls sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO. Sachdienlichkeit ist dann gegeben, wenn die Zulassung der Aufrechnung zur umfassenden Beilegung des Streits der Parteien beiträgt und einem andernfalls zu gewärtigenden Folgeprozess vorbeugt (Musielak/Voit/Ball, 18. Aufl. 2021, ZPO § 533 Rn. 13). Eine solche Sachlage ist hier zweifelsfrei gegeben und der erweiterte Antrag zulässig.

Sofern die Beklagte keine formelle Aufrechnungserklärung abgegeben hat, gilt Folgendes:

Für eine Aufrechnungserklärung reicht es aus, dass der Wille der Partei erkennbar ist, ihre Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Die Erklärung muss jedoch nicht ausdrücklich und kann nach allgemeinen Grundsätzen auch stillschweigend erfolgen oder in einem tatsächlichen Vorgang liegen, soweit der Erklärungsinhalt und/oder die äußeren Umstände mit hinreichender Deutlichkeit auf einen Aufrechnungswillen schließen lassen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. April 2021 – 11 U 43/20). Dies ist hier gegeben, die Beklagte stellt hinreichend klar, dass die Aufrechnung (hilfsweise) von einem etwaigen der Klägerin (noch) zustehenden Vergütungsanspruch abzuziehen sei.

Verzugszinsen in Höhe von 451,41 Euro auf die zur Aufrechnung gestellten und bereits vom Landgericht berücksichtigten ersten Provisionsbeträge in Höhe von 2.122,58 Euro stehen der Beklagten nicht zu. Insoweit ist bereits kein Verzug gegeben.

Zusammenfassend hat die Klägerin nur aus der Rechnung vom ### 2010 über 120.769,55 Euro einen Vergütungsanspruch in Höhe von 44.008,49 Euro netto bzw. 50.009,76 Euro brutto, der sich wie folgt berechnet:

o Pos. 1 der Rechnung:

Kassetten:

Fassade F

692,62 m2

Fassade 12.2

167,83 m2

Fassade D

490,62 m2

Insgesamt: 1.351,07 m2 x 13,59 Euro/m2 = 18.361,04 Euro

Wärmedämmung:

Fassade F

692,20 m2 (oder auch 692,62? Bd. III/5)

Fassade 12.2

0,00 m2

Fassade D

0,00 m2

Insgesamt: 692,20 m2 x 4,05 Euro/m2 = 2.803,41 Euro

Trapezbleche:

Fassade F

692,62 m2

Fassade 12.2

0,00 m2

Fassade D

0,00 m2

Insgesamt 692,62 m2 x 19,67 Euro = 13.623,84 Euro

Gesamtergebnis: 34.788,29 Euro

o Pos. 2 der Rechnung

Kassetten: 198,88 m2 x 13,59 Euro/m2 = 2.702,77 Euro Wärmedämmung: 198,88 m2 x 4,05 Euro/m2 = 805,47 Euro Trapezbleche: 198,88 m2 x 19,67 Euro/m2 = 3.911,97 Euro

Gesamtergebnis: 7.420,20 Euro

o Pos. 3 der Rechnung: kein Vergütungsanspruch

o Pos. 12 der Rechnung

20 Fenster x 90 Euro = 1.800 Euro

Gesamt: 44.008,49 Euro netto

zzgl. 6.601,27 Euro (15% Steuern)

= 50.009,76 Euro brutto

abzgl. 118,82 Euro (0,27% vom Netto für Versicherung)

abzg1.150,03 Euro (0,3% vom Brutto für Wasser/Strom)

abzgl. 45.845,00 Euro (geleistete Zahlungen)

= 3.895,91 Euro

abzgl. 2.122,58 Euro (mit der Berufung nicht angegriffen)

abzgl: 3.090,60 Euro (erfolgreiche Aufrechnung durch Beklagte)

Von den für diese Rechnung ursprünglich beanspruchten 120.769,55 Euro war zusammenfassend lediglich ein Zahlungsanspruch in Höhe von brutto 50.009,76 Euro gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung der weiter vorzunehmenden Abzüge und den bereits gezahlten 45.845,00 Euro sowie der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit den Avalkosten verbleibt keine mehr von der Beklagten auszugleichende Restforderung.

5. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts nicht begründet. Das Berufungsvorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, ein abweichendes Ergebnis zu rechtfertigen. Soweit die Klägerin jetzt darauf abstellt, dass die Tätigkeit schon zur Vermeidung der Kündigung und wegen ihrer Unkenntnis des deutschen Rechts zu ihrer rechtlichen Beratung erforderlich gewesen sei, mag dies zutreffen, jedoch ergibt sich daraus kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, zumal die Kündigung aus oben aufgeführten Gründen berechtigt war.

6. Da keine Hauptforderung mehr besteht, die zu verzinsen wäre, ist ein Zinsanspruch ebenfalls nicht gegeben.

7. Die von der Klägerin begehrte Schriftsatzfrist war nicht zu gewähren. Der Schriftsatz der Beklagten vom 11. August 2021 – soweit sich der Antrag im Termin am 24. August 2021 auf einen Schriftsatz vom 1. August 2021 bezog, ist hiermit offensichtlich der Schriftsatz der Beklagten vom 11. August 2021 gemeint – enthielt keinen neuen, entscheidungserheblichen Vortrag. Es war auch nicht erforderlich, der Klägerin Gelegenheit zu geben, schriftlich zu den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen Stellung nehmen. Das Nachreichen einer schriftlichen Beweiswürdigung kann grundsätzlich nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1990, Az, XII ZR 101/89, NJW 1991, 1547). Nur wenn eine sofortige Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zumutbar ist, z.B. weil der Sachverständige in der mündlichen Erörterung Fragen aufgeworfen hat, zu denen sich die Partei ohne sachkundige Beratung nicht äußern kann, ist der Partei Gelegenheit zu einer nachträglichen Stellungnahme nach Vorliegen des Protokolls zu geben (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Auf. 2020, § 285 Rn. 2 m.w.N.). Das war hier jedoch nicht der Fall.

Der Sachverständige ist ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 24. August 2021 (Seite 2, Bl. 41, Bd. VI d. A.) lediglich zur Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens vom 17. März 2021 und diesbezüglich auch begrenzt auf die von der Klägerin selbst aufgeworfenen Ergänzungsfragen angehört worden. Der Umfang der von der Klägerin selbst angestoßenen ergänzenden Beweisaufnahme war damit von vornherein begrenzt, die Fragestellungen überschaubar und die Äußerungen des Sachverständigen gut verständlich und nicht besonders komplex. Der Sachverständige gab auch keine neuen Erklärungen ab, die über das Beweisthema oder über die Beantwortung der von der Klägerin schriftlich angekündigten Erklärungen hinausgingen. Die Parteien hatten anschließend Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme und die Sach- und Rechtslage wurde im Rahmen der dann geführten Vergleichsgespräche unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme erneut erörtert. Eine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu den Erläuterungen des Sachverständigen war vor diesem Hintergrund entbehrlich.

In der Gesamtschau greift die Berufung der Beklagten, sofern sie auf die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Aufrechterhaltung des klageabweisenden Versäumnisurteils gerichtet ist, durch und die Berufung der Klägerin ist insgesamt erfolglos. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO).

Von der Redaktion

Unternehmen und ihre versierten Angebote

Die TiefbauRecht hat sich zum Ziel gesetzt, Baupraktikern/-innen – also Rechtsanwälte/-innen, Richter/-innen, Architekten und Ingenieuren/-innen, Bausachverständigen, Bauunternehmen, Mitarbeitern von Bund, Ländern und Kommunen, Studierenden und Rechtsreferendaren/-innen – ein Forum zum Networken sowie für einen Austausch über typische Probleme des TiefbauRechts zu bieten.

Im Fokus steht daher einerseits eine „erweiterte Ausbildung“ zur Vermittlung von Grundlagen und praktischen „Tricks“ etwa zu bauprozessualen Fragen, Fragen der Mandatsbearbeitung im Baurecht aber auch zu Fragen der Baupraxis (etwa Technik, Betriebswirtschaft), die für das Verständnis des Tiefbaurechts von Bedeutung sind. Alle Leser sind aufgerufen, aktiv an der Gestaltung der TiefbauRecht mitzuwirken.

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Anregungen hierzu sind herzlich willkommen!

TiefbauRecht – TiefbauVertragsRecht – kurz belichtet

TiefbauRecht - TiefbauVertragsRecht - kurz belichtet

In die Kanalisation gelangter Beton

OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2002 – 24 U 200/01

Die Sorgfaltspflicht, bei Bauarbeiten die städtische Kanalisation vor dem Einlauf von Beton zu schützen, trifft auch den ausführenden Bauunternehmer.

Kabelschaden bei Tiefbauarbeiten: Technischer Minderwert?

OLG Bremen, Urteil vom 18.09.2003 – 2 U 78/02

1. Die Kabelschutzanweisung ist Ausdruck dessen, was dem Tiefbauunternehmen im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht obliegt.

2. Ein Tiefbauunternehmen muss durch geeignete Maßnahmen ermitteln, ob die Auskünfte eines Dritten auf hinreichend sicheren Informationen beruhen, sofern es sich bezüglich der Lage von Versorgungsleitungen auf diese Auskünfte verlassen will.

3. Für die Feststellung des Minderwertes eines beschädigten kv-Kabels kann das Rahmenregulierungsabkommen der VDEW mit dem HUK-Verband als Schätzgrundlage nach § 287 ZPO herangezogen werden.

Sorgfaltsanforderungen bei Versorgungsleitungen

OLG Naumburg, Urteil vom 05.02.2004 – 4 U 155/03

Auch wenn ein Energieversorgungsunternehmen einem Tiefbauunternehmen eine Schachtgenehmigung erteilt hat, ist dieses bei Unklarheiten zwischen dem angezeigten Schachtverlauf und der Schachtgenehmigung wegen seiner gesteigterten Sorgfaltspflichten gehalten, vor Beginn der Grabungsarbeiten ergänzende Überprüfungen anzustellen.

Hohe Erkundigungs- und Sicherungspflichten für Tiefbauunternehmen

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2004 – 15 U 29/04

1. Ein Tiefbauunternehmer muss bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen einer Stadt in gleichem Maße mit der Existenz von Telekommunikationsleitungen privater Anbieter rechnen, wie mit dem Vorhandensein von Strom-, Gas- oder Wasserleitungen der Versorgungsunternehmen oder mit Telefonleitungen.

2. Er muss sich im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzt.

Haftung für Tiefbauarbeiten auf Privatgrundstücken

OLG Hamm, Urteil vom 14.11.2006 – 21 U 43/06

Ein Tiefbauunternehmen hat bei Arbeiten auf einem Privatgrundstück nur dann erhöhte Erkundigungs- und Informationspflichten, wenn aufgrund der örtlichen Gegebenheiten besondere Anhaltspunkte für ein Vorhandensein von Versorgungsleitungen bestehen.

Schutz des Bestellers vor drohenden Schäden

OLG Naumburg, Urteil vom 20.10.2006 – 10 U 46/06

Dem Unternehmer obliegt als Nebenpflicht zum Werkvertrag die Pflicht, den Besteller vor drohenden Schäden zu bewahren. Schafft er durch seine Arbeit eine Gefahrenquelle, hat er diese zu bewachen und ggfls. abzusichern.

Tiefbauarbeiten: Haftung für Schäden

OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.2010 – 19 U 13/09

1. § 830 BGB dient der Überwindung von Beweisschwierigkeiten des Geschädigten bezüglich der haftungsbegründenden Kausalität.

2. Allein aus dem Vorhandensein von Schäden kann eine Sorgfaltspflichtverletzung ausführender Unternehmen bei der Durchführung von Leistungen nicht gefolgert werden.

3. Der Rechtsgedanke der §§ 904, 906 BGB ist nicht nur auf den Eigentümer des Nachbargrundstückes, sondern auch auf denjenigen, der die Nutzungsart des beeinträchtigten Grundstückes bestimmt, übertragbar.

4. Rissbildungen an Gebäuden in unmittelbarem Zusammenhang zur Durchführung von Tiefbauarbeiten können für einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch ausreichen.

5. Bei der Bemessung eines derartigen Schadenersatzanspruches sind die Grundsätze der Vorteilsausgleichung zu beachten.

Nachbarschäden durch Kanalbauarbeiten: Wer haftet?

OLG Koblenz, Urteil vom 01.04.2011 – 1 U 379/06

Kommt es aufgrund fehlerhaft ausgeführter Kanalbauarbeiten zu Gebäudeschäden, so steht dem betreffenden Hauseigentümer ein Anspruch auf Entschädigung gegen die auftragsvergebende Verbandsgemeinde und auf Schadensersatz gegen die ausführende Baufirma zu.

Straßenbauarbeiten: Gemeinde haftet für Gebäudeschäden!

OLG Brandenburg, Urteil vom 19.02.2010 – 5 U 200/08

Kommt es bei durch eine Gemeinde beauftragten Straßenbauarbeiten infolge des Einsatzes von Baumaschinen zu Rissen in einem Wohngebäude, so kann der Grundstückseigentümer einen angemessenen Ausgleich in Geld nach der Vorschrift über die Zuführung unwägbarer Stoffe verlangen.

Kurz belichtet: OLG Stuttgart zu der Frage ob der Ingenieur wirtschaftliche Belange des Bauherrn berücksichtigen muss

Kurz belichtet: OLG Stuttgart zu der Frage ob der Ingenieur wirtschaftliche Belange des Bauherrn berücksichtigen muss

vorgestellt von Thomas Ax

1. Bei einem vor dem 01.01.2018 geschlossenen – entgeltlichen – Vertrag über Ingenieurleistungen kann es sich um einen Werk- oder um einen Dienstvertrag handeln.

2. Grundsätzlich sind Architekten-/Ingenieurverträge über bauleitende bzw. planende Tätigkeiten dem Werkvertragsrecht zuzuordnen. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn eine oder mehrere erfolgsorientierte Aufgaben den Vertrag prägen.

3. Sowohl Architekten als auch Ingenieure haben im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte des Auftraggebers zu berücksichtigen und darauf zu achten haben, dass kein übermäßiger, nicht erforderlicher Aufwand betrieben wird.

4. Wird ein Ingenieur mit der Planung des Einbaus einer neuen Heizungsanlage beauftragt, ist seine Leistung mangelhaft, wenn er den Einbau eines Blockheizkraftwerks vorschlägt, obwohl dieses nicht notwendig ist bzw. die Erhitzung des Wassers nicht kontinuierlich gewährleisten kann.

OLG Stuttgart, Urteil vom 21.03.2023 – 12 U 312/20

Kurz belichtet: KG zu der Frage ob vor Vertragsschluss über eine Vorstrafe wegen Bestechlichkeit ungefragt aufzuklären ist

BGH zu der Frage, wann ein Architekt wegen unerlaubter Rechtsberatung haftet

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein Architekt/Ingenieur muss vor Vertragsschluss ungefragt über eine Vorstrafe aufklären, wenn diese berechtigten Anlass zu der Befürchtung gibt, dass der Architekt/Ingenieur den Planungsvertrag entweder nicht ordnungsgemäß erfüllen oder aber dem Auftraggeber durch die Verletzung von Nebenpflichten Schaden zufügen wird.

2. Ein Architekt/Ingenieur täuscht den Auftraggeber arglistig, wenn er den Auftraggeber vor Vertragsschluss nicht auf den Umstand hinweist, dass er wegen Bestechlichkeit rechtskräftig zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die er zur Zeit des Vertragsabschlusses im offenen Verzug verbüßt.

KG, Urteil vom 13.01.2023 – 21 U 74/22