Ax Rechtsanwälte

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VergMan ® – Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (2)

VergMan ® - Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (2)

Die Betriebskostenförderung für Kindertageseinrichtungen bemisst sich nach § 32 Hessisches Kinder- und Jugendhilfegesetzbuch (HKJGB), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Juni 2020 (GVBl. S. 436). Das Förderverfahren ist in der Verordnung zur Ausführung des Hessischen Kinder- und Jugendhilfegesetzbuches und über die Zuständigkeiten nach dem Jugendschutzgesetz, zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. Februar 2021 (GVBl. S. 129), geregelt.

Die Zuweisungen für Kindertageseinrichtungen setzen sich aus folgenden Pauschalen zusammen:

  • Grundpauschale je nach Alter und Betreuungsumfang der Kinder
  • Pauschale zur Umsetzung des KiQuTG je nach Größe der Tageseinrichtung
  • Qualitätspauschale für Kinder in Einrichtungen, die nach dem Bildungs- und Erziehungsplan für Kinder von 0 bis 10 Jahren in Hessen arbeiten
  • Pauschale für Schwerpunkt-Kitas für Kindertageseinrichtungen mit hohem Anteil von Kindern aus Familien, in denen vorwiegend nicht deutsch gesprochen wird, und/oder aus einkommensschwächeren Familien
  • Pauschalen zur Förderung von Kindern mit Behinderung für jedes Kind bis zum Schuleintritt, das die Maßnahmenpauschale nach der Rahmenvereinbarung Integrationsplatz erhält
  • Kleinkita-Pauschale für eingruppige Kindertageseinrichtungen.


Hinweise:
Die erhöhten Fördervoraussetzungen für die BEP-Qualitätspauschale für Kindertageseinrichtungen nach § 32 Abs. 3 HKJGB müssen erst ab dem Förderjahr 2023 erfüllt sein.

VergMan ® – Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (1)

VergMan ® - Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (1)

Für den Betrieb einer Tageseinrichtung für Kinder bedarf es der Einhaltung gesetzlich festgeschriebener Mindeststandards. Die Mindeststandards dienen dem Schutz der Kinder und sollen die Gewährleistung des Kindeswohls gemäß § 45 des Achten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VIII) in der Tageseinrichtung sicherstellen. Das heißt, dass die festgelegten Standards in Bezug auf die Qualifikation der beschäftigten Fachkräfte, die maximale Größe und Zusammensetzung der Gruppe sowie der Mindestpersonalbedarf jederzeit (und nicht nur zu einem bestimmten Stichtag) einzuhalten sind und nicht unterschritten werden dürfen. Die Einhaltung der Mindeststandards ist Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Tageseinrichtung.

Mindeststandards für den Betrieb einer Kindertageseinrichtung

Die Mindeststandards für Tageseinrichtungen für Kinder werden seit dem 1. Januar 2014 in den §§ 25a – 25d des Hessischen Kinder- und Jugendhilfegesetzbuches (HKJGB) geregelt.

Im sogenannten Fachkraftkatalog (§ 25b HKJGB) wird festgelegt, welche Berufsgruppen als Fachkräfte für die Leitung bzw. die Mitarbeit in einer Kindertageseinrichtung anerkannt werden. Zudem können Personen mit einer fachfremden Ausbildung mit der Mitarbeit in einer Kindergruppe in einer Tageseinrichtung betraut werden, wenn sie über einen Bezug zum Profil und Konzept der Tageseinrichtung verfügen, der von dem Träger zu begründen ist, mindestens über einen mittleren Bildungsabschluss und über eine abgeschlossene Fachschulausbildung oder gleichwertige Ausbildung, die einer Qualifikation der Niveaustufe 6 des Deutschen Qualifikationsrahmens (DQR) entspricht, sowie über Erfahrung in der Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern verfügen, sich im Umfang von mindestens 160 Stunden im Zeitraum von zwei Jahren nach Aufnahme der Tätigkeit im frühpädagogischen Bereich weiterbilden und deren Einsatz der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach Prüfung der genannten Voraussetzungen zugestimmt hat.

Die Regelungen zum personellen Mindestbedarf (§ 25c HKJGB) legen fest, wie viel Fachpersonal in einer Tageseinrichtung für Kinder mindestens erforderlich ist. Der Netto-Mindestpersonalbedarf ist kindbezogen zu errechnen und richtet sich nach der Zahl der vertraglich oder satzungsgemäß aufgenommenen Kinder in der Einrichtung, dem Alter der Kinder (hieraus ergibt sich der für das Kind maßgebliche Fachkraftfaktor) und ihrer vertraglich festgelegten Betreuungszeit (hieraus ergibt sich der für das Kind maßgebliche Betreuungsmittelwert). Zusätzlich zu den errechneten kindbezogenen Zeiten (Netto-Mindestpersonalbedarf) ist ein pauschaler Anteil von 22 % für Ausfallzeiten des Fachpersonals durch Krankheit, Urlaub, Fortbildung etc. (§ 25c Abs. 1 HKJGB) sowie 20 % für die Freistellung der Kita-Leitung vom unmittelbaren Gruppendienst (max. im Umfang von 1,5 Vollzeitstellen, § 25c Abs. 3 HKJGB) hinzuzurechnen.

Auch die Gruppengröße (§ 25d HKJGB) ist kindbezogen geregelt. Es gilt grundsätzlich eine (rechnerische) Obergrenze von 25 Kindern pro Gruppe. Die maximale Anzahl der Kinder in der Gruppe reduziert sich bei der Betreuung von Kindern, die jünger sind als 3 Jahre. In reinen Krippengruppen dürfen jedoch nicht mehr als maximal 12 Kinder betreut werden (§ 25d Abs. 1 Satz 3 HKJGB).

AxProjects – Vergabe von Kita- und Schulverpflegung von A bis Z

AxProjects - Vergabe von Kita- und Schulverpflegung von A bis Z

Ihre Kita oder Schule braucht eine Mittagsverpflegung? Ihre Kita oder Schule sucht einen anderen Speisenanbieter? Dann sind Sie als öffentlicher Auftraggeber gefragt! Wir verankern für Sie Qualitätsstandards bei der notwendigen Vergabe. Bei der Vergabe einer Verpflegungsleistung soll auf der einen Seite den Bedürfnissen der Einrichtung bzw. der Verpflegungsteilnehmer bestmöglich entsprochen werden. Auf der anderen Seite gilt es das geltende Vergaberecht zu beachten. Hier einen rechtlichen zulässigen Weg zu finden, der beiden Bedürfnissen entspricht, ist nicht immer ganz einfach. An die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung, sind hier hohe Anforderungen gestellt. Wir bieten eine deutschlandweit einmalige konkrete Hilfestellung, um von Anfang an die Qualität der Verpflegung verbindlich festzulegen. Wir halten die juristischen Rahmenbedingungen ein und sorgen für eine rechtssichere Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens. Besonders wichtig ist die sorgfältige Erstellung der Vergabeunterlagen, bei der die unterschiedlichen Gegebenheiten und Bedürfnisse der jeweiligen Einrichtungen berücksichtigt werden müssen. Dafür sorgen wir. Soll das Essen in Schulen und Kitas in Zukunft gesünder, ökologischer oder nachhaltiger werden, setzen wir das rechtssicher durch. Wir berücksichtigen die entscheidenden Qualitätskriterien bereits in den Vergabeunterlagen.

A

Abfälle und Entsorgung

Aus Gründen der Nachhaltigkeit sollten Abfälle und insbesondere Lebensmittelabfälle so gering wie möglich gehalten werden.
Beispiele für Vorgaben zur Verringerung des Abfallaufkommens in der Leistungsbeschreibung:
Zur Vermeidung des Abfallaufkommens hat der Auftragnehmer vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen folgende Vorgaben einzuhalten:
• Getränke in Dosen werden nicht verkauft bzw. ausgegeben.
• Es werden keine Einzelverpackungen in Form von Fertigdesserts (z. B. Jogurt im Becher) und Getränken verwendet.
• Es werden Mehrwegverpackungen oder wiederverwertbare Verpackungen verwendet.
• Es dürfen nur Küchenrollen und Papierhandtücher aus Altpapier verwendet werden.
• Es erfolgt die ausschließliche Verwendung von ungebleichtem Back-/Koch- und Heißfilterpapieren (z. B. Teefilter).
• Aluminium-Menüschalen dürfen (aufgrund der Gefahr der Freisetzung erhöhter Gehalte an Aluminium und Thallium) nicht verwendet werden.
• Speiseabfälle, Altglas, Pappe, Papier und Leichtverpackungen sowie Fette und Öle werden getrennt gesammelt und der Wertstoffsammlung
zugeführt. 

A

Abwechslungsreichtum in der Menügestaltung als Zuschlagskriterium

Der Auftraggeber verfolgt das Ziel, dass das Speiseangebot abwechslungsreich gestaltet wird. Das Speiseangebot ist abwechslungsreich
gestaltet, wenn innerhalb der nach der Leistungsbeschreibung einzusetzenden Lebensmittelgruppen wechselnde Lebensmittel verwendet und auf unterschiedliche Weise zubereitet und kombiniert werden.
Der Bieter hat aus diesem Grunde zwei Speisepläne für vier (4) Wochen mit dem Angebot einzureichen. Diese Speisepläne müssen ein Muster für die vom Bieter im Auftragsfalle verwendeten Speisepläne darstellen. Der Auftraggeber wird anhand der unter XX beschriebenen Bewertungsmethode bewerten, ob und inwieweit das Speisenangebot in den vom Bieter eingereichten Speiseplänen abwechslungsreich gestaltet ist. Weiter ist eine Bewertungsmethode zu entwerfen, anhand derer die geforderten Angaben der Bieter zu den vorgenannten Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien bewertet werden.
Beispiel für eine Bewertungsmethode:
Die unter XX geforderten Angaben der Bieter werden wie folgt bewertet:

3 Punkte:

Der Auftraggeber geht in der prognostischen Bewertung auf der Grundlage des vom Bieter eingereichten Speiseplans/der vom Bieter eingereichten Speisepläne davon aus, dass der Bieter das/die im jeweiligen Zuschlagskriterium beschriebene/n Ziel/Ziele vollständig erreichen wird; der Auftraggeber erkennt in der prognostischen Bewertung keine Kritikpunkte/Schwächen.

2 Punkte:

Der Auftraggeber geht in der prognostischen Bewertung auf der Grundlage des vom Bieter eingereichten Speiseplans/der vom Bieter eingereichten Speisepläne davon aus, dass der Bieter das/die im jeweiligen Zuschlagskriterium beschriebene/n Ziel/Ziele im Wesentlichen erreichen wird; der Auftraggeber erkennt in der prognostischen Bewertung lediglich wenige Kritikpunkte/Schwächen.

1 Punkt:

Der Auftraggeber geht in der prognostischen Bewertung auf der Grundlage des vom Bieter eingereichten Speiseplans/der vom Bieter eingereichten Speisepläne davon aus, dass der Bieter das/die im jeweiligen Zuschlagskriterium beschriebene/n Ziel/Ziele zu einem überwiegenden Teil erreichen wird; der Auftraggeber erkennt in der prognostischen Bewertung mehrere Kritikpunkte/Schwächen.

0 Punkte:

Der Auftraggeber geht in der prognostischen Bewertung auf der Grundlage des vom Bieter eingereichten Speiseplans/der vom Bieter eingereichten Speisepläne davon aus, dass der Bieter das/die im jeweiligen Zuschlagskriterium beschriebene/n Ziel/Ziele ansatzweise erreichen wird; der Auftraggeber erkennt in der prognostischen Bewertung zahlreiche Kritikpunkte/Schwächen.

 

A

Auftragsbekanntmachung

Soweit eine Auftragsbekanntmachung bei EU-weiten Vergaben erforderlich ist, wird das Vergabeverfahren durch die Übersendung der Auftragsbekanntmachung an das Amt für Veröffentlichung bei der EU eingeleitet. Die Bedeutung der Auftragsbekanntmachung sollte nicht unterschätzt werden, da mögliche Bieter anhand der Auftragsbekanntmachung erkennen, ob die Vergabe für sie interessant ist. Außerdem ist der Auftraggeber im weiteren Vergabeverfahren an die Angaben der Auftragsbekanntmachung gebunden. In den weiteren Vergabeunterlagen können diese Angaben zwar weiter konkretisiert, jedoch grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden. Um Widersprüche zwischen der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu vermeiden, ist es daher von Vorteil, zunächst die gesamten Vergabeunterlagen zu erstellen und anschließend die Auftragsbekanntmachung fertig zu stellen.

 

A

Auftragsgegenstand

Sobald der Auftraggeber die Entscheidung getroffen hat, Verpflegungsleistungen am Markt einzukaufen, hat er zu überlegen, welche Leistungen er im Einzelnen beschaffen möchte. Dabei steht dem Auftraggeber ein weites Leistungsbestimmungsrecht zu, da das Vergaberecht zwar die Art und Weise der Beschaffung regelt, nicht jedoch, was der Auftraggeber beschaffen möchte. Der Auftraggeber ist also berechtigt, den Inhalt der Leistung gemäß seinen Erfordernissen und Wünschen auszugestalten. Allerdings gilt das Leistungsbestimmungsrecht nicht unbegrenzt.
Seine Grenzen findet das Leistungsbestimmungsrecht in dem sog. Gebot der produktneutralen Ausschreibung.
Dies bedeutet, dass der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verweisen darf, wenn dadurch Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden (vgl. § 31 Abs. 6 S.1 VgV; § 23 Abs. 5 S. 1 UVgO). Allerdings kann ausnahmsweise vom dem Gebot der Produktneutralität abgewichen werden; u.a. wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist (vgl. § 31 Abs. 6 S.1 VgV; § 23 Abs. 5 S. 2 f. UVgO).

Eine Abweichung aus sachlichen Gründen setzt voraus, dass
• die Abweichung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
• vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
• solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen oder notfalls erwiesen) sind,
• die Bestimmung die Unternehmen nicht diskriminiert,
• und dies alles ausreichend dokumentiert wird.

Beispiel für eine Abweichung der produktneutralen Ausschreibung aus sachlichen Gründen:
Für eine Kita sollen Verpflegungsleistungen ausgeschrieben werden. Ausgehend vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung müssen alle Verpflegungssysteme zugelassen werden. Ist in der Kita jedoch keine Küche vorhanden und besteht keine Möglichkeit zur Aufbereitung von Mahlzeiten des Cook & Chill oder Cook & Freeze Systems, ist es i.S.v. § 31 Abs. 6 S.1 VgV bzw. § 23 Abs. 5 S. 2 f. UVgO sachlich gerechtfertigt, in der Leistungsbeschreibung allein das System Cook & Hold vorzugeben. Die Rechtsprechung setzt jeweils hohe Anforderungen an die Rechtfertigung für eine produktspezifische Ausschreibung und prüft genau, ob die vorgenannten Voraussetzungen eingehalten und dokumentiert sind (vgl.
für Verpflegungsleistungen VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.05.2018 – 1 VK 8/18).

 

Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots
Das wirtschaftlichste Angebot wird anhand der festgelegten Zuschlagskriterien (mitsamt etwaiger Unterkriterien) und entsprechend der angegebenen Gewichtung bestimmt. Hierbei ist der Auftraggeber an die festgelegten Zuschlagskriterien (nebst Unterkriterien) sowie deren Gewichtung und etwaige Bewertungsregeln gebunden.
VORSICHT
Es hat eine hinreichende Dokumentation des gesamten Wertungsvorgangs, also der einzelnen Wertungsstufen, und des Wertungsergebnisses zu erfolgen!
Vorabinformation bei EU-weiten Verfahren: Nach der Bestimmung des obsiegenden Bieters im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung müssen die nicht berücksichtigten Bieter über die geplante Zuschlagserteilung auf das Angebot des obsiegenden Bieters vorab informiert werden. Im Zuge dessen müssen den unterlegenen Bietern der Name des erfolgreichen Bieters, die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres eigenen Angebots und der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses mitgeteilt werden. Von den in § 134 Abs. 2 GWB für das Informationsschreiben vorgesehenen Formvarianten, sollte die elektronische Form oder das Fax i.S.v. § 134 Abs. 2 S. 2 GWB gewählt werden. In diesem Fall darf der Vertrag zehn Kalendertage nach Absendung des Informationsschreibens geschlossen werden.
Beispiel: Wird die Vorabinformation am 10.12.2019 per E-Mail versandt, endet die Wartefrist gemäß § 134 Abs. 2 S. 1 GWB mit Ablauf des 20.12.2019, so dass der Zuschlag frühestens am 21.12.2019 erteilt werden darf.
Außerdem besteht auch im nationalen Verfahren nach § 46 Abs. 1 UVgO für jeden nicht erfolgreichen Bieter die Möglichkeit, sich über das Ergebnis der Vergabe und insbesondere die wesentlichen Gründe für die Ablehnung seines Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes und den Namen des erfolgreichen Bieters zu informieren. Hierfür muss ein Antrag gestellt werden. Die Vergabestelle muss die entsprechenden Informationen innerhalb von 15 Tagen nach Vertragsschluss erteilen. Unbeschadet dessen hat die Vergabestelle die Bieter unverzüglich über die erfolgte Zuschlagserteilung zu informieren.

B

Berücksichtigung besonderer Ernährungsbedürfnisse

Die Berücksichtigung individueller Unverträglichkeiten und kultureller Essgewohnheiten sollte Bestandteil des Verpflegungsangebots sein.
Beispiele für Vorgaben zur Berücksichtigung besonderer Ernährungsbedürfnisse in der Leistungsbeschreibung
• Der Auftragnehmer hat Essensteilnehmern mit Allergien oder krankheitsbedingten Einschränkungen nach entsprechender Attest-Einreichung die Teilnahme am Essen durch ein diesen Essensteilnehmern gerecht werdendes Essensangebot zu ermöglichen. Für diese Personen sind gesonderte Mahlzeiten anzubieten, welche den jeweiligen Erfordernissen gerecht werden.
• Wird ein schweinefleischhaltiges Gericht angeboten, muss ein Alternativgericht mit einer anderen Fleischsorte angeboten werden, soweit einem oder mehreren Essensteilnehmern aus religiösen und/oder sonstigen Gründen der Konsum von Schweinefleisch untersagt ist.

 

B

Biologische Produkte

Ökologisch/biologisch hergestellte Produkte fördern die Nachhaltigkeit. Davon profitieren Umwelt, Tiere und Menschen. In der ökologischen/biologischen Erzeugung bestehen derzeit hohe verbindliche Standards bezüglich des Tierwohls. Für die Beschaffung von Lebensmitteln, die aus ökologischer/biologischer Erzeugung stammen bietet es sich an, einen Mindestanteil an ökologischen/ biologischen Produkten bezogen auf den Gesamtwareneinsatz festzulegen. Dafür ist zu überlegen, in welchem Umfang ökologische/biologische Produkte verwendet werden sollen. Die Bayerischen Leitlinien Gemeinschaftsverpflegung empfehlen einen Mindestanteil an ökologischen/biologischen Produkten von nicht unter 10-20 %. Im Sinne der Nachhaltigkeit und im Rahmen der Verfügbarkeit kann der Prozentsatz auch höher angesetzt werden. Dabei ist zu definieren, ob lediglich bestimmte Produkte, bestimmte Produktgruppen oder aber das Gesamtangebot aus ökologischen/biologischen Produkten bestehen sollen.
Beispiel für eine Leistungsbeschreibung, durch die der Auftraggeber sicherstellen will, dass der monetäre Anteil der vom Auftragnehmer für den Auftrag einzusetzenden Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto) mind. 20 % beträgt.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 (EG-Öko-VO) zu verwenden. Der monetäre Anteil der für den Auftrag einzusetzenden Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto) muss mindestens 20 % betragen.
Beispiel für eine Leistungsbeschreibung bei einer Ausschreibung eines Kantinenbetriebes, bei der der Auftraggeber sicherstellen will, dass der monetäre Anteil der vom Auftragnehmer für den Auftrag einzusetzenden Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto) mindestens 20 % beträgt. Weiter will der Auftraggeber bei diesem Beispiel sicherstellen, dass einzelne Komponenten der auf dem Speiseplan beschriebenen Speisen als Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion …… i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gekennzeichnet werden.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 zu verwenden. Der monetäre Anteil der für den Auftrag einzusetzenden Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto) muss mindestens 20 % betragen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber spätestens nach Ablauf eines (1) Monats ab Zuschlagserteilung den Nachweis über die Beantragung der Zertifizierung nach § 6 Ökolandbaugesetz i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 unaufgefordert vorzulegen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber den Nachweis über die erfolgreiche Zertifizierung spätestens nach Ablauf von drei (3) Monaten ab Leistungsbeginn unaufgefordert vorzulegen. Kommt der Auftragnehmer dieser Verpflichtung nicht nach, hat der Auftraggeber das Recht, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.
Beispiel für ein Zuschlagskriterium, durch das der Auftraggeber bei der Wertung positiv berücksichtigen will, dass der Bieter, über die in der Leistungsbeschreibung beschriebene Mindestanforderung hinaus, einen größeren Anteil an Produkten aus ökologischer/biologischer Produktion anbietet.
Der monetäre Anteil der für den Auftrag einzusetzenden Produkte aus ökologischer/biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto) hat gemäß der Leistungsbeschreibung mindestens 20 % des monetären Wareneinsatzes gemessen am Gesamtwareneinsatz (Brutto) zu betragen. Ein Angebot mit höherem Anteil an ökologischen/biologischen Produkten wird gemäß nachfolgender Tabelle besser bewertet.
Monetärer Anteil der für den Auftrag einzusetzenden ökologischen/biologischen Produkte i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto)
<10 % 0
<20 % 1
<30 % 2
≥30 % 3

 

D

Dienstleistungskonzession

Bei einer Dienstleistungskonzession räumt der Auftraggeber dem Auftragnehmer (Speisenanbieter) für die von diesem zu erbringende Dienstleistung das Recht zur Verwertung der Dienstleistung ein (ggf. zzgl. einer Zahlung). Die Vergütung für seine Dienstleistung erhält der Auftragnehmer von Dritten (z. B. den Essensteilnehmern). Wesentliches Unterscheidungsmerkmal zum öffentlichen Dienstleistungsauftrag ist dabei, dass bei einer Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko beim Auftragnehmer liegt, was voraussetzt, dass dieser das wirtschaftliche Nutzungs- und Verwertungsrisiko trägt.
Die Laufzeit eines Konzessionsvertrages muss gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 KonzVgV zeitlich begrenzt sein. Die regelmäßige Laufzeit von Dienstleistungskonzessionen bei Verpflegungsleistungen liegt bei fünf Jahren.
Beispiel für eine Dienstleistungskonzession
Eine öffentliche Einrichtung vergibt die Bewirtschaftung ihrer Betriebsgastronomie für die Dauer von vier Jahren. Der Betreiber erhält das Nutzungsrecht für die Kantine und bietet die von ihm zubereiteten Speisen auf eigenes wirtschaftliches Risiko an. Die Speisen werden direkt von den Essensteilnehmern bezahlt.
„Das Betriebsrisiko liegt beim Auftragnehmer“
Was bedeutet das?
In der Praxis zahlen in diesen Fällen die Essensteilnehmer bzw. bei Kindern deren Eltern regelmäßig auf Grundlage privatrechtlicher Verträge
direkt an den Speisenanbieter eine Vergütung.
Soweit eine Zuzahlung seitens des Auftraggebers erfolgt, darf diese nicht so hoch sein, dass kein Betriebsrisiko für den Auftragnehmer mehr besteht.
Andernfalls handelt es sich nicht um eine Dienstleistungskonzession, sondern um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag.

 

E

Eignungskriterien

Öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge und Dienstleistungskonzessionen werden an fachkundige und leistungsfähige (= geeignete) Unternehmen vergeben. Zur Überprüfung der Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bieter legt der Auftraggeber bestimmte Eignungskriterien fest. Eignungskriterien dürfen sich auf folgende Aspekte beziehen:
• Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
• wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
• technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Die Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis stehen.
Welche Kriterien können als Eignungskriterien definiert werden?
Oberhalb der Schwellenwerte sind die maßgeblichen Regelungen für die Eignungskriterien in den §§ 44-46 VgV aufgeführt.
Unterhalb der Schwellenwerte sind Vorgaben zu Eignungskriterien in § 33 UVgO zu finden.
Bei der Vergabe von Verpflegungsleistungen bietet es sich insbesondere an, Nachweise betreffend die Eignungskategorie der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Bieter zu fordern.
Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Bieter bei der Vergabe von Verpflegungsleistungen können u.a. verlangt werden:
• Angemessene Anzahl an Referenzen über geeignete Leistungen der letzten drei Jahre (unter Berücksichtigung von Verpflegungssystem/täglich zu liefernder Portionszahl)
• Beschreibung der Maßnahmen der Qualitätssicherung, hier insbesondere Qualitätsmanagementsystem einschließlich Hygienekonzept
• Erklärung zur durchschnittlichen Beschäftigtenanzahl des Unternehmens und des Führungspersonals aus den letzten drei Jahren
• Einschlägige berufliche Qualifikation der Leitung des Unternehmens, z. B. Koch, Diätassistent, Ökotrophologe oder vergleichbare Ausbildung
• Nachweis über technische Fachkräfte in der Qualitätskontrolle

 

E

Eignungsprüfung

Können die Eignungskriterien nicht erfüllt werden, wird das Angebot ausgeschlossen. Es findet eine unternehmensbezogene Prüfung statt. Dabei können die Eignungsanforderungen lediglich erfüllt oder nicht erfüllt werden, d. h. ein Bieter ist entweder geeignet oder aber nicht geeignet. Ein Vergleich mit anderen Bietern findet nicht statt. Infolgedessen darf nicht berücksichtigt werden, ob ein Bieter besser oder schlechter im Vergleich zu anderen Teilnehmern des Vergabeverfahrens geeignet ist. Es gibt kein „Mehr an Eignung“. Sind die Eignungsanforderungen nicht erfüllt, führt dies zwingend zum Ausschluss des Bieters vom weiteren Vergabeverfahren.

 

F

Fachliche und rechnerische Richtigkeit; Angemessenheit des Preises

Die fachliche und rechnerische Richtigkeit der Angebote sowie die Angemessenheit der angebotenen Gesamtpreise wird geprüft. Auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Entscheidend ist der Gesamtpreis des Angebotes. Ausgangspunkt der Angemessenheitsbestimmung sind üblicherweise die anderen Angebote oder aber die eigene Kostenschätzung des Auftraggebers. In der Praxis wird grundsätzlich eine Aufklärungserfordernis ab einem 20 %igen Abstand angenommen. Enthält ein Angebot einen ungewöhnlich niedrigen Preis, muss der Bieter durch Aufklärung die Möglichkeit erhalten, diesen nachvollziehbar zu erklären.

Wird der Preis durch den Bieter nicht nachvollziehbar erklärt, wird das Angebot ausgeschlossen. Ein Angebotsausschluss ohne vorangehende Aufklärung ist unzulässig. Die Einzelheiten der Angemessenheitsprüfung ergeben sich aus § 60 UVgO und § 44 UVgO.

 

F

Fairer Handel

Die Verwendung von fair gehandelten Produkten kann als sozialer und ökologischer Aspekt bei der Auftragsvergabe berücksichtigt werden. Als solche Produkte kommen z.B. Kaffee und Bananen in Betracht. Orientierung hierzu bietet das Fairtrade-Siegel.
Beispiel für die Vorgabe zur Verwendung von fair gehandelten Produkten (hier: Kaffee und Bananen) in der Leistungsbeschreibung:
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Kaffee und Bananen, die außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes angebaut oder weiterverarbeitet wurden, nur zu verwenden, wenn diese Produkte den sozialen und ökologischen Anforderungen des Fairtrade-Siegels entsprechen. Soweit der Auftragnehmer im Rahmen der Auftragsausführung Kaffee und Bananen, die außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes angebaut oder weiterverarbeitet wurden, verwendet hat, hat er dem Auftraggeber unaufgefordert am Ende des Vertragsjahres durch Vorlage von Lieferscheinen und Rechnungen nachzuweisen, dass diese Produkte die Anforderungen des Fairtrade-Siegels erfüllen.

 

F

Frische und Verarbeitungsqualität

In der Gemeinschaftsverpflegung werden Produkte unterschiedlicher Convenience-Stufen verwendet. Hierbei sind u.a. aus ernährungsphysiologischen und sensorischen Aspekten Produkte der ConvenienceStufen 0 bis 2 zu bevorzugen.
Beispiel für eine Mindestanforderung in der Leistungsbeschreibung, mit der der Auftraggeber sicherstellt, dass eine nährstoffoptimierte und abwechslungsreiche Verpflegung erfolgt:

• Werden Convenience-Produkte der Stufen 4 oder 5 eingesetzt, sind bei der Speisenzubereitung Produkte im Umfang von XX % des auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatzes (Brutto) mit niedriger Conveniencestufe (0 bis 2) zu ergänzen.

und/oder

• Mind. XX % des auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatzes (Brutto) müssen den Convenience-Stufen 0 bis 2 entsprechen.

und/oder

• Maximal XX % des auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatzes (Brutto) darf den Convenience-Stufen 4 und 5 entsprechen.

und/oder

• Soweit kein frisches Obst und Gemüse eingesetzt wird, ist tiefgekühltes Gemüse und tiefgekühltes Obst einzusetzen

G

Gentechnikfreie Produkte

Möchte die Einrichtung dem Wunsch nach gentechnikfreien Produkten entsprechen, kann dies in der Leistungsbeschreibung festgehalten werden. Beispiel für die Vorgabe zur Verwendung von gentechnikfreien Produkten in der Leistungsbeschreibung Es werden keine gentechnisch veränderten Lebensmittel eingesetzt. Die eingesetzten tierischen Produkte (d.h. Milch und Milchprodukte, Frischfleisch, Fleischund Wurstwaren, Eier und Eiprodukte) stammen aus gentechnikfreier Fütterung.

 

G

Gütezeichen als Qualitätsnachweis

Als Nachweis bestimmter Qualitätsansprüche bieten Gütezeichen i.S.v. § 34 VgV bzw. § 24 UVgO Orientierung. Vergaberechtlich dürfen unter bestimmten Voraussetzungen Gütezeichen als Beleg dafür gefordert werden, dass die Liefer- oder Dienstleistung bestimmten Merkmalen entspricht. Es müssen dabei auch andere Gütezeichen akzeptiert werden, die gleichwertige Anforderungen an die Leistung stellen. Wenn ein Bieter außerdem keine Möglichkeit hat, innerhalb einer einschlägigen Frist ein gefordertes Gütezeichen zu erlangen, muss der Auftraggeber auch andere Belege akzeptieren, welche die geforderten Kriterien nachweisen.
Im Vergabeverfahren darf außerdem nur dann ein Gütezeichen gefordert werden, wenn alle Anforderungen des Gütezeichens für die Bestimmung der Merkmale der Leistung geeignet sind und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Verlangt der Auftraggeber nicht die Erfüllung aller Anforderungen des Gütezeichens, muss er angeben, welche Anforderungen gemeint sind und diese konkret benennen.

 

L

Lieferauftrag, Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession

Öffentliche Auftraggeber können Verpflegungsleistungen als öffentlichen Liefer- oder Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession vergeben. Danach richten sich die zu beachtenden Vergabebestimmungen und die relevanten EU-Schwellenwerte.
Ein öffentlicher Liefer- oder Dienstleistungsauftrag unterscheidet sich von einer Dienstleistungskonzession u.a. dahingehend, dass der Auftraggeber für die vom Auftragnehmer erbrachte Leistungserbringung ein Entgelt an den Auftragnehmer bezahlt.
Beispiel für einen Lieferauftrag
Der Träger einer Kita vergibt den Auftrag zur Lieferung von Mittagsverpflegung für eine Kita. Der Lieferant liefert die fertig zubereiteten Speisen zur Kita und erhält vom Träger die vereinbarte Vergütung. Weitere Leistungen erbringt der Lieferant nicht.

 

L

Lose

Um den Mittelstand in Deutschland zu unterstützen, fordert das Vergaberecht, Aufträge in Teilaufträge, sog. Lose, aufzuteilen (§ 97 Abs. 4 S. 2 GWB; § 22 Abs. 1 S. 1 UVgO). Das bedeutet, dass Leistungen grundsätzlich in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind.

Beispiel für eine Losaufteilung der Menge nach (Teillose):
Es soll ein Auftrag zur Belieferung von fünf (5) räumlich entfernt auseinander liegenden Schulen mit Mittagsverpflegung vergeben werden. Nach dem vorgenannten Grundsatz der Losaufteilung hat der Auftraggeber für die räumlich entfernt liegenden Schulen fünf (5) unterschiedliche Teillose zu bilden.

Allerdings kann von dem Grundsatz der Losaufteilung abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (vgl. § 97 Abs. 4 S. 3 GWB, § 22 Abs. 1 S. 2 UVgO). Es ist aus diesem Grunde in jedem Einzelfall zu prüfen, ob einzelne oder sogar alle Lose aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen zu einem Gesamtauftrag zusammengefasst werden können. Dabei ist zu beachten, dass Lose regelmäßig insbesondere kleineren und regionalen Speisenanbietern eine Teilnahme an einem Vergabeverfahren erlauben. Je umfangreicher der jeweilige Auftrag, desto schwieriger wird es in der Regel für kleine Unternehmen, diesen Auftrag ausführen zu können und sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen.
Beispiel für eine Abweichung vom Grundsatz der Losaufteilung:
Ein Träger beabsichtigt, einen Auftrag zur Speisenlieferung für eine Schule und die daneben liegende Kita zu vergeben. Er hat berechnet, dass die täglichen Fahrtkosten außer Verhältnis zu den Kosten für die Speisen stehen, wenn getrennte Lieferaufträge für die Schule und Kita vergeben würden.
Weiter wäre der einzelne Auftrag zur Speisenversorgung der Kita aufgrund der geringen Anzahl der dort zu versorgenden Kinder und der Fahrtkosten unwirtschaftlich für den Träger und daher nicht umsetzbar. Unter diesen Voraussetzungen sprechen im Rahmen der jeweils durchzuführenden Interessensabwägung gute Gründe dafür, dass wirtschaftliche Gründe eine Gesamtvergabe der Speisenlieferung für Schule und Kita erfordern.

Außerdem können sog. Angebots- und Zuschlagslimitierungen festgelegt werden. Dies bedeutet, dass jeder Bieter nur auf eine begrenzte Anzahl von Losen Angebote abgeben darf (= Angebotslimitierung) und der Auftraggeber die Zahl der Lose begrenzen kann, auf die ein Bieter den Zuschlag erhalten darf (= Zuschlagslimitierung).
So kann verhindert werden, dass ein einzelner Bieter den Zuschlag für alle Lose erhält. Siehe hierzu im Einzelnen § 30 VgV und § 22 UVgO.

 

L

Leistungsbeschreibung

Kernstück der Vergabeunterlagen ist die Leistungsbeschreibung, in der die ausgeschriebene Leistung beschrieben sein muss. Daher muss die Leistungsbeschreibung mit größter Sorgfalt unter Beachtung der Vergabegrundsätze erstellt werden. Die Leistungsbeschreibung muss eine klare Kalkulationsgrundlage für die Bieter bieten. Daher sind alle kalkulationsrelevanten Umstände in der Leistungsbeschreibung anzugeben.
Die zu erbringenden Leistungen sind so eindeutig und erschöpfend wie möglich darzustellen.
Basis für die Leistungsbeschreibung sind bei der Vergabe von Verpflegungsaufträgen regelmäßig die Ergebnisse der Analysephase und das ggf. daraufhin erstellte Verpflegungskonzept.

Dabei bietet sich die Möglichkeit an, in der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen an die Qualität der vom Auftragnehmer zu erbringenden Verpflegungsleistung festzulegen.

Mindestanforderungen sind vom Auftraggeber festgelegte Anforderungen an die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung, z.B. die Vorgabe, eine Mahlzeit anzubieten, bei der die Warmhaltezeit maximal 180 Minuten beträgt. Ein Angebot, das die Mindestanforderungen nicht erfüllt, ist von der Wertung zwingend auszuschließen (§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV; § 42 Abs. 1 Nr. 4 UVgO).
Die Anforderungen der Leistungsbeschreibung sind mit Augenmaß zu formulieren. Je höher die Anforderungen an die Verpflegungsleistungen sind, desto weniger Bieter können diese möglicherweise erfüllen. Dies kann dazu führen, dass keine Angebote abgegeben werden.
In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Bieter gleich verständlich ist und die Angebote der Bieter miteinander verglichen werden können. Hat ein Bieter dennoch offene Fragen, kann er diese beim Auftraggeber stellen und insbesondere klarstellende oder ergänzende Informationen einholen. Diese zusätzlichen Informationen müssen allen Bietern zugänglich gemacht werden, um die Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten. Eine nicht eindeutige  Leistungsbeschreibung kann dazu führen, dass Auftraggeber und Bieter unterschiedliche Ansichten über den genauen Leistungsumfang haben.
Hierbei gilt: Widersprüche und Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gehen im Zweifel zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Mit der Angebotsunterzeichnung wird die Leistungsbeschreibung zum Vertragsbestandteil und die Bieter verpflichten sich, die geforderten
Leistungen zu erbringen.

 

M

Markterkundung

Im Vorfeld eines Vergabeverfahrens können Markterkundungen durchgeführt werden, um auf diese Weise die Auftragsvergabe vorzubereiten und Unternehmen über die Auftragsvergabepläne und -anforderungen zu unterrichten (vgl. näher § 28 VgV; § 20 UVgO).

 

Q

Qualität der eingesetzten Produkte

Um eine hohe Lebensmittelqualität der eingesetzten Produkte sicherzustellen, sollten diese eine gute Produktqualität vorweisen und unter klaren Anforderungen produziert sowie verarbeitet werden. Orientierung zur Erfüllung der Qualitätsansprüche bietet das Gütezeichen „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayern, das spezifisch für verschiedene Produktbereiche Qualitätsansprüche definiert.
Beispiel für eine Vorgabe zur Qualität des verwendeten Rindfleisches in der Leistungsbeschreibung unter Verwendung des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ Der Auftragnehmer hat ausschließlich Rindfleisch zu verwenden, das nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayern zertifiziert ist.
Beispiel für einen Nachweis, anhand dessen geprüft werden kann, ob der Auftragnehmer die im vorgenannten Beispiel beschriebenen Anforderungen einhält und ausschließlich Rindfleisch verwendet, welches nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns zertifiziert ist:

Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber spätestens innerhalb eines Monates nach Leistungsbeginn durch Vorlage eines auf den Auftragnehmer für „Rindfleisch“ ausgestellten Zertifikats „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayern sowie weiteren geeigneten Unterlagen (z.B. Lieferscheinen, Speiseplänen, Essenszahlen) prüfbar und nachvollziehbar nachzuweisen, dass er ausschließlich Rindfleisch, welches nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns zertifiziert ist, einsetzt. Sofern der Auftragnehmer nicht selbst nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayern zertifiziert ist, hat der Auftragnehmer durch Vorlage des Zertifikats oder mehrerer Zertifikate, welche auf den bzw. die jeweiligen Lieferanten ausgestellt ist/sind, nebst weiteren geeigneten Unterlagen (z.B. Lieferscheinen, Speiseplänen, Essenszahlen) für den Auftraggeber prüfbar und nachvollziehbar nachzuweisen, dass das von ihm eingesetzte Rindfleisch nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns zertifiziert ist.
Der Auftragnehmer hat die in Satz 1 oder Satz 2 beschriebenen Nachweise auch dann zu erbringen, wenn der Auftraggeber ihn hierzu während der Vertragslaufzeit auffordert. In diesem Fall hat der Auftragnehmer das entsprechende Zertifikat sowie die weiteren Unterlagen dem Auftraggeber innerhalb von fünf (5) Kalendertagen nach Zugang der Aufforderung zu übermitteln.
Beispiel für ein Zuschlagskriterium, durch die der Auftraggeber bei der Wertung positiv berücksichtigen will, dass der Bieter über die in der Leistungsbeschreibung beschriebenen Mindestanforderungen hinaus, einen größeren Anteil an Produkten, die nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns zertifiziert sind, anbietet.
Bietet der Bieter über die in der Leistungsbeschreibung aufgestellte Mindestanforderung, ausschließlich Rindfleisch zu verwenden, das nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns zertifiziert ist, hinaus Produkte der in den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns genannten Produktbereiche „Milch und Erzeugnisse auf Milchbasis“ und/oder „Teigwaren“ und/oder „Speise- und Speisefrühkartoffeln“ an, erhält das Angebot zusätzlich für jeden weiteren dieser Produktbereiche einen (1) Punkt.
Der Bieter hat hierzu in seinem Angebot anzugeben, welche weiteren Produktbereiche, die die Qualitätsund Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns erfüllen, er im Auftragsfalle einsetzen wird. Weiter hat der Bieter mit seinem Angebot durch die Vorlage der entsprechenden Zertifikate nachzuweisen, dass er oder seine Lieferanten für diese weiteren Produktbereiche nach den Qualitäts- und Prüfbestimmungen des Gütezeichens „Geprüfte Qualität“ des Freistaates Bayerns zertifiziert sind.

 

R

Rechtsschutz

Nationale Verfahren

Bei einem Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte besteht nur ein eingeschränkter Rechtsschutz. Bieter können lediglich eine Beschwerde bei der zuständigen Aufsichtsbehörde sowie den jeweils zuständigen VOB/VOLStellen einreichen bzw. im Vorfeld der Zuschlagserteilung eine einstweilige Verfügung beim zuständigen Zivilgericht auf vergaberechtskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens bzw. Unterbleiben der Zuschlagserteilung erwirken. Nach wirksamer Zuschlagserteilung kann diese im Wege des ordentlichen Rechtsschutzes nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dann greifen nur noch etwaige Schadensersatzansprüche.

EU-weite Verfahren

Bei einem Verfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte sieht § 134 GWB – aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes – eine Informations- und Wartepflicht für öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung vor (siehe hierzu S. 34). Innerhalb dieser Wartefrist können die unterlegenen Unternehmen die geplante Zuschlagserteilung auf ihre Vergaberechtskonformität hin prüfen und gegen die Zuschlagserteilung ggf. einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer einreichen. Die zuständige Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag eines antragsbefugten Unternehmens ein (= Antragserfordernis). Sofern bis zum Ablauf der Wartefrist dagegen kein Nachprüfungsantrag eingereicht wurde, darf der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag erteilen.
Die einzelnen Anforderungen an einen Nachprüfungsantrag sind in §§ 160, 161 GWB festgelegt. Insbesondere muss der geltend gemachte Vergabemangel grundsätzlich vor Erhebung des Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden und keine oder keine ausreichende Abhilfe der ausschreibenden Stelle erfolgt sein. Der Nachprüfungsantrag muss sodann innerhalb von 15 Kalendertagen nach dem Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, und noch vor (wirksamer) Zuschlagserteilung gestellt
werden.
Im vergaberechtlichen Rechtsschutz gilt die Beschleunigungsmaxime, d. h., grundsätzlich muss innerhalb von fünf Wochen ab Eingang des Nachprüfungsantrages vonseiten der Vergabekammer eine Entscheidung gefällt werden. Gegen diese Entscheidung können die Verfahrensbeteiligten innerhalb von zwei Wochen nach Maßgabe der §§ 171 ff. GWB beim Oberlandesgericht eine sofortige Beschwerde einlegen.

 

S

Seefische aus bestandserhaltender und nachhaltiger Fischerei

Um die Nachhaltigkeit in der Warenbeschaffung zu gewährleisten, bietet es sich an, als einen der Aspekte Seefische aus bestandserhaltender Fischerei zu fordern. Orientierung bietet hier beispielsweise das Gütezeichen „Marine Stewardship Council“ (MSC).
Beispiel für die Vorgabe zur Verwendung von Seefisch aus bestandserhaltender und nachhaltiger Fischerei in der Leistungsbeschreibung:
Der Auftragnehmer verwendet Seefische, welche die Anforderungen des Gütezeichens „Marine Stewardship Council“ (MSC) erfüllen. Der Auftragnehmer hat unaufgefordert am Ende eines jeden Vertragsjahres durch Vorlage von Unterlagen (z.B. Lieferscheinen und Rechnungen) und Essenszahlen nachzuweisen, dass er ausschließlich Seefische eingesetzt hat, welche die Anforderungen des Gütezeichens „Marine Stewardship Council“ (MSC) erfüllen. Aus den vom Auftragnehmer eingereichten Unterlagen müssen sich für den Auftraggeber die Produkte eindeutig als zertifiziert identifizieren lassen.

 

V

Verwendung von saisonalem Obst und Gemüse als Zuschlagskriterium

Der Auftraggeber verfolgt das Ziel, dass das Speiseangebot saisonales Obst und Gemüse umfasst.
Als saisonales Obst und Gemüse gelten solche Produkte, die in dem als Anhang XX beigefügten Saisonkalender genannt sind. Im Saisonkalender ist beschrieben, zu welchem Jahreszeitraum diese Produkte in der Region des Leistungsortes geerntet und auf dem Markt angeboten werden („Ernteund Angebotszeitraum“). Das vom Auftragnehmer verwendete saisonale Obst und Gemüse muss nicht aus der Region des Leistungsortes stammen.
Es darf allerdings nur innerhalb des im Saisonkalender für das jeweilige Produkte definierten Ernte- und Angebotszeitraum verwendet werden.
Der Auftraggeber beabsichtigt auf diese Weise den Kindern die in den Lehrplänen verankerte Ernährungskompetenz auch über den Unterricht hinaus zu vermitteln und auf praktische Art und Weise erfahrbar zu machen. Der Bieter hat aus diesem Grunde zwei Speisepläne für jeweils vier (4) Wochen aus zwei (2) unterschiedlichen Jahreszeiten mit dem Angebot einzureichen. Diese Speisepläne müssen ein Muster für die vom Bieter im Auftragsfalle verwendeten Speisepläne darstellen. Der Auftraggeber wird anhand der unter XX beschriebenen Bewertungsmethode bewerten, ob und inwieweit sich aus dem Speiseplan ergibt, dass der Bieter saisonales Obst und Gemüse verwendet.

 

V

Vegetarische Gerichte

Häufig finden sich auf Speiseplänen sehr viele Fleischgerichte.

Beispiele für Vorgaben zur Häufigkeit fleischhaltiger Gerichte in der Leistungsbeschreibung
• Wird täglich nur ein Menü angeboten, stehen wöchentlich mindestens ein und maximal zwei fleischhaltige Gerichte auf dem Speiseplan.
• Stehen zwei oder mehr Menüs täglich zur Auswahl, darf maximal eines davon als fleischhaltiges Gericht angeboten werden.

 

W

Warmhaltezeit der Speisen

Die Warmhaltezeit bezeichnet die Zeitspanne zwischen der Beendigung des Garprozesses und der Speisenausgabe an den letzten Tischgast. Mit zunehmender Warmhaltezeit nimmt die Qualität der Speisen ab, sodass eine Regelung über die maximale Warmhaltezeit getroffen werden sollte.
Beispiel für Mindestanforderungen zu Warmhaltezeiten der Speisen in der Leistungsbeschreibung Es sind möglichst kurze Warmhaltezeiten vorzusehen. Die Warmhaltezeit bezeichnet die Zeitspanne zwischen der Beendigung des Garprozesses und der Speisenausgabe an den letzten Tischgast. Die Warmhaltezeit für alle Komponenten beträgt maximal drei Stunden.
Die Lager-, Transport- und Ausgabetemperatur von kalten Speisen beträgt maximal 7 °C. Die Warmhalte-, Transport und Ausgabetemperatur von warmen Speisen beträgt mindestens 65 °C. Die Wärmebzw. Kühlkette wird nicht unterbrochen.

 

Z

Zielgruppenorientierung des Speiseplans als Zuschlagskriterium

Unterkriterium:
Verständliche Darstellung der Menülinien Im vom Auftragnehmer verwendeten Speiseplan müssen die Menülinien für die zu verpflegende Personengruppe verständlich dargestellt sein. Die Menülinien sind verständlich dargestellt, wenn für diese Personengruppe eindeutig erkennbar ist, aus welchen Speisenkomponenten die Menülinien bestehen.
Der Bieter hat aus diesem Grunde einen Speiseplan für vier (4) Wochen mit dem Angebot einzureichen.
Dieser Speiseplan muss ein Muster für die vom Bieter im Auftragsfalle verwendeten Speisepläne darstellen. Der Auftraggeber wird anhand der unter XX beschriebenen Bewertungsmethode bewerten, ob und inwieweit in dem vom Bieter eingereichten Speiseplan die Menülinien für die zu verpflegende Zielgruppe verständlich dargestellt sind.
Unterkriterium:
Individuelle Ausrichtung der Speisen
Der Auftragnehmer hat das in der Leistungsbeschreibung geforderte Speisenangebot an den individuellen Anforderungen der Zielgruppe auszurichten.
Aus Gründen der Transparenz und Bestimmtheit muss sodann der Begriff der „individuellen Anforderungen der Zielgruppe“ konkretisiert werden. Bei einer Ausschreibung betreffend die beabsichtigte Verpflegung einer Kita könnte beispielhaft wie folgt formuliert werden:
Der Bieter hat aus diesem Grunde auf maximal drei (3) DIN-A-Seiten auf die folgenden Punkte einzugehen:

• Dem Auftraggeber ist es wichtig, dass der Auftragnehmer die Wünsche und Anregungen der Kinder und Eltern und Mitarbeiter der Kita zur Speiseauswahl bei der Speiseplangestaltung berücksichtigt, dabei aber gleichzeitig die Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung einhält; diese also nicht aufgrund der Wünsche und Anregungen reduziert. Der Bieter hat aus diesem Grunde zu beschreiben, wie er im Auftragsfall konkret die Wünsche und Anregungen der Kinder und Eltern und Mitarbeiter der Kita zur Speiseauswahl berücksichtigen wird und dabei gleichzeitig sicherstellen wird, dass die Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung eingehalten werden.

• Dem Auftraggeber ist es wichtig, dass der Auftragnehmer regelmäßig typische Lieblingsgerichte von Kindern anbietet und auch bei diesen Gerichten die in der Leistungsbeschreibung geforderten Lebensmittel verwendet, z.B. Lasagne mit Vollkornnudeln. Der Bieter hat aus diesem Grunde zu beschreiben, wie er im Auftragsfall typische Lieblingsgerichte von Kindern mit den in der Leistungsbeschreibung geforderten Lebensmitteln verknüpfen wird.

• Dem Aufraggeber ist es wichtig, dass die Kinder bei den Mahlzeiten den Eigengeschmack der Speisenkomponenten wahrnehmen können. Der Bieter hat aus diesem Grunde zu beschreiben, wie er im Auftragsfall sicherstellen wird, dass die zu verpflegenden Kinder den Eigengeschmack der Speisenkomponenten wahrnehmen können.

• Dem Auftraggeber ist es wichtig, dass der Auftragnehmer solche Speisen anbietet, die den Esskompetenzen der Kinder entsprechen. Der Bieter hat aus diesem Grunde zu beschreiben, wie er im Auftragsfall sicherstellen wird, dass Speisen angeboten werden, die den Esskompetenzen der Kinder entsprechen.

 

Z

Zuschlagserteilung

Mit der wirksamen Zuschlagserteilung kommt der Vertrag zustande. Für den Regelfall der elektronischen Zuschlagserteilung sind die besonderen Formvorschriften für den Abschluss von Verträgen nach dem jeweils einschlägigen Landesrecht zu beachten (so bedürfen z.B. gemäß Art. 35 Abs. 2 S. 1 der Landkreisordnung für den Freistaat Bayern Erklärungen, durch welche ein Landkreis verpflichtet werden soll der Schriftform, soweit es sich nicht um ein ständig wiederkehrendes Geschäft des täglichen Lebens handelt, welches finanziell von unerheblicher Bedeutung ist).

Aufhebung des Verfahrens: Die Prüfung und Wertung der Angebote kann auch ergeben, dass kein wirtschaftliches Angebot vorliegt oder kein Angebot den vorgegebenen Bedingungen entspricht oder sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert haben oder andere schwerwiegende Gründe bestehen. Ist dies der Fall, kann das Vergabeverfahren rechtmäßig aufgehoben werden (vgl. § 63 Abs. 1 VgV; § 48 Abs. 1 UVgO).

 

Z

Zuschlagskriterien

Der Zuschlag ist gemäß § 127 Abs. 1 GWB, § 58 Abs. 1 VgV und § 43 Abs. 1 UVgO auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-/Leistungs-Verhältnis. Grundlage für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Dem öffentlichen Auftraggeber steht dabei ein weiter Spielraum zu, welche Zuschlagskriterien er zur Bewertung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigen möchte.
Anhand der Zuschlagskriterien wird ein Angebot bewertet.
Zuschlagskriterien werden oftmals auch als Wertungskriterien, Bewertungskriterien, oder B-Kriterien bezeichnet. Wichtig ist immer eine eindeutige Bezeichnung!
Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Sie müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Die Zuschlagskriterien dürfen sich auf die folgenden Aspekte beziehen:

• Preis

• Qualitative Aspekte

• Umweltbezogene Aspekte

• Soziale Aspekte

Im Zusammenhang mit der Vergabe von Verpflegungsleistungen kommen neben dem Preis oder den Kosten z.B. die folgenden Zuschlagskriterien in Betracht:
Mögliche Zuschlagskriterien für die Vergabe von Verpflegungsleistungen:

• Warmhaltezeiten (beispielsweise der Zeitraum, der eine festgelegte maximale Warmhaltezeit unterschreitet) Beispiel: Es wird bewertet, ob und in welchem Umfang der Bieter die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Maximal-Warmhaltezeiten unterschreitet. 

• Sensorische Qualitätsbewertung, welche im Rahmen eines Probeessens beurteilt wird Beispiel: Es wird bewertet, inwieweit die Speisen des Probeessens definierte Kriterien bezüglich Aussehen, Geruch, Mundgefühl und Geschmack erfüllen.

• Höhe des Bio-Anteils der Speisen (beispielsweise der Anteil, der über einen festgelegten Mindest-Bio-Anteil hinausgeht)
Beispiel: Es wird bewertet, in welchem Umfang der Bieter über den in der Leistungsbeschreibung konkret geforderten Mindestanteil an ökologisch/
biologischen Produkten entsprechend der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 hinaus für den Auftragsfall ökologisch/biologische Produkte entsprechend der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 verwendet.

• Stornierungsfristen im Rahmen des Bestellvorgangs

Beispiel: Es wird bewertet, ob und in welchem Umfang die Bieter die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Stornierungsfristen des Bestellvorgangs unterschreiten. Die Zuschlagskriterien können in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen angegeben sein.

Der Preis (oder die Kosten) sollte(n) ein Zuschlagskriterium sein (zur Möglichkeit, auch Festpreise oder Festkosten vorzugeben, siehe § 58 Abs. 2 S. 3 VgV und § 43 Abs. 2 S. 3 UVgO). Bei der Vergabe von Verpflegungsleistungen ist zu empfehlen, neben dem Preis (oder den Kosten) weitere Zuschlagskriterien zu verwenden, da nach der Rechtsprechung qualitative Zuschlagskriterien grundsätzlich umso größeres Gewicht haben sollten, je weniger es sich um marktübliche, standardisierte Leistungen handelt. Außerdem wird auf diese Weise der Gefahr begegnet, dass bei einer reinen Preisvergabe Kosteneinsparungen der Bieter zu Lasten der Verpflegungsqualität gehen.

VergMan ® – Aktuelle Entscheidungen der Vergabekammern und Vergabesenate

VergMan ® - Aktuelle Entscheidungen der Vergabekammern und Vergabesenate

Informationszugang sticht Vertraulichkeit
VG Berlin, Urteil vom 08.12.2021 – 2 K 48/20
Vergaberechtliche Vertraulichkeitspflichten stehen einem IFG-Antrag nicht generell entgegen. Die Wettbewerbsrelevanz von Informationen kann nach Abschluss eines Vergabeverfahrens mit Zeitablauf entfallen.

Fast alles ist Sektoren(hilfs-)tätigkeit
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.08.2022 – Verg 50/21
Auftragstätigkeiten müssen der Ausübung der Tätigkeit des Sektorenauftraggebers tatsächlich dienen, indem sie es ermöglichen, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen. Für den erforderlichen Zusammenhang zwischen einem Auftrag und der Sektorentätigkeit genügt es nicht, dass die Dienstleistungen einen positiven Beitrag zu den Tätigkeiten des Auftraggebers leisten und deren Rentabilität erhöhen. Ein Unmittelbarkeitserfordernis besteht nicht. Auch mittelbar der Sektorentätigkeit dienende Dienstleistungen sind dem Sektorenvergaberecht unterfallende Sektorenhilfstätigkeiten, wenn sie es ermöglichen, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen. Ohne postalische Kommunikation mit Lieferanten und Kunden ist der Betrieb eines Trinkwasserversorgungsnetzes nicht angemessen zu bewerkstelligen.

Einbindung eines US-Hosting-Diensts ist kein Ausschlussgrund
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.09.2022 – 15 Verg 8/22
Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen wird. Erst wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dies zweifelhaft ist, ist er gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens bzw. die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters zu prüfen. Allein die Tatsache, dass ein Bieter die luxemburgische Tochtergesellschaft eines US-amerikanischen Unternehmens als Hosting-Dienstleisterin einbinden will, müssen den Auftraggeber nicht an der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zweifeln lassen. Es ist nicht davon ausgehen, dass es aufgrund der Konzernbindung zu rechts- und vertragswidrigen Weisungen an das Tochterunternehmen kommen wird bzw. das europäische Tochterunternehmen durch seine Geschäftsführer gesetzeswidrigen Anweisungen der US-amerikanischen Muttergesellschaft Folge leisten wird. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die festzustellenden Dokumentationsmängel den Wertungsvorgang an sich betreffen und ohne hinreichend detaillierte und nachvollziehbare Dokumentation nicht überprüft und nicht festgestellt werden kann, ob sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Wertungsspielraums bewegt und eine sachlich richtige Entscheidung getroffen hat oder sich von unsachlichen, vergaberechtsfernen Gesichtspunkten hat leiten lassen.

 

Angemessene Vergütung ≠ Mindestsätze der HOAI
VK Südbayern, Beschluss vom 21.03.2022 – 3194.Z3-3_01-21-51
Bei der Entscheidung über eine gemeinsame Vergabe mehrerer Fachplanungsleistungen muss sich der Auftraggeber mit der Koordinierungspflicht des Objektplaners in Bezug auf alle Fachplanerleistungen als Grundleistung in den Leistungsphasen 1 bis 3 und 5 nach Anlage 10 zu § 34 HOAI 2021 auseinandersetzen. Er kann nicht ohne konkrete Anhaltspunkte unterstellen, dass der Objektplaner die Koordinierungsleistung nicht oder nur schlecht erbringen wird. Das Interesse des Auftraggebers fachplanungsübergreifende Lösungsvorschläge bereits im Rahmen der Vergabe als Zuschlagskriterium berücksichtigen zu können, kann dagegen als für eine Gesamtvergabe sprechender Aspekt berücksichtigt werden. Spätestens seit dem Wegfall der verbindlichen Mindestsätze der HOAI muss eine angemessene Vergütung i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV nicht mehr zwingend auf der Basis der HOAI ermittelt werden. Es ist nicht zu beanstanden, die Vergütung nach dem konkreten, von der Vergabestelle realistisch prognostizierten Zeitaufwand für die zu erbringenden Planungsleistungen unter Ansatz angemessener Stundensätze zu bestimmen. In diesem Fall erfordert die Festsetzung einer angemessenen Vergütung regelmäßig die Deckung des für die Erledigung der geforderten Aufgabe notwendigen, geschätzten Zeitaufwands unter Ansatz angemessener Stundensätze (VK Sachsen, VPR 2019, 100). Die Erwägungen des BGH im Urteil vom 13.01.2017 (VPR 2017, 136) zu einer (lediglich) teilweisen Erstattung des Aufwands in einem Vergabeverfahren können nicht auf die vergaberechtlich geforderte Festsetzung einer angemessenen Vergütung nach § 77 Abs. 2 VgV übertragen werden.

 

Nicht jede Vertragsverletzung ist eine berufliche Verfehlung
BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 – Verg 6/22
„Schwere Verfehlungen“ sind erhebliche Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Sie müssen nachweislich und schuldhaft begangen worden sein und erhebliche Auswirkungen haben. Nicht in jeder nicht ordnungsgemäßen, ungenauen oder mangelhaften Erfüllung eines Vertrags liegt eine schwere Verfehlung. Eine schwere Verfehlung muss bei wertender Betrachtung vom Gewicht her den zwingenden Ausschlussgründen zumindest nahekommen. Der Begriff „Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ umfasst jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Vertrauenswürdigkeit des betreffenden Unternehmens hat, und nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engen Sinne des Berufsstands, dem dieser Wirtschaftsteilnehmer angehört. Auch die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen kann eine schwere Verfehlung darstellen. Voraussetzung ist allerdings, dass sie eine solche Intensität und Schwere aufweist, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf.

 

OLG München ≠ BayObLG
BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 – Verg 4/22
Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Nicht fristwahrend ist der Eingang bei einem anderen Gericht. Mit einer beim OLG München (fristgerecht) eingehenden sofortigen Beschwerde ist die Beschwerdefrist nicht gewahrt, weil die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der bayerischen Vergabekammern zum 01.01.2021 dem BayObLG übertragen wurde. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestehen im Vergabenachprüfungsverfahren im Vergleich zu anderen Prozessordnungen keine Besonderheiten.

 

Losvergabe ist zwar die Regel, aber von jeder Regel gibt es Ausnahmen
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2022 – 15 Verg 2/22
Grundsätzlich steht es jedem öffentlichen Auftraggeber frei, die auszuschreibende Leistung nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser Gestalt den Wettbewerb zu eröffnen. Er befindet deshalb grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebenden Leistungen haben sollen und ob gegebenenfalls mehrere Leistungseinheiten gebildet werden, die gesondert zu vergeben sind. Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei erfolgt, ist eine sich hieraus ergebende, wettbewerbsverengende Wirkung grundsätzlich hinzunehmen. Beschränkt wird die Freiheit, den Beschaffungsbedarf autonom zu bestimmen dadurch, dass aus Gründen der Stärkung des Mittelstands Leistungen grundsätzlich in Losen zu vergeben sind. Eine Gesamtvergabe ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Eine Gesamtvergabe setzt das Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes nicht voraus. Allerdings hat sich der öffentliche Auftraggeber bei einer beabsichtigten Gesamtvergabe in besonderer Weise mit dem grundsätzlichen Gebot einer Fachlosvergabe und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen und eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen.

 

Noch Kalkulation oder schon Spekulation?
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2021 – Verg 4/21
Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, sind von der Wertung auszuschließen. Ein Angebot enthält den geforderten Preis nicht, wenn eine Preisangabe fehlt, das Angebot also unvollständig ist. Eine Preisangabe fehlt aber auch dann, wenn der angegebene Preis offensichtlich unzutreffend ist, insbesondere wenn Preisbestandteile in unzulässiger Weise verlagert werden. Die Bieter sind in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei. Das schließt die Befugnis ein, festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen. Ein Bieter muss nicht jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren. Ein Angebot kann nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden, weil einzelne Positionen darin zu Preisen angeboten werden, die die diesbezüglichen Kosten nicht vollständig abdecken. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

Preis angemessen: Aufklärungsverlangen rechtswidrig
VK Sachsen, Beschluss vom 14.06.2022 – 1/SVK/006-22
Mit Vorgaben, welche die Leistungsinhalte des Angebots, dessen Kalkulation und basierend darauf, dessen Wertung betreffen, muss sich der Bieter gezwungenermaßen schon vor Abgabe seines Angebots auseinandersetzen. Deshalb muss ein Bieter, der geltend macht, aufgrund der Angaben im Leistungsverzeichnis an einer wirtschaftlichen Kalkulation seines Angebots gehindert gewesen zu sein, oder geltend macht, die Angaben im Leistungsverzeichnis zu den Mengen und Aufwänden seien als Kalkulationsgrundlage zu unbestimmt gewesen, dies spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe rügen. Ein Aufklärungsverlangen kann rechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung über den Preis verlangt, ohne dass die Voraussetzungen der Prüfung vorliegen, also der Abstand des Angebots zu den weiteren Angeboten keinen Anlass zur Annahme bietet, es sei im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig. Besteht kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei einer etwaig überflüssigen Aufklärung gestützt werden. Ein Aufklärungsverlangen zu den Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters ist dahingegen zulässig, wenn der Auftraggeber einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis zu befriedigen, und wenn dem Auftraggeber die Erlangung dieser Informationen nicht auf einfachere Weise möglich ist. Die Preisprüfung hat in vier Schritten zu erfolgen. In einem ersten Schritt identifiziert der öffentliche Auftraggeber zweifelhafte, d. h. niedrige Angebote und prüft, ob der Preis oder die Kosten dieses Angebots ungewöhnlich niedrig zu sein „scheinen“. In einem zweiten Schritt hat der Auftraggeber dem betreffenden Bieter die Möglichkeit zu geben, die Gründe darzulegen, aus denen er der Ansicht ist, dass sein Angebot nicht ungewöhnlich niedrig ist. Der Auftraggeber hat sodann in einem dritten Schritt die Stichhaltigkeit der gegebenen Erläuterungen zu beurteilen und festzustellen, ob das in Rede stehende Angebot ungewöhnlich niedrig ist. In einem vierten Schritt hat er seine Entscheidung über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu treffen.

VK Südbayern: Zuschlagskriterium, mit dem die Qualität des eingesetzten Personals anhand der Strukturierung und Verständlichkeit des Vortrags bei einer Bieterpräsentation bewertet werden soll

VK Südbayern: Zuschlagskriterium, mit dem die Qualität des eingesetzten Personals anhand der Strukturierung und Verständlichkeit des Vortrags bei einer Bieterpräsentation bewertet werden soll

von Thomas Ax

Für Zuschlagskriterien nach § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV wird der nach § 127 Abs. 3 GWB grundsätzlich nötige Auftragsbezug um das Erfordernis verschärft, dass die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Ein Zuschlagskriterium, mit dem die Qualität des eingesetzten Personals anhand der Strukturierung und Verständlichkeit des Vortrags bei einer Bieterpräsentation bewertet werden soll, hat regelmäßig nur dann den nötigen Auftragsbezug nach § 127 Abs. 3 GWB, wenn die Tätigkeit der referierenden Personen im zu vergebenden Auftrag gerade auch das Präsentieren bzw. Vortragen beinhaltet. Wird anhand einer Präsentation die Struktur und Verständlichkeit des Vortrags eines Projektleiterteams bewertet, müssen die Vor- und Nachteile des jeweiligen Vortrags aus der Dokumentation nachvollzogen werden können. Dazu kann es erforderlich sein, dass auch der Vortrag selbst auf geeignete Weise dokumentiert wird. Die Dokumentation ist in einem solchen Fall jedenfalls unzureichend, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Struktur und Verständlichkeit des Vortrags anderer – nicht zu bewertender – Personen in die Wertung eingeflossen ist.

Verschiedene Niederlassungen eines Einzelunternehmens können sich uneingeschränkt auf Unternehmensreferenzen dieses Unternehmens berufen, auch wenn die entsprechende Niederlassung diese nicht erarbeitet hat. Daran ändert auch die apothekenrechtliche Verantwortung des Apothekers einer Filialapotheke gem. § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ApoG nichts.

VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2021, 3194 . Z 3 – 3 – 01 – 21 – 27

Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 15.12.2020, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 18.12.2020 unter Nr. 2020/S XXX, schrieb der Antragsgegner einen Dienstleistungsauftrag über die Vergabe eines Versorgungsvertrages gemäß § 14 Abs. 4 ApoG zur externen Versorgung des Klinikums Landkreis EXX mit den beiden Standorten in EXX und DXX im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. Der Vertrag sollte eine Laufzeit vom 01.05.2021 bis 31.05.2023 haben mit zweimaliger Verlängerungsoption um jeweils 12 Monate.

Abschnitt III.1.3) der Bekanntmachung enthielt in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit folgende Festlegung:

„Folgende Angaben, Nachweise und Erklärungen sind vom Bewerber bzw. der Bewerbergemeinschaft mit dem Teilnahmeantrag einzureichen:

1. Nachweis einer Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke gemäß § 1 Abs. 1 ApoG durch Vorlage der Kopie der Betriebserlaubnisurkunde (Mindestanforderung);

[…]

3. Nachweis der Gewährleistung einer unverzüglichen und bedarfsgerechten akut medizinischen Versorgung und einer unverzüglichen persönlichen und bedarfsgerechten Notfallberatung gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und 4 ApoG (Mindestanforderungen). Zum Nachweis der Gewährleistung der Notfallbereitstellung von Arzneimitteln und der Notfallberatung hat der Bewerber nachfolgend Angaben zu Entfernungen in Kilometern und Rüst- und Fahrzeiten in Minuten zu machen:

(a) Standort der Lieferapotheke bzw. der Niederlassung, von der die Lieferung der Arzneimittel erfolgt;

[…]

4. Angabe von mindestens zwei Referenzprojekten, die mit den zu vergebenden Leistungen nach der Aufgabenstellung, also Art, Größe, Umfang und Komplexität des Auftrags vergleichbar sind. Anzugeben ist der Auftraggeber nebst Ansprechpartner mit Kontaktdaten (Anschrift, Name, Telefon, Telefax und E-Mail), der Projektleiter beim Auftragnehmer (Name, Vorname), Kurzbeschreibung des Projekts und Umfang der Leistungen nebst betreutem jährlichen Umsatz auf Grundlage des Versorgungsvertrages in EUR (brutto). Die anzugebenden Referenzen müssen aktuell sein, d. h. die vergleichbaren Leistungen im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis einschließlich 31. Dezember 2020 erbracht worden sein (Mindestanforderung).

Folgende Anforderungen müssen durch die Referenzen auf Grundlage eines Versorgungsvertrages gemäß § 14 Abs. 4 ApoG mit einem Krankenhaus bzw. Klinikum erfüllt werden (Mindestanforderungen):

(a) Externe Versorgung mit Arzneimitteln, sonstigen apothekenpflichtigen Medizinprodukten und apothekenüblichen Waren;

(b) Herstellung von Arzneimitteln;

(c) Erbringung von Logistik- und Controllingaufgaben sowie

(d) Erbringung von (persönlichen) (Notfall-) Beratungsleistungen.“

Bezüglich der Zuschlagskriterien wurde in Abschnitt II.2.5) der Bekanntmachung auf die Beschaffungsunterlagen verwiesen. Gemäß Abschnitt I.3) der Bekanntmachung standen die Auftragsunterlagen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei unter der dort genannten Internetadresse zur Verfügung. Bestandteil der Vergabeunterlagen war ein Dokument namens „Unterlagen zur Angebots- und Verhandlungsphase – Teil E: Vergabebedingungen“. In Abschnitt VI.1. dieser Vergabebedingungen war festgelegt, dass das wirtschaftlichste Angebot nach der sog. einfachen Richtwertmethode bestimmt werde, nämlich über das Verhältnis eines gewichteten Gesamtpunktwerts für leistungsbezogene Kriterien zu einem Vergleichsgesamtpreis auf Grundlage eines Warenkorbs an Artikeln mit den Abnahmemengen des Jahres 2019 zzgl. einer einmaligen Pauschale für Aufwendungen in der Transitionsphase und weiterer jährlicher Versorgungspauschalen. Im Rahmen des zu ermittelnden Vergleichsgesamtpreises nahm der Warenkorb eine Gewichtung von 30% ein, die Versorgungspauschalen jeweils 20% und die Aufwendungen für die Transitionsphase 10%. Die leistungsbezogenen Zuschlagskriterien beinhalteten unter anderem die folgenden Kriterien und Gewichtungen:

Nr. Zuschlagskriterium Punkte Gewichtung
1


Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation
Struktur und Verständlichkeit des Vortrags,
Darstellung der persönlichen Arbeitsweise,
Eingehen auf Rückfragen,
Eindruck bei der fachlichen Erläuterung sowie
Team- und Kommunikationsfähigkeit.

1 bis 6 10%
2


Konzept zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme
In dem Konzept sind die Schritte und Maßnahmen darzustellen und zu beschreiben, die erforderlich sind, um eine unterbrechungsfreie Erbringung der Leistungen sicherzustellen. Hierbei hat der Bieter bzw. die Bietergerneinschaft Ausführungen insbesondere zu folgenden Problemstellungen zu machen:
– Bestandsaufnahme zur Leistungsübernahme;
– Kommunikation und Projektsteuerung in der Phase der Leistungsübernahme sowie Zeitlicher Ablaufplan bis zum Zeitpunkt der Leistungsübernahme.

1 bis 6 25%
3


Konzept zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit
In dem Konzept sind die Maßnahmen darzustellen und zu beschreiben, die erforderlich sind, um ein hinreichendes Maß an Versorgungssicherheit (Arzneimittelbevorratung der Krankenhausstationen, §§ 14 Abs_ 6 des Gesetzes über das Apothekenwesen (ApoG) i.V.m 32 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (ApBetrO)) sicherzustellen. Hierbei hat der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft Ausführungen insbesondere zu folgenden Problemstellungen zu machen:
Überprüfung der Arzneimittelvorräte unter Berücksichtigung der einwandfreien Beschaffenheit und ordnungsgemäßen Aufbewahrung der Arzneimittel; Vorbeugung gegen Lieferengpässe sowie Information und Kommunikation bei drohenden Versorgungsengpässen.

1 bis 6 30%


In Abschnitt IV. 1. Vergabebedingungen war festgelegt, dass die Verhandlungsgespräche unter anderem der Präsentation des Unternehmens und der Angebote der einzelnen Bieter dienen. Hinsichtlich der Präsentation der Bieter beinhaltete Abschnitt IV. 5. der Vergabebedingungen zudem folgende Festlegungen:

„Es ist vorgesehen, vor dem Gremium mündlich zu präsentieren und eine Kurzvorstellung des/der Unternehmen(s) vorzunehmen. Sofern aus Sicht der Bieter Verhandlungspunkte bestehen – die im Vorfeld schriftlich mit dem Angebot einzureichen sind –, sind diese ebenfalls in der Präsentation darzustellen Für die Präsentation wird vom Auftraggeber ein Beamer mit HDMI- und VGA-Schnittstelle zur Verfügung gestellt. Die Präsentation ist vom Bieter als POWERPOINT-Datei auf einem eigenen Laptop mitzubringen. Die projektspezifische Präsentation des Bieters im POWERPOINT-Format darf eine Seitenanzahl von maximal 30 Seiten (im Sinne von Folienseiten) nicht überschreiten. Neben der elektronischen Form der Präsentation auf einem USB-Stick oder CD-/DVD- ROM werden die Bieter gebeten, zur besseren Nachvollziehbarkeit der mündlichen Ausführungen ein inhaltsgleiches Handout in 6-facher Ausfertigung in Farbe ausgedruckt zum Verhandlungstermin mitzubringen. Im Falle einer virtuellen Verhandlung im Wege einer Telefon- bzw. Videokonferenz werden die Bieter gesondert über die technischen Einwahlmöglichkeiten sowie die Präsentationsmöglichkeiten informiert.“

Als Maßstab für die Punktevergabe des Kriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ enthielten die Vergabebedingungen unter anderem folgende Vorgaben:

„Die Punkte werden nach folgenden Leitlinien ermittelt:

[…]

5 Punkte: Gut strukturierter und fachlich weitestgehend überzeugender Vortrag, nachvollziehbare Ausdrucksweise, hohes Maß an Kommunikationsfähigkeit, gutes Zusammenwirken der Einzelvorträge zu einer weitestgehend schlüssigen Bieterpräsentation insgesamt, Eindruck eines hohen Maßes an Teamfähigkeit vermittelt.

[…]“

Als Maßstab für die Punktevergabe des Kriteriums „Konzept zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme“ sowie „Konzept zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit“ enthielten die Vergabebedingungen unter anderem folgende Vorgaben:

„Die Punkte werden nach folgenden Leitlinien ermittelt:

[…]

5 Punkte: Erhält ein Bieter, wenn seine Darstellungen im Konzept aus Sicht des Auftraggebers im Wesentlichen plausibel und nachvollziehbar erscheinen und auf eine nahezu vollumfängliche Umsetzung des jeweiligen Ziels schließen lassen.

[…]“

Die vom Auftragnehmer mit dem Angebot einzureichenden Konzepte sowie das zur Preisermittlung auszufüllende Formblatt nebst Anhang (Anlage 6) waren in § 2 Abs. 1 des den Vergabeunterlagen beigefügten Versorgungsvertrags zu Vertragsbestandteilen erklärt. In § 19 des Versorgungsvertrages war zudem festgelegt, dass der Auftragnehmer darauf hinzuwirken hat, dass die für die Projektleitung benannten Personen über die gesamte Vertragsdauer eingesetzt werden. Die Projektleitung für die Leistungserbringung, bestehend aus einem Projektleiter sowie einem stellvertretenden Projektleiter war bereits mit dem Bewerbungsformular für den Teilnahmewettbewerb (Teil D der Vergabeunterlagen) anzugeben.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten innerhalb der auf den 29.01.2021 festgesetzten Teilnahmefrist ihre Teilnahmeanträge ein. Die Beigeladene, deren Betrieb als Filialapotheke des Inhabers der Hauptapotheke mit Bescheid des Landratsamtes DXX vom 20.10.2018 genehmigt wurde, gab im Rahmen ihres Teilnahmeantrags unter anderem vier Referenzen mit einem Erbringungszeitraum von 01/2016 bis 12/2020 an.

Auf Grundlage der Prüfung der eingegangenen Teilnahmeanträge gelangte der Antragsgegner zu der Einschätzung, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene als geeignet anzusehen seien und die vorab bekanntgemachten Anforderungen erfüllt hätten. Mit jeweiligen Schreiben vom 08.02.2021 forderte der Antragsgegner Antragstellerin und Beigeladene zur Abgabe eines Erstangebots und zur Teilnahme an Verhandlungen auf.

Nachdem Antragstellerin und Beigeladene innerhalb der auf den 12.03.2021, 15:00 Uhr, festgesetzten Angebotsfrist ihre Erstangebote eingereicht hatten, fanden am 16.03.2021 die jeweiligen Verhandlungsgespräche mit den Bieterpräsentationen statt. Im Anschluss hieran forderte der Antragsgegner die Bieter mit Schreiben vom 26.03.2021 zur Abgabe finaler Angebote auf. Dem kamen sowohl Antragstellerin als auch Beigeladene innerhalb der auf den 08.04.2021, 15:00 Uhr, festgesetzten Angebotsfrist nach.

Mit Informationsschreiben gem. § 134 GWB vom 19.04.2021 setzte der Antragsgegner die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, die Leistungen frühestens am 30.04.2021 an das Unternehmen „A… Apotheke“ zu vergeben. Zur Begründung verwies der Antragsgegner darauf, dass das vorgenannte Unternehmen gemäß den vorab bekanntgemachten Kriterien und dem festgelegten Vorgehen zur Wertung den höchsten Zuschlagswert (Z) erreicht habe und damit auf dem 1. Rang in der Wertung liege. Demgegenüber habe die Antragstellerin einen geringeren Zuschlagswert (Z) erreicht und liege auf dem 2. Rang in der Wertung. Als Anlage des Informationsschreibens übermittelte der Antragsgegner zudem eine Übersicht, der die Antragstellerin die Punktevergabe zu den einzelnen leistungsbezogenen Kriterien entnehmen konnte.

Mit Schreiben vom 26.04.2021 beanstandete die Antragstellerin, vertreten durch ihren Verfahrensbevollmächtigten, die Vergabeentscheidung und das zugrundeliegende Vergabeverfahren als vergaberechtswidrig. Das Bieterinformationsschreiben gemäß § 134 GWB sei bereits fehlerhaft, da die Zuschlagsprätendentin mangels Angaben zur Firmierung oder des Firmensitzes nicht identifizierbar sei, und die Gründe für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin hinsichtlich der qualitativen Kriterien lediglich die Endpunktzahlen, nicht aber die maßgeblichen Erwägungen für die Bewertung erkennen ließen. Zudem sei die Angebotswertung fehlerhaft zugunsten der Beigeladenen und zulasten der Antragstellerin erfolgt. Die Antragstellerin habe in den Kriterien „Konzept zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme“ sowie „Konzept zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit“ nicht die volle Punktzahl erhalten, obwohl bei ihr als Bestandsdienstleisterin eine umfassende und komplexe Übergabe bzw. Übernahmekonzeption nicht zum Tragen komme und sie im Rahmen ihres Konzepts zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit alle relevanten Aspekte vollumfassend dargestellt habe. Weiter sei davon auszugehen, dass die qualitativen Aspekte des Angebots der Beigeladenen im Vergleich zum ausführlichen und vollständigen Angebot der Antragstellerin zu vorteilhaft bewertet wurden. Auch sei davon auszugehen, dass das Angebot der Beigeladenen schon wegen Nichterfüllung der apothekenrechtlichen Voraussetzungen oder anderer formaler Anforderungen ausschlussbedürftig sei. Insbesondere sei davon auszugehen, dass bei der Zweigniederlassung der Beigeladenen in L… die Voraussetzungen für eine Klinikversorgung nicht gegeben seien. Die Antragstellerin, die aufgrund ihrer Größe und ihrem Einkaufsverbund eher über günstigere Einkaufspreise verfüge als die Beigeladene, müsse davon ausgehen, dass die Beigeladene ein unauskömmliches „Kampfpreisangebot“ abgegeben habe. Auch sei die Antragstellerin im Rahmen des Verhandlungs- und Präsentationsgesprächs unfair behandelt worden. Entgegen der Vorgaben in den Vergabeunterlagen habe es keine Gelegenheit zur Verhandlung gegeben und auch keine Hinweise bzw. ein Austausch dazu, inwieweit das Angebot inhaltlich oder preislich verbessert werden könne. Eine Optimierung ihres Angebots sei der Antragstellerin so nicht möglich gewesen. Vielmehr habe sie davon ausgehen müssen, dass das Angebot den Vorstellungen des Auftraggebers entsprach. Möglicherweise habe der Antragsgegner sogar der Beigeladenen gleichheitswidrig deutlich klarere Hinweise gegeben. Ein Verhandlungsprotokoll habe die Antragstellerin nicht erhalten. Weiter sei die mangelnde Eigenverantwortlichkeit des Antragsgegners bei der Führung des Vergabeverfahrens und der Vergabeentscheidungen zu bemängeln, da dies an eine Anwaltskanzlei delegiert worden sei. Es sei noch nicht einmal erkennbar, wer die bei dem Klinikum verantwortlich handelnden Personen seien, was die Verfahrensführung, die Angebotswertung und die einzelnen Vergabeentscheidungen betreffe. Hilfsweise sei zu beanstanden, dass die verwendeten Zuschlagskriterien und das Wertungssystem als solches vergaberechtswidrig seien. Dies betreffe insbesondere den Präsentationstermin mit hierzu gebildeten vagen, der rein subjektiven Beurteilung des Antragsgegners unterliegenden Unterkriterien sowie eine sachwidrige und verzerrende Gewichtung der Kategorien unterhalb des Preiskriteriums. Der Warenkorb spiegle bereits wertmäßig einen Millionenbetrag wider, die anderen Nebenleistungen jedoch wesentlich geringere Beträge. Vor diesem Hintergrund sei eine weitere Gewichtung der Unterkriterien ersichtlich sachwidrig, weil hierdurch nicht der tatsächlich anfallende Kostenaufwand abgebildet werde und die Bieter angesichts des hohen Gewichts des Warenkorbs zu spekulativen Angeboten verleitet würden. Höchst hilfsweise sei zu beanstanden, dass mit dem Verhandlungsverfahren schon eine vergaberechtlich nicht eröffnete Verfahrensart gewählt wurde, da die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 VgV nicht gegeben seien.

Mit Schreiben vom 28.04.2021 antwortete der Antragsgegner der Antragstellerin, dass er ihrer Rüge nicht abhelfe. Die gerügten Aspekte seien als verspätetes Vorbringen zurückzuweisen. Insbesondere habe die Antragstellerin die vorgebrachten Aspekte als fachkundiges Unternehmen ohne weiteres gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB aus den veröffentlichten Vergabeunterlagen erkennen können und jedenfalls spätestens zum Ablauf der Frist zur Abgabe eines Erstangebots rügen müssen. Darüber hinaus drohe der Antragstellerin auch kein Schaden, da sie selbst bei einer rechnerischen Aufwertung beim Konzept zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme den Zuschlag nicht erhalten würde. Ungeachtet dessen sei das Vergabeverfahren auch ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das Bieterinformationsschreiben entspreche den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB und die qualitativen Aspekte des Angebots der Antragstellerin seien sachgerecht bewertet worden. Die konzeptionellen Ausführungen der Antragstellerin im Konzept zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme blieben nicht nur im Umfang, sondern auch in ihrer Detailtiefe hinter den Ausführungen im Konzept des Bestbieters zurück. Daher sei Letzteres durch das Wertungsgremium mit einer höheren Punktzahl bewertet worden. Bezüglich des Konzepts zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit habe die Antragstellerin aus Sicht des Gremiums keine anforderungsspezifischen Ausführungen zu den Pflichten nach der Verordnung zur Erhöhung der Bevorratung mit Arzneimitteln zur intensivmedizinischen Versorgung vom 07.07.2021 dargestellt, weshalb ein Punktabzug erfolgt sei. Der Vorwurf, dass das Angebot der Beigeladenen in unangemessener Weise zu vorteilhaft bewertet worden sei, sei spekulativ. Das Angebot der Beigeladenen entspreche den regulatorischen Vorgaben des § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und 4 ApoG. Ein Anhaltspunkt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht auskömmlich wäre, sei nicht gegeben und der Antragsgegner deshalb auch nicht zur Preisaufklärung nach Maßgabe von § 60 Abs. 1 VgV verpflichtet. Die Verhandlungsgespräche seien unter Wahrung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes mit allen Bietern in der in den Vergabeunterlagen festgehaltenen Art und Weise durchgeführt worden. Insbesondere sei die Antragstellerin nicht bei der Durchführung der Präsentations- und Verhandlungsgespräche benachteiligt worden. Dieser sei es während des gesamten Verhandlungsgesprächs möglich gewesen, Fragen an die Vergabestelle zu richten. Der von der Antragstellerin mit dem Erstangebot angemeldete Verhandlungsbedarf sei Gegenstand des Verhandlungsgesprächs und Anlass für die Prüfung der geforderten Angebotsinhalte durch den Antragsgegner gewesen. Das Vergabeverfahren einschließlich der Verhandlungen wurde nach Maßgabe von § 8 VgV vollumfänglich und fortlaufend dokumentiert. Aus § 8 VgV ließe sich jedoch kein Recht der am Verfahren beteiligten Bieter ableiten, dass die Protokollierung von Verhandlungen zu übermitteln sei. Die eigenverantwortliche Führung des Vergabeverfahrens sowie die Entscheidungsfindung lagen stets beim Antragsgegner – auch ohne Benennung der auf Seiten des Klinikums eingebundenen Personen in den Vergabeunterlagen. Die Einbindung von rechtlichen Beratern bei komplexen Ausschreibungen stünde dem nicht entgegen und sei in der Rechtsprechung als zulässig anerkannt. Die bekannt gemachten Zuschlagskriterien und das zugrundeliegende Bewertungssystem entsprächen den vergaberechtlichen Anforderungen. Das Abhalten von Präsentationen, mit denen ein Bieter sein Angebot vorstellt, sei grundsätzlich zulässig. Dies gelte umso mehr, wenn die Bieter wie vorliegend bereits Angebote in Textform eingereicht haben, und die Präsentation als Teil der Verhandlungen der Erläuterung der eingereichten Angebote diene. Der Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams könne zulässigerweise Gegenstand von Zuschlagskriterien sein, da § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV ausdrücklich die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals als Zuschlagskriterium erlaube. Eine Disproportionalität der Wertungssystematik sei vorliegend nicht gegeben; insbesondere sei der Warenkorb mit einer Gewichtung von 30% lediglich untergeordnet in die Wertung eingegangen. Zudem bestehe bei den Produkten im Warenkorb aufgrund von Preisvorgaben der Hersteller bzw. Lieferanten eine eingeschränkte Preisspanne, so dass keine signifikanten Preisunterschiede zu erwarten gewesen seien. Nicht nachvollziehbar sei schließlich die Beanstandung, dass mit dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb in der gegebenen Konstellation keine zulässige Verfahrensart gewählt worden sei. Aufgrund der sehr hohen regulatorischen Anforderungen aus § 14 Abs. 4 und 5 ApoG zur externen Versorgung von Krankenhäusern sei es für den Antragsgegner unverzichtbar gewesen, sich Verhandlungen über die Leistungsinhalte sowie kommerzielle Kriterien nach Maßgabe von § 17 Abs. 10 VgV offenzuhalten. Die geforderten Leistungen seien von einer solchen Komplexität, dass für die Erstellung eines finalen Angebots eine Auseinandersetzung mit der geforderten Leistung unumgänglich gewesen sei. Dies hätte die Intensität der geführten Verhandlungen bestätigt.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.04.2021 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

Die Antragstellerin trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei.

Bei der Antragstellerin handle es sich um eine auf den Auftragsgegenstand der Klinikversorgung spezialisierte Apotheke, die ihr Auftragsinteresse mit ihrem Teilnahmeantrag und ihrem Angebot konkret unter Beweis gestellt habe. Durch die Zulassung der Antragstellerin für das Angebotsverfahren sei die grundsätzliche Eignung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag seitens des Auftraggebers bestätigt worden. Die Antragstellerin mache die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften unter anderem betreffend die Angebotswertung geltend. Ihr drohe ein Schaden i.S.d. § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB, da sie bei zutreffender Angebotswertung den Auftrag erhalten würde oder sich ihr bei der hilfsweise geltend gemachten Rückversetzung des Verfahrens zumindest eine erneute Beteiligungschance auf Grundlage vergaberechtskonformer Vergabeunterlagen eröffne. Die Antragstellerin habe ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 GWB genügt, da ihr Rügeschreiben vom 26.04.2021 sieben Tage nach Erhalt des Bieterinformationsschreibens ergangen sei. Die kritisierte Thematik der unzulässigen Bewertung des Präsentationstermins als auch der unzulässigen Gewichtung der Preiskriterien sei mangels Erkennbarkeit nicht vorab zu rügen gewesen. Die Antragstellerin sei über das gesamte Vergabeverfahren hinweg nicht anwaltlich beraten gewesen und verfüge über keine juristische oder gar vergaberechtliche Fachkompetenz.

Zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags trägt die Antragstellerin die bereits in ihrem Rügeschreiben vorgebrachten Beanstandungen vor. Ergänzend führt sie aus, dass es verfehlt sei, die Bewertung des Konzepts zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme an dem Maßstab auszurichten, dass auch der Bestandsauftragsnehmer ein detailliertes Übernahmekonzept vorlegen müsse. Auch die Abwertung ihres Konzepts zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit wegen vermeintlich fehlender Ausführungen zur Bevorratung für die intensivmedizinische Behandlung sei unzutreffend, da hierzu die Antragstellerin durchaus und entgegen der Rügeerwiderung hinreichende Ausführungen in ihrem Angebot getätigt habe. Der Antragsgegner habe in seiner Rügezurückweisung ferner nicht bestätigt, dass eine Belieferung durch die Beigeladene vom Nebenstandort L… aus erfolge sowie fachlich und apothekenrechtlich erfolgen könne und dürfe. Aus Sicht der Antragstellerin sei somit nicht auszuschließen, dass eine Belieferung vom Standort DXX der Beigeladenen aus erfolge und somit die Anforderung an die Notfallversorgung (Belieferung innerhalb einer Stunde, vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.2012 – 3 C 24/11) nicht eingehalten werde. Im Hinblick auf die beanstandete Disproportionalität des Wertungssystems im Preiskriterium sei zu ergänzen, dass die Preise, so wie sie sind und wie sie sich in der Beschaffungs- und Abrechnungspraxis auswirken, zu bewerten seien, solle dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ordnungsgemäß Rechnung getragen werden. Dies könne aber nur bei einer proportionalen Widerspiegelung des Preises in der Wertungsformel gewährleistet werden.

Die Beigeladene habe schriftsätzlich erklärt, dass die Versorgung des Auftraggebers von ihrem Standort in L… aus erfolgen soll. Es bestünden jedoch erhebliche rechtliche Zweifel an der grundsätzlichen Eignung der Apotheke in L… als krankenhausversorgende Apotheke i.S.d § 14 Abs. 4 und 5 ApoG. Diese sei weder als Zweigapotheke noch als Filialapotheke und auch nicht bei einer Einbeziehung der Stammapotheke in DXX dazu befähigt und geeignet, die Anforderungen des Vergaberechts, des Apothekenrechts und die konkret vorgegebenen Ausschreibungsanforderungen zu erfüllen. Insbesondere sei zweifelhaft, dass die Beigeladene die geforderten zwei Referenzen, die Gesamtumsätze sowie die Nettoumsätze der letzten drei Jahre, welche aus mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren Leistungen erzielt worden sein müssten, habe nachweisen können, da die Apotheke in L… erst im November 2018 eröffnet worden sei. Ein Rückgriff auf die Apotheke in DXX sei, ganz gleich in welcher Weise, grundsätzlich ausgeschlossen, da vorliegend die apothekenrechtliche Besonderheit der Versorgung aus einer Hand gemäß § 14 Abs. 5 S. 2 ApoG greife und im Rahmen der Klinikversorgung der Einsatz von Nachunternehmern, die Leistungserbringung durch Bietergemeinschaften sowie die Eignungsleihe unzulässig seien. Dies sei auch in den Vergabeunterlagen so geregelt.

Die Akteneinsicht habe ergeben, dass die Beigeladene in Bezug auf alle Referenzen angegeben habe, dass diese im Zeitraum Januar 2016 bis Dezember 2020 erbracht worden seien. Da aber die Apotheke in L… die apothekenrechtliche Betriebserlaubnis erst am 22.10.2018 erhalten habe, könne die Beigeladene Referenzen in dem Zeitraum Januar 2016 bis Oktober 2018 überhaupt nicht erbracht haben. Folglich handle es sich insoweit offenbar um Referenzen, die durch eine andere Apotheke, möglicherweise die Stammapotheke in DXX, erbracht worden seien. Die Beigeladene habe sich also zum Nachweis der Eignung hinsichtlich der Referenzanforderungen dem Instrument der Eignungsleihe gemäß § 47 VgV bedient. Dabei käme es nicht darauf an, ob insoweit ausdrücklich der Begriff der Eignungsleihe gebraucht worden sei oder aber – zur Verschleierung des Auseinanderfallens von leistungserbringender Apotheke einerseits und eignungsnachweisender Apotheke andererseits – eine standortbezogene Ausweisung unterblieben sei. Anders als hinsichtlich der Eignungsaspekte der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit, bei denen es letztlich auf den Apothekeninhaber ankäme, käme es bei den Referenzen auf die konkrete, für die Auftragsausführung vorgesehene Apotheke und nicht auf die Person des Bewerbers an. Zwar werde der Krankenhausversorgungsvertrag mit dem Inhaber der Betriebserlaubnis geschlossen; mit Blick auf die Genehmigungsfähigkeit des Vertrags käme es aber auf die konkrete Apotheke an, also die Funktionseinheit, die das Krankenhaus versorgt. Aufgrund des konkreten Auftragsbezugs, den Eignungsnachweise aufweisen müssen, müssten sich selbstverständlich auch die Referenzen auf diese Apotheke beziehen. Hierfür sprächen auch Sinn und Zweck der Referenzen, mit denen belegt werden solle, dass es sich bei dem sich um den Auftrag bewerbenden Unternehmen um eine Betriebseinheit handelt, die sich hinsichtlich der abgefragten Leistungen bereits bewährt hat. Wenn Referenzen der Apotheke DXX vorgelegt würden, sei damit mitnichten belegt, dass auch die Apotheke in L… eine solche bewährte Einheit darstelle, zumal sämtliche zugrundeliegenden Betriebseinheiten (Gebäude, Personal und Sachmittel) völlig unterschiedliche seien und die Apotheke in DXX auch eine ganz andere Apothekenleitung habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Beigeladene versucht habe, offenbar mittels Übertragung der Referenzleistungen von DXX auf L… die Referenzanforderungen der Ausschreibung zu erfüllen, sei auch dies offenkundig unzureichend. Der Antragsgegner habe die betreffenden Vorgänge schon nicht richtig geprüft und jedenfalls nicht vollständig und in transparenter Form dokumentiert. Daneben ließen die von der Beigeladenen im Teilnahmeantrag angegebenen Zeiträume der Referenzaufträge eine Übertragung der Referenzen und deren Zeiträume nicht erkennen.

Hilfsweise machte die Antragstellerin erneut geltend, dass sowohl im Rahmen des Konzeptes zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme als auch des Konzeptes zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit der Punktabzug bei der Antragstellerin nicht berechtigt sei. Als Bestandsauftragnehmerin könne die Antragstellerin kein umfangreiches Konzept für eine Übernahmephase vorlegen, die es bei Zuschlagserteilung nicht geben werde. Sie könne nur einen Ist-Zustand beschreiben und lediglich eine reine Negativanzeige vornehmen, da hier kein Umstellungsaufwand bestehe. Beim Konzept zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit erwarte der Antragsgegner umfangreiche Erläuterungen zu rechtlichen Vorgaben, die er so in keiner Weise in den Vergabeunterlagen abgefordert oder auch nur erwähnt habe. Er missachte hier sein eigens aufgestelltes Anforderungsprofil und quittiere die Nichterfüllung der von ihm nicht kommunizierten Erwartungen mit Punktabzügen und das, obwohl die Antragstellerin sogar auf diese Anforderung eingegangen sei. Die Vergabeunterlagen enthielten ausschließlich Verweise auf die regulatorischen Anforderungen nach dem ApoG und der ApBetrO.

Auch die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen sei weiterhin in Abrede zu stellen. Die Antragstellerin habe als Mitglied in der größten Einkaufsgemeinschaft klinikversorgender Apotheken einen entscheidenden Vorteil bei der Arzneimittelbeschaffung gegenüber der Beigeladenen, die nicht Mitglied eines solchen Verbundes sei. An die sogenannte Aufgreifschwelle seien wesentlich strengere Maßstäbe als die allgemein als Aufgreifschwelle für eine Preisprüfung herangezogene Abweichung von 10-20% zum nächsthöheren Angebot zu richten, da die Gewinnmargen bei Apothekenlieferaufträgen traditionell sehr gering seien.

Weiterhin bestünden nach Durchsicht der Vergabedokumentation erhebliche Zweifel an der eigenverantwortlichen Führung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner, da dieser so gut wie alle relevanten Aufgaben auf seine externen Berater delegiert habe und diese im gesamten Verfahren eine überdurchschnittlich dominante Rolle einnähmen. Die Mitwirkung externer Berater dürfe die Grenze der bloßen Unterstützung nicht überschreiten. Die Entscheidungen im Vergabeverfahren, insbesondere diejenigen Entscheidungen, bei denen die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums notwendig ist, seien von der Vergabestelle selbst zu treffen. Die Aufgabe des Antragsgegners im Rahmen des Verfahrens habe sich auf ein bloßes Abnicken beschränkt, indem er die Verfahrensführung durch seine externen Berater durch Setzen seiner Unterschrift auf das Vergabeprotokoll lediglich billigte. Vom Vorliegen einer Letztentscheidungskompetenz könne hier keine Rede sein. Indem alle Submissionstermine, sowohl die Öffnung der Teilnahmeanträge als auch der Erst- und der endgültigen Angebote, durch die externen Berater des Antragsgegners allein durchgeführt worden seien, läge auch ein Verstoß gegen die bieterschützende Vorschrift des § 55 Abs. 2 VgV vor.

Die erfolgte Angebotswertung aufgrund einer ausschließlich mündlich vorgetragenen Präsentation ohne Basis in Textform sei als unzulässige mündliche Kommunikation über das Angebot nach §§ 9 Abs. 2 VgV, 53 VgV anzusehen. Der Auftraggeber müsse sicherstellen, dass die maßgeblichen Inhalte von den Bietern bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe formgerecht (d.h. mindestens in Textform) eingereicht werden. Diese Anforderungen seien hier umgangen worden, da keine schriftliche Grundlage für den Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams im Rahmen der Abgabe des Erstangebote gefordert worden sei. Zudem eröffne dieses qualitative Zuschlagskriterium dem Antragsgegner eine unzulässige, uneingeschränkte Wahlfreiheit, indem lediglich der formelle Aufbau der Präsentation und der nur mündlich übermittelte Gesamteindruck des Projektleiterteams, also das „Wie“ des Präsentierens, und nicht die Inhalte des Vortrags selbst bewertet werden könnten. Die Wertung entziehe sich damit jeder Überprüfbarkeit.

Daneben sei der Warenkorb als unzulässiges Preiskriterium anzusehen. Da der Warenkorb eine Bestellung nur simuliere und die dort aufgeführten Preise keine Verbindlichkeit besäßen, könne der Gesamt-Nettobetrag des Korbes weder den Gesamtpreis noch einen Teilpreis der zu erbringenden Leistungen abbilden. Die grundsätzliche Eignung des Warenkorbes als Zuschlagskriteriums sei daher in Frage zu stellen. Zudem bringe die Binnengewichtung der Preiskriterien eine erhebliche Verzerrungswirkung mit sich. Nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung sei es unzulässig, wenn preisliche Aspekte des Angebots – so wie sie sich im Rahmen der Ausführung und Vergütung des Vertrags auswirken – in der Wertungsmatrix mittels verzerrender Gewichtungen verfälscht werden. Überdies sei es sachwidrig, linear zum Tragen kommende Wertungsaspekte wie vorliegend die Preise einerseits für den – mit Jahresmengen versehenen – Warenkorb und andererseits für begleitende Dienstleistungen anders zu gewichten als es der ökonomischen Realität entspricht. Weder aus der Vergabedokumentation noch aus den Erwiderungen des Antragsgegners ergebe sich ferner, was den Antragsgegner zur Wahl der verzerrenden Gewichtung veranlasst habe. Die Wertungsweise der preislichen Wertungskomponenten sei somit schlicht willkürlich.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners wäre ein offenes Verfahren durchaus der ausgeschriebenen Leistung gerecht geworden, was zudem den Wettbewerbsgrundsatz gewahrt hätte. Fehler und Manipulationsmöglichkeiten im Vergabeverfahren würden sich gerade im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ergeben, was sich vorliegend etwa in der fehlerhaften Bewertung des Präsentationstermins konkret manifestiert habe. Das gesamte Verfahren sei intransparent abgelaufen.

Die Antragstellerin beantragt

  1. die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB,
  2. dem Antragsgegner zu untersagen, wie im Bieterinformationsschreiben vom 21.04.2021 angekündigt den Zuschlag der A… Apotheke zu erteilen, und dem Auftraggeber aufzugeben, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und der Rechtsposition der Antragstellerin zu wiederholen, hilfsweise das Vergabeverfahren in die Phase der Angebotsaufforderung auf Basis vergaberechtskonformer Vergabeunterlagen und Zuschlagskriterien zurückzuversetzen, höchst hilfsweise das Vergabeverfahren aufzuheben und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf die Leistung vergaberechtskonform neu auszuschreiben,
  3. der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren;
  4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;
  5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen dem Antragsgegner aufzuerlegen.

Der Antragsgegner beantragt

  1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 29. April 2021 wird zurückgewiesen.
  2. Unter Aufhebung des vorläufigen Verbots der Zuschlagserteilung wird dem Antragsgegner gemäß § 169 Abs. 2 GWB gestattet, den Zuschlag im Vergabeverfahren bezüglich der externen Arzneimittelversorgung des Klinikums Landkreis EXX (Bekanntmachungs-Nr. im elektronischen Amtsblatt der EU: 2020/S …) nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zugunsten der Beizuladenden zur Sicherstellung der Patientenversorgung erteilen zu dürfen.
  3. Der Antragstellerin ist der Anspruch auf Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 2 GWB hinsichtlich bestehender Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von Dritten zu versagen.
  4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung aufgewendeten Kosten des Antragsgegners.
  5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, dass die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen präkludiert sei, da diese erstmals mit Rügeschreiben vom 26.04.2021 verschiedene Aspekte gerügt habe, die allesamt für einen fachkundigen Marktteilnehmer seit dem Zeitpunkt der Veröffentlichung sämtlicher Vergabeunterlagen im Dezember 2020 erkennbar gewesen seien. Dies betreffe insbesondere die beanstandete Verfahrensart sowie das vermeintlich vergaberechtswidrige Wertungssystem nebst Zuschlagskriterien. Die angeblichen Verstöße hinsichtlich der Angebotswertung zugunsten der Beigeladenen und zulasten der Antragstellerin seien reine Vermutungen ins Blaue hinein ohne jegliche Grundlage. Darüber hinaus drohe kein Schadenseintritt i.S.d. § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB, da selbst bei Zuweisung eines höheren Punktwerts zugunsten der Antragstellerin in dem qualitativen Leistungskriterium, in welchem die Antragstellerin weniger Punkte als der Bestbieter erhalten hat, keine Chance auf den Zuschlag bestünde. Der Antragsgegner sei auch der Informationspflicht im Rahmen des § 134 Abs. 1 GWB vollumfänglich nachgekommen. Unabhängig hiervon sei die Geltendmachung eines Verstoßes gegen § 134 Abs. 1 GWB im Rahmen des Nachprüfungsantrags unzulässig. Denn ein solcher Verstoß allein sei nicht geeignet, einen etwaigen Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB zu begründen.

Die Zuschlagskriterien und das zugrundeliegende Wertungssystem entsprächen den vergaberechtlichen Anforderungen. Dies gelte insbesondere für die Festlegung des leistungsbezogenen Kriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiters aus der Bieterpräsentation“ und die Maßstäbe, die an die Bewertung des Präsentationstermins angelegt worden seien. Die Wertung einer Präsentation sei dann zulässig, wenn im Rahmen der Präsentation Bestandteile des Angebots, namentlich Konzepte, lediglich vorgestellt werden. Im Rahmen von Verhandlungen sei nach § 17 Abs. 10 VgV eine mündliche Kommunikation gerade nicht ausgeschlossen. Aus den Vergabebedingungen für die Angebots- und Verhandlungsphase, dort Ziffer IV. sowie Ziffer VI.2 ergebe sich, dass im Rahmen der Verhandlungsgespräche eine Präsentation des Unternehmens und der Angebote der einzelnen Bieter vorgesehen sei. Die Präsentation ergänze damit das bereits mit dem Erstangebot abgegebene Angebot und diene der Erläuterung. Die diesbezüglichen Maßstäbe seien auch umgesetzt worden und ließen sich dem Vermerk über die Öffnung und Prüfung der eingegangenen Erstangebote sowie Protokollierung der Verhandlungsgespräche entnehmen. Dass die Antragstellerin die zur Bewertung der Bieterpräsentation herangezogenen Kriterien als „höchst unscharf und keiner verlässlichen und nachvollziehbaren Bewertung zugänglich“ erachte, sei nicht nachvollziehbar. Im Rahmen der Bewertung des leistungsbezogenen Zuschlagskriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiters aus der Bieterpräsentation“ seien vorab bekanntgemachte Maßstäbe gebildet worden, wie der Gesamteindruck zu bewerten sei. Darüber hinaus sei festgelegt worden, wie die einzelnen Punkte zu verteilen seien, und welche Maßstäbe für eine bessere Punktbewertung gelten würden. Der Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams könne Gegenstand von Zuschlagskriterien sein. § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV erlaube ausdrücklich, die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals als Zuschlagskriterium, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Dies sei vorliegend der Fall, da das Leitungspersonal an strenge regulatorische Vorgaben gebunden sei und es in sehr hohem Maße auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in dem hochsensiblen Bereich der Arzneimittelversorgung zur Sicherstellung einer optimalen Patientenbehandlung ankäme. Letztlich sei die Kompetenz der betreffenden Personen anhand der vorgegebenen Kriterien bewertet worden und nicht die Präsentation der Bieter.

Die Gewichtung des Preiskriteriums „Warenkorb“ mit 30 Prozent stelle keinen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot dar. Durch den anzugebenden Warenkorbpreis werde nicht nur eine fiktive Bestellung simuliert, sondern gerade ein verbindliches Preisangebot durch die Bieter abgegeben. Der ausgeschriebene Versorgungsvertrag sehe unter § 26 ausdrücklich eine Preisbindung für die Vertragslaufzeit vor, wobei Preisanpassungen – sowohl nach oben als auch nach unten – lediglich in ganz engen Grenzen zulässig seien. Das Produktportfolio beruhe zudem auf dem tatsächlichen Bedarf des Antragsgegners, der anhand historischer Verbrauchswerte sorgfältig und im Detail ermittelt worden sei. Aufgrund von Preisfestlegung der Hersteller bzw. Lieferanten bestehe eine eingeschränkte Preisspanne von Produkten im Apothekenbereich. Dies rechtfertige eine Gewichtung des Warenkorbs von 30 Prozent und damit entgegen der Auffassung der Antragstellerin eine lediglich untergeordnete Bewertung. Gleichzeitig müsse die Gewichtung im Verhältnis zum Kostenaufwand stehen, so dass eine niedrigere Gewichtung als sachfremd anzusehen wäre.

Das Angebot der Antragstellerin sei sachgerecht anhand der in Teil E der Vergabeunterlagen ordnungsgemäß bekannt gemachten Zuschlagskriterien und dazugehöriger Unterkriterien nebst Zielerreichungsgrade für die einzelnen Punktwerte bewertet worden. Sowohl bei der Wahl der konkreten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung als auch bei der Bewertung der einzelnen Kriterien stehe dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Die höhere Punktzahl der Beigeladenen mit Blick auf das Konzept zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme sei anhand der vorab bekanntgemachten Kriterien und Erwartungshorizonte objektiv zustande gekommen. Die Behauptung der Antragstellerin „alles bleibt wie es ist“ sei unzutreffend. Der bestehende Versorgungsvertrag werde nicht lediglich fortgeführt. Vielmehr sei unter anderem anhand der Erfahrungswerte des Antragsgegners ein neues Vertragswerk entwickelt worden, das gerade an der Schnittstelle zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer verschiedene Neuregelungen enthalte. Aufgrund des neuen Vertragswerks sowie der konkreten Vorgaben der einzelnen Kriterien zur Bewertung des Konzepts habe die Antragstellerin ohne Weiteres entsprechende, über den eingereichten Inhalt hinausgehende Ausführungen machen können. Der Punktabzug in der gegebenen Konstellation sei damit gerechtfertigt und zur Gleichbehandlung des übrigen Bieterkreises auch zwingend geboten. Auch das Konzept zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit sei vom Antragsgegner zutreffend bewertet worden. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich, dass die Aufzählung der aufgeführten Aspekte nicht abschließend gewesen sei. Insbesondere von einem Bieter, der maßgeblich im Bereich der Klinikversorgung tätig ist, hätten Ausführungen zu den aktuell sehr relevanten Aspekten der Verordnung zur Erhöhung der Bevorratung mit Arzneimitteln zur intensivmedizinischen Versorgung im Konzept erwartet werden können.

Das Angebot der Beigeladenen entspreche auch den regulatorischen Vorgaben des § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und 4 ApoG unter Berücksichtigung der einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen. Dabei sei festzuhalten, dass die Beigeladene mit Einreichung des Teilnahmeantrags sämtliche erforderlichen Nachweise vollumfänglich erbracht habe, insbesondere hinsichtlich der Lieferzeit nach § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und 4 ApoG sowohl bezogen auf den Standort EXX als auch den Standort DXX. Die angegebenen Zeiten seitens der Beigeladenen lägen sogar deutlich unter den von der Rechtsprechung als Orientierungswert anerkannten 60 Minuten. Die von den Bietern angegebenen Zeiten seien außerdem nach dem in den Vergabeunterlagen festgelegten Verfahren vom Antragsgegner überprüft und bestätigt worden. Die Beigeladene sei entgegen der Darstellung der Antragstellerin als Filialapotheke nach § 1 Abs. 2 ApoG eine vollwertige Apotheke und vollständig leistungsfähig, um die Versorgung des Antragsgegners mit Arzneimitteln zu erfüllen. Sie erfülle die regulatorischen Anforderungen, die an eine krankenhausversorgende Apotheke gestellt würden. Die Versorgung eines Krankenhauses mit Arzneimitteln könne durch eine krankenhausversorgende Apotheke i.S.d. § 1a Abs. 1 ApoBetrO übernommen werden. Dafür bedürfe es eines schriftlichen Versorgungsvertrages mit dem Inhaber der Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke nach § 1 Abs. 2 ApoG und der Genehmigung der zuständigen Behörde, § 14 Abs. 4, 5 ApoG. Die Verantwortung obliege dem Betreiber der Apotheke, § 7 ApoG. Im Bereich der Filialapotheke werde die Apotheke von einem weiteren Apotheker geführt. Dieser übernehme die Apothekenleitung und sei Verantwortlicher i.S.d. § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG. Allerdings blieben die Verpflichtungen des Betreibers davon unberührt, § 7 S. 2 Hs. 2 ApoG. Da die maßgeblichen Vorschriften des Apothekenrechts auf eine natürliche Person bezogen seien, sei daher auch die Anknüpfung der Eignungsprüfung an den Bieter als natürliche Person vergaberechtlich logisch und zwingend notwendig. Dem Inhaber der A…-Apotheke sei mit Bescheid vom 22.10.2018 die Erlaubnis zum Betrieb der Hauptapotheke in DXX und der Filialapotheke in L… erteilt worden. Ebenso sei die Versorgung „aus einer Hand“ gewährleistet. Im Rahmen der Versorgung eines Krankenhauses mit Arzneimitteln durch eine Apotheke gemäß § 14 Abs. 4, 5 ApoG müsse die Apotheke, mit der der Versorgungsvertrag geschlossen wird, alle Anforderungen selbst erfüllen. Ein Aufspalten der Leistung auf verschiedene Apotheken finde jedoch gerade nicht statt. Vielmehr werde die Versorgung der Klinikstandorte vollständig durch die Apotheke in L… übernommen. Der Antragsgegner habe die Eignung der Beigeladenen umfassend und abschließend geprüft. An der Eignung derselben bestünden keine Zweifel. Selbst wenn man einen streng formalen Maßstab anlegte und neben der Anknüpfung an die Person des Bewerbers zusätzlich auch auf den konkreten Standort abstellte, seien die Voraussetzungen erfüllt. Denn ab Anfang 2019 seien die Referenzprojekte der Beigeladenen vollständig und eigenständig vom Standort in L… erfüllt worden. Dass der Versorgungsvertrag während des gesamten Zeitraums vom 1. Januar 2016 bis einschließlich 31. Dezember 2020 bestanden haben müsste, sei nicht erforderlich und hätte einer ausdrücklichen Regelung bedurft. Ausreichend sei, dass in dem angegebenen Zeitraum ein wirksamer Vertrag bestanden hat und tatsächlich Leistungen erbracht wurden.

Eine Preisaufklärung des Angebots des berücksichtigten Bieters sei – anders als von der Antragstellerin vermutet – nicht notwendig gewesen, da der preisliche Unterschied beider Angebote die seitens der Rechtsprechung angenommene unterste Schwelle von 10 Prozent deutlich unterschreite. Die in der Sache seitens der Antragstellerin eigenständig entwickelte „Aufgreifschwelle“ von 1 bis 2 Prozent entspreche nicht den Vorgaben der einschlägigen Rechtsprechung und berücksichtige zudem nicht, dass neben den Preisen für (teilweise preisgebundene) Produkte im Warenkorb weitere, weitestgehend frei kalkulierbare Preisbestandteile anzubieten gewesen seien.

Die Komplexität des Leistungsgegenstandes und die umfangreichen regulatorischen Vorgaben gemäß § 14 Abs. 4 und 5 ApoG, welche zu einer sehr hohen Regelungsdichte sowohl im Vertragswerk als auch der mitgeltenden Leistungsbeschreibung führten, hätten aus Sicht des Antragsgegners die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb erfordert. Nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV handle es sich um eine gesetzlich vorgesehene Verfahrensart, so dass die Behauptung der Antragstellerin unzutreffend sei, dass im Verhandlungsverfahren per se Manipulationsmöglichkeiten gegeben seien und die Verfahrensart schon aus diesem Grund unzulässig sei. Die Verhandlungsgespräche seien unter der Wahrung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 1 GWB mit allen Bietern in der in den Vergabeunterlagen festgehaltenen Art und Weise durchgeführt worden. Insbesondere seien keine Hinweise an einen der Bieter erfolgt, die nicht ebenfalls dem anderen Bieter zur Verfügung gestellt worden seien. Unzutreffend sei, dass mit der Antragstellerin kein Verhandlungsgespräch geführt worden sei. Diese habe selbst von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ihren Verhandlungsbedarf vorab bei Einreichung des indikativen Angebots anzumelden. Dieser sei dann auch Gegenstand des Verhandlungsgesprächs gewesen. Aufgrund der Erkenntnisse und Ergebnisse aus den geführten Verhandlungen habe es ferner eine Anpassung der Vergabeunterlagen gegeben. Weiter sei eine vollumfängliche und fortlaufende Dokumentation des Verfahrens einschließlich der Verhandlungen unter Einhaltung der Vorgaben gemäß § 8 VgV erfolgt. Aus der Dokumentationsverpflichtung des § 8VgV ließe sich jedoch kein Recht der am Verfahren beteiligten Bieter ableiten, dass die Protokollierung von Verhandlungen zu übermitteln sei.

Nach der neueren Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei die Öffnung von Angeboten durch anwaltliche Vertreter mit § 55 Abs. 2 VgV vereinbar. Diese seien aufgrund berufsrechtlicher Anordnung nach § 43a Abs. 2 BRAO bzw. § 2 Abs. 1 BORA zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die eigenverantwortliche Führung des Vergabeverfahrens habe stets beim Antragsgegner als ausschreibende Stelle gelegen. Im Rahmen der Vorbereitung als auch der Durchführung des Vergabeverfahrens hätten zahlreiche Abstimmungstermine zwischen dem Antragsgegner und den anwaltlichen Vertretern stattgefunden, in denen der Antragsgegner gegenüber den anwaltlichen Vertretern entsprechende Anordnungen getroffen habe. Die Entscheidungen seien durch den Antragsgegner eigenverantwortlich getroffen worden. Die externen Berater hätten in enger Abstimmung zur Seite gestanden, jedoch lediglich unterstützend zu rechtlichen Fragestellungen. Die Verhandlungsgespräche seien maßgeblich insbesondere durch die Gremiumsmitglieder des Antragsgegners, die der Antragstellerin im Rahmen der Verhandlungen persönlich vorgestellt worden seien, geführt worden. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes habe es am 13.04.2021 eine interne Besprechung des Wertungsgremiums des Antragsgegners gegeben, an dem die externen Berater nicht teilgenommen hätten. Von einem bloßen „Abnicken“ delegierter Entscheidungen könne nicht die Rede sein.

Unter Einbeziehung der vorstehenden rechtlichen Erwägungen zur Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages sei eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 GWB zu gewähren. Ein besonderes Beschleunigungsinteresse sei insbesondere bei der Wahrnehmung von Aufgaben im allgemeinen Interesse anzunehmen. Die Versorgung mit Arzneimitteln sei gemäß § 1 Abs. 1 ApoG Bestandteil der öffentlichen Gesundheitsversorgung der Bevölkerung und damit eine Aufgabe der Daseinsvorsorge. Eine Verfahrensverzögerung sei aufgrund der arbeitsbedingten Auslastung der Vergabekammer zu erwarten. Gleichzeitig ende der derzeitige Versorgungsvertrag zum 31.05.2021, wobei die unterbrechungsfreie Versorgung mit Arzneimitteln für den Antragsgegner auch darüber hinaus stets aufrecht zu erhalten sei. Die Möglichkeit einer interimistischen Vertragsfortführung bestehe zwar grundsätzlich. Allerdings sei diese nur für eine gewisse Übergangszeit zulässig und entsprechend zeitlich zu begrenzen. Eine frühzeitige Entscheidung sei auch unter dem Gesichtspunkt der Genehmigungsbedürftigkeit des Versorgungsvertrags nach § 14 Abs. 5 ApoG wesentlich.

Mit Schreiben vom 19.05.2021 erteilte die Vergabekammer dem Antragsgegner den rechtlichen Hinweis, dass eine Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB – wenn Sie überhaupt mit der Rechtsmittelrichtlinie vereinbar sei – nur in Ausnahmefällen in Betracht käme und mögliche Interimsmaßnahmen regelmäßig Vorrang vor der vorzeitigen Zuschlagsgestattung hätten. Denkbar sei eine Zuschlagsgestattung insbesondere bei einer Gefährdung gewichtiger öffentlicher Interessen, die nicht durch mögliche Interimsmaßnahmen abzuwenden seien. Diese Voraussetzungen seien vom Auftraggeber darzulegen. Der pauschale Hinweis auf die zeitliche Begrenzung einer interimistischen Vertragsfortführung genüge dem hohen Begründungserfordernis eines Antrags nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht. Daraufhin nahm der Antragsgegner den Antrag nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB mit Schriftsatz vom 26.05.2021 zurück.

Mit Beschluss vom 01.06.2021 wurde das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen zum Verfahren beigeladen.

Die Beigeladene beantragt

– den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Belgeladenen aufzuerlegen.

Die Beigeladene trägt vor, dass unklar sei, welchen Rechtsnachteil die Antragstellerin aus der angeblich falschen Wahl der Verfahrensart geltend mache. Entscheidend sei, ob der Bieter konzeptionellen Spielraum hat, dessen Ausfüllung der Auftraggeber verlangt. Dies sei vorliegend der Fall. Die Rügen der Gewichtung der preislichen Kriterien und der Bewertung des Präsentationstermins in Gestalt eines Zuschlagskriteriums seien präkludiert. Die Antragstellerin habe nach Kenntnissen der Beigeladenen Nachprüfungserfahrung, was bei der Beurteilung der Frage der Präklusion nicht vollkommen außer Betracht gelassen werden könne. Die das Informationsschreiben gemäß § 134 GWB betreffende Rüge habe sich inzwischen erledigt. In Bezug auf die Öffnung der Angebote durch zwei Vertreter der die Vergabe begleitenden Anwaltskanzlei lege die Antragstellerin nicht dar, ob und inwieweit sie durch diesen vermeintlichen Verstoß in eigenen Rechten verletzt sei.

Sowohl in L… als auch in DXX werde eine abgenommene, laufend überwachte krankenhausversorgende Apotheke gemäß § 1 Abs. 1 ApBetrO betrieben. Anders als die Antragstellerin behaupte, läge keine „Leistungserbringung durch mehrere Apotheken“ vor. Es gäbe nur das Angebot einer einzigen natürlichen Person, des Herrn Apotheker A… F…, der seine Eignung in beruflich-technischer und wirtschaftlich-finanzieller Hinsicht lückenlos nachgewiesen habe und die ausgeschriebenen Leistungen durch eine einzige Apotheke, und zwar die A… Apotheke in L… als benannte Versorgungsapotheke, erbringen werde. Ebenso käme der Versorgungsvertrag mit der natürlichen Person A… F… und nicht mit „der Apotheke“ zustande. Eine Apotheke sei Objekt und nicht Zurechnungsendsubjekt von Rechten und Pflichten. Dies sei in den Vergabeunterlagen entsprechend korrekt umgesetzt worden, wo auf den „Bewerber“, „Auftragnehmer“ oder „Inhaber“ Bezug genommen werde. Dass es auf den Rechtsträger, vorliegend die natürliche Person, also den lnhaber und Betreiber, ankäme und nicht auf „die Apotheke“, ergebe sich ferner aus den gesetzlichen Bestimmungen gem. § 122 Abs. 1 GWB sowie §§ 42 ff. VgV. Die natürliche Person A… F… sei weder sein eigener Nachunternehmer, noch leihe er sich selbst die Eignung, noch bilde er eine Bietergemeinschaft mit sich selbst. Seine Referenzen seien ausnahmslos eigene Referenzen; keine fremden. Der apothekenrechtliche Grundsatz der Versorgung aus einer Hand besage auch nichts für die ausschließlich vergaberechtlich zu beurteilende Frage der beruflich-technischen sowie wirtschaftlich-finanziellen Leistungsfähigkeit eines Bieters; insbesondere nicht, dass vorliegend die DXXer Apotheke außer Betracht zu bleiben habe. Soweit die Antragstellerin die erforderliche Größe und Ausstattung oder andere apothekenrechtliche Anforderungen der abgenommenen krankenhausversorgenden Filialapotheke in L… infrage stelle, sei dies nicht nachvollziehbar. Ungeachtet dessen beurteile die Vergabekammer ausschließlich die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen.

Auch ein Bestandsleistungserbringer müsse ein Übernahmekonzept vorlegen, wenn dies im Vergabeverfahren verlangt ist. Dieses müsse aus Gleichbehandlungsgründen am selben Bewertungsmaßstab gemessen werden wie die Konzepte aller anderen Bieter. Auch der Bestandsleistungserbringer sei aufgefordert zu erläutern, wie er sich den Übergang von dem einen in das andere Vertragsverhältnis vorstellt. Dabei werde sein Konzept selbstverständlich andere Inhalte aufweisen müssen als dasjenige der Beigeladenen. Rechtlich besehen werde ein neuer Vertrag über die Arzneimittelversorgung gemäß § 14 Abs. 5 ApoG abgeschlossen, der sogar noch stellenweise andere Bedingungen enthält als der endende Versorgungsvertrag.

Die Rüge der qualitativen Bewertung des Angebots der Beigeladenen erfolge ins Blaue hinein und würde den Anforderungen des OLG München nicht gerecht. Eine übermäßige Anerkennung von Dokumentations- und Dokumentationszeitpunkt-Rügen bevorzuge vor allem Bestandsleistungserbringer, die das Vergabeverfahren durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verschleppten, um eine Interimsbeauftragung zu erhalten. Die Rüge der angeblich fehlenden Auskömmlichkeit sei ebenso wenig einlassungsfähig. Ob die Aufgreifschwelle erreicht sei, sei der Beigeladenen nicht bekannt. Zur Sache könne die Beigeladene jedoch mitteilen, dass sie ebenso Mitglied einer Einkaufsgemeinschaft wie die Antragstellerin sei und ihr Inhaber Kliniken seit mehr als zwei Jahrzehnten versorge. Der Preis entspreche den Üblichkeiten, die Mitarbeiter seien äußerst erfahren in der Klinikversorgung und der Auftraggeber sei nur einer von mehreren Häusern der L…er Apotheke. Die Beigeladene habe selbstverständlich auskömmlich kalkuliert.

Die rechtlichen Angriffe gegen die Bewertung des Präsentationstermins seien nicht überzeugend. Es sei deutschlandweite Praxis, Präsentationen z.B. anhand der im hiesigen Verfahren bekannt gemachten Unterkriterien zu bewerten. Diese – vernünftige – Praxis könne nicht mittels einer eher extensiven Auslegung einer Formvorschrift beendet werden. Das Vergaberecht kenne kein ausschließliches Schriftlichkeitsgebot; es dürfe auch kein sinnfreier Formalismus betrieben werden.

Soweit die Antragstellerin die preislichen Kriterien angreife, sei diese Rüge präkludiert. Hierbei handle es sich um Kostenkriterien, gewichtet unter Nutzung des allein dem Auftraggeber zustehenden Prognosespielraums hinsichtlich des künftigen tatsächlichen Aufkommens. Dass sich die Antragstellerin mit diesen äußerst kalkulationserheblichen Vorgaben nicht während des Laufs der Angebotsfrist auseinandergesetzt haben will, sei unglaubhaft. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien die angegebenen Preise gem. § 27 Abs. 1 des Versorgungsvertragsentwurfs verbindlich.

Am 30.09.2021 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Vergabekammer wies die Beteiligten darauf hin, dass die Wertung des Kriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams“ sowohl hinsichtlich des notwendigen Auftragsbezugs im Unteraspekt „Struktur und Verständlichkeit des Vortrags“ als auch unter dem Gesichtspunkt einer vollständigen und nachvollziehbaren Dokumentation problematisch erscheine. Dem Antragsgegner wurde Frist bis 04.10.2021, 15:00 Uhr, gegeben, die handschriftlichen Wertungsunterlagen zum Kriterium „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams“ im Original vorzulegen, um diese bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigen zu können.

Mit Schriftsatz vom 04.10.2021 legte der Antragsgegner den Auszug der handschriftlichen Notizen der Gremiumsmitglieder des Antragsgegners bezogen auf die Verhandlungen mit der Antragstellerin und der Beigeladenen vor sowie eine Aktennotiz des Antragsgegners vom 01.10.2021, mit der im Nachgang zur mündlichen Verhandlung weitergehende Erwägungen des Antragsgegners schriftlich niedergelegt worden seien. Der Antragsgegner wies darauf hin, dass in der Rechtsprechung anerkannt sei, dass etwaige Dokumentationsmängel grundsätzlich heilbar seien, wenn bereits im Vergabevermerk enthaltene Begründungen ergänzt oder erläutert würden, wenn die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers inhaltlich richtig sei und eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch die Wiederholung von Verfahrensschritten unangemessen wäre.

In Bezug auf das Kriterium „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams“ machte der Antragsgegner geltend, dass zweifelsohne ein Auftragsbezug im Sinne des § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB des festgelegten leistungsbezogenen Kriteriums gegeben sei. Die zahlreichen personenbezogenen Beratungsleistungen seien im Versorgungsvertrag unter § 14 im Einzelnen geregelt und machten in Zusammenschau mit der mitgeltenden Leistungsbeschreibung deutlich, dass es ganz wesentlich auf die Fähigkeiten des eingesetzten Projektleiterteams ankäme, um eine vertrauensvolle, professionelle und fachlich ausgezeichnete Zusammenarbeit in dem äußerst sensiblen Bereich der Klinikversorgung sicherzustellen. Das Projektleitungsteam habe dabei mit ganz unterschiedlichen Personengruppen wie z.B. die Klinikleitung, die Ärzteschaft sowie das Pflegepersonal, aber auch teilweise mit Verwaltungsmitarbeitern in Kontakt zu treten. Dabei müsse einerseits sichergestellt sein, dass eine rollenspezifische Kommunikation und eine strukturell sowie fachlich einwandfreie Auf- bzw. Nachbereitung von Informationen durch das betreffende Projektleiterteam erfolgen könne. Zudem sei davon auszugehen, dass die Kommunikation in verschiedenen Konstellationen auch nicht ganz konfliktfrei erfolgen werde und in einem Spannungsverhältnis stehe, so z.B. zwischen Wirtschaftlichkeit und medizinischen Erfordernissen einerseits oder Dokumentationserfordernissen und Praxisumsetzung auf den Stationen andererseits. Es käme also ganz erheblich auf das Projektleitungsteam als diejenigen Personen auf Seiten des Auftragnehmers an, die die maßgebliche Schnittstelle zum Personal des Antragsgegners darstellten. Aufgrund der unterschiedlichen Kontaktpersonen, des Stresslevels bei der Aufgabenwahrnehmung sowie den daraus möglicherweise resultierenden Konfliktsituationen seien verschiedene „Soft Skills“ im Sinne einer sozialen Kompetenz erforderlich. Dazu zählten im Bereich des Personalwesens z.B. Teamfähigkeit, Kritikfähigkeit, Kommunikationsfähigkeit, Stressbewältigung, Selbstbewusstsein sowie Zeitmanagement und Körpersprache. Der Antragsgegner habe die für ihn wesentlichen Aspekte bei der Beurteilung des Gesamteindrucks in Teil E der Vergabeunterlagen festgeschrieben, darunter die Struktur und Verständlichkeit des Vortrags. Das OLG Düsseldorf habe in einer aktuellen Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass der Gesamteindruck der Qualität eines Projektteams zulässigerweise in die Wertung einfließen dürfe und das hierzu auch mündliche Ausführungen der Bieter im Verhandlungs- oder Bietergespräch berücksichtigt werden könnten, sofern die einzelnen wertungsrelevanten Kriterien im Vorfeld eindeutig benannt worden seien. Dies sei vorliegend nachweislich der Fall. Die Verfahrensdokumentation entspreche den Vorgaben des § 8 VgV. Im Vermerk über die Öffnung und Prüfung der eingegangenen Erstangebote sowie Protokollierung der Verhandlungsgespräche vom 29.03.2021 werde auf den Seiten 7 bis 18 der Ablauf der Vorbesprechung, der Verhandlungen mit den Bietern sowie die Nachbesprechung detailliert protokolliert. Bezüglich der Verhandlungen mit den Bietern lasse sich anhand dieser Verfahrensdokumentation im Detail nachvollziehen, welche Personen auf Seiten der Bieter welche Inhalte vorgetragen haben, wie das Zusammenspiel zwischen den vortragenden Personen war, wer Rückfragen gestellt und wie diese inhaltlich beantwortet wurden. Damit sei auch für Dritte in hohem Maße nachvollziehbar, welche Inhalte die Verhandlungen hatten und was sowie wie zwischen den Bietern und dem Antragsgegner kommuniziert wurde.

Mit Schriftsatz vom 08.10.2021 nahm die Antragstellerin zu den nachgereichten Unterlagen des Antragsgegners Stellung. Die Vergabekammer habe dem Antragsgegner lediglich gestattet, die die Notizblätter der Mitglieder der Bewertungskommission als integrale Bestandteile der Vergabeakte nachzureichen. Der Antragsgegner habe daneben jedoch einen umfassenden Schriftsatz eingereicht. Dieses nicht nachgelassene schriftsätzliche Vorbringen habe außer Betracht zu bleiben. Aus den nachgereichten Notizblättern ergebe sich erst recht die widersprüchliche und fehlerhafte Dokumentation und Bewertungsweise der Präsentationstermine. Gemessen an den Vorgaben der vergaberechtlichen Rechtsprechung, insbesondere des BGH und jüngst des OLG Düsseldorf, erwiesen sich sowohl die nachgereichten Notizzettel als solche als auch die Dokumentation in Gänze betrachtet als vergaberechtlich unzulänglich. Bei den Bewertungsbögen handle es sich nur um eine Ansammlung sehr allgemein gehaltener Stichpunkte. Der Präsentationstermin, seine Inhalte und die ohnehin höchst subjektiven Elemente der Vortragsweise seien damit nicht ansatzweise nachvollziehbar. Zudem ließen sich die von den Bewertungsmitgliedern gemachten Notizen nicht mit der späteren „offiziellen“ Bewertungsweise in der Dokumentation des Vergabeverfahrens in Einklang bringen. So sei für die Antragstellerin beispielsweise für die vermeintlich nicht ausreichende Vermittlung der persönlichen Arbeitsweise der Projektleitung ein Punktabzug vorgenommen worden. Den Notizen der Gremiumsmitglieder ließe sich nicht ansatzweise entnehmen, dass gerade dieser Punkt negativ beurteilt wurde und Anlass für einen Punktabzug geben könnte. Ebenso wenig seien der Ablauf und die Inhalte des nachgelagerten internen Bewertungstermins des Bewertungskomitees dokumentiert. Die Unzulänglichkeiten der Dokumentation belegten zudem, dass sowohl das Hauptkriterium als auch die (nicht gewichteten) Unterkriterien nicht geeignet seien, eine rationale und belastbare Prüfung, Bewertung und Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Angebote zu gewährleisten. Die zu erbringende Tätigkeit in der Arzneimittelkommission sei eine auf eine fachliche Unterrichtung ausgerichtete Beratungstätigkeit und setze zwar ausgeprägte Fachlichkeit, Erfahrung und eine gewisse Seniorität voraus, jedoch keine rhetorischen Meisterleistungen. Im Ergebnis sei daher die komplette Aufgabe des Kriteriums der Bewertung des Präsentationstermins erforderlich, mindestens aber eine konkretere Fassung und Gewichtung des Kriteriums und seiner Unterkriterien zwecks besserer Handhabbarkeit und Überprüfbarkeit des Wertungsprozesses.

Mit Schriftsatz vom 12.10.2021 bezog letztmalig die Beigeladene Stellung. Die handschriftlichen Notizen der Mitglieder des Wertungsgremiums hätten noch nicht einmal Entwurfscharakter, weil sie nicht vom Gremium selbst stammten. Die Antragstellerin mache nicht geltend, dass die Bewertung des Gesamteindrucks ihres Projektteams im Ergebnis fehlerhaft erfolgt sei. Sie äußere sich stattdessen ausschließlich zum angeblich gebotenen Dokumentationsumfang, ohne jedoch darzulegen, dass bei gehöriger Dokumentation der Zuschlag auf ihr Angebot hätte erteilt werden müssen. So erschließe sich nicht, in welchem Recht die Antragstellerin meine verletzt zu sein. Es werde schlicht auf ein formales Recht gepocht. Ein Dokumentationsfehler begründe nur dann eine Verletzung des Bieters in eigenen Rechten, wenn er eine Handlung betreffe, durch die der Bieter materiell benachteiligt wurde. Der Gehalt der Notizzettel sei den Umständen der Bewertung einer Präsentation geschuldet. Üblicherweise fände im Nachgang zu Präsentationen eine Wertungssitzung statt, deren Ergebnisse – wie vorliegend – dokumentiert würden. Diese Dokumentation erlaube den Rückschluss auf den Hergang der Präsentation. Das Wertungsergebnis eines Gremiums schließe Konsensformulierungen ein und sei gerade dem Bemühen um Richtigkeit und Gerechtigkeit geschuldet, so dass ein wirklichkeitsgerechtes Bild der Gremienüberzeugung entstehe. Die Wertungsdokumentation müsse erkennen lassen, dass der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum erkannt und davon Gebrauch gemacht hat, die bekannt gemachten Kriterien angewendet hat und nicht sachfremde Erwägungen angestellt oder einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Die nachgereichten Unterlagen enthielten diejenigen Sachverhaltselemente, welche die Beurteilung des Auftraggebers stützten, allerdings in der bisherigen Dokumentation möglicherweise etwas zu kurz gekommen seien. Es lägen keine Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der geheilten Dokumentation vor und die Antragstellerin mache dies auch nicht geltend. Eine weitergehende Aufgliederung des Präsentationskriteriums sei nicht geboten; die Kriterien seien sachlich-inhaltlich gerechtfertigt. Die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen erfordere eine strukturierte und verständliche Darstellungsweise, das Beantworten auch komplexer Rückfragen, z.B. während oder im Nachgang zu Stationsbegehungen und Arzneimittelkommissionssitzungen, und eine hohe Team- und Kommunikationsfähigkeit. Lösungen müssten erläutert und beworben werden, um Aussicht auf Akzeptanz zu haben. Soweit beanstandet werde, die Struktur und Verständlichkeit des Vortrags sage nichts über die Qualität des Projektteams aus und sei im Übrigen auch zu unbestimmt, sei dieser Einwand präkludiert.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer, die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 30.09.2021 sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 214.000 Euro erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

  1. Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend zulässig.

1.1. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch eine ihrer Ansicht nach fehlerhafte Eignungsprüfung der Beigeladenen, die vergaberechtswidrige Ausgestaltung der Zuschlagskriterien sowie eine fehlerhafte Angebotswertung geltend gemacht.

1.2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin nach Erhalt des Informationsschreibens gem. § 134 GWB vom 19.04.2021 die ihrer Ansicht nach nicht ausreichende Vorinformation, die fehlende Eignung der Beigeladenen, die fehlende Auskömmlichkeit deren Angebots sowie die Angebotswertung an sich am 26.04.2021 gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Früher konnte die Antragstellerin die genannten Aspekte mangels Kenntnis der Zuschlagsprätendentin bzw. des Wertungsergebnisses nicht rügen. Eine Kenntnis etwaiger Verstöße gegen den Transparenz- bzw. Gleichbehandlungsgrundsatz kann regelmäßig erst nach Akteneinsicht vorliegen.

Nicht präkludiert ist die Antragstellerin ferner mit ihrem Einwand gegen die vergaberechtliche Zulässigkeit und Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“. Mangels konkreter Anhaltspunkte für eine positive Kenntnis vor der anwaltlichen Beratung kommt es insoweit auf eine Erkennbarkeit i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB an. Diese muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen sowie auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (OLG München, Beschluss vom 08.07.2019 – Verg 2/19). Aufgrund der Tatsache, dass die vergaberechtliche Zulässigkeit von Bieterpräsentationen als Zuschlagskriterien sowie die hieran zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen in der vergaberechtlichen Rechtsprechung bislang unterschiedlich beurteilt wurden, scheidet eine Erkennbarkeit i. S. v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB aus.

Präkludiert nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist hingegen der Einwand der vermeintlich verzerrenden Wirkung der festgelegten Binnengewichtung der preislichen Kriterien. Gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrundliegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen ergeben und von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (OLG München, Beschluss vom 13.3.2017 – Verg 15/16). Dabei kommt eine Rügepräklusion in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 17.3.2020 – Z3-3-3194-1-47-11/19).

Die Antragstellerin beanstandet eine verzerrende Gewichtung der Kategorien unterhalb des Preiskriteriums. Der Warenkorb spiegle bereits wertmäßig einen Millionenbetrag wider, die anderen Nebenleistungen jedoch wesentlich geringere Beträge. Vor diesem Hintergrund sei eine weitere Gewichtung der Unterkriterien ersichtlich sachwidrig, weil hierdurch nicht der tatsächlich anfallende Kostenaufwand abgebildet werde und die Bieter angesichts des hohen Gewichts des Warenkorbs zu spekulativen Angeboten verleitet würden. Mit welchem Gewicht der Warenkorb bzw. die anderen preislichen Bestandteile im Wertungspreis berücksichtigt werden, ergibt sich jedoch unmittelbar aus den Vergabeunterlagen. Anhand der bekanntgemachten Gewichtungskoeffizienten sowie der Festlegungen zur Ermittlung des Wertungspreises war es jedem Teilnehmer des Vergabeverfahrens möglich, die Auswirkung der Binnengewichtung der Preisbestandteile auf den Wertungspreis nachzuvollziehen und zu beurteilen, inwieweit das Wertungsergebnis durch die einzelnen Preisbestandteile beeinflusst wird und dabei den tatsächlichen Kostenaufwand widerspiegelt. Die vorliegende Fallgestaltung liegt somit grundsätzlich anders als bei der (komplexen) Beurteilung einer Bewertungsmatrix, die Umrechnungsmethoden der preislichen oder nichtpreislichen Zuschlagskriterien in Wertungspunkte beinhaltet, die sich im Ergebnis wettbewerbsverzerrend auswirken können (vgl. hierzu VK Südbayern, Beschluss vom 18.02.2020 – Z3-3-3194-1-42-10/19).

  1. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Wertung des nichtpreislichen Kriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ hält einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht stand, da es am nötigen Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums mangelt und die Wertung Ermessensfehler aufweist sowie mangels hinreichender Dokumentation der Inhalte der Präsentationen nicht nachvollziehbar ist.

2.1. Nach Auffassung der Vergabekammer lässt das nichtpreisliche Zuschlagskriterium „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ in der momentanen Ausgestaltung der Vertragsunterlagen den nötigen Auftragsbezug gem. § 127 Abs. 3 GWB vermissen.

Wie der Antragsgegner ausführte, sollte mit dem betreffenden Zuschlagskriterium die Qualifikation des Projektleiterteams gem. § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV bewertet werden. Nach dieser Vorschrift können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. In Erwägungsgrund Nr. 94 der Richtlinie 2014/24/EU wird hierzu ausgeführt, dass dies beispielsweise bei Aufträgen für geistig-schöpferische Dienstleistungen, wie Beratungstätigkeiten oder Architektenleistungen, der Fall sei.

  • 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV ist im Grundsatz zweifellos auf den streitgegenständlichen Auftrag anwendbar. Mit Schriftsatz vom 04.10.2021 hat der Antragsgegner ferner dargelegt, dass es im zu vergebenden Auftrag ganz wesentlich auf die Fähigkeiten des eingesetzten Projektleiterteams ankomme, um eine vertrauensvolle, professionelle und fachlich ausgezeichnete Zusammenarbeit in dem äußerst sensiblen Bereich der Klinikversorgung sicherzustellen. Das Projektleitungsteam habe dabei mit ganz unterschiedlichen Personengruppen in Kontakt zu treten, sodass sichergestellt sein müsse, dass eine rollenspezifische Kommunikation und eine strukturell sowie fachlich einwandfreie Auf- bzw. Nachbereitung von Informationen durch das betreffende Projektleiterteam erfolgen könne. Das Projektleitungsteam stelle auf Seiten des Auftragnehmers die maßgebliche Schnittstelle zum Personal des Antragsgegners dar. Hierzu seien verschiedene „Soft Skills“ im Sinne einer sozialen Kompetenz erforderlich, wie zum Beispiel Team-, Kritik- und Kommunikationsfähigkeit, Stressbewältigung, Selbstbewusstsein sowie Zeitmanagement und Körpersprache.

Die Vergabekammer hat allerdings bereits Bedenken, ob das vom Antragsgegner aufgestellte Zuschlagskriterium in seiner durch die Unterkriterien „Struktur und Verständlichkeit des Vortrags“, „Darstellung der persönlichen Arbeitsweise“, „Eingehen auf Rückfragen“, „Eindruck bei der fachlichen Erläuterung“ sowie „Team- und Kommunikationsfähigkeit“ konkretisierten Form geeignet ist, die Qualifikation des Projektleitungsteams im Hinblick auf den vom Antragsgegner dargelegten Aufgabenzuschnitt zu bewerten. Es mag zwar sein, dass sich anhand der Struktur und Verständlichkeit eines Vortrags, des Eingehens auf Rückfragen sowie der fachlichen Erläuterung grundsätzliche Aussagen zur Team- und Kommunikationsfähigkeit der Referenten treffen lassen. Ebenso mag es sein, dass anhand der Darstellung der persönlichen Arbeitsweise grundsätzliche Aussagen zum Zeitmanagement und zur Stressbewältigung der Referenten möglich sind. Dennoch bleiben Zweifel, ob das Abhalten einer Präsentation basierend auf einem strukturierten Vortrag eine geeignete „Teststellung“ für die Bewertung der Qualität des Projektleiterteams einer klinikversorgenden Apotheke darstellt, mithin einen hinreichenden Bezug zu dieser Auftragstätigkeit aufweist. Dies gilt umso mehr als sich nach der Wertungsmatrix der Vergabeunterlagen die Punktevergabe explizit auch nach der Strukturierung und der Art und Weise des Vortrags richten sollte.

Gem. § 127 Abs. 3 GWB müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, wobei diese Verbindung auch dann anzunehmen ist, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht (OLG München, Beschluss vom 24.03.2021 – Verg 12/20). Nach Art. 67 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU stehen Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen. Maßgebend für die Beurteilung des Auftragsbezugs ist der Inhalt des Angebotes bzw. der Auftragsgegenstand, d.h. die Leistung, zu der sich der Bieter verpflichtet (vgl. OLG München, a.a.O.). Für Zuschlagskriterien i.S.v. § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV wird der grundsätzlich nötige Auftragsbezug jedoch verschärft um das Erfordernis, dass die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Daher erachtet die Vergabekammer den gem. § 127 Abs. 3 GWB geforderten Auftragsbezug eines Zuschlagskriteriums, mit dem die Qualität des eingesetzten Personals anhand einer Bieterpräsentation basierend auf einem strukturierten Vortrag bewertet werden soll, grundsätzlich nur dann als gegeben, wenn die Tätigkeit der referierenden Personen im zu vergebenden Auftrag gerade auch das Präsentieren bzw. Vortragen beinhaltet. Andernfalls ist kaum vorstellbar, dass die (zu bewertende) Qualität erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Zwar hat die Beigeladene im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläutert, dass dem vorliegend so sei und insbesondere die Teilnahme an den Sitzungen der Arzneimittelkommission es erfordere, dass die vom Auftragnehmer entsendete Person in der Lage ist, einen Diskurs „auf Augenhöhe“ mit den anderen Teilnehmern zu führen. Zudem ist in § 14 des Versorgungsvertragsentwurfs festgelegt, dass der zukünftige Auftragnehmer im Zusammenhang mit den Arzneimittellieferungen und dem Controlling diverse Beratungsleistungen zu erbringen hat, darunter die Mitarbeit in der Arzneimittelkommission des Auftraggebers, die Vermittlung pharmazeutischer Grundinformationen gegenüber nichtärztlichen Mitarbeitern und Beantwortung diesbezüglicher Anfragen sowie die Formulierung von Empfehlungen an die Krankenhausleitung bzw. die Arzneimittelkommission des Auftraggebers zur Planung, Organisation und Überwachung des Arzneimittelverkehrs, zu Veränderungen und Ergänzungen der Arzneimittelliste sowie zur Vorratshaltung von Arzneimitteln in den Stationen und deren Teileinheiten des Auftraggebers. Insoweit hat sich die Vergabekammer nach den Ausführungen der Beigeladenen und des Antragsgegners im Rahmen der mündlichen Verhandlung davon überzeugen lassen, dass die Beratungstätigkeiten im Rahmen des zu vergebenden Auftrags durchaus (erheblich) von der Vortrags- bzw. Präsentationsqualifikation des hierfür eingesetzten Personals abhängen können, so dass insoweit von einem hinreichenden Auftragsbezug auszugehen wäre. Dass aber die Projektleiter die in § 14 des Versorgungsvertragsentwurfs festgelegten Beratungstätigkeiten wahrnehmen werden, ist in dem Vertragsentwurf gerade nicht festgeschrieben. Insoweit ist lediglich vom Auftragnehmer oder den von ihm beauftragten Apothekern die Rede (vgl. § 14 Abs. 2 sowie § 18 Abs. 2 des Versorgungsvertragsentwurfs). Das Projektleitungsteam hingegen soll nach § 19 Vertragsentwurfs (lediglich) als zentraler Ansprechpartner für sämtliche Belange im Zusammenhang mit der Vertragsdurchführung dienen. Da zwar sowohl der Gesamtprojektleiter als auch der Stellvertreter nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen über die spezielle Berufszulassung als Apotheker verfügen müssen, ist es durchaus möglich, dass die Projektleiter im Rahmen der Auftragsausführung die Beratungstätigkeiten übernehmen; sichergestellt ist es gleichwohl nicht. Es wäre aber mit dem Ziel der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nicht zu vereinbaren, wenn im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung qualitative Aspekte bewertet werden, die im Rahmen der späteren Auftragsausführung keine Rolle mehr spielen (vgl. BT-Drs. 18/6281, 112). Aus diesen Gründen ist vorliegend der gem. § 127 Abs. 3 GWB nötige Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ nach der momentanen Vertragskonzeption zu verneinen.

Durch den mangelnden Auftragsbezug ist die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt, da den Anforderungen an die Bestimmung der Zuschlagskriterien bieterschützender Charakter zukommt (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.03.2021 – Verg 12/20). Hält der Antragsgegner an seiner Beschaffungsabsicht fest, muss er den Fehler durch geeignete Maßnahmen beheben (OLG München, aaO).

2.2. Die Wertung des nichtpreislichen Kriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ weist zudem Ermessensfehler auf, da sie auf einer fehlerhaften Tatsachenbasis beruht. Sie ist mangels hinreichender Dokumentation der Inhalte der Präsentationen auch nicht hinreichend nachvollziehbar.

Der Auftraggeber hat bei der Prüfung und Wertung der Angebote einen Beurteilungsspielraum, der vergaberechtlich nur eingeschränkt der Nachprüfung unterliegt (OLG München, Beschluss vom 22.01.2016 – Verg 13/15). Die Vergabenachprüfungsinstanzen sind insbesondere nicht befugt, ihre eigene Wertung anstelle derjenigen des Auftraggebers zu stellen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 04.09.2017 – Z3-3-3194-1-31- 06/17). Die Wertungsentscheidung muss jedoch den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Die Nachprüfungsinstanzen können die Wertungsentscheidung dementsprechend daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (vgl. OLG München Beschluss vom 26.02.2021 – Verg 14/20 m. w. N.). Daneben bedarf es einer bezogen auf den jeweiligen Beurteilungsspielraum hinreichenden Dokumentation der Wertungsentscheidung, um die Nachvollziehbarkeit sicherzustellen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 19.01.2017 – Z3-3-3194-1-45-11/16).

2.2.1. Ausweislich des Wortlauts des Zuschlagskriteriums sollte hier der Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation als qualitativer Aspekt der Wirtschaftlichkeitsprüfung Berücksichtigung finden. Den für die Leistungserbringung vorgesehenen Projektleiter bzw. stellvertretenden Projektleiter hatten die Bieter bereits im Rahmen des Teilnahmeantrags zu benennen. Dass diese Personen im Rahmen der Auftragsausführung eingesetzt werden, war in § 19 des Versorgungsvertragsentwurfs vertraglich abgesichert. Somit durfte auch nur die Qualität der benannten Personen Gegenstand der Wertungsentscheidung sein. Die hierfür abzuhaltenden Präsentationen sollten nach Abschnitt IV. 1. und 5. der Vergabebedingungen eine Kurzvorstellung des Unternehmens sowie der Angebote beinhalten.

Wie sich aus dem Vermerk des Antragsgegners über die Öffnung und Prüfung der eingegangenen Erstangebote sowie Protokollierung der Verhandlungsgespräche ergibt, nahmen auf Seiten der Beigeladenen an den Verhandlungsgesprächen neben den benannten Personen für die Projektleitung sowie die stellvertretende Projektleitung auch der Inhaber der Apotheke Teil. Aus dem Protokoll des Verhandlungsgesprächs ergibt sich zudem, dass der Inhaber der Apotheke sowohl zu Beginn der Präsentation die Kurzvorstellung des Unternehmens übernahm als auch im weiteren Verlauf der Präsentation fachlich-inhaltliche Aussagen tätigte. Die Vergabekammer muss vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass der Inhaber der Apotheke eine aktive Rolle bei der Präsentation des Projektleitungsteams spielte und die Entscheidung des Wertungsgremiums mangels anderweitiger Anhaltspunkte in der Dokumentation auf Grundlage der gesamten Präsentation, also einschließlich der Beiträge des Inhabers, getroffen wurde. Dass sich das Wertungsgremium nicht der (rechtlichen) Tatsache bewusst war, sich ausschließlich auf eine Wertung der benannten Personen für die Projektleitung zu fokussieren, zeigt insbesondere auch die Wertung der Präsentation der Antragstellerin. Denn auf Seiten der Antragstellerin war ausweislich der Protokollierung der Verhandlungsgespräche lediglich der Inhaber der Apotheke sowie die benannte Person für die verantwortliche Projektleitung, nicht aber die Person für die stellvertretende Projektleitung anwesend. Wenn der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 04.10.2021 zur Begründung der Wertungsentscheidung ausführt, dass seitens der Antragstellerin von den vorgesehenen Projektleitern präsentiert worden sei, widerspricht dies nicht nur der Dokumentation der Verhandlungsgespräche und den anderweitigen Angaben der Antragstellerin im Teilnahmewettbewerb, sondern belegt vielmehr, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Wertung nicht stringent darauf achtete, ausschließlich das benannte Projektleiterteam zu bewerten. Hieraus ergibt sich nach der Überzeugung der Vergabekammer, dass sich der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Entscheidung, welche ausweislich des Protokolls über die Verhandlungsgespräche im unmittelbaren Anschluss an die Präsentationen erfolgte, dem Umstand, dass allein die Qualifikation der jeweiligen Projektleiter Gegenstand der Beurteilung zu sein hatte, nicht bewusst war. Dies aber stellt einen schweren Ermessensfehler dar.

Die Antragstellerin ist durch die ermessensfehlerhafte Wertungsentscheidung des Antragsgegners auch in ihren Rechten verletzt, da sie gem. § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf hat, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden, wozu auch die ordnungsgemäße Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen zählt (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 – Verg 10/17). Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin scheidet auch nicht aus dem Grund aus, dass die von ihr als stellvertretende Projektleitung benannte Person nicht am Verhandlungsgespräch teilnahm. Zwar findet sich in Abschnitt IV. 3. der Vergabebedingungen die Festlegung, dass auf die Anwesenheit des benannten Projektleiters und des stellvertretenden Projektleiters vom Auftraggeber großer Wert gelegt wird. Verbindlich vorgegeben war es jedoch nicht und ausweislich des Protokolls über die Verhandlungsgespräche hatte sich der Antragsgegner im Vorfeld mit der Abwesenheit der benannten Person für die stellvertretende Projektleitung einverstanden erklärt. Das Versäumnis des Antragsgegners, auf eine Anwesenheit des vollzähligen Projektleiterteams zu bestehen, um überhaupt den Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation bewerten zu können, kann der Antragstellerin aber nicht zum Nachteil gereichen.

2.2.2. Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, weist die Vergabekammer darauf hin, dass sich die konkret getroffene Wertungsentscheidung auch nach Ergänzung der Dokumentation durch die nachgereichten handschriftlichen Notizen nicht hinreichend nachvollziehen lässt.

Insoweit ist zu beachten, dass die Dokumentationspflichten des Auftraggebers mit der Offenheit des Bewertungssystems korrespondieren. Je größere Spielräume sich ein Auftraggeber durch die Gestaltung der Zuschlagskriterien und der verwendeten Bewertungsmethode zu verschaffen versucht, desto höher sind die Anforderungen an die Dokumentation zu setzen, um eine nachvollziehbare Bewertung sicherzustellen (VK Südbayern, Beschluss vom 19.1.2017 – Z3-3-3194-1-47- 11/16). Im vorliegenden Vergabeverfahren hat der Antragsgegner für das infrage stehende Zuschlagskriterium ein verhältnismäßig offenes Bewertungssystem verwendet, indem er zur Differenzierung lediglich auf Schulnoten bzw. unbestimmte Formulierungen wie beispielsweise „kaum“, „in Teilen“ oder „vollumfänglich“ abstellte. Ein solches Vorgehen ist nach der Rechtsprechung des BGH zwar zulässig, führt aber zu höheren Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit der Dokumentation (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17). Der Auftraggeber hat danach seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Dieser Anforderung wird die Begründung der Wertungsergebnisse des Antragsgegners schon allein deswegen nicht gerecht, weil es an einer hinreichenden Dokumentation der Inhalte der Präsentationen mangelt. So kann die Vergabekammer beispielsweise nicht beurteilen, ob das Wertungsgremium die Strukturierung des Vortrags oder die Ausdrucksweise der Referenten nach einheitlichen Maßstäben beurteilt hat. Sie kann nicht beurteilen, welche Aussagen die nicht zu bewertenden Betriebsinhaber jeweils getätigt haben. Auch die handschriftlichen Notizen der Mitglieder des Wertungsgremiums geben überwiegend Wertungsergebnisse wieder, ohne dass deutlich würde, woran die jeweilige Beurteilung festgemacht wurde.

2.3. Die übrigen von der Antragstellerin vorgebrachten Beanstandungen erachtet die Vergabekammer für unbegründet.

2.3.1. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sieht die Vergabekammer einen Verstoß gegen § 53 Abs. 1 VgV nicht darin begründet, dass die Inhalte der Präsentationen von den Bietern nicht bereits mit dem Angebot einzureichen waren.

Anders als in dem seinerzeit von der Vergabekammer entschiedenen Fall (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 02.04.2019 – Z3-3-3194-1-43-11/18) sind vorliegend nicht die Inhalte der Präsentationen Gegenstand des Angebots, sondern die jeweils benannten Personen für die Projektleitung, deren Qualifikation anhand der Präsentationen beurteilt werden sollte. Mithin handelt sich bei den Präsentationen vorliegend um eine besondere Form der „Teststellung“, vergleichbar etwa mit einem Probevortrag. In Abschnitt IV. 1. der Vergabebedingungen war festgelegt, dass die Inhalte der Konzepte nicht Gegenstand der Verhandlungen seien. Damit konnten diese auch im Rahmen der Präsentationen nicht modifiziert werden, was die rein deklaratorische Natur der Präsentationsinhalte belegt.

Soweit die Antragstellerin die Fassung des Zuschlagskriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ nebst Unterkriterien als zu vage und lediglich der rein subjektiven Beurteilung des Antragsgegners unterliegend beanstandet, teilt die Vergabekammer diese Ansicht nicht. Die fünf genannten Unterkriterien lassen erkennen, worauf es dem Antragsgegner bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums ankommt. Dass die Unterkriterien nicht mit sogenannten Zielerreichungsgraden unterlegt sind, ist vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17) grundsätzlich hinzunehmen und resultiert in der bereits zuvor erörterten gesteigerten Dokumentationspflicht.

2.3.2. Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Eignung der Beigeladenen bleiben ohne Erfolg. Insbesondere war nach den Kriterien der Auftragsbekanntmachung nicht gefordert, dass die Versorgungsapotheke der Referenzaufträge mit der Versorgungsapotheke des zu vergebenden Auftrags identisch sein muss.

Die in Abschnitt III. 1. 3) der Auftragsbekanntmachung festgelegten Bestimmungen fordern verschiedene Belege der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit i.S.v. § 46 Abs. 3 VgV. Soweit hiernach Angaben zu Entfernungen in Kilometern und Rüst- und Fahrzeiten in Minuten zu machen sind, handelt es sich um eine Erklärung zur Ausstattung des Unternehmens gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 10 VgV. Zweck der Erklärung ist die Überprüfung der Frage, ob der Bewerber und spätere Bieter über eine Apotheke für einen nach § 14 Abs. 5 ApoG genehmigungsfähigen Vertrag über die Arzneimittelversorgung des Krankenhauses durch diese Apotheke verfügt. Soweit demgegenüber in der Auftragsbekanntmachung Angaben zu Referenzprojekten gefordert werden, handelt es sich um einen Eignungsnachweis gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV. Zweck dieses Nachweises ist die Überprüfung der Frage, ob der Bewerber vergleichbare Aufträge bereits in der Vergangenheit erfolgreich ausgeführt hat und damit den Schluss zulässt, dass auch der zu vergebende Auftrag ordnungsgemäß ausgeführt werden wird. Für die Vergleichbarkeit sollte es nach den Festlegungen in der Auftragsbekanntmachung auf die Aufgabenstellung, also Ort, Größe, Umfang und Komplexität des Auftrags ankommen. Als Mindestanforderung mussten die Referenzaufträge die externe Versorgung mit Arzneimitteln, sonstigen apothekenpflichtigen Medizinprodukten und apothekenüblichen Waren, die Herstellung von Arzneimitteln, die Erbringung von Logistik- und Controllingaufgaben sowie die Erbringung von (persönlichen) (Notfall-) Beratungsleistungen auf Grundlage eines Versorgungsvertrags gemäß § 14 Abs. 4 ApoG mit einem Krankenhaus bzw. Klinikum umfassen.

Bewerber bzw. Bieter im Vergabeverfahren ist auf Seite der Beigeladenen der Einzelunternehmer A… F…. Dieser ist Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Hauptapotheke in DXX sowie einer Filialapotheke in L…. Das Berufen auf Referenzen, die eine rechtlich unselbständige Niederlassung erarbeitet hat, führt aber nicht zu einem Fall der Eignungsleihe (vgl. Voppel/Osenbrück/Bubert/Voppel, 4. Aufl. 2018, VgV § 47 Rn. 6). Daran ändert auch das apothekenrechtliche Erfordernis gem. § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ApoG nichts, wonach der Betreiber für jede weitere Apotheke (Filialapotheke) schriftlich einen Apotheker als Verantwortlichen zu benennen hat, der die apothekenrechtlichen Verpflichtungen für Apothekenleiter zu erfüllen hat. Hinsichtlich der Eignungsaspekte der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sieht das im Ergebnis auch die Antragstellerin so. Dass der Beurteilungsmaßstab bei der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ein Anderer sein soll, ist dagegen wenig überzeugend. Vor diesem Hintergrund geht die Annahme der Antragstellerin fehl, dass die Referenzaufträge von derselben Versorgungsapotheke ausgeführt werden mussten, die für den zu vergebenden Auftrag benannt wurde.

Die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen hat die Beigeladene mit ihrem Teilnahmeantrag nachgewiesen. Sie hat insbesondere nachgewiesen, dass sie über eine genehmigte Versorgungsapotheke verfügt, welche die Standort- und Zeitvorgaben des Antragsgegners erfüllt, und im abgefragten Zeitraum vergleichbare Referenzaufträge ausgeführt hat.

2.3.3. Die Beurteilung der von der Beigeladenen eingereichten Konzepte durch den Antragsgegner lässt Ermessensfehler nicht erkennen.

Die Nachprüfungsinstanzen untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17). Die Nachprüfungsinstanzen können die Wertungsentscheidung des Auftraggebers unter Beachtung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums insbesondere daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (vgl. OLG München Beschluss vom 26.02.2021 – Verg 14/20 m. w. N.).

Der Vermerk des Antragsgegners zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots lässt die tragenden Erwägungen erkennen, welcher der Antragsgegner seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. Dass ihm hierbei Ermessensfehler unterlaufen wären, ist nicht ersichtlich. Die Bewertung erweist sich im Vergleich der beiden Angebote als konsistent. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin für ihr Konzept zur Vorbereitung und Durchführung der Leistungsübernahme nicht die volle Punktzahl erhalten hat. Anders als die Antragstellerin meint, war das Zuschlagskriterium so ausgestaltet, dass auch ein Bestandsdienstleister Ausführungen inhaltlicher Art zu tätigen hatte und dies auch konnte. Dies gilt namentlich für die Unterkriterien „Kommunikation und Projektsteuerung in der Phase der Leistungsübernahme“ sowie „Zeitlicher Ablaufplan bis zum Zeitpunkt der Leistungsübernahme“, auf welche die Antragstellerin als Bestandsauftragnehmerin in ihrem Konzept nicht detailliert einging. Bereits aus Gründen der Abrechnung, aber auch aufgrund der Tatsache, dass der neu zu vergebende Auftrag nach Darlegung des Antragsgegners inhaltliche Änderungen gegenüber dem Bestandsauftrag beinhaltet, wären Ausführungen zu diesen Unteraspekten möglich und nötig gewesen. Dass der Antragsgegner das Konzept der Antragstellerin nicht mit der vollen Punktzahl bedachte, ist vor diesem Hintergrund nachvollziehbar.

Gleiches gilt für das Konzept zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit. Hier hat der Antragsgegner den Punktabzug beim Konzept der Antragstellerin damit gerechtfertigt, dass aus Sicht des Wertungsgremiums keine anforderungsspezifischen Ausführungen zu den Pflichten nach der Verordnung zur Erhöhung der Bevorratung mit Arzneimitteln zur intensivmedizinischen Versorgung vom 07.07.2021 dargestellt worden seien. Dies trifft nach Ansicht der Vergabekammer zu. Die Antragstellerin hat zwar die Verordnung zur Erhöhung der Bevorratung mit Arzneimitteln zur intensivmedizinischen Versorgung als zu berücksichtigenden Aspekt erwähnt. Sie ist jedoch nicht näher darauf eingegangen, welche spezifischen Anforderungen an die Bevorratung dies zur Folge hat. Der vorgenommene Punktabzug bewegt sich somit nach Ansicht der Vergabekammer noch innerhalb des dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraums.

2.3.4. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gem. § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV vom Vergabeverfahren auszuschließen.

In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16). Maßgeblich für die Feststellung unangemessen niedriger Angebotspreise ist der Vergleich der Endpreise. Der öffentliche Auftraggeber ist in der Regel verpflichtet, in die Prüfung der Preisbildung einzutreten, wenn der Abstand zwischen dem Angebot des bestplatzierten und dem Angebot des zweitplatzierten Bieters mehr als 20% beträgt (BayObLG, Beschluss vom 09.04.2021 – Verg 3/21 m. w. N.). Bei einem Preisabstand von unter 10% zum nächsthöheren Angebot besteht regelmäßig kein Anlass für eine Aufklärung der Angemessenheit der Preise (vgl. BayObLG, aaO). Der preisliche Abstand zwischen den Angeboten von Antragstellerin und Beigeladener beträgt vorliegend weniger als 10%. Anhaltspunkte für eine unzulässige Verlagerung von Preisansätzen sind nicht ersichtlich. Es sind auch keine sonstigen Umstände ersichtlich, die den Preis des Angebots der Beigeladenen als ungewöhnlich niedrig erscheinen lassen. Der pauschale Hinweis der Antragstellerin, dass die Gewinnmargen bei Apothekenlieferaufträgen traditionell sehr gering seien, genügt hierfür nicht.

2.3.5. Die von der Antragstellerin vermuteten Verstöße gegen den Transparenz- und den Gleichbehandlungsgrundsatz liegen nicht vor.

Der Antragsgegner hat die Verhandlungsgespräche dokumentiert. Bei der Sichtung der Vergabedokumentation konnte die Vergabekammer keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Antragstellerin im Rahmen der Verhandlungen gegenüber der Beigeladenen diskriminiert worden wäre. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls haben auf Seiten des Antragsgegners drei Personen als Gremiumsmitglieder an den Verhandlungen teilgenommen. Diese sind den Bietern auch jeweils zu Beginn der Verhandlungsgespräche vorgestellt worden. Die Vermutung der Antragstellerin, dass der Antragsgegner in die Vergabeentscheidung nicht hinreichend eingebunden gewesen sei, ist vor diesem Hintergrund fernliegend und wurde vom Antragsgegner jedenfalls mit Vorlage der handschriftlichen Notizen der Gremiumsmitglieder entkräftet.

2.3.6. Jedenfalls bei einer Öffnung der Angebote durch zwei Rechtsanwälte der mit der Verfahrensdurchführung betrauten Kanzlei liegt kein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 Satz 1 VgV vor, da diese aufgrund berufsrechtlicher Anordnung nach § 43a Abs. 2 BRAO bzw. § 2 Abs. 1 BORA zur Verschwiegenheit verpflichtet sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2018 – Verg 31/18). Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt sein könnte. Gleiches gilt für das von der Antragstellerin als inhaltlich unzureichend beanstandete Informationsschreiben gemäß § 134 GWB. Durch einen etwaigen Verstoß gegen die in § 134 Abs. 1 GWB niedergelegte Informationspflicht wurden die Rechtschutzmöglichkeiten der Antragstellerin nicht beeinträchtigt. Sie konnte ihre Rügen gegenüber dem Antragsgegner vorbringen und nach deren Nichtabhilfemitteilung ihren Nachprüfungsantrag rechtzeitig stellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.09.2017 – Verg 9/17 m. w. N.).

2.3.7. Es begegnet nach Ansicht der Vergabekammer keinen vergaberechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner vorliegend als Verfahrensart ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gewählt hat. Nach der Intention der Richtlinie 2014/24/EU sollte die Anwendung des Verhandlungsverfahrens gestärkt werden, um den grenzüberschreitenden Handel zu fördern (vgl. Erwägungsgrund Nr. 42 der Richtlinie 2014/24/EU). Gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann. Erwägungsgrund Nr. 43 der Richtlinie 2014/24/EU nennt als Beispiel für komplexe Anschaffungen unter anderem geistige Dienstleistungen wie etwa bestimmte Beratungsleistungen, bei denen Verhandlungen notwendig sind, um zu gewährleisten, dass die betreffende Lieferung oder Dienstleistung den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht.

Gemäß § 14 Abs. 5 Satz 1 ApoG bedarf ein Krankenhausversorgungsvertrag zu seiner Rechtswirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde. Die Erteilung der Genehmigung hängt von den in § 14 Abs. 5 Satz 2 ApoG genannten Voraussetzungen ab. Die Vergabekammer sieht in diesem Umstand eine hinreichende Notwendigkeit begründet, dass sich der öffentliche Auftraggeber Verhandlungen über die Leistung vorbehält, insbesondere um zu gewährleisten, der zuständigen Behörde einen genehmigungsfähigen Vertrag vorlegen zu können. Die Frage des Zusammenspiels von nationalem Apothekenrecht und europäischem Vergaberecht ist weitgehend ungeklärt. Insbesondere bei einer zu Beginn des Vergabeverfahrens nicht auszuschließenden und nach der Zielrichtung des europäischen Vergaberechts sogar gewünschten Beteiligung von Unternehmen aus dem europäischen Ausland sind die Einzelheiten der Leistungserbringung, die für einen nach § 14 Abs. 5 ApoG genehmigungsfähigen Vertrag notwendig sind, kaum im Vorfeld absehbar.

  1. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind vorliegend der Antragsgegner und die Beigeladene. Die Beigeladene ist an der Kostentragung zu beteiligen, da sie sich durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag und die Stellung von Anträgen aktiv am Verfahren beteiligt hat. Hierdurch hat sie das gegenständliche Verfahren wesentlich gefördert und ein Kostenrisiko auf sich genommen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2014, VII-Verg 12/03). Gem. § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB haften mehrere Kostenschuldner als Gesamtschuldner.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Da der Antragsgegner sowie die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren unterlegen sind, haben sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB i.V.m. § 421 Abs. 1 Satz 1 BGB gesamtschuldnerisch zu tragen.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch die Antragstellerin wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da die zweckentsprechende Führung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens die rechtlichen Kenntnisse eines durchschnittlichen mittelständischen Unternehmens weit überschreitet. Für Bieter ist im Vergabenachprüfungsverfahren die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters regelmäßig erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:

Bayerisches Oberstes Landesgericht

Schleißheimer Str. 141

80797 München

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

  1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und
  2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

VK Südbayern: Anforderungen an die Formulierung von Zuschlagskriterien

VK Südbayern: Anforderungen an die Formulierung von Zuschlagskriterien

von Thomas Ax

Zuschlagskriterien müssen klar und eindeutig formuliert sein, so dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei der Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können

Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 21.01.2019 – Z3-3-3194-1-38-11/18

Gründe

I.

1

Mit Bekanntmachung vom 1. September 2017 machte die Antragsgegnerin den „Nichtoffenen Realisierungswettbewerb …“ im Amtsblatt der EU bekannt (2017/S).

2

Nach Ziffer II.2.4 der Auslobung soll für den … ein Gesamtkonzept entwickelt werden, das die beschriebenen Anforderungen in einem überzeugenden Zusammenspiel von bestehender Bausubstanz und Neubauelementen in hoher Architekturqualität verbindet, eine städtebaulich überzeugende und planungsrechtlich genehmigungsfähige Lösung bietet und die festgelegte Baukostenobergrenze für die Kostengruppen 300-400 von max. 227.000.000 EUR einhält.

3

Die Antragsgegnerin hatte einen Realisierungswettbewerb auf Grundlage der RPW 2013 ausgelobt, um anschließend mit dem Gewinner oder mit allen Preisträgern über den Abschluss eines Vertrages zu verhandeln. Nach Ziffer 10.1.10 der Auslobung wird bei einer Verhandlung mit allen Preisträgern das Ergebnis des Wettbewerbs mit mindestens 35% gewichtet.

4

Als Kriterien für die Bewertung der Projekte in der Wettbewerbsphase waren unter Ziffer IV.1.9 der Auslobung angegeben: Städtebauliche Einbindung, Umgang mit dem Bestand, Gestaltung, Qualität der Innen- und Außenräume, innere und äußere Erschließung, Funktionalität, Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit.

5

Diese Kriterien wurden dann noch einmal im Teil 3 der Auslobung aufgeführt.

6

Im Teil 2 der Auslobung definierte die Antragsgegnerin die Wettbewerbsaufgabe.

7

Unter der Ziffer 2.2 der Auslobung wurden die Anforderungen an die Nutzung dargestellt, welche dem Nutzerbedarfsprogramm teilweise gekürzt entnommen waren. Das Nutzerbedarfsprogramm „Zukunft …“, vom 24. November 2016 (in der Version vom 26. Januar 2017) lag den Auslobungsunterlagen als Anlage 11 bei und wies als Verfasser auf Seite 2 neben der Antragsgegnerin auch die Beigeladene aus.

8

In der Auslobung wurde unter Ziffer 2.5.2 die in der als Anlage 10 beigefügte und 1985 erschiene Broschüre „…“ zusammengefasst, in welcher die Idee und Gestalt des Bestandsbaus von der damaligen Architektengemeinschaft beschrieben wurde. Dort heißt es unter anderem:

„Entwickelt wurde folgende Grundkonzeption: Krönung der gesamten …-Bauanlage ist der der Stadt … zugewandte Konzertsaal, die Stadtbibliothek orientiert sich zum … Platz, …schule und … Konservatorium (heute … für Musik und Theater …#) sind Verbindungsglieder zwischen Konzertsaal und … Die … sollte zur …hangkante orientiert sein und die Hangkante durch Hinaufheben des Saales in ihrer Wirkung gesteigert werden, die Foyerzonen sollten den Blick auf … ermöglichen, die Bastion (Stützmauer) sollte erhalten bleiben und später einmal an den „…“ erinnern und die … aus dem Blickwinkel … Museum/ …brücke einen außergewöhnlichen Eindruck hinterlassen: Es sollte der Ziegel nach alter … Tradition Anwendung finden, und zwar konsequent innen wie außen. Ein wichtiger Gedanke war das Foyerband im 1. OG, das sich in Form einer S-Kurve vom Foyerbereich der … bis zur … zieht und durch die Vollverglasung den Blick auf die Stadt ermöglicht. Entlang des Foyerbands reihen sich die großen Säle der verschiedenen Institutionen wie Perlen auf einer Kette auf. Eine besondere gestalterische Ausformulierung erhalten die beiden Endpunkte des Bandes: halbversetzte Ebenen vor der … und die Glashalle, die die zum Haupteingang im EG führende Rolltreppe aufnimmt“.

9

Unter Ziffer 2.5.3 war unter der Überschrift „Umgang mit dem Bestand und Urheberrecht“ unter anderem ausgeführt:

„(…) Aufgrund der notwendigen technischen und funktionalen Anpassungen ist davon auszugehen, dass das Gebäude, mit Ausnahme des Ziegelmauerwerks, bis auf den Rohbau zurück gebaut werden muss.

(…) Die Fassade, insbesondere die verglasten Bereiche, weisen in Bezug auf den Wärmedurchgangskoeffizienten einen nach heutigem Standard unzureichenden Wert auf. Im Rahmen der Generalsanierung kann aber von den Anforderungen der EnEV abgewichen werden, da der Bestand als besonders erhaltenswerte Bausubstanz einzuordnen ist.

Die Mauerwerks-Fassade ist technisch in einem guten Zustand. Das Ziegelmauerwerk aus handgeschlagenen Ziegeln prägt das Erscheinungsbild des … innen wie außen und ist im Lauf der Jahre zu einem unverwechselbaren Identifikationsmerkmal geworden. Trotzdem sind weiterführende Anpassungen oder Zukunftsweisende Ideen wünschenswert, sofern die aus technischer Sicht sinnvoll und unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit realisierbar erscheinen.

Beim Umgang mit der Bausubstanz sind urheberrechtliche Belange zu beachten. Über die Durchführung des Wettbewerbs besteht mit der Architektengemeinschaft Einverständnis.“

10

Am 15.12.2017 beantwortete die Antragsgegnerin die bis zum 07.12.2017 gestellten Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer, wobei sich die Frage 70 auf die Thematik „Idee und Gestalt aus Sicht der Urheber“ und die Fragen 71 bis 76 auf die Thematik „Umgang mit dem Bestand und Urheberrecht“ bezogen.

– Die Frage 70 „Seite 62 der Auslobung steht, dass die Stützmauer aus Backstein (zwischen der … Str. und … Straße) laut dem Grundkonzept erhalten bleiben sollte. Inwiefern darf man intervenieren (z.B. Austausch / Durchbruch etc.)?“ wurde beantwortet mit „die Frage zitiert einen Abschnitt der (damaligen) Planungsidee der Urheber (2.5.2 Idee und Gestalt aus Sicht der Urheber). Dieser Abschnitt ist nicht bindend für die Bearbeitung des (heutigen) Wettbewerbs.“

– Der Fragenkomplex 73 lautete:

„Im § 2.5.3. steht: „Beim Umgang mit der Bausubstanz sind urheberrechtliche Belange zu beachten. Über die Durchführung des Wettbewerbs besteht mit der Architektengemeinschaft Einverständnis.

Welche Belange sind zu beachten und welches Einverständnis haben die Architekten, abgegeben bzw. welche Rahmenbedingungen für gestalterische Veränderungen gibt es konkret?

Aus der sehr vagen Vereinbarung zum Urheberrecht ergibt sich die Gefahr von Urheberrechtstreitigkeiten, die Zeit und Geld kosten können und damit ein weiteres Risiko in Bezug auf die Einhaltung der Kostenobergrenze darstellen.

Wie ist das Urheberrecht geregelt In der Auslobung steht nur, dass dem Wettbewerb zugestimmt wurde. Wird damit auch dem Ergebnis zugestimmt? Besteht für die Architekten … das vollumfängliche Urheberecht? D.h. darf das Werk ohne Zustimmung der Urheber in prägenden Gestaltungselementen (z.B. Fassadenmaterialität) verändert werden und wenn ja, wie stehen die Architekten zu solchen Veränderungen an ihrem Werk? Beim Umgang mit der Bausubstanz sind urheberrechtliche Belange zu beachten.

Was bedeutet dies konkret? Müssen Fassadenstrukturen/Verglasungen erhalten oder aufgenommen werden? Welche Bereiche, Bauteile, Materialien sind unbedingt zu erhalten? Muss der Entwurf im Auftragsfall mit den Urheberrechtsinhabern abgestimmt werden?

Dieser Fragenkomplex wurde beantwortet mit: „Das Urheberrecht schützt den Urheber vor der Entstellung seines Werks, es schließt Veränderungen am Werk nicht aus. Durch die Durchführung des Wettbewerbs wird eine qualitativ hochwertige Auseinandersetzung mit dem Bestand sichergestellt. Über die Durchführung des Wettbewerbs besteht mit der Architektengemeinschaft Einverständnis. Die Rahmenbedingungen für gestalterische Veränderungen sind in der Auslobung formuliert. Darüber hinaus gibt es keine zu berücksichtigenden Anforderungen. Die weitere Planung wird mit dem Urheberrechtsinhaber erörtert werden.“

Die Frage 74 „Wie frei ist das Preisgericht in der Bewertung der Gestaltung? Ist eine möglichst nah am urheberrechtlich geschützten Bestand bleibende Gestaltung gewünscht?“ wurde beantwortet mit: „Das Preisgericht ist in seiner Entscheidung frei.“

Der Fragenkomplex 76 lautete:

Wie weit darf in die Bestandsfassaden (Ziegelverkleidung) eingegriffen werden?

Um den energetischen Anforderungen gerecht zu werden, muss die Dämmschicht hinter der bestehenden Ziegelfassade ertüchtigt werden. Laut Auslobung sollen die Ziegelflächen erhalten bleiben und es darf von der EnEV abgewichen werden darf. Im Bestandsgutachten wird jedoch festgestellt, dass die Dämmschicht hinter der Ziegelfassade erneuert werden muss. Wie soll das bei Erhalt der Ziegelfassade funktionieren und welches Vorgehen wurde für die Ausgangsbasis der Kosten angenommen? Zum einen werden die Klinkerfassaden als erhaltenswert bezeichnet, zum anderen ist von Nachhaltigkeit und „Energieeffizienz die Rede: Bei einer Dämmstärke von 6cm wird man wohl keinen effizienten Umgang mit Energie attestieren können. Von Nachhaltigkeit in Bezug auf Betriebskosten wird ebenfalls keine Rede sein können. Wo liegen in diesem Zusammenhang die Prioritäten des Auslobers? Sollten die Fassadendämmstärken erhöht werden und die Klinkerfassade in diesem Zuge abgetragen werden müssen, stellt sich die Frage ob eine Neugestaltung der Fassade auch in Hinblick auf die Materialität aus Sicht der Auslober denkbar und wünschenswert wäre.

Soll die Ziegelfassade erhalten werden?“

11

Dieser Fragenkomplex wurde beantwortet mit „Es gibt keine Vorgabe zum Umgang mit der Bestandsfassade. Die Prioritäten der Ausloberin liegen neben den technischen und wirtschaftlichen Belangen auf einem überzeugenden Gesamtkonzept: Beim Erhalt der Ziegelsteinfassade ist eine Erneuerung der Wärmedämmung aus heutiger Sicht nicht denkbar, von den Anforderungen der EnEV kann in diesem Fall jedoch abgewichen werden, siehe Auslobung Seite 63. Die Ausgangsbasis der Kosten geht vom Erhalt der Ziegelfassade und der Erneuerung der kompletten Glasfassade aus.“

12

Im Wettbewerbsverfahren wurden von 17 der 27 zugelassenen Teilnehmer Wettbewerbsarbeiten eingereicht. Das Preisgericht entschied sich in seiner Sitzung am 18.05.2018 dafür drei Arbeiten, darunter die Entwürfe der Antragstellerin und der Beigeladenen, auf Rang eins zu setzen und diesen drei Arbeiten gleichrangig den ersten Preis zu verleihen.

13

Das Preisgericht empfahl der Antragstellerin einstimmig, die Preisträger mit einer Überarbeitung ihrer Arbeit zu beauftragen. Bei der weiteren Bearbeitung sollten die Beurteilungen des Preisgerichts berücksichtigt werden. Besonderer Stellenwert sollte dabei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit und der Einhaltung der Baukostenobergrenze zukommen.

14

Die Wettbewerbsarbeiten wurden mit Verfassernamen vom 25.05.2018 bis 15.08.2018 öffentlich ausgestellt.

15

Am 04.08.2018 erhielten die drei Preisträger eine E-Mail mit dem weiteren Ablauf der Überarbeitungsphase, in welcher jeweils ein Workshop mit den Vorprüfern und mit Vertretern der Nutzer des … vorgesehen war. Die Überarbeitungsphase sollte mit der Sitzung des Bewertungsgremiums, dem Fach- und Sachpreisrichter aus dem Preisgericht angehören abschließen.

16

Mit Schreiben vom 15.06.2018 konkretisierte die Antragstellerin den „weiteren Ablauf des Wettbewerbsverfahrens“ und führte aus, dass das Bewertungsgremium, dem Fach- und Sachpreisrichter aus dem Preisgericht angehören eine abschließende Bewertung der überarbeiteten Wettbewerbsarbeiten auf der Grundlage der in Teil 3 der Auslobung genannten Kriterien vornehmen würde. Die Wettbewerbsarbeit mit der höchsten Bewertung sei der Gewinner des nichtoffenen Realisierungswettbewerbs, mit welchem dann ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werde.

17

Der Workshop mit den Vorprüfern fand am 18.05.2018, der Workshop mit den Nutzern am 25.06.2018 statt.

18

Mit Schreiben vom 10.07.2018 teilte die Antragsgegnerin mit, dass das Wettbewerbsverfahren abgeschlossen sei und die Preisträger nun zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren aufgefordert werden. Zum weiteren Ablaut des Verhandlungsverfahrens wurde ausgeführt, dass nach Abgabe der Angebote am 10.08.2018 die Vergabestelle die Angebote anhand mit diesem Schreiben der bekannt gemachten Kriterien auswertet und parallel zur fachlichen Auswertung die Verhandlungsgespräche geführt werden. Zur fachlichen Bewertung des Gesamtergebnisses der Planung nach Überarbeitung werde sich die Vergabestelle einer sachverständigen Hilfe in Form eines Bewertungsgremiums, dem Fach- und Sachpreisrichter aus dem Preisrichter aus dem Preisgericht angehören, bedienen. Die finale Wertung durch die Vergabestelle erfolge voraussichtlich Mitte Oktober. Der Vertrag werde geschlossen unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Aufsichtsrates der … GmbH und unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Stadtratendes der … Es wurde darauf hingewiesen, dass dieses Schreiben nebst Anlagen die Verfahrensbeschreibung im Schreiben vom 15.062018 ersetzt.

19

In den Verfahrensbedingungen, die dem Schreiben vom 10.07.2018 beigefügt waren, wurden unter Punkt 4.3 die Zuschlagskriterien wie folgt angegeben:

20

Die Bewertungskommission wird anhand nachfolgend dargestellter Zuschlagskriterien das Ergebnis des Wettbewerbes, die Überarbeitung des Wettbewerbs, das Angebot und die Bieterpräsentationen bewerten:

  1. Ergebnis des Wettbewerbs, Rangfolge 40% Gewichtung, max. 200 Wertungspunkte
  2. Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs 40% Gewichtung, max. 200 Wertungspunkte
  3. Organisation, Qualifikation und Erfahrung des eingesetzten Personals 15% Gewichtung, max. 0,75 Wertungspunkte
  4. Honorar 5% Gewichtung, max. 0,25 Wertungspunkte Die Unterkriterien werden jeweils mit 0 bis 5 Punkten entsprechend der nachfolgend dargestellten Bewertungsskala bewertet und entsprechend der angegebenen Gewichtung gewichtet, so dass sich folgende Bewertungsformel ergibt:

Bewertungsformel: erreichte Punkte x Gewichtung = Wertungspunkte

21

Insgesamt kann jeder Bieter somit maximal 5,00 Wertungspunkte im Verhandlungsverfahren erhalten.

22

Zum Kriterium „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“ wurde in den Verfahrensbedingungen unter Punkt 4.3.2 ausgeführt:

23

Das Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs fließt mit 40% Gewichtung in die Gesamtbewertung ein. Innerhalb dieser 40% kommt aufgrund der Vorgaben des Preisgerichts dem Unterkriterium Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit besondere Bedeutung zu, so dass dieses mit insgesamt 40% und die sonstigen qualitativen Unterkriterien mit 60% bewertet werden; die qualitativen Unterkriterien selbst werden gleich gewichtet.

24

Das Ergebnis der Überarbeitung wird anhand der im Auslobungstext, Teil 3, bereits benannten Kriterien (städtebauliche Einbindung, Umgang mit dem Bestand, Gestalt, Qualität der Innen- und Außenräume, innere und äußere Erschließung, Funktionalität sowie Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit) bewertet.

25

Bezüglich der architektonischen Qualität wurde festgelegt, dass die Unterkriterien städtebauliche Einbindung, Umgang mit dem Bestand, Gestalt, Qualität der Innen- und Außenräume, innere und äußere Erschließung sowie Funktionalität gleich gewichtet und nach folgender Skala bewertet würden:

0 Punkte = Ergebnis der Wettbewerbsüberarbeitung überzeugt mit Bezug auf die Beurteilungskriterien nicht.

1 Punkt = Ergebnis der Wettbewerbsüberarbeitung weist große Lücken in Bezug auf die Beurteilungskriterien auf.

2 Punkte = Ergebnis der Wettbewerbsüberarbeitung passt nur teilweisein Bezug auf die Beurteilungskriterien.

3 Punkte = Ergebnis der Wettbewerbsüberarbeitung passt mit kleinen Abweichungen in Bezug auf die Beurteilungskriterien.

4 Punkte = Ergebnis der Wettbewerbsüberarbeitung passt sehr gut mit Bezug auf die Beurteilungskriterien.

5 Punkte = Ergebnis der Wettbewerbsüberarbeitung überzeugt komplett mit Bezug auf die Aufgabenstellung.

26

Mit Schreiben vom 24.08.2018 wurde die Antragstellerin zur Präsentation am 12.09.2018 eingeladen. Anhand der Bieterpräsentation wurde das Kriterium „Organisation, Qualifikation und Erfahrung des eingesetzten Personals“ bewertet.

27

Am 02.10.2018 übersandte Herr … als Mitglied der ehemaligen Architektengemeinschaft … eine von ihm und Herrn … unterzeichnete Denkschrift an mehrere Personen an der Spitze der Stadtverwaltung der … sowie an den Geschäftsführer der … GmbH. In dieser Denkschrift stellte Herr … für sich und Herrn …, als Mitglieder der ehemaligen Architektengemeinschaft klar, dass insbesondere die Beantwortung der Bieterfrage Nr. 70, in welcher der Abschnitt mit den Ausführungen der damaligen Urheber zu ihrer Planungsidee als nicht bindend erklärt wurden, von den beiden Architekten des Bestandsbaus so nicht mitgetragen werde und weist ausführlich auf die nach seiner Auffassung zu beachtenden urheberrechtlichen Belange hin. Diese seien insbesondere das Glastreppenhaus, die Erhaltung der Bastion mit dem Baumbestand, das …forum, die Glashalle als Herz des …, die Saaldecke der …, die skulpturale Großform insgesamt und die handgeschlagenen Ziegel innen und außen als besonders markante Bereiche des Bauwerks. Die Denkschrift enthält daneben eine eigene Projektstudie für die Generalsanierung, die als Denkanstoß dienen soll, „um gegebenenfalls von uns wünschenswerte Erkenntnisse oder Aussagen noch in das weitere Verfahren einfließen zu lassen, damit von uns möglicherweise erkennbare Entstellungen vermieden werden können, die dann zu Streitigkeiten führen werden“.

28

Die Antragstellerin hat nach der Vertragsverhandlung am 17.09.2018 ihr finales Angebot fristgemäß bis 04.10.2018 abgegeben.

29

Am 12.10.2018 gab das Bewertungsgremium seine Bewertung zum Punkt „architektonische Qualität“ (hinsichtlich der fünf Unterkriterien städtebauliche Einbindung, Umgang mit dem Bestand, Gestaltung und Qualität der Innen- und Außenräume, innere und äußere Erschließung sowie Funktionalität) der überarbeiteten Entwürfe sowie eine Empfehlung für deren Reihung ab. In Vorbereitung der Sitzung des Bewertungsgremiums wurden die abgegebenen überarbeiteten Wettbewerbsergebnisse einer technischen Vorprüfung unterzogen und die einzelnen Kriterien mittels einer „Ampelindikation“ und kurzen textlichen Erläuterungen gekennzeichnet. Auch die Einrichtungen, die den … nutzen sowie die Antragstellerin als Betreibergesellschaft hätten die überarbeiteten Entwürfe im Vorfeld auf ihre Belange hin überprüft und die Bewertungen waren im Vorprüfbericht mittels „Ampeln“ und kurzen textlichen Erläuterungen enthalten.

30

In der Sitzung des Aufsichtsrats vom 12.10.2018, dessen Mitglieder auch alle bei der vorhergehenden Beratung des Bewertungsgremiums anwesend gewesen waren, wurde den Angeboten in Übereinstimmung mit der Reihung auf Vorschlag des Aufsichtsratsvorsitzenden ein Punktwert zugesprochen. Eine vertiefte Diskussion über die Begründung des Punktwerts fand nicht statt, sondern es wurde auf die Begründung des Bewertungsgremiums verwiesen. Der Aufsichtsrat fasste mit einer Gegenstimme den Beschluss, der Gesellschafterin zu empfehlen, das Angebot der Beigeladenen anzunehmen und die Geschäftsführung der Antragsgegnerin anzuweisen, den Vertrag mit der Beigeladenen abzuschließen.

31

Mit Schreiben vom 17.10.2018 rügte die Antragstellerin die Einführung neuer und nicht bekannt gemachter Zuschlagskriterien auf Grund der bekannt gewordenen urheberrechtlichen Einschränkungen, dass die Wettbewerbsarbeiten beider Bewertung nicht mehr anonym gewesen seien, dass das Bewertungsgremium nicht ordnungsgemäß besetzt war, dass das im Schreiben vom 15.06.2018 bekanntgegebene Verfahren nicht eingehalten wurde sowie dass die Beigeladene als vorbefasstes Büro vom Wettbewerb auszuschließen sei.

32

Mit Schreiben vom 23.10.2018 wies die Antragsgegnerin die Rüge vom 17.10.2018 zurück.

33

Der Stadtrat der … folgte in seinem Beschluss vom 24.10.2018 der Empfehlung des Aufsichtsrats.

34

Mit Schreiben vom 24.10.2018 teilte die Antragsgegnerin gem. § 134 GWB mit, dass sie beabsichtigt, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben.

35

Am 29.10.2018 rügte die Antragstellerin erneut die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, dass die gesamte überarbeitete Wettbewerbsarbeit und nicht nur die Überarbeitung bewertet wurde, dass das Unterkriterium der Wirtschaftlichkeit fehlerhaft bewertet wurde sowie diverse Fehler bei der individuellen Bewertung ihrer überarbeiteten Wettbewerbsarbeit und des Konzeptes zur Projektabwicklung.

36

Mit Schreiben vom 30.10.2018 wies die Antragsgegnerin auch die Rüge vom 29.10.2018 zurück.

37

Am 02.11.2018 erhob die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Südbayern und beantragte,

1.

die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 Abs. 1 GWB und die Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB;

2.

es der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der finalen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

3.

hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

4.

der Antragstellerin gemäß § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

5.

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens e11, schließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und 6 festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

38

Den Nachprüfungsantrag stützte die Antragstellerin darauf, dass dem Verfahren auf Grund der ungelösten Urheberrechtsproblematik die Vergabereife fehle, der Realisierungswettbewerb während der Überarbeitung der Wettbewerbsarbeiten willkürlich abgebrochen worden sei und das Verhandlungsverfahren vor Abschluss des Wettbewerbs eingeleitet worden sei, nicht das berufene Gremium über die Überarbeitung der Wettbewerbsbeiträge entschieden habe, die Vereinbarkeit mit den Vorstellungen von Herrn … zum wesentlichen Entscheidungskriterium erhoben worden sei, dass der Informationsvorsprung des Büros der Beigeladenen nicht ausgeglichen worden sei sowie dass die konkrete Bepunktung der Wettbewerbsüberarbeitung nicht nachvollziehbar sei und teilweise der Bewertung des Preisgerichts widerspräche:

39

Mit Schriftsatz vom 21.11.2018 erwiderte die Antragsgegnerin auf den Nachprüfungsantrag und stellte folgende Anträge:

  1. Der Vergabenachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
  2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

III. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

40

Der Nachprüfungsantrag sei bereits mangels Antragsbefugnis der Antragstellerin als drittplatzierte Bieterin betreffend der Wertung der Angebote aber auch hinsichtlich der Geltendmachung eines wettbewerbsverzerrenden Wissensvorsprungs durch die Teilnahme der Beigeladenen sowie hinsichtlich des Abbruch des Wettbewerbs wegen Verspätung unzulässig. Dem Vorhaben fehle auch nicht die Vergabereife infolge des bestehenden Urheberrechts, da ein Verstoß jeweils nur im Einzelfall anhand der finalen Planungsergebnisse festgestellt werden könne. Die Antragsgegnerin dürfe daher bis zum jetzigen Zeitpunkt zulässig davon ausgehen, dass das bestehende Urheberrecht einer Beauftragung nicht entgegenstehe. Der Realisierungswettbewerb sei mit der Zuerkennung der Preise abgeschlossen gewesen. Auch der Prüfungs- und Wertungsprozess sei vergaberechtskonform und entspreche hinsichtlich der Beteiligung des Bewertungsgremiums dem kommunizierten Vorgehen. Dabei wurden sowohl die Mitglieder des Bewertungsgremiums und des Aufsichtsrats in den Sitzungen am 12.10.20.18 sowie die Mitglieder des Stadtrats der … in der Sitzung am 24.10.2018 explizit darauf hingewiesen, dass die Thematik des bestehenden Urheberrechts bei der Bewertung keine Rolle spielen dürfe. Auch die Bewertung des Kriteriums „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“ hinsichtlich der Unterkriterien zur architektonischen Qualität sei korrekt erfolgt.

41

Die ehrenamtliche Beisitzerin hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

42

Mit Beschluss vom 19.11.2018 wurde die Beigeladene beigeladen und beantragte mit Schriftsatz vom 26.11.2018:

  1. Der Nachprüfungsantrag wird abgewiesen;
  2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen wird für notwendig erklärt;
  3. der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen auferlegt.

43

Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 23.11.2018 und 06.12.2018, der Beigeladenen mit Beschluss vom 06.12.2018 Akteneinsicht gewährt.

44

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

45

Am 13.12.2018 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Alle Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert. Die Antragstellerin beantragte in der mündlichen Verhandlung zusätzlich der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren auf den Stand nach Beendigung des Preiswettbewerbs zurückzuversetzen, neue Vergabekriterien festzulegen sowie die Antragstellerin aufzufordern, ihren Entwurf zu überarbeiten.

46

Die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 16.11.2018 aufrecht.

47

Die Beigeladene hielt ihre Anträge vom 26.11.2018 nicht mehr aufrecht und erklärte keine Anträge zu stellen.

II.

48

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

49

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

50

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1,4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro erheblich.

51

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

52

  1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

53

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

54

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere auf Grund der Beteiligung der Beigeladenen als vorbefasstes Unternehmen, der fehlenden Vergabereife, der Einbeziehung des Urheberrechts der Architekten des Bestandsgebäudes als nicht bekannt gemachtes Zuschlagskriterium, der Abweichung des Bewertungsverfahrens vom bekannt gemachten Vorgehen und der fehlerhaften Bewertung ihrer Wettbewerbsüberarbeitung geltend gemacht. Die Antragstellerin hat zudem bei einer Neubewertung ihres Angebots bei Erreichen der vollen Punktzahl im Kriterium „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“ die Möglichkeit den ersten Platz zu erreichen.

55

1.1. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB entgegen, soweit angegriffen wurde, dass die Beigeladene durch die Erstellung des Nutzerbedarfsprogramms an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt war und die Antragsgegnerin keine angemessenen Maßnahmen ergriffen habe; um den Wettbewerbsvorsprung der Beigeladenen auszugleichen.

56

Das Nutzerbedarfsprogramm wies im Impressum die Beigeladene .als Verfasserin „aus. Somit war nach der Ausstellung der Wettbewerbsarbeiten spätestens mit Bekanntmachung der Wettbewerbsergebnisse im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 16.06.2016 bekannt, dass die Beigeladene das Nutzerbedarfsprogramm erstellt und sich am Wettbewerb “ beteiligt hatte. Allerdings war das von. der Beigeladenen erstellte Nutzerbedarfsprogramm der Auslobung als Anläge 11 vollständig beigelegen. Die Antragstellerin. konnte somit davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin den Wissensvorsprung der Beigeladenen gem. § 7 Abs. 2 VgV durch die Bereitstellung des vollständigen Nutzerbedarfsprogramms ausgeglichen hatte.

57

Die Antragstellerin war nicht gehalten, die Vorbefassung .der Beigeladenen trotz erkennbarer -Maßnahmen der Antragsgegnerin zum Ausgleich des Wissensvorsprungs zu rügen. Die Antragstellerin durfte sich zunächst darauf verlassen, dass die Antragsgegnerin geeignete Ausgleichsmaßnahmen ergriffen hat. Ohne konkrete Anhaltspunkte ist eine rein vorsorgliche Rüge, dass diese Maßnahmen nicht ausreichend seien, nicht geboten.

58

Erst nach dem Bericht der Süddeutschen Zeitung .vom 29.10.2018, in welchem der Aufsichtsratsvorsitzende der Antragsgegnerin damit zitiert wurde, dass die Beigeladend „in. puncto Funktionalität sehr stark überzeugt“ habe, konnte. die Antragstellerin vermuten, dass die Beigeladene durch die Erstellung des Nutzerbedarfsprogramms, also des zentralen Dokuments der Nutzeranforderungen an die Funktionalität, einen Informationsvorsprung gehabt haben könnte, der allein durch die Bereitstellung des fertigen Nutzerbedarfsprogramms nicht vollständig ausgeglichen worden ist.

59

1.2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nach e 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert, soweit die Antragstellerin den Abbruch des Realisierungswettbewerbs angegriffen hat.

60

Die Antragstellerin hat im Schriftsatz vom 30.11.2018 angeführt, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin unmittelbar im Anschluss an den Erhalt des Schreibens vom 10.07.2018 gegenüber Frau … vom Projektbüro der Antragsgegnerin telefonisch die Fortsetzung des Wettbewerbs verlangt hätte. Im Schriftsatz vom 07.12.2018 erklärte die Antragsgegnerin, dass sich Frau … lediglich daran erinnern könne, dass Herr Prof. … Anfang August eine Nachfrage gestellt hätte, wo denn die Unterlagen abzugeben wären, da hierzu in den Schreiben vom Juni unterschiedliche Angaben gemacht worden wären.

61

Die Kammer sieht daher eine Rüge des. Abbruchs des Realisierungswettbewerbs nicht als erwiesen an. Die Rüge wäre zudem unbegründet, denn das Wettbewerbsverfahren,war mit der Preisverleihung und,der Aufhebung der Anonymität durch die Ausstellung der Wettbewerbsarbeiten nach § 8 Abs. 1.RPW 2013 beendet Nach Ansicht der Kammer steht auch die Fortführung des Wettbewerbs nach Preisverleihung und Aufhebung der Anonymität nicht zur Disposition der Beteiligten, so dass die zunächst erteilte Zustimmung aller Preisträger zum im Schreiben vom 15.06.2018 aufgeführten, weiteren Vorgehen nicht dazu geführt hat, dass das Wettbewerbsverfahren zulässigerweise fortgeführt werden hätte können.

62

  1. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

63

Dem Vorhaben fehlt es zwar nicht an der Vergabereife (2.1.), jedoch entspricht die Angebotswertung nicht den Bestimmungen über das Vergabeverfahren (2.2.).

64

Die Angebotswertung beruht unter anderem auf dem nicht hinreichend i.S.d. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB bestimmten Zuschlagskriterium „Umgang mit dem Bestand“ (2.2.2.), so dass ein wirksamer Wettbewerb nicht gewährleistet ist. Zudem ist die individuelle Angebotswertung der Antragsgegnerin fehlerhaft (2.2.3) da diese auf Grund der fehlenden separaten Bepunktungen der Unterkriterien nicht nachvollziehbar ist und im Bereich der Unterkriterien „Umgang mit dem Bestand“ und „Funktionalität“ Diskrepanzen im Vergleich zur Bewertung der Beigeladenen bestehen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist aufgrund der grundlegenden Mängel des Wertungsprogramms nicht auszuschließen.

65

Das Verfahren ist daher in den Zustand nach Beendigung des Wettbewerbsverfahrens zurück zu versetzen (2.2.6.), da auf Grund des Unklaren Unterkriteriums „Umgang mit dem Bestand“ eine reine Neuwertung der überarbeiteten Wettbewerbsentwürfe nicht ausreichend ist, um die Rechtsverletzung, zu beseitigen.

66

2.1. Dem ausgeschriebenen Vorhaben fehlt es nicht an der Vergabereife, da durch eine Planung für eine Generalsanierung noch keine Beeinträchtigung des Urheberrechts am Bestandsgebäude vorliegt und die Antragsgegnerin auch nach der Veröffentlichung der Denkschrift von Herrn … an ihrer Prognose festhalten durfte, dass das Urheberrecht der Architektengemeinschaft einem transparenten und diskriminierungsfreien Leistungswettbewerb nicht entgegensteht.

67

Das in § 121 Abs. l GWB und § 31. Abs. 1 VgV enthaltene Gebot der Vergabereife verlang dass ein Vergabeverfahren nur dann eingeleitet wird, wenn es nach seinem Vorbereitungsstand zu erwarten ist, dass der Zuschlag binnen der vorgesehenen Fristen in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren erteilt und mit der Ausführung der Leistung begonnen werden kann vgl. Lampert in Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 121 GWB, Rn. 119). Der Auftraggeber muss vor Ausschreibungsbeginn dafür sorgen, dass die für die Leistungserbringung erforderlichen zivil- und öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen spätestens bei Ausführungsbeginn vorliegen. Bei offenen tatsächlichen oder rechtlichen Fragen besteht ein Beurteilungsspielraum des Auftraggebers dahingehend, dass er in einer Prognose beurteilungsfehlerfrei zu dem Schluss kommt, dies der Leistungsausführung keine zivil- oder öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen (vgl. Lampert in Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 121 GWB, Rn. 123).

68

2.1.1. Da durch die reine Planung für eine Generalsanierung noch keine Beeinträchtigung des Urheberrechts am Bestandsgebäude des … vorliegt, liegt im bestehenden Urheberrecht kein zivilrechtliches Hindernis für die Leistungsausführung.

69

Bei allen urheberrechtlichen Entstellungs- und Änderungsverboten ist in drei Stufen zu prüfen, ob eine Entstellung oder Beeinträchtigung des Werkes vorliegt, ob die Interessen des Urhebers dadurch gefährdet sind und ob im Rahmen einer Interessensabwägung die Interessen des Urhebers die betroffenen Gegeninteressen überwiegen (vgl. Dietz/Peukert in: Schricker/Loewenheim UrhG, § 14, Rn. 18).

70

Eine Beeinträchtigung nach § 14 UrhG ist der Oberbegriff über Änderungen Umgestaltungen, Entstellungen und sonstige Formen, mit denen vom geistig-ästhetischen Gesamteindruck des Werkes abgewichen wird. Jede objektiv nachweisbare Änderung von diesem konkreten Gesamteindruck, den. der Urheber in der Regel durch die Veröffentlichung seines Werkes bestimmt hat, lit. eine Beeinträchtigung (Vgl. Schulze in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14, Rn. 10). Neben direkten Eingriffen in die körperliche Substanz des Werkes kann eine Beeinträchtigung auch dann vorliegen, wenn in die geistige .Substanz des Werkes, eingegriffen wird. Für den geistigen Gehalt des Werkes ist die Wahrnehmung des Gesamteindrucks des Werkes maßgeblich, nämlich sein konkreter geistig-ästhetischer Gesamteindruck, den er auf einen Leser, Hörer oder Betrachter ausübt (vgl. Schulze in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14, Rn. 11).

71

Allein durch die Planung eines Umbaus für ein bestehendes Gebäude, das Urheberrechtsschutz genießt, liegt noch keine Beeinträchtigung des Werks vor. Eine Umbauplanung greift weder in die körperliche- noch die geistige Substanz des Gebäudes ein, da weder das Gebäude selbst, noch sein Gesamteindruck dadurch verändert wird. Die reine Umbauplanung berührt die Integrität des Bauwerkes … damit zunächst gar nicht.

72

Dies gilt umso mehr, al nach dem Entwurf des Planervertrags über Architektenleistungen, weicher den Vergabeunterlagen als Anlage beigefügt war, die Beauftragung der Planerleistungen stufenweise erfolgen sollte. Die erste Stufe umfasst+ dabei die Leistungsphasen 1 (Grundlagenermittlung) und 2 (Vorplanung) nach. Anlage 10 der HOAI. Eine Beauftragung erfolgt zunächst nur mit der ersten Stufe, ein Rechtsanspruch auf einen Abruf weiterer Stufen besteht nicht.

73

Durch die Beauftragung“ der ersten. Stufe, die, lediglich die Arbeitsschritte bis zur Vorplanung umfasst, ist mangels faktischer Auswirkung auf das bestehende Gebäudeensemble des noch kein Eingriff in das Urheberrecht der ehemaligen Architektengemeinschaft, verbunden.

74

2.1.2. Die Prognose der Antragsgegnerin, dass trotz des. bestehenden Urheberrecht der ehemaligen Architektengemeinschaft ein transparenter und. diskriminierungsfreier Wettbewerb. durchgeführt werden kann, ist nicht zu beanstanden.

75

Ihrer Prognose durfte die Antragsgegnerin zugrunde legen, dass das nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG bestehende Urheberrecht der Architektengemeinschaft die Änderung eines Bestandsbaus nicht grundsätzlich ausschließt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2010 – 4 U 106/10). Dieser Konflikt aus den Belangen der Urheber und der … als Eigentümerin des … kann nur im Einzelfall durch eine Abwägung der jeweils betroffenen Interessen gelöst werden (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.1998 – I ZR 104/96). Dabei stehen sich das Urheberrecht und das Eigentumsrecht insoweit zunächst gleichrangig, gegenüber, der Vorrang ist .im Wege der Interessensabwägung zu finden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2010 – 4 U 106/10).

76

Weiterhin musste die Antragsgegnerin bedenken, dass zwar grundsätzlich die Möglichkeit besteht; mit dem Urheber eine Vereinbarung. über künftige Änderungen, ans seinem Merk zu treffen, jedoch ist eine Vereinbarung über eine .künftige Veränderung nur dann wirksam möglich, wenn der Urheber konkret vorhersehen kann, in welche Änderungen er einwilligt (vgl. Dietz/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 39, Rn. 14). Eine allgemeine Zustimmung des Urhebers zu jeglichen Änderungen wäre nicht wirksam, da sie eine Verfügung über das Urheberpersönlichkeitsrecht bedeuten würde, die nicht zulässig ist. Aus der Rechtsnatur des Urheberpersönlichkeitsrechts folgt, dass die Parteien über dessen unverzichtbaren Kern nicht disponieren können (Dietz/Peukert in: Schricker/Loewenheim UrhG, vor §§ 12 Rn. 12, 17). Auch ein Verzicht auf die Geltendmachung, von entstandenen Unterlassungsansprüchen ist nur hinsichtlich bereits entstandener (Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatz-). Ansprüche möglich. Nach der Rechtsprechung des OLG München kommt zwar eine Einwilligung als verfügender Vertrag über den künftigen Anspruch in Frage, wodurch im Rahmen der Einwilligung liegende Beeinträchtigungen von vornherein keine Ansprüche aus dem Recht des § 14 UrhG ausgelöst werden. Die Einwilligung muss sich jedoch auf eine hinreichend konkretisierbare, zumindest in groben Zügen erkennbare Entstellung beziehen (vgl. OLG München – Urteil vom 01.08.1985 – 29 U 2114/85).

77

Da sowohl die Feststellung einer tatsächlichen Urheberrechtsverletzung nach einer umfassenden Abwägung im Einzelfall als auch eine vertragliche Regelung über die Einwilligung in künftige Beeinträchtigungen des Urheberrechte eine hinreichend konkrete Planung voraussetzen, war es der Antragsgegnerin im Vorfeld des Vergabeverfahrens nicht möglich, eine endgültige und rechtsverbindliche Klärung der Vereinbarkeit der im Rahmen des Verhandlungsverfahrens noch zu überarbeitenden Entwürfe mit dem bestehenden Urheberrecht herbeizuführen.

78

Um jedoch dennoch eine möglichst große Planungssicherheit hinsichtlich des. bestehenden Urheberrechts zu erreichen, hatte sich die Antragsgegnerin schon im Vorfeld des Wettbewerbs mit Herrn …, der als federführender Architekt der damaligen Architektengemeinschaft auch als ihr Sprecher auftritt, zu der notwendigen Sanierung und dem geplanten Realisierungswettbewerb ausgetauscht. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass die Antragsgegnerin seit der Eröffnung des … einen stetigen und guten Kontakt zu Herrn … gepflegt hätte. Laut Protokoll der Aufsichtsratssitzung der Antragsgegnerin vom 10.10.2018 habe er am 20.01.2017 an die Antragsgegnerin geschrieben: „Manchmal denke ich, dass für die Zukunft des … nur radikal neue Ideen zum Tragen kommen dürfen. Also nicht kleckern, sondern klotzen“. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin war Herr … auch mit der Durchführung des Realisierungswettbewerbs grundsätzlich einverstanden. Er wurde von der Antragsgegnerin intensiv in die Vorbereitung der Auslobungsunterlagen eingebunden und es wurde unter anderem der Text der Auslobung zum Thema „Umgang mit dem Bestand und Urheberrecht“ vorab mit ihm abgestimmt. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin ihm den Fragenkatalog der Wettbewerbsteilnehmer mit den geplanten Antworten vorab vorgelegt und habe mit ihm gemeinsam die Ausstellung der Wettbewerbsarbeiten nach dem Realisierungswettbewerb besucht.

79

Bis die Denkschrift ani.02.10.2018 von Herrn … versandt wurde, ist, für die Kammer daher kein Anlass erkennbar, aus dem die Antragsgegnerin ihre Prognoseentscheidung, die damalige Architektengemeinschaft würde das Ergebnis des Realisierungswettbewerbs und der darauf aufbauenden, im Verhandlungsverfahren überarbeiteten Entwürfe in urheberrechtlicher Hinsicht mittragen, anzweifeln hätte müssen.

80

Nach dem Eingang der Denkschrift hat die Antragsgegnerin unverzüglich ein Rechtsgutachten beauftragt. Daneben, hat sie, mit den beiden anderen Urheberrechtsinhabern der ehemaligen Architektengemeinschaft Kontakt aufgenommen. Laut Protokoll der Aufsichtsratssitzung der Antragsgegnerin vom 10.10.2018 begrüßten die beiden anderen Urheberrechtsinhaber weiterhin die Freiheiten, die den Wettbewerbsteilnehmern eingeräumt worden sind. Herr …, der Sohn des bereits verstorbenen Architekten …, erklärte, dass von seiner Seite keine urheberrechtlichen Einwände zu befürchten seien. In der mündlichen Verhandlung erklärte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, dass man auch nach Eingang der Denkschrift weiterhin in engem Kontakt mit Herrn … gestanden habe. Dieser vertrete inzwischen auch die in der Denkschrift geäußerten Ansichten nicht mehr in dieser Weise.

81

Die Kammer kann daher auch nach Eingang der Denkschrift keinen Beurteilungsfehler der Antragsgegnerin in ihrer Prognose finden, dass sie – sei es durch Verhandlungen oder ein Gerichtsverfahren – mit den beiden Urheberrechtsinhabern, welche die Denkschrift unterzeichnet haben – die zivilrechtlichen Voraussetzungen für einen Baubeginn anhand der konkreten Planung schaffen kann.

82

Die Kammer weist im Übrigen darauf hin, dass die Ausführungen der Antragsgegnerin, zur Vermeidung von Konflikten mit den Urhebern müsse das erfolgreiche Architektenbüro entsprechend dem abzuschließenden Vertrag seine Planung mit den Urheberrechtsinhabern abstimmen und gegebenenfalls daran anpassen oder abändern, vergaberechtlichen Einschränkungen unterliegt.

83

Das Ergebnis des Realisierungswettbewerbs und das Ergebnis der Überarbeitung der Wettbewerbsarbeiten werden mit jeweils 40% bei der Wertung er Angebote im Verhandlungsverfahren gewichtet. Die Zuschlagsentscheidung beruht damit im weit überwiegenden Teil auf dem im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten bewerteten und nach den Empfehlungen des Preisgerichts überarbeiteten Entwürfen. In der Präambel zum Planervertrag über die Architektenleistungen der Objektplanung Gebäude und Innenräume ist festgeschrieben, dass der Wettbewerbsentwurf die Grundlage der weiteren Planung bildet. Auch die Leistungs- und Tätigkeitsbeschreibung Objektplanung geht an mehreren Stellen davon aus, dass die Wettbewerbsarbeit als Grundlage für die weitere Planung dient und in den verschiedenen Leistungsphasen angepasst wird. Dies entspricht auch den Vorgaben, des § 8 Abs. 2 Satz, 4 RPW 2013, der für die Art und den Umfang der Beauftragung verlangt, dass sichergestellt sein muss, dass die Qualität des Wettbewerbsentwurfs umgesetzt wird.

84

Der (überarbeitete) Wettbewerbsentwurf ist damit stets zwingend die Grundlade der weiteren auszuführenden Leistung. Diese ist zwar im Laufe der weiteren und konkreteren Planung an die jeweilige Situation anzupassen, ist es jedoch nicht mehr damit getan, einen planerischen Entwurf an eine veränderte Situation anzupassen, sondern eine völlig neue planerische Konzeption im Raum steht, handelt, es sich nicht mehr um denselben Leistungsgegenstand Modifikationen sind nur solange vom Verfahren gedeckt, wie die Identität als solche gewahrt bleibt und kein „Aliud“, also etwas qualitativ anderes entsteht (vgl. OLG Gelle, Beschluss vom 15.07.2010 – 13 Verg 9/10).

85

2.2. Die Angebotsbewertung des Angebots der Antragstellerin ist zwar hinsichtlich der Besetzung des Bewertungsgremiums und der Übertragung der Bewertungsentscheidung auf den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin und Stadtrat der … nicht zu beanstanden, verstößt aber inhaltlich gegen vergaberechtliche Vorgaben. Das Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ ist nicht eindeutig und für alle Bieter gleich zu verstehen und kann daher nicht bewertet werden. Zudem ist die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung des überarbeiteten Entwurfs an mehreren Punkten fehlerhaft.

86

Die Vergabekammer weist darauf hin, dass der Verfahrensablauf vorliegend eine vergaberechtskonforme Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren erheblich erschwert hat. Dadurch, dass das Preisgericht drei Preisträger gekürt hat und die Wettbewerbsarbeiten anschließend deanonymisiert wurden, konnte im Realisierungswettbewerb nach der RPW 2013 keine Reihung entwickelt werden, so dass das mit 40% hoch gewichtete Zuschlagskriterium „Ergebnis des Wettbewerbs“ faktisch leer lief. Eine Überarbeitung der Wettbewerbsbeiträge nach § 6 Abs. 3 RPW 2013 war nach Deanonymisierung und Zuerkennung der Preise ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin war dadurch gezwungen, die für Wettbewerbe optimierten und nach § 78 Abs. 2 Satz 3 VgV anwendbaren Sonderregelungen der RPW 2013 zu verlassen und sich den Regelungen der VgV zum Verhandlungsverfahren zu unterwerfen.

87

Die notwendige Differenzierung zwischen den Angeboten musste im Verhandlungsverfahren nach der VgV insbesondere im .Kriterium „Gesamtergebnis der Planung nach Überarbeitung anhand der in der Auslobung bekanntgemachten Kriterien“ hergestellt werden, was sich als praktisch schwierig umsetzbar erwies.

88

2.2.1. Das Bewertungsverfahren weicht weder auf Grund der Besetzung des Bewertungsgremium noch auf Grund der Übertragung der Bewertungsentscheidung auf den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin und den Stadtrat der … von dem in den Vergabeunterlagen festgelegten Vorgaben ab.

89

Die Besetzung des Bewertungsgremiums wurde den Bietern im Schreiben vom 10.07.2018 mitgeteilt. Darin hieß es, dass sich die Vergabestelle zur fachlichen Bewertung des Gesamtergebnisses der Planung nach Überarbeitung einer sachverständigen Hilfe in Form eines Bewertungsgremiums bedienen wird, dem Fach- und Sachpreisrichter, aus dem Preisgericht vom 17./18.05.2018 angehören.

90

Grundsätzlich kann sich ein öffentlicher Auftraggeber auch bei der Bewertung von komplexen Beschaffungen der Hilfe eines Sachverständigen bedienen. Der Sachverständige darf aber nur zur Unterstützung des öffentlichen Auftraggebers eingesetzt werden und den der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt aufbereiten und die Wertungsentscheidung vorbereiten (vgl. OLG München, Beschluss vom 16.07.2005 – Verg 14/05).

91

Dies ist hier durch das Bewertungsgremium am 12.10.2018 erfolgt. Dieses war rein beratend IM Sinne einer sachverständigen Unterstützung tätig und sollte neben dem Büro, für die technische Vorprüfung, die verlässliche planerische Bewertung und auch die fachliche Kontinuität der. Beurteilung der Ergebnisse der Überarbeitung in Bezug auf die .Beurteilung im Wettbewerb gewährleisten. Das Bewertungsgremium hat auch keine eigene Bewertungsentscheidung getroffen, sondern anhand der in der fachlichen Diskussion protokollierten Bewertung der überarbeiteten Entwürfe einen Vorschlag für eine Rangfolge der Arbeiten gemacht. Das Verfahren, mittels einer sachverständigen Vorbereitung durch eine fachliche Diskussion der für und. gegen einen Entwurf sprechenden Funkte die komplexe fachliche Bewertung der überarbeiteten Entwürfe durchzuführen und so einen Vorschlag für die Bewertungsreihenfolge durch das Bewertungsgremium zu finden, ist vergaberechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden.

92

Auch die Besetzung des Bewertungsgremiums weicht nicht von den im. Schreiben vom 10.07.2018 kommunizierten Vorgaben ab. Es war explizit mitgeteilt, dass das Bewertungsgremium aus Personen zusammengesetzt sein wird, die bereits dem Preisgericht des Wettbewerbs angehört haben. Damit war klar und eindeutig angegeben, dass sich der Kreis aus welchem die Mitglieder des Bewertungsgremiums ausgewählt würden zwar auf die Mitglieder des Preisgerichts beschränkt, jedoch weder das vollständige Preisgericht tagen würde noch dass die Verteilung zwischen Fach- und Sachpreisrichtern, welche § 6 Abs. 1 RPW 2013 festlegt, eingehalten würde. Es bestand daher kein Anspruch darauf, dass im Bewertungsgremium vom 12.10.2018 alle nicht anwesenden Fachpreisrichter durch ihre Stellvertreter hätten ersetzt werden müssen, wie es die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 27.11.2018 forderte.

93

Die Tatsache, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin einen Bewertungsvorschlag unterbreitet hat, den sich der Stadtrat der … zu Eigen gemacht hat, ist ebenfalls vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

94

Im Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.07.2018 war hierzu ausgeführt: „Die finale Wertung durch die Vergabestelle erfolgt voraussichtlich Mitte Oktober. Dieser Vertrag wird geschlossen unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Aufsichtsrates der … GmbH und dem Vorbehalt der Zustimmung des Stadtrats der … Zwar hat die Antragsgegnerin im Schreiben vom 10.07.2018 sich zwei Mal darauf bezogen, dass „die Vergabestelle“ eine Wertungsentscheidung träfe, jedoch ist dieser Begriff insoweit auslegungsfähig, als dass es sich hierbei nicht zwingend um die Einkaufsabteilung oder eine Vergabeabteilung der Antragsgegnerin handeln muss, sondern dass der Begriff der Vergabestelle hier als Synonym für den Begriff des öffentlichen Auftraggebers verwendet wird.

95

Es entspricht der gängigen Praxis, dass bei öffentlichen Auftraggebern Beschaffungsentscheidungen von unterschiedlichen Stellen getroffen werden. Je bedeutsamer oder kostenintensiver eine Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber ist, desto höher in der Hierarchie ist die Befugnis zur Entscheidung hierüber üblicherweise angesiedelt.

96

Auf Grund der großen politischen Bedeutung der Generalsanierung des … durfte die Antragstellerin daher nicht davon ausgehen, dass die Wertungsentscheidung von Sachbearbeitern einer Einkaufsabteilung oder Vergabestelle getroffen wird, sondern musste mit einer Entscheidung der Führungsebene rechnen. Die Zuschlagsentscheidung durch den der … als Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin verstößt damit nicht gegen das Transparenzgebot, zumal auf Grund des in § 37 Abs. 1 GmbHG formulierten Weisungsrechts der Gesellschafter damit zu rechnen ist, dass die Alleingesellschafterin dem Geschäftsführer jederzeit konkrete Anweisungen erteilen kann, die dieser umsetzen muss.

97

Im Übrigen haben sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin durch die Übertragung der Bewertungsentscheidung auf den Stadtrat der … als Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin nicht verschlechtert. Durch den im Schreiben vom 10.07.2018 kommunizierten doppelten Gremienvorbehalt für den Aufsichtsrat und die Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin, war auch transparent kommuniziert, dass diese beiden Gremien entscheidenden Einfluss auf die Vergabeentscheidung nehmen werden. Die Antragstellerin musste damit rechnen, dass ihr Angebot nicht nur von Fachleuten im Beurteilungsgremium sondern auch maßgeblich von Kommunalpolitikern bewertet würde und sie ihr Angebot auch darauf ausrichten muss.

98

Der Zustimmungsvorbehalt ermächtigt die beiden Gremien unter anderem jede von der Geschäftsführung oder der Verwaltung der Antragsgegnerin getroffene Bewertungsentscheidung abzulehnen. Sogar wenn der Antragsgegnerin ein Ermessen bei der Bewertung zusteht, können die beiden Gremien, deren Zustimmung einzuholen ist, die Ausübung dieses Ermessens durch die Verweigerung oder die Gewährung ihrer Zustimmung steuern und treffen somit durch den Zustimmungsvorbehalt letztlich auch die Bewertungs- und Zuschlagsentscheidung.

99

Da der Aufsichtsrat als Organ und der Stadtrat der … als Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin keine Dritten sind, wird die Zuschlagsentscheidung damit auch vom öffentlichen Auftraggeber selbst getroffen: Im Ergebnis steht die Antragstellerin durch den Bewertungsvorschlag des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin und dessen Übernahme durch den Stadtrat der … nicht schlechter, als wenn beide Gremien dieselbe Entscheidung durch die (mehrfache) Verweigerung ihrer Zustimmung und die Nachbesserung der Geschäftsführung oder Verwaltung der Antragstellerin herbeigeführt hätten.

100

2.2.2. Das Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ ist – insbesondere nach der Beantwortung der Bieterfragen im Wettbewerb – entgegen § 121 Abs. 1 und § 127 Abs. 4. Satz 1 GWB nicht so klar und eindeutig formuliert, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei der Anwendung der üblichen Sorgfalt seine genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können.

101

Die Antragsgegnerin hat in den Verfahrensbedingungen, die dem Schreiben vom 10.07.2018 beigefügt waren, festgelegt, dass beim Zuschlagskriterium „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“ die architektonische Qualität des überarbeiteten Entwurfs innerhalb des Kriteriums mit 40% anhand der im Auslobungstext, Teil 3, bereits benannten Kriterien (städtebauliche Einbindung, Umgang mit dem Bestand, Gestalt, Qualität der Innen- und Außenräume, innere und äußere Erschließung, Funktionalität sowie Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit) bewertet wird, wobei diese Unterkriterien je gleich gewichtet werden.

102

Die Antragsgegnerin erklärte im parallelen Verfahren Z3-3-31944-39-11/18, beim Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ sei der Umfang- und die Intensität des durch die Planung verursachten Eingriffs in den Bestand bewertet worden. Die Anforderungen dafür seien im Auslobungstext unter Ziffer 2.5.3 hinterlegt. Jedoch erachtet die Kammer bereits den Auslobungstext unter Ziffer 2.5.3 als wenig konkret und dieser wurde zudem durch die Beantwortung der Bieterfragen Nr. 70 und Nr. 74 noch weiter geöffnet, so dass die Wettbewerbsteilnehmer und später die Bieter davon ausgehen durften, dass sie keinerlei Einschränkungen mehr unterworfen waren und die Auslobungsunterlagen auch keinerlei Anhaltspunkte zu den Vorstellungen der Antragsgegnerin als Auftraggeberin enthielten. Gerade aber, wenn durch die Bieter Lösungsvorschläge zu unterbreiten sind, die bewertet werden sollen, ist es erforderlich, dass den Bietern in einer Gesamtschau nicht nur der Wertungskriterien sondern auch unter Einbezug der sonstigen Ausschreibungsunterlagen klar gemacht werden muss, was der Auftraggeber eigentlich fordert und sich vorstellt (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14.09.2018 – VK-2-76118).

103

Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben müssen, was voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. Zum anderen soll das damit einhergehende Transparenzgebot die Gefahr von Günstlingswirtschaft oder von. willkürlichen Entscheidungen des Auftraggebers ausschließen. Es verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder im Lastenheft klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können. (vgl. EuGH, Urteil vom 02.06.2016 – Rs. C-27/15, Rn. 36).

104

Unter Erwägungsgrund 92 der RL 2014/24/EU heißt es: „Diese [qualitativen] Kriterien sollen damit eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots, gemessen am Gegenstand des Auftrags, wie in den technischen Spezifikationen festgelegt, ermöglichen.“

105

Dies setzt eindeutig bestimmbare Wertungskriterien und einen transparenten Bewertungsmaßstab voraus, der einen konsistenten Bezug zu den Leistungsanforderungen des Auftraggebers herstellt. Dabei müssen auf der Grundlage einer den vergaberechtlichen Anforderungen genügenden Leistungsbeschreibung die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung so gefasst sein, dass die Bieter in einer Gesamtschau erkennen können, was der Auftraggeber von ihnen erwartet (OLG .Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, VII-Verg 39/16). Erforderlichenfalls sind die Wertungskriterien durch geeignete Unterkriterien in hinreichendem Maße zu konkretisieren (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, VII Verg 39/16; Beschluss vom 22.02.2017, VII-Verg 29/16; Beschluss vom 16.12.2015, VII-Verg 25/15).

106

Dies gilt insbesondere bei funktionalen Ausschreibungen, bei denen der öffentliche Auftraggeber besondere Aufmerksamkeit auf die Formulierung der Leistungsbeschreibung und der Zuschlagskriterien verwenden muss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017; VII-Verg 39/16). Es muss zwar nicht im Vornherein bekannt gemacht werden, welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage des aufgestellten Kriterienkatalogs aufweisen müssen, sondern es genügt, wenn die Bieter vorab aufgrund einer hinreichend bestimmten Leistungsbeschreibung und der Zuschlagskriterien klar erkennen können, was von ihnen verlangt wird, hinreichende Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung gegeben .sind; die Bewertungsmethode nicht nachträglich verändert wird und die individuelle Wertungsentscheidung ex post transparent und nachvollziehbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17).

107

Im vorliegenden Fall wird weder das Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ allein noch in Verbindung mit dem Auslobungstext diesen Grundsätzen gerecht.

108

Die Benennung des Unterkriteriums mit „Umgang mit dem Bestand“ ohne weitere Ausführungen im Auslobungstext oder an anderen Stellen ist nicht selbsterklärend. Aus der reinen Aufzählung der Unterkriterien in den Verfahrensbedingungen und dem Auslobungstext, auf den verwiesen wird, lassen sich keine konkreten Anforderungen entnehmen. Es bleibt völlig offen, welche Anforderungen, Eigenschaften oder Funktionalitäten im Einzelnen in diesem Unterkriterium gewertet werden; was hier im Einzelnen in welcher Form positiv oder negativ bewertet wird und auf welche Weise eine vergleichende Beurteilung der Bieter im Wettbewerb erfolgen soll (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14.09.2018 – VK 2-76/18).

109

Neben der Auslegung der Antragsgegnerin ist eine Auslegung in die Richtung, dass ein kreativer Umgang mit dem Bestand, eine Fusion von bestehenden und neuen Elementen ebenfalls naheliegend. Dies gilt umso mehr, als dass die Beantwortung der Rückfrage 74 diese Interpretation stützt genauso wie die Ausführungen des Preisgerichts zum Wettbewerbseitrag der Beigeladenen, die gerade den „integrativen Ansatz, indem neue, und bestehende Elemente zu einem neuen Ganzen verschmolzen werden“ im Umgang mit dem Bestand lobt. Die Auslegungsvariante der Antragsgegnerin dagegen hätte entweder prägnanter benennt werden müssen (z.B. „Eingriffe in die Bausubstanz“) oder mit entsprechenden Hinweisen an die Bieter versehen werden müssen, damit diese die Erwartungshaltung hinter dem Unterkriterium auch alle klar und eindeutig hätten erkennen können. Auch das Bewertungsgremium hat diesen Punkt offensichtlich weiter verstanden als die Antragsgegnerin ihn verstanden haben will, denn im Protokoll der Gremiumssitzung vom 12.10.2018 ist unter dem Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ zum Entwurf der Beigeladenen einerseits wieder die verbindende Funktion des Gestaltungselements „Kulturbühne“ aufgeführt, andererseits die Kritik geäußert, dass die Ergänzungen nicht zu einer neuen gestalterischen Einheit führen.

110

Eine Konkretisierung des Unterkriteriums „Umgang mit dem Bestand“ ergibt sich auch nicht aus dem Auslobungstext oder sonstigen Unterlagen, die den Bietern zugänglich gemacht wurden. Dem Auslobungstext ist entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin aus dem Parallelverfahren Z3-3-3194-1-39-11/18 ebenfalls nicht zu entnehmen, dass der Entwurf umso negativer bewertet würde, desto mehr der Planungsentwurf in die Bausubstanz eingreift. Unter Ziffer 2.5.3 des Auslobungstextes ist lediglich aufgeführt, dass davon auszugehen ist, dass das Gebäude mit Ausnahme der Ziegelfassade, die technisch in einem guten Zustand ist, bis auf den Rohbau zurück gebaut werden muss. Trotz des Charakters der Ziegelfassade als unverwechselbares Identifikationsmerkmals und des guten Zustands, seien weiterführende Anpassungen oder zukunftsweisende Ideen wünschenswert, sofern diese aus technischer Sicht sinnvoll und unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit realisierbar erscheinen.

111

Da die wirtschaftliche Realisierbarkeit der Überarbeitung des Wettbewerbsentwurfs unter einem anderen Unterkriterium explizit bewertet, wurde, konnte die Antragsgegnerin damit in Übereinstimmung mit dem Text unter Ziffer 2.5.3 der Auslobung lediglich Anpassungen der Ziegelfassade, die technisch nicht sinnvoll sind, negativ bewerten, während hinsichtlich des sonstigen Rohbaus eine solche Einschränkung nicht aus dem Auslobungstext hervorgeht.

112

Mit der Beantwortung der Rückfragen im Wettbewerb hat die Antragsgegnerin das Unterkriterium zusätzlich weiter ausgehöhlt, indem sie sowohl mit der Antwort auf die Frage 70 den gesamten Abschnitt 2.5.2, der die Idee und Gestalt aus Sicht der Urheber darstellt und die prägendsten Merkmale des Bestandsbaus aufführt, für nicht bindend für die Bearbeitung des aktuellen Wettbewerbs erklärt. Im Gegensatz zu den Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 07.12.2018 bezog sich die Antwort nicht nur auf die Stützmauer, sondern durch die Formulierung, dass der zitierte Abschnitt nicht bindend für die Bearbeitung des heutigen Wettbewerbs sei den gesamten Abschnitt für die gesamte Bearbeitung des Wettbewerbs zur Disposition gestellt. Es wurde gerade keine Einschränkung auf die Stützmauer vorgenommen, sondern vielmehr gesagt, dass die Wettbewerbsteilnehmer gerade nicht an alle im Abschnitt 2.5.2 aufgeführten Planungsideen der Urheber gebunden seien.

113

Auf die Frage 74, ob eine möglichst nah am urheberrechtlich geschützten Bestand bleibende Gestaltung gewünscht ist, antwortete die Antragsgegnerin, dass das Preisgericht in seiner Entscheidung frei sei. Beide Antworten konnten von, einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bei der Anwendung der üblichen Sorgfalt so verstanden werden, als dass weder der Erhalt der prägenden Merkmale noch eine nahe am Bestand bleibende Gestaltung von der Antragstellerin gewünscht sei und positiv bewertet würde.

114

Der Antragstellerin kann letztendlich nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass sie ihre Rüge und ihre Ausführungen im Nachprüfungsverfahren im Wesentlichen auf eine beurteilungsfehlerhafte individuelle Angebotswertung gestützt hat, nicht aber intransparente Zuschlagskriterien geltend gemacht hat.

115

Aufgrund des Umstands, dass im Parallelverfahren Z3-3-31944-39-11/18 die Problematik von der dortigen Antragstellerin ausreichend gerügt worden war und daher eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens ungeachtet des Ausgangs des hiesigen Verfahrens anzuordnen war, konnte die Problematik von Amts wegen seitens der Vergabekammer aufgegriffen werden. Dies war erforderlich, weil im Rahmen der Überprüfung der individuellen Angebotswertung der Antragstellerin auch die hinreichende Bestimmtheit der Zuschlagskriterien nach den Vorgaben der Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16) vorzunehmen ist, um auf diese Weise festzustellen, ob die Zuschlagskriterien den vergaberechtlichen Anforderungen gemäß § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB und § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB entsprechen.

116

Die Vergabekammer ist daher im vorliegenden Zusammenhang nach dem Amtsermittlungsgrundsatz, § 163 Abs. 1 GWB, sowohl berechtigt als auch verpflichtet, die Bestimmtheit der Beurteilungskriterien unabhängig von Rüge und Vortrag .der Antragstellerin miteinzubeziehen, um eine sachgerechte Überprüfung der beanstandeten individuellen Wertung überhaupt durchführen zu können.

117

2.2.3. Die Angebotswertung der Antragsgegnerin ist beurteilungsfehlerhaft. Ursächlich dafür ist in. erster Linie, dass die Wertung auf Grund der fehlenden separaten Bepunktungen der Unterkriterien nicht nachvollziehbar ist und im Bereich der Unterkriterien „Umgang mit dem Bestand“, „Gestaltung, Qualität der Innen- und Außenräume“ und „Funktionalität“ innere Widersprüche und Diskrepanzen im Vergleich zur Bewertung der Beigeladenen bestehen.

118

Dem öffentlichen Auftraggeber steht im Rahmen der individuellen Wertung der Angebote ein Beurteilungsspielraum zu (BGH; Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, VII-Verg 39/16; OLG München, Beschluss vom 17.11.2015, Verg 3/15). Dieser ist auch von den Nachprüfungsbehörden nur dahingehend überprüfbar, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, von einem zutreffenden und vollständig ermitteltem Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen wurden und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde (st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 06.02.2002, X ZR 185/99; OLG München, Beschluss vom 07.04.2011, Verg 5/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2005, VII-Verg 108/04). Dies setzt jedoch voraus, dass die Wertungen vertretbar, in sich konsistent und in diesem Sinne nachvollziehbar sind.

119

2.2.3.1. Die Bewertung des Kriteriums „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“ durch die Antragsgegnerin ist nicht nachvollziehbar, da für die Antragstellerin (und für jeden der Bieter) nur eine Gesamtbewertung aller Unterkriterien zur „architektonischen Qualität“ festgehalten wurde.

120

Nach § 97 Abs. 1 GWB ist es im Rahmen des Transparenzgebotes erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens und damit namentlich auch die Angebotswertung – in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Überprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Das gilt insbesondere für die Darlegungen, mit denen die Auswahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters gerechtfertigt wird. Hierzu müssen die Tatsachenumstände und Überlegungen, welche die in Aussicht genommene Zuschlagsentscheidung tragen, vollständig, wahrheitsgemäß und verständlich mitgeteilt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.08.2003 – Verg 46/03).

121

Werden für die Beurteilung eines weit gefassten, unbestimmten Bewertungskriteriums wie dem „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“ zu seiner Konkretisierung und weiteren Präzisierung Unterkriterien gebildet und deren Gewichtung festgelegt, so ist der Auftraggeber an diese gebunden und verpflichtet diese anzuwenden.

122

Aus der Vergabedokumentation der Antragsgegnerin ist jedoch nicht ersichtlich, dass die einzelnen Unterkriterien separat bewertet und ob und wie diese tatsächlich gewichtet wurden. Die Ausführungen im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 12.10.2018, wonach die Punkte anhand der vom Bewertungsgremium vorgeschlagenen Rangfolge und der im Bewertungsgremium diskutierten Vor- und Nachteile der überarbeiteten Ergebnisse nur einheitlich festgelegt wurden, stützten die Vermutung, dass eine gesonderte Bewertung der Unterkriterien nie stattgefunden hat sondern, dass die architektonische Qualität der Überarbeitung trotz der bekannt gegebenen Unterkriterien nur in seiner Gesamtheit bewertet wurde. Zwar hat die Antragsgegnerin zu jedem Unterkriterium stichwortartig dokumentiert, welche negativen Aspekte dabei zu einem Punktabzug führen würden, wie sich diese jedoch bei welchem Unterkriterium auswirken, lässt sich der Dokumentation trotz dieser Ausführungen nicht entnehmen.

123

2.2.3.2. Inwieweit die Bewertung der Antragstellerin im Unterkriterium „städtebauliche Einbindung“ von der Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei durchgeführt wurde, lässt sich nicht ermitteln, da keine separate Punktebewertung für das Unterkriterium dokumentiert ist.

124

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Bewertung, dass der „wehrhafte, abweisende Charakter des Bauwerks“ nicht passend für die Umgebung befunden wird, obwohl das Preisgericht des Wettbewerbs die großen Verglasungen und eingewebten Loggien und damit die Einblicksmöglichkeiten und die Öffnung zur Umgebung hin gelobt hat. Die Antragsgegnerin dagegen führt in ihrem Schriftsatz vom 21.11.2018 aus, dass die Monumentalität des Entwurfs nicht nur im Bewertungsgremium nahezu einhellig kritisiert worden sei, sondern bereits im Preisgericht Gegenstand kontroverser Diskussionen war. Zudem seien die im Preisgericht benannten Fragestellungen und formulierten Unsicherheiten in der Überarbeitung nicht aufgenommen worden.

125

Da es an einer separaten Punktvergabe für das Unterkriterium „städtebauliche Einbindung“ fehlt, kann die Einlassung der Antragsgegnerin von der Kammer nicht nachvollzogen werden. Es ist jedoch die Pflicht der Antragsgegnerin durch eine vollständige und umfassende Dokumentation ihrer Bewertung des Unterkriteriums zu belegen, dass die von ihr angeführten Kritikpunkte zu einer angemessenen Bewertung des überarbeiteten Entwurfs der Antragstellerin geführt haben. Dieser Pflicht ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Insbesondere bleibt unklar, welche Fragestellungen und Unsicherheiten mit in die Überarbeitung hätten mit aufgenommen werden sollen. Das Protokoll der Preisgerichtssitzung sind die Fragestellungen auch nicht mit konkreten Forderungen verbunden, vielmehr wird in der eigenwillig-experimentellen Aussage die große Stärke des Entwurfes, die zinnenartige Überhöhung als unverzichtbar und das markante Kopfgebäude als äußerst effizient gesehen.

126

2.2.3.3. Die Bewertung der Antragstellerin des Unterkriteriums „Umgang mit dem Bestand“ ist, neben der oben bereits ausgeführten grundsätzlichen Unklarheit des Bewertungskriteriums und der fehlenden Einzelwertung, auch im Vergleich zu der Bewertung der Beigeladenen, nicht nachvollziehbar. Damit verstößt die Wertung gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze, da sie intransparent und im Quervergleich inkonsistent ist.

127

Insbesondere ist nicht dokumentiert, wie die Antragsgegnerin die Bewertung des Preisgerichts, dass es beachtlich sei, wie aus der baulichen Substanz man anscheinend wenigen Justierungen eine richtig überzeugende Antwort gefunden wird, in der Bewertung des überarbeiteten Entwurfes einfließen lässt. Es fehlt zwar eine Einzelwertung des Unterkriteriums, aber da die Gesamtbewertung mit nur einem von fünf Punkten relativ schlecht ausgefallen ist, ist davon auszugehen, dass auch in diesem Unterkriterium nicht die volle Punktzahl zugesprochen worden wäre. Da das Preisgericht im Wettbewerb ein hohes Lob für den Umgang mit der baulichen Substanz ausgesprochen hat, ist es ohne weitere Erklärung nicht nachvollziehbar, warum der überarbeitete Entwurf deutlich schlechter bewertet wird.

128

Im Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ bewertet die Antragsgegnerin negativ, dass die Antragstellerin bestehende Treppenhäuser im Foyer der … abbricht und in den Türmen neu aufbaut. Hingegen wird der Entwurf der Beigeladenen hinsichtlich des Unterkriteriums „Umgang mit dem Bestand“ somit „keine Abweichungen von den Beurteilungskriterien“ bewertet, obwohl im Protokoll des Bewertungsgremiums durchaus ein Kritikpunkt aufgeführt ist. Daneben wurde vom Bewertungsgremium als positiver Punkt vermerkt, dass die bestehenden Treppenhäuser „überwiegend“ erhalten bleiben. Dies bedeutet, dass auch die Beigeladene nicht alle Treppenhäuser erhält, was aber keinen Niederschlag in der Bewertung findet. Die Antragsgegnerin hat keinen Grund dafür dokumentiert, dass sie den Abbruch von Treppenhäusern bei der Beigeladenen nicht negativ bewertet, obwohl sie den Abbruch der Treppenhäuser bei der Antragstellerin als Kritikpunkt aufgeführt hat.

129

Ein ähnliches Bild ergibt sich in Bezug auf die Kritik der Antragsgegnerinan statisch aufwändigen Maßnahmen im Bereich des Foyers der … Die Antragsgegnerin hatte diesen Punkt als negativen Aspekt im Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ vermerkt. Zusammen mit einer weiteren Umbaumaßnahme wurde er auch in der Vorprüfung der überarbeiteten Wettbewerbsentwürfe angeführt, in welchem beiden ‚Punkten ein hoher Aufwand für tragwerksrelevante Änderungen bescheinigt wurde.

130

Dazu kommt, dass bei der Beigeladenen die Vorprüfung der überarbeiteten Wettbewerbsentwürfe ebenfalls an drei Stellen tragwerksrelevante Änderungen mit hohem Aufwand festgestellt hat, diese aber nicht als negative Punkte im Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ aufgeführt hat, sondern der Beigeladenen hier vielmehr „keine Abweichung von den Beurteilungskriterien“ bescheinigt hat. Ein Grund für diese unterschiedliche Bewertung des Aufwands für tragwerksrelevante Änderungen ist aus der Dokumentation der Wertungsentscheidung oder aus den sonstigen Vergabeunterlagen nicht ersichtlich.

131

2.13.4. Bei der Bewertung des Unterkriteriums „Gestaltung, Qualität der Innen- und Außenräume “ hat die Antragsgegnerin unter anderem .die Belichtungssituation in der Stadtbibliothek und im …-Forum sowie die Verteilung der Kulturvernietung über mehrere Geschosse negativ bewertet.

132

Soweit die Antragsgegnerin kritisiert, dass die natürliche Belichtung in der Stadtbibliothek im Vergleich zum Bestandszustand nicht verbessert wurde, so widerspricht dies der Aussage in der Nutzerbewertung der Vorprüfung, wo für die … Stadtbibliothek beim Unterpunkt „Tageslicht“ angegeben war, dass eine „Verbesserung zum status quo“ vorliegt. Da in den Vergabeunterlagen weder dokumentiert ist, ob diese unterschiedliche Beurteilung aufgefallen ist, noch welche Abwägungen man deswegen vorgenommen hat, ist die negative Bewertung der natürlichen Belichtung in der … Stadtbibliothek nicht nachvollziehbar.

133

In der Bewertung ist auch als negativer Punkt aufgeführt, dass das …-Forum ohne Tageslicht bleibe. Im Nachprüfungsantrag vom 02.11.2018 erklärt die Antragstellerin jedoch, dass sich aus dem vorgelegten Grundriss ergäbe, dass das Forum unmittelbar an einem Lichthof liege, mehrere Blickachsen nach außen besitze und die Rückseite halbseitig verglast ist. Die Antragsgegnerin hat dieser Darstellung, nicht widersprochen, so dass die Kammer davon ausgeht, dass die Beurteilung, dass …-Forum sei ohne Tageslicht, fehlerhaft ist.

134

Auch hinsichtlich der Kultuniermittlung, bei der die Antragsgegnerin negativ gewertet hat, dass sie über mehrere Geschosse angelegt und nichtzentral ist, bestehen ungeklärte und nicht dokumentierte Widersprüche. Im Preisgericht des Wettbewerbs wurde die Kulturvermittlung als „besuchernah an der richtigen Stelle“ gelobt und auf Seite 12 des Protokolls des Nutzerworkshops wird festgestellt, dass die Anordnung der Kulturvermittlung über mehrere Geschosse möglich ist, wenn zwischen den Ebenen eine gute Verbindung besteht. Dabei wird auch die zentrale Lage im Gebäude ausdrücklich positiv hervorgehoben.

135

Es fehlt hier an einer Begründung, warum die bisher als gut positioniert gelobte Kulturvermittlung nun als nicht zentral genug beurteilt wird und weswegen die im Nutzerworkshop ausdrücklich als möglich erklärte Anordnung über mehrere Geschosse negativ bewertet wird. Ohne eine Begründung, die sich mit diesen Punkten auseinandersetzt, ist die negative Wertung der Lage der Kulturvermittlung nicht nachvollziehbar.

136

Inwieweit die angegriffene Kritik an der Belichtungssituation der … Stadtbibliothek und des …-Forums sowie an der Verteilung der Kulturvermittlung über mehrere Geschosse die Bewertung der Antragstellerin im Unterkriterium „Gestaltung, Qualität der Innen- und Außenräume“ maßgeblich beeinflusst hat oder ob die übrigen angemerkten Kritikpunkte die Bewertung des Unterkriteriums tragen würden, lässt sich nicht ermitteln, da keine separate Punktebewertung für das Unterkriterium dokumentiert ist. Die Bewertung des Unterkriteriums „Gestaltung, Qualität der Innen- und Außenräume“ kann damit von der Kammer nicht nachvollzogen werden und entspricht somit nicht den Anforderungen an eine transparente Angebotswertung.

137

2.2.3.5 Die Bewertung der Lieferzone bezüglich des Unterkriteriums „Innere und äußere Erschließung“ ist auch nach den Erklärungen der Antragsgegnerin Nachprüfungsverfahren nur bedingt nachvollziehbar. Insbesondere erscheint hier die Argumentation unklar, dass die Trambahngleise nicht überfahren werden dürfen, wenn gerade die Studie zur Ladezone, welche Teil des Nutzerbedarfsprogramms ist und auf die aus Seite 57 der Auslobung ausdrücklich verwiesen wird, dies im Planausschnitt „Verkehrsplanung“ so vorsieht. Das Überfahren der Gleise ist dort zwar noch als klärungsbedürftig mit dem Kreisverwaltungsreferat der … gekennzeichnet, jedoch sind in der Auslobung keine Hinweise darauf, dass das Überfahren der Gleise bei der Verkehrsplanung entgegen dem Vorschlag nicht möglich ist. Es ist lediglich darauf hingewiesen, dass die Rangierflächen nicht die Straßenbahngleisflächen oder entgegenlaufende Fahrstreifen in Anspruch nehmen dürfen. Eine Auseinandersetzung mit den der Tatsache, dass auch die Studie zur Ladezone das Überfahren der Gleise vorschlägt sowie eine differenzierte Abwägung von Vor- und Nachteilen, welche eine negative Beurteilung gegebenenfalls trotzdem stützen, ist in den Vergabeunterlagen nicht vorhanden.

138

Da für das Unterkriterium keine Einzelbewertung dokumentiert ist, ist es nicht möglich zu ermitteln, ob die übrigen angemerkten Kritikpunkte die Bewertung des Unterkriteriums tragen würden. Die Kammer kann daher die Bewertung des Unterkriteriums „Innere und äußere Erschließung“ nicht nachvollziehen, so dass diese nicht den Anforderungen in eine transparente Angebotswertung entspricht.

139

2.2.3.6. Die Bewertung des Unterkriteriums „Funktionalität“ durch die Antragsgegnerin ist nicht nachvollziehbar, da sich aus der Dokumentation nicht erkennen lässt, wie viele Wertungspunktein diesem Unterkriterium von der Antragstellerin erzielt wurden.

140

Mit dem hohen Stellenwert der Bewertung der Unterkriterien bei der architektonischen Qualität für die Zuschlagserteilung geht die Verpflichtung der Vergabestelle zu einer besonders sorgfältigen Bewertung der Entwürfe einher. Dabei müssen die maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentiert werden, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Kritikpunkte mit weichem Gewicht in die Bewertung eingegangen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17).

141

Dies ist bei der vorliegenden Wertung nicht der Fall, daher ist es nicht möglich zu beurteilen, ob das Unterkriteriumbeurteilungsfehlerfrei bewertet wurde. Ein Punktabzug auf Grund der angeführten Kritikpunkte ist zwar grundsätzlich vorstellbar, müsste aber von der Antragsgegnerin ausführlich und transparent begründet werden.

142

2.2.4. Die Vergabekammer kann auf Grund der nicht nachvollziehbaren Wertungsentscheidung, nicht ausschließen, dass die Vereinbarkeit des überarbeiteten Entwurfs mit den Urheberrechten der ehemaligen Architektengemeinschaft an den Bestandsgebäuden von der Antragsgegnerin im Verhandlungsverfahren im Rahmen der Zuschlagskriterium doch unterschwellig berücksichtigt wurde.

143

Nach § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB erfolgt die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots auf der Grundalge einer Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit die Angebote die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllen. Der Auftraggeber ist damit an die von ihm selbst festgelegten Zuschlagskriterien gebunden und darf keine anderen als die bekannt gemachten Kriterien bei der Angebotswertung berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2004 – X ZR 30/03).

144

Die Antragsgegnerin hatte die Zuschlagskriterien für das Verhandlungsverfahren in den Verfahrensbedingungen, die dem Schreiben vom 10.07.2018 beigefügt waren, angegeben. Für das Kriterium „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“ sollten hinsichtlich der architektonischen Qualität die Unterkriterien städtebauliche Einbindung, Umgang mit dem Bestand, Gestalt, Qualität der Innen- und Außenräume, innere und äußere Erschließung, Funktionalität sowie Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit herangezogen werden. Die Vereinbarkeit des überarbeiteten Entwurfs mit den Urheberrechten der ehemaligen Architektengemeinschaft war, als Bewertungskriteriumnicht aufgeführt.

145

Aus der Vergabeakte ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Antragsgegnerindieses Kriterium explizit bewertet hat Es wurde vorab in den Sitzungen des Bewertungsgremiums vom 10.10.2018, des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin vom 10.10.2018 sowie in der Stadtratssitzung vom 24.10.2018 explizit darauf hingewiesen, dass das Urheberrecht der ehemaligen Architektengemeinschaft bei der Bewertung keine Rolle spielen darf. Diese Belehrung ist für das Bewertungsgremium und den Aufsichtsrat in den entsprechenden Protokollen und für den Stadtrat in der Sitzungsvorlage dokumentiert.

146

Eine Beeinflussung der Bewertungsentscheidung durch die in der Denkschrift geäußerten urheberrechtlichen Bedenken und die darauf folgende Diskussion in den Medien, wie sie die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 02.11.2018 befürchtet, kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, da Bewertungsentscheidung der Antragsgegnerin in einigen Punkten – gerade auch im Hinblick auf die Bewertung des Angebots der Beigeladenen – nicht nachvollzogen werden kann.

147

2.2.5. Die Antragstellerin ist daher vorliegend in ihren Rechten aus § 121 Abs. 1 GWB, § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB und § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB ist aufgrund des nicht hinreichend bestimmten Unterkriteriums „Umgang mit dem Bestand“ und der Vielzahl an Beurteilungsfehlern in der individuellen Angebotswertung der Antragstellerin, insbesondere auch im Quervergleich mit der Bewertung der Beigeladenen, verletzt.

148

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Nachprüfungsantrag im Falle eines festgestellten Verstoßes gegen Vergaberecht nur dann unbegründet, wenn auszuschließen ist, dass es durch den Verstoß gegen Vergabevorschriften zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers gekommen ist (vgl. beispielsweise OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2018 Verg-VII 39/17 m.w.N.).

149

Eine entsprechende Feststellung ist hier jedoch nicht möglich. Dass der Vergaberechtsverstoß ohne Auswirkung auf die Zuschlagsentscheidung geblieben ist, diese also auch dann noch unverändert Bestand haben kann, wenn der Vergaberechtsverstoß hinweggedacht wird, lässt sich nicht feststellen. Es steht nicht fest, welches Angebot die Bieter bei Wahrung der Transparenzanforderung auf Grund klar definierter Zuschlagskriterien abgegeben hätten und wie die Antragsgegnerin die auf dieser Grundlage. abgegebenen Angebote beurteilungsfehlerfrei gewertet hätte.

150

2.2.6. Die Zurückversetzung des Verfahrens in Phase nach Beendigung des Wettbewerbsverfahrens und vor Erstellung der Vergabeunterlagen für das Verhandlungsverfahren ist verhältnismäßig. Eine Zurückversetzung des Verfahrens in die Phase der Angebotswertung als milderes Mittel ist ausgeschlossen, weil es aufgrund der grundlegenden und schwerwiegenden Mängel des Unterkriteriums „Umgang mit dem Bestand“ ausgeschlossen ist, die Angebotswertung auf beurteilungsfehlerfreie Weise im laufenden Verfahren zu wiederholen. Eine neue Angebotswertung insbesondere eine Bewertung der überarbeiteten Wettbewerbsentwürfe – kann bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur nach grundlegender Überarbeitung der Vergabeunterlagen und erneuter Einholung von Angeboten vergaberechtskonform erfolgen.

151

2.3. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB auszuschließen. Zwar ist die Beigeladene als Projektantin einzustufen, doch liegen der Kammer keine Anhaltspunkte vor, die darauf schließen lassen, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung aus § 7 Abs. 1 VgV, einen etwaigen Wissensvorsprung der Beigeladenen auszugleichen, nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist.

152

Nach § 7 Abs. 1 VgV hat ein öffentlicher Auftraggeber sicherzustellen, dass durch die Teilnahme. eines Unternehmens, das den öffentlichen Auftraggeber, beraten hat oder in anderer Art und Weise _an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt war, der Wettbewerb nicht verzerrt wird.

153

Im Interesse eines geordneten Wettbewerbs sind an die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 VgV keine allzu engen Maßstäbe anzulegen (OLG München, Beschluss vom 26.07.2013 – Verg 7/13). Erfasst ist jede Beratung oder sonstige Beteiligung eines Unternehmens bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Eine Beteiligung auf andere Art und Weise im Sinne des § 7 Abs. 1 VgV umfasst jede sonstige Tätigkeit im Vorfeld eines Vergabeverfahrens, etwa eine Machbarkeitsstudie, ein Vorentwurf oder eine Aufgabenbeschreibung. Im Interesse eines unverfälschten Wettbewerbs braucht der Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht mit demjenigen der Vorbefassung identisch zu sein (vgl. Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 7 VgV Rn. 4/5).

154

Die Beigeladene hat im Vorfeld der Ausschreibung das Nutzerbedarfsprogramm erstellt, welches nach Seite 26 der Auslobung die baulichen, technischen und funktionalen Anforderungen konkretisiert und zusammenfasst. Die in der Auslobung formulierten Nutzungsanforderungen sind alle dem Nutzerbedarfsprogramm entnommen. Auch der Stadtratsbeschluss der … vom 05.04.2017 statuiert, dass der Planungswettbewerb auf Basis des – damals noch vorläufigen – Nutzerbedarfsprogramms durchgeführt werden soll. Durch die Erstellung des Nutzerbedarfsprogramms als Grundlage für den Planungswettbewerb und das nachfolgende Verhandlungsverfahren war die Beigeladene .somit mit einem wesentlichen Beitrag an der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens beteiligt.

155

Naturgemäß verfügt ein vorbefasstes Unternehmen bei einer Beteiligung an der anschließenden Ausschreibung über einen Informationsvorsprung vor den anderen Bietern. Es droht eine Wettbewerbsverzerrung, weil es sein Angebot aufgrund der besseren Information eher an die Bedürfnisse des Auftraggebers anpassen kann (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.5.2007 – Verg W 13/06).

156

Die Antragsgegnerin hat den Wissensvorsprung der Beigeladenen jedoch in ausreichendem Maße ausgeglichen. Sie hat nicht nur die Anforderungen an die Nutzung in der Auslobung aus den zusammengefassten Beschreibungen aus dem Nutzerbedarfsprogramm sondern als Anlage das vollständige Nutzerbedarfsprogramm den Wettbewerbsteilnehmern und späteren Bietern zur Verfügung gestellt. Die Antragstellerin hätte zudem die Möglichkeit im Nutzerworkshop etwaige Probleme und Fragen mit den Nutzern. selbst Zu. klären, und nach dem Nutzerworkshop die Möglichkeit die Sicht der Nutzer auf die Stärken und Schwächen der eigenen Planung sowie die der Konkurrenten auszuwerten und seinen überarbeiteten Entwurf dahingehend zu optimieren.

157

Diese Maßnahmen, insbesondere die Zurverfügungstellung. des vollständigen Nutzerbedarfsprogramms, waren geeignet um. den Mitbewerbern einen ähnlichen Kenntnisstand wie demjenigen zu vermitteln, über welchen auch die Beigeladene verfügte. Damit war die Antragstellerin in die Lage versetzt, zu den gleichen Wettbewerbsbedingungen wie die vorbefasste Beigeladene ihren überarbeiteten Entwurf zu erstellen. Vor allem mit Hilfe des Nutzerbedarfsprogramms waren alle Bieter in der Lage, die an die Funktionalität, die innere und äußere Erschließung sowie die Gestaltung und Qualität der Innen- und Außenräume gestellten Anforderungen hinsichtlich der Nutzung zu erkennen. Mit einer Bearbeitungszeit von sechs Monaten im Planungswettbewerb sowie weiteren vier Monaten für die Überarbeitung hatte die Antragstellerin auch ausreichend Zeit, die entsprechenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und umzusetzen.

158

Es ist auch aus der Vorbefassung der Beigeladenen kein Informationsvorsprung hinsichtlich der Präferenzen von Herrn …, einem der ursprünglichen Architekten des …, ersichtlich. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung noch einmal deutlich klargestellt, dass sie im Rahmen der Erstellung des Nutzerbedarfsprogramms keinen Kontakt zu den Architekten des …, insbesondere zu Herrn …, hatte. Auch aus dem im Nutzerbedarfsprogramm auf S. 270 – 271 abgedruckten Protokoll zur Prüfung der baurechtlichen Potentiale des … ergibt sich kein Kontakt des Büros der Beigeladenen mit Herrn … D. ist zwar zur weiteren Vorgehensweise festgehalten, dass eine Abstimmung mit Herrn … zum Urheberrecht erfolgen sollte, jedoch trug die Beigeladene glaubhaft vor, dass weder der vom Büro der Beigeladenen anwesende Mitarbeiter … noch ein anderer Mitarbeiter jemals ein solches Abstimmungsgespräch geführt habe. Es sei lediglich niedergelegt worden, was auf der Besprechung von Seiten des Stadtplanungsamts geäußert wurde.

159

Bei der Beteiligung eines vorbefassten Unternehmens droht eine Verzerrung des Wettbewerbs, weshalb im Rahmen der fortlaufenden Dokumentation nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 VgV die Beteiligung des vorbefassten Unternehmens und die getroffenen Abhilfemaßnahmen als Unterfall des Interessenkonflikts zu dokumentieren sind (vgl. Mager, in Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 7 VgV, Rn. 13). Der Dokumentation muss sich entnehmen lassen, welche Punkte der Vergabeunterlagen aufgrund der Vorbefassung eines Unternehmens für dieses von Vorteil sind. Die Dokumentation hat auch zu enthalten, ob, und wenn ja, in welchem Bereich der Beratende einen Wissensvorsprung hat und wie dieser gegebenenfalls ausgeglichen werden kann (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.08.2011 – 1 VK 31/11).

160

Eine solche Dokumentation findet sich zwar nicht in den der Kammer vorgelegten Vergabeakten der Antragsgegnerin, jedoch ist es möglich eine unzureichende Dokumentation im Nachprüfungsverfahren nachzuholen (vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 X ZB 4/10). Dies ist lediglich insoweit einzuschränken, als dass durch die nachträgliche Dokumentation keine Manipulationsmöglichkeit des Auftraggebers zu besorgen ist.

161

Die Antragsgegnerin hat daher die Dokumentation über die .Beteiligung der vorbefassten Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich und durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung zulässigerweise nachgeholt. Die Antragsgegnerin hat hierzu in der Rügeerwiderung vom 21.11.2018 ausführlich vorgetragen, dass eine Wettbewerbsverzerrung nicht in Betracht kommt, da ein etwaiger Wissensvorsprung durch die vollständige Bereitstellung des vollständigen Nutzerbedarfsprogramms mit allen Anlagen, der Darstellung des Entstehungsprozesses, einem ausführlichen Raum- und Funktionsprogramm sowie Studien zur Akustik der …, dem Umbau des … und der Gestaltring der Ladezone schon als Anlage zu den Auslobungsunterlagen bereitgestellt wurde und die Bieter somit ausreichend Zeit hatten sich mit den nutzerspezifischen Anforderungen der Auslobung intensiv auseinander zu setzen.

  1. Kosten des Verfahrens

162

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin.

163

Die Gebührenfestsetzung beruht. auf § 1.82 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift, bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

164

Die Höhe der Gebühr richtet sich nee dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Eine Minderung der Gebühr aus Billigkeitsgründen auf. Grund des parallelen Verfahrens Z3-3-3194-1-38-11/18 kam nicht in Betracht, da es sich nicht nur um eine sehr umfangreiche Prüfung sondern jeweils auch um sehr individuelle Angebote handelte, die damit auch eine jeweils individuelle Einarbeitung und eine deutlich unterschiedliche Schwerpunktsetzung bei der Nachprüfung verlangten. Der Arbeitsersparnis durch die zwei parallelen Fälle wurde dadurch Rechnung getragen, dass von einer Erhöhung der Gebühr auf Grund des hohen Aufwandes für das. sehr umfangreiche Verfahren abgesehen wurde.

165

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

166

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden . Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

167

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWBArt. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.

168

Auch wenn die Beigeladene keine Anträge gestellt hat, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden.

169

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Az: Verg W 10/09).

170

Die Beigeladene hat sich zwar durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag aktiv am Verfahren beteiligt und hierdurch auch das gegenständliche Verfahren wesentlich gefördert, jedoch auf Seiten der unterlegenen Antragsgegnerin.

Arten der Beschaffung beim Stromeinkauf

Arten der Beschaffung beim Stromeinkauf

von Thomas Ax

Die Energieversorgungsunternehmen bieten heute neben der klassischen Festpreisbeschaffung sehr verschiedene Produkte mit unterschiedlichen Eigenschaften an. In Anbetracht der vielfältigen Beschaffungsmodelle stehen Auftraggeber vor der Frage, welches dieser Produkte beim Stromeinkauf für sie das richtige ist. Im Folgenden haben wir die wesentlichen Arten der Beschaffung beim Stromeinkauf zusammengestellt und erläutern Ihnen die Vor- und Nachteile der einzelnen Beschaffungsmodelle.

Stichtagsbeschaffung/ Festpreismodell

Unter dem Begriff Stichtagsbeschaffung bzw. Festpreismodell versteht man den Bezug der gesamten benötigten Strommenge zu einem fest vereinbarten Preis, der an einem Stichtag festgelegt wurde. Das bedeutet, dass der Einkäufer die gesamte Energiemenge für die volle Vertragslaufzeit zu dem Preisniveau kauft, das zum Beschaffungszeitpunkt aktuell ist. Dieses Beschaffungsmodell ist für den Einkäufer durchaus riskant und intransparent. Riskant insbesondere, da der Marktpreis eines einzelnen Tages für die Beschaffung des Strombedarfs für gegebenenfalls mehrere Jahre herangezogen wird, intransparent insofern als der Einkäufer die Kalkulation des Energielieferpreises, den Deckungsbeitrag des Versorgers sowie die vom Versorger eingepreisten Risiken beim Energieeinkauf nicht nachvollziehen kann. Muss die Strommenge am Ende der Vertragslaufzeit neu beschafft werden, steht der Einkäufer vor dem gleichen Marktpreisrisiko wie zuvor.

Trotz dieser offensichtlichen Nachteile hat das Festpreismodell auch Vorteile. Besonders der geringe Einsatz von Ressourcen und die kalkulatorische Planungssicherheit während der Laufzeit, sind für viele Unternehmen das ausschlaggebende Argument für dieses Strombeschaffungsmodell. Grundsätzlich kann die Stichtagsbeschaffung bei kleineren bis mittleren Abnahmemengen bzw. für Unternehmen mit fehlenden Personalressourcen/ Know-how und einer geringen Abhängigkeit von den Energiekosten eine Option sein. In jedem Fall empfiehlt sich ein Preisvergleich, um die Gefahr steigender Energiekosten zu minimieren.

Vorteile Festpreismodell

  • Preis-/ Budgetsicherheit (Preisbindung über mehrere Jahre)
  • kein Regelenergierisiko
  • kaum administrativer Aufwand

Nachteile Festpreismodell

  • hohes Preisrisiko, weil Preis/ Kosten oftmals von einem willkürlichen Einkaufszeitpunkt abhängig sind
  • wenig Potenzial für Einsparungen, da sich die Stichtagsangebote nur in der Höhe der Versorgeraufschläge unterscheiden
  • intransparente Kosten
  • geringe/ keine Flexibilität, da von fallenden Marktpreisen nach Vertragsschluss nicht profitiert wird
  • kein Aufbau von Know-how im eigenen Unternehmen

Strukturierte Beschaffung/ Tranchenmodell

Das Modell der strukturierten Beschaffung wird auch als Tranchenmodell bezeichnet. Denn im Gegensatz zur Stichtagsbeschaffung wird der Strombedarf eines Unternehmens nicht an einem Einkaufszeitpunkt (Stichtag) sondern zu mehreren Zeitpunkten in Teilmengen (Tranchen) beschafft. Der Gesamtpreis ergibt sich als Mittel aus den beschafften Teilmengen. Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, die Einkaufszeitpunkte für die Tranchen selbst zu bestimmen. Dieses Vorgehen setzt jedoch eine eigene, umfassende Marktbeobachtung voraus. Eine andere Möglichkeit wäre, den richtigen Zeitpunkt für den Stromeinkauf durch den Energieversorger bzw. einen Dienstleister bestimmen zu lassen. Relevant sind neben dem Zeitpunkt auch die Anzahl der Trancheneinkäufe. Grundlegend gilt: Je höher die Zahl der Tranchen, je höher die Risikostreuung.

Hauptvorteil dieser Beschaffungsart ist, dass es das Preisrisiko erheblich reduziert. So wird es zum Beispiel vermieden, die gesamte Energiemenge zu einem ungünstigen Zeitpunkt zu beschaffen. Das ist in erster Linie für energieintensive Betriebe von hoher Relevanz, da höhere Energiekosten, insbesondere im Vergleich zu Wettbewerbern, eine unmittelbare Auswirkung auf den Geschäftserfolg haben. Strukturierte Beschaffungsangebote sind im Vergleich zu Festpreisen auch transparenter, da ein getrennter Ausweis von Energiepreis und Dienstleistungsentgelt des Versorgers erfolgt.

Vorteile des strukturierten Beschaffungsmodells

  • kaum administrativer/ personeller Aufwand
  • zusätzliche Ressourcen/ Kompetenzen nur bedingt nötig
  • Preisrisiko wird verringert, bspw. Vermeidung die gesamte Energiemenge an einem Tag mit hohen Preisen zu beschaffen.
  • Verlagerung von Aufgaben wie Beschaffung und Marktbeobachtung auf Energieversorger/ Dienstleister. Der Einkauf erfolgt dann von Experten.
  • Zeitersparnis beim Kunden, da regelmäßige Ausschreibungen/ Preis- und Anbietervergleiche entfallen


Nachteile des strukturierten Beschaffungsmodells

  • komplexes Vertragswerk/ höhere Erklärungsbedürftigkeit
  • keine Preisbindung über mehrere Jahre


Portfoliomanagement

Das Portfoliomanagement ist die komplexeste und flexibelste Form der Strombeschaffung. Im Gegensatz zu den zuvor beschriebenen Beschaffungsmethoden werden hier die definierten Volumina am Großhandelsmarkt preislich festgelegt. Da für den Handel Börsenzulassung und Händlerlizenz nötig sind, übernimmt ein beauftragter Energiehändler die Abwicklung. Wesentliches Merkmal des Portfoliomanagements ist die Zerlegung des (Summen-)Lastgangs eines Kunden in börsennotierte standardisierte Handelsprodukte, die einzeln gehandelt werden. Diese Beschaffungsmethode eignet sich insbesondere für energieintensive Kunden mit einer gleichmäßigen und gut vorhersagbaren Verbrauchsstruktur. Entscheidend ist die Zusammenstellung eines geeigneten Produkt-Mixes, um die Beschaffungskosten trotz Marktpreis-, Volumen und Strukturrisiko zu senken. Das Portfoliomanagement erfordert nicht nur eine klare Beschaffungsstrategie, sondern auch genügend personelle Ressourcen zum Aufbau des benötigten Know-hows und zur Abwicklung der Prozesse im Unternehmen.

Vorteile Portfoliomanagement

  • transparente Kosten (Energiepreisbestandteile werden zerlegt)
  • gut planbar und flexibel (je nach Langfristigkeit der Produkte)
  • Energieeinkauf im Unternehmen wird professionalisiert


Nachteile Portfoliomanagement

  • hoher eigener Personalaufwand
  • benötigt umfassendes Know-how
  • benötigt eine veränderte Organisationsstruktur
  • Übernahme von Risiken
  • hoher Aufwand für das Preiscontrolling
  • zusätzliche Kosten/ Investitionen müssen durch Einsparungen ausgeglichen werden


Fazit

Alle beschriebenen Beschaffungsmodelle haben Vor- und Nachteile. Für Kunden, die das Preisrisiko minimieren und einen günstigen Preis erzielen möchten, den Aufwand jedoch möglichst gering halten wollen, kann die strukturierte Beschaffung die passende Lösung sein. Denn sie stellt einen Mittelweg zwischen der Festpreisbeschaffung, verbunden mit einem hohen Preisrisiko, und dem Portfoliomanagement, verbunden mit einem hohen Aufwand, dar.

Gerne unterstützen wir Sie bei der Durchführung eines entsprechenden Vergabeverfahrens.

Sprechen Sie uns gerne an.

EuGH: Zulässigkeit nachträglicher Vertragsverlängerungen und Preisänderungen zu Gunsten des Auftraggebers möglich

EuGH: Zulässigkeit nachträglicher Vertragsverlängerungen und Preisänderungen zu Gunsten des Auftraggebers möglich

Es kommt in der Praxis immer wieder vor: Der Auftraggeber verlängert einen Vertrag auf Basis einer Verlängerungsoption. Diese wird allerdings nur gezogen, weil der Auftragnehmer preislich nachbessert. Der EuGH 02.09.2021, C-721/19 hat sich mit einer solchen Konstellation nachträglicher Vertragsänderungen auseinandergesetzt und „grünes Licht“ gegeben. Die vom EuGH entwickelten und in den EU-VergabeRL kodifizierten Grundsätze zu nachträglichen Vertragsänderungen sind in nationales Recht umgesetzt.

Die Grundregel lautet: Wesentliche Vertragsänderungen sind nur nach Durchführung einer Neuausschreibung zulässig; unwesentliche Vertragsänderungen dürfen ohne Neuausschreibung erfolgen. Unter unwesentliche Vertragsänderungen fallen insb Vertragsänderungen, die unabhängig von ihrem Wert in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen in klar, präzise und eindeutig formulierten Vertragsänderungsklauseln vorgesehen sind. Führen Vertragsänderungen zu einem wirtschaftlichen Vorteil des Auftraggebers, liegt eine unwesentliche Vertragsänderung vor. Nur Verschiebungen des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers sind wesentliche Vertragsänderungen und führen zu einer Neuausschreibung.

Der EuGH kam unter Heranziehung der Vorgaben der Vergaberichtlinien zusammenfassend zu folgendem Ergebnis: Die Verlängerung der Konzession stelle keine wesentliche Vertragsänderung, weil (i) die Verlängerung der Konzession im ursprünglichen Konzessionsvertrag in Form einer (klar, präzise und eindeutig formulierten) Vertragsänderungsklausel (Verlängerungsoption) vorgesehen war und (ii) mit der Erneuerung die Zahlungsmodalitäten so geändert wurden, dass höhere Einnahmen für den Staatshaushalt gewährleistet sind und somit das wirtschaftliche Gleichgewicht nicht zugunsten des Konzessionärs verschoben wurde.

Interessant auch: Zudem stelle eine vorgezogene Verlängerung (hier zwei Jahre vor dem Vertragsende) für sich genommen keine Änderung der Bestimmungen des Vertrags dar, weil der Vertrag nicht vorsah, zu welchem Zeitpunkt die Verlängerung zu erfolgen habe. Die Verlängerung der Konzession war somit zulässig und es musste keine Neuausschreibung durchgeführt werden. Verlängerungen von Verträgen können je nach ihrer Intensität und Ausgestaltung wesentliche oder unwesentliche Vertragsänderungen darstellen.

Eine Neuausschreibung ist nicht durchzuführen, wenn die Vertragsverlängerung etwa im Rahmen einer klar, präzise und eindeutig formulierten Vertragsänderungsklausel (zB Verlängerungsoption) vorgesehen ist. Verschiebt sich auch noch das wirtschaftliche Gleichgewicht zugunsten des Auftraggebers, ist eine Verlängerung – selbst bei Nichtvorliegen einer Vertragsänderungsklausel – ohne Neuausschreibung möglich.

Beschlussversand VK Südbayern 06.09.2022

Beschlussversand VK Südbayern 06.09.2022

Sehr geehrte LeserInnen der VergabePrax,
liebe Vergaberechtsinteressierte,
sehr geehrte Damen und Herren,

als brandaktuelle Sonderinfo stellen wir vor die -freundlicherweise von der VK Südbayern soeben bereit gestellten- bestandskräftigen Beschlüsse der Vergabekammer Südbayern vom 21.03.2022 – Az.: 3194.Z3-3_01-21-51 und vom 06.07.2022 –  Az.:3194.Z3-3_01-21-72. Herr Vorsitzender Steck äußert sich wie folgt. „Gegen den Beschluss in der Sache 3194.Z3-3_01-21-51 war sofortige Beschwerde eingelegt worden, die das BayObLG mittlerweile allerdings wegen Verfristung verworfen hat (BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 – Verg 4/22). Inhaltlich geht es zum einen um die Frage der Zulässigkeit einer Generalplanervergabe und zum anderen um die Frage einer angemessenen Vergütung für Lösungsvorschläge i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV. In der Sache 3194.Z3-3_01-21-72 geht es – wieder einmal – um die Frage der Zulässigkeit einer Eignungsleihe in Referenzen und das Verständnis des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV. Hier im Kontext einer SPNV-Vergabe mit einem Selbstausführungsgebot nach Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007.“ Danke (!) an die Vergabekammer für den tagesaktuellen Beschlussversand und Ihnen: Viel Freude und Gewinn bei der Lektüre.

MfG
Ax

Downloads

Beschluss_21.03.2022_21-51
LS zu 21-51

Beschluss_28.06.2022_21-72
LS zu 21-72

 

VergMan ® für Bewerber und Bieter: Bieter müssen sich mit Bewertungsmethode auseinandersetzen und rügen

VergMan ® für Bewerber und Bieter: Bieter müssen sich mit Bewertungsmethode auseinandersetzen und rügen

von Thomas Ax

Achtung: Während der Angebotserstellung muss sich ein Bieter zwangsläufig mit der Bewertungsmethode und den einzelnen Zuschlagskriterien auseinandersetzen, wenn er ein wirtschaftliches Angebot abgeben möchte.

Von einem Bieter, der sich um einen Auftrag in relevanter Größenordnung bemüht und vergaberechtlich nicht unerfahren ist, kann und muss erwartet werden, dass er sich mit einer Bewertungsmethode auseinandersetzen und sie durchdringen kann. Von Bietern solcher Adressatenkreise, die sich regelmäßig um wirtschaftliche Großaufträge bewerben, kann auch die intellektuelle Fähigkeit erwartet werden, aus der Lektüre des einschlägigen Gesetzestextes zu erkennen, ob Regelungen in den Vergabeunterlagen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Eine noch nicht entstandene Rechtsverletzung kann nicht vorbeugend zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. VK Berlin, Beschluss vom 30.07.2019 – VK B 1-09/19.

Ein im Markt langjährig tätiger Bieter weiß auch ohne anwaltlichen Rat bereits zu dem Zeitpunkt von der Fehlerhaftigkeit des Bewertungssystems, wenn er auf dieser Basis kein ordentliches Angebot erstellen kann und muss deshalb schon zu dem Zeitpunkt seine vergaberechtliche Rüge ausbringen. OLG Naumburg, Beschluss vom 16.12.2016 – 7 Verg 6/16.

Im Einzelfall und ganz ausnahmsweise lässt sich die Bewertungsmatrix versteckt auch dann noch angreifen, wenn die Bewertung selbst vergaberechtswidrig erfolgt ist.

Bewertungskriterien müssen bekannt gemacht werden, damit der Bieter sich mit diesen vor Angebotsabgabe auseinandersetzen kann. Das Vorgehen ist vergaberechtswidrig, selbst wenn die nicht bekannt gegebene Auswahlmatrix neutral angewendet wurde. Wenn keine Kriterien angegeben sind, muss der Bieter davon ausgehen, dass eine reine Preiswertung erfolgt. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21.09.2016 – 3 VK LSA 28/16.

Disproportionale Wertungssysteme sind unzulässig. Sieht die Preisbewertung vor, dass das günstigste Angebot 100 Punkte und das teuerste Angebot 0 Punkte bekommt und die dazwischen liegenden Angebote entsprechend eingepunktet werden, ist das unzulässig, da das teuerste Angebot selbst dann, wenn es nur geringfügig vom günstigsten Angebot abweicht, 0 Punkte erhält und damit über andere Wertungskriterien wie Qualität etc. diesen erheblichen Rückstand selbst bei deutlich besserer Qualität nicht mehr aufholen kann. Der AG bekommt mit dieser Methode dann nicht das wirtschaftlichste Angebot. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014 – Verg 26/13.

Räumt der Auftraggeber den Qualitätskriterien insgesamt mit 70% und damit im Vergleich zum Preis (30%) ein großes Gewicht ein, ist das zulässig. Der AG hat auch hier einen Beurteilungsspielraum. Die Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit ist aber überschritten, wenn Qualitätskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen wird, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder wenige Unternehmen überhaupt eine Chance auf den Zuschlag haben. OLG Celle, Beschluss vom 11.09.2018 – 13 Verg 4/18.

Ein Kriterium „Umgang mit dem Bestand“ ist unzulässig, weil nicht so klar und eindeutig formuliert, dass alle seine Bedeutung gleichermaßen verstehen. Die Anforderungen, Eigenschaften oder Funktionalitäten, die in diesem Unterkriterium positiv oder negativ gewertet werden, bleiben offen. Damit kann keine vergleichende Beurteilung der Bieter erfolgen. Bei der Angabe von Wertungskriterien dürfen nicht nur „schön klingende Begriffe“ in den Raum gestellt werden; deren Bedeutung muss klar sein (Transparenz). VK Südbayern, Beschluss vom 21.01.2019 – Z 3-3194-1-38-11/18.

Abpunktungen sind unzulässig. Sehen die Vergabeunterlagen vor, dass bei der Bewertung des Preises immer 7,5 Punkte (unabhängig vom Preisunterschied) abgezogen werden sollen: das günstigste Angebot bekommt die volle Punktzahl, das zweitgünstigste 7,5 Punkte weniger, das Drittplatzierte 15 Punkte weniger u.s.w., ist die Methode unzulässig. Abgepunktet werden darf nur relativ im Verhältnis zu den Angebotspreisen. Denn geringe Preisunterschiede fallen dann zu sehr ins Gewicht, während hohe Preisunterschiede sich nicht übermäßig auswirken. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.10.2016 – 1 VK 41/16.

Die Mittelwertmethode ist unzulässig
. Bekommt den Zuschlag der Bieter, der mit seinem Preis am wenigsten vom Durchschnittspreis aller Bieter abweicht, ist dies dann nicht der günstigste
Bieter. „Argument“ für dieses Verfahren ist, dass auf diese Weise besonders hohe und zu tiefe, nicht auskömmliche Angebote keine Chance haben. Aber: Die Auskömmlichkeit eines Angebots muss ohnehin geprüft werden. Das darf nicht versteckt bei der Bewertung erfolgen. VK Bund, Beschluss vom 21.11.2013 – VK 2-102/13.

Schulnoten sind zulässig
. Benotet der Auftraggeber (AG) die Darstellungen anhand einer Skala von „ungenügend“ bis „sehr gut“ mit null bis fünf Punkten ist das zulässig. Beim Schulnotensystem ist es zulässig, dass die vorgelegten Konzepte im Rahmen der Wertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weiter im Detail konkretisieren, wovon die zu erreichende Punktzahl abhängen soll. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17.