von Thomas Ax
Fall
Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag auf der Grundlage des Angebotes des Klägerin vom 20.09.2010 (Anlage K 3) und der vorbereiteten Vertragsurkunde vom 22.09.2010 zu Stande gekommen.
Mit Angebot vom 20.09.2010 hat der Kläger dem Beklagten für die Erweiterung und den Umbau des …-Marktes betreffend Baustelleneinrichtung, Erd-, Entwässerungs-, Maurer, Beton- und Stahlbeton-, Stahlbau-, Abbruch-, Putz- und Stuck-, Estricharbeiten und Arbeiten an Außenanlagen zu einem Gesamtpreis von 211.352,07 € netto abzüglich eines Nachlasses von 7 % angeboten (Anl. K 3), dass auf der Grundlage des vom Bauleiter des Beklagten, Herrn D., zuvor gefertigten Leistungsverzeichnisses (Anl. K 1) beruhte.
Der Beklagte erhebt vergeblich verschiedene Einwände.
Einwand 1 Vertragsurkunde nicht unterschrieben
Dieses Angebot hat der Beklagte auch angenommen, auch wenn er die Vertragsurkunde nicht unterschrieben hat. Spätestens mit Zahlung der unstreitig erfolgten vier Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 143.560,00 € ist der Vertrag konkludent auf Grundlage des vorangegangenen Angebots i.V.m. der Vertragsurkunde (ohne die Putzarbeiten, vgl. unten b.) geschlossen worden.
Einwand 2 VOB/B ist zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden
Auch die VOB/B ist zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden. Zwar enthält das Angebot des Klägers vom 20.09.2010 (Anlage K 3) selbst keinen Hinweis auf die VOB/B. Der Bauleiter des Beklagten, Herr D., hat nach den Feststellungen des Landgerichts auf Grundlage dessen jedoch eine VOB/B-Vertragsurkunde gefertigt, die er vom Kläger unterzeichnen ließ und dem Beklagten zusandte. Dies hat auch der Zeuge D. in erster Instanz (Protokoll v. 29.04.2013, S. 3) bestätigt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung in der Berufung hat der Kläger zudem eine Kopie dieses VOB-Bauvertragsurkunde zur Akte gereicht (Anlage zum Protokoll v. 28.05.2014), welche unstreitig dem Vertragsentwurf, der dem Beklagten vorliegt, entspricht. Da der Kläger selbst Unternehmer ist, finden die §§ 305 Abs. 2 und 3 gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung, so dass die VOB/B auch wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen wurde.
Einwand 3 Keine mündliche Auftragserteilung erfolgt
Darüber hinaus wurden später auch die Putzarbeiten (Titel 023) von dem Beklagten auf Grundlage des überarbeiteten Angebots des Klägers vom 04.11.2010 (Anl. K 27) in Auftrag gegeben. Zwar waren die Putzarbeiten aus dem ursprünglichen Angebot des Klägers vom 20.09.2010 zunächst unstreitig herausgenommen worden, da sie dem Beklagten zu teuer waren. Anschließend hat der Kläger aber ein überarbeitetes Angebot (Preisangebot vom 04.11.2010, Anlage K 27) erstellt, in dem er einen weiteren Nachlass auf diesen Titel von zusätzlichen 7 % angeboten hatte, das auch an den Beklagten weitergeleitet wurde. Dieses Angebot ist dann – nach Aussage des Zeuge D. – letztendlich realisiert worden (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten). Der Zeuge hat ausgeführt, dass der Beklagte nach einem abendlichen Gespräch sinngemäß gesagt habe, dass “die Firma V. mit den Putzarbeiten anfangen solle und wir dann nochmal darüber sprechen müssten” (Protokoll vom 29.04. 2013, S. 8). Zwar hat er diese Angaben bei seiner späteren Vernehmung etwas eingeschränkt, im Wesentlichen hat er jedoch wiederholt, dass seine Stellungnahme dazu “die ist, wie in der ersten Vernehmung war” (Protokoll vom 23.09.2013, S. 6). Damit ist es hier bereits zu einer ausdrücklichen Beauftragung der Putzarbeiten durch den Beklagten gekommen.
Einwand 4 Voraussetzungen für eine konkludente Auftragserteilung nicht erfüllt
(1)
Darüber hinaus wären auch die Voraussetzungen für eine konkludente Auftragserteilung durch den Beklagten erfüllt. In der Niederschrift vom 26.10.2010 (Anl. K 61) zur Bauberatung war nämlich unter Punkt 27. ausdrücklich ausgeführt worden, dass “durch die Firma V. spätestens am 04.11.2010 mit den Putzarbeiten beginnen kann”. Zwar war der Beklagte persönlich bei dieser Besprechung nicht anwesend, wohl aber sein Bauleiter, Herr D.. Dieser hatte dem Beklagten das Protokoll vom 26.10.2010 – und auch das schriftliche Angebot vom 04.11.2010 – aber übermittelt. Einwendungen hiergegen hat der Beklagte unstreitig nie erhoben.
Wenn die Ausführung der Putzarbeiten durch die Firma des Klägers aber nicht seinem Willen entsprochen hätte, wäre der Beklagte jedoch verpflichtet gewesen, dieser Festlegung unverzüglich zu widersprechen. Dies gebietet bereits die zwischen den Parteien aufgrund des umfangreichen Bauvorhabens bestehende Kooperationspflicht (dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2960 u. 2189; Ingenstau/ Korbion, VOB/B, 17. Aufl., Vor § 8 und 9 VOB/B, Rn. 21). Der Beklagte kann kein derart umfangreiches Bauvorhaben mit dem Kläger durchführen, selbst aber nur zweimal auf der Baustelle erscheinen und sich ansonsten nicht mehr um die Abstimmung kümmern. In diesem Fall muss er sich sein Schweigen zu den Absprachen, die sein Bauleiter in den Bauberatungen mit dem Kläger festgehalten hat und die ihm durch Zusendung dieser Niederschriften und der überarbeiteten Angebote bzw. Nachträge auch bekannt waren und denen er nicht widersprochen hat, konkludent als Einverständnis entgegenhalten lassen.
(2)
Entgegen der Auffassung des Beklagten geschah die Auftragserteilung hinsichtlich der Putzarbeiten auch zu den im letzten schriftlichen Angebot der Klägerin vom 04.11.2010 (Anl. K 27) vor der Ausführung der Arbeit ausgewiesenen Preisen.
Werden zusätzliche Leistungen – und um solche handelt es sich hier bei den Putzarbeiten, da sie zunächst nicht im ursprünglichen Vertrag enthalten waren – in einem Nachtrag angeboten und diese dann mit Willen des Auftraggebers auch ausgeführt, so muss dies als stillschweigende Annahme des Nachtragsangebotes gewertet werden (dazu OLG Koblenz, Urt. v. 28.02. 2011, Az: 12 U 1543/07, Rn. 128, zit. nach juris; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1481 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend – wie oben dargelegt – erfüllt. Die Ausführung der Putzarbeiten geschah hier mit dem Willen des Beklagten. Ob die Anweisung mit den Putzarbeiten zu beginnen dabei erst nach dem zweiten Angebot erfolgte – wofür bereits die Formulierung des Zeugen D. “das Angebot wurde dann letztlich realisiert” (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten) spricht – kann dagegen im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn die Anweisung bereits vorher erfolgt wäre, hätte der Beklagte mit Erhalt des zweiten Angebots – dessen Zugang er nicht bestreitet – diesem unverzüglich widersprechen müssen. Andernfalls durfte der Kläger dies hier als konkludente Zustimmung – auch zu den dort genannten Preisen – werten. Daher muss sich der Beklagte an den Preisen aus dem Angebot vom 04.11. 2010 festhalten lassen. Auf die Urkalkulation nach § 2 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B kommt es folglich weder an, noch hat der Kläger nur bereicherungsrechtliche Ansprüche bezüglich der unstreitig ausgeführten Putzarbeiten.
Einwand 5 Zusatzaufträge nicht stillschweigend in Auftrag gegeben
Auch die weiteren drei Zusatzaufträge sind entgegen der Rechtsansicht des Beklagten von dem Beklagten entsprechend den Nachtragsangeboten des Klägers (NT 1.- 3., Anl. K 5 und K 8) persönlich von ihm stillschweigend in Auftrag gegeben worden.
Auch hierbei handelt es sich um zusätzliche Leistungen, die zuvor schriftlich in jeweiligen Nachtragsangeboten vom 04.10.2010 (Anl. K 5) und vom 22.11.2010 (Anl.. K 8) dem Beklagten durch den Kläger angeboten wurden und die anschließend mit dem Willen des Beklagten ausgeführt wurden (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 28.02.2011, Az: 12 U 1543/07,a.a.O.; Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1481).
Hinsichtlich der Nachträge 1 und 2 (1. Nachtragsangebot vom 04.10.2010, Anl. K 5 sowie 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010, Anl. K 8) bezüglich der Entwässerungsleitung nebst Prüfschacht, ist dieser Wille nach Aussage des Zeugen D. (Protokoll v. 29.04.2013, S. 5) von dem Beklagten gegenüber seinem Stellvertreter, Herrn H., ausdrücklich zum Ausdruck gebracht worden. Dieser hatte dem Zeugen gegenüber gesagt, dass er mit dem Beklagten darüber gesprochen hatte, dass man die Leitung erneuern müsse, und man überein gekommen war, dies zu tun. Auch in der Niederschrift vom 05.10.2010 zur Bauberatung ist unter Punkt 7. Entsprechendes festgehalten worden, dort heißt es u.a. (Anl. K 58):
“- Auf Grundlage der Auswertung zur Kamerabefahrung wird in Abstimmung mit dem Bauherren festgelegt, dass die vorhandene Steinzeugleitung DN 200 durch eine KG-Leitung DN 200 ersetzt wird.
V: Baugeschäft V.”.
Aufgestellt wurde diese Niederschrift durch das Ingenieurbüro D., vertreten durch Herrn H.. Der Beklagte persönlich hat an dieser Besprechung zwar wiederum nicht teilgenommen, er hatte aber eine Kopie dieser Niederschrift durch das Ingenieurbüro D. erhalten.
Da der Beklagte sich weder gegen die Festlegung in der Bauberatung noch gegen die zuvor diesbezüglich schriftlich erteilten Nachtragsangebote des Klägers und den darin enthaltenen Preisen gewandt hatte, ist dieses Verhalten als stillschweigende Annahme der Nachträge NT 1. und NT. 2. (Anl. K 5 und K 8) zu werten.
Hinsichtlich des Nachtrages NT. 3. hatte der Beklagte zuvor das entsprechende 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010 (Anl. K 8) erhalten. Desweiteren hatte Herr G. von der Firma … nach dem – von dem Beklagten insoweit nicht bestrittenen – Vortrag des Klägers darauf bestanden, dass statt der ausgeschrieben Alu-Blende eine Attika-Verblendung angebracht werden sollte, andernfalls hätte … die Abnahme verweigert und wäre aus dem Objekt rausgegangen (so auch Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 4).
In der Niederschrift vom 30.11.2010 zum Protokoll der Bauberatung vom selben Tag (Anl. K 66) war zudem ausdrücklich unter Punkt 15. Folgendes festgelegt worden:
“- Entsprechend der nochmaligen Durchsprache mit der Blende wird wie der Nachtrag für die Blende vorliegt, diese durch die Fa. V. montiert. … bekräftigt nochmal ausdrücklich, dass ohne Blende das Bauwerk von Ihnen nicht abgenommen wird. Durch die Fa. V. ist die Blende kurzfristig zu montieren”.
Angesichts dieser Umstände sowie der unstreitig auf der Baustelle gebotenen Eile bei der Bauausführung, die Firma … hatte ihre Verkaufsstelle nur vom 08.01.2011 bis zum 12.01. 2011 für den Umbau geschlossen und dieser Termin galt als Festtermin (s. Niederschrift vom 18.11.2010 zur Bauberatung, Anl. K 64, dort Punkt 16.), wäre es hier wiederum Aufgabe des Beklagten gewesen in Kenntnis dieser Niederschrift und des entsprechenden Nachtragsangebots, unverzüglich zu intervenieren und – sofern er eine Ausführung der Nachträge tatsächlich nicht wünschte – diesen Arbeiten ausdrücklich sofort zu widersprechen. Da er dies jedoch unstreitig nicht tat, konnte – und durfte – der Kläger seine Verhalten als stillschweigende Zustimmung zu dem 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010 werten.
Der Beklagte hat zudem auch gewusst, dass die von der Fa. … gewünschten Arbeiten zur Attika-Verblechung ausgeführt wurden (s. Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2010, S. 6), denn er hatte dies bei seinem Besuch auf der Baustelle im Dezember 2010 selbst gesehen. Dennoch hat er auch zu diesem Zeitpunkt keinen Widerspruch erhoben.
Angesichts der eindeutigen Festlegung in dem Bauprotokoll vom 30.11.2010 (Anl. K 66) durch den eigenen Bauleiter und dem an ihn persönlich – und nicht an die Firma … – gerichteten 3. Nachtragsangebot (Anl. K 8) kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass er davon ausgehen durfte, der Auftrag bezüglich der Attika-Verblechung könne von der Firma … stammen.
Einwand 6 Anscheinsvollmacht liegt nicht vor
Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob hier die Voraussetzungen einer – auch vom Landgericht angenommenen – Anscheins- (dazu OLG Dresden, Urt. v. 22.09. 2010, Az: 6 U 61/05; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, Az: 8 U 43/09, Rn. 34 f. jew. zit. nach juris) bzw. Duldungsvollmacht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.04.2013, Az: 5 U 12//12, Rn. 36 f., zit. nach juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, a.a.O.; Rn 32 f.) vorliegen, kommt es angesichts der zu bejahenden stillschweigenden Auftragserteilung durch den Beklagten persönlich letztlich nicht mehr an. Im Übrigen wären hier aber, angesichts des – durch die Protokolle belegten – Verhaltens des Bauleiters D. bei den Baubesprechungen auf der Baustelle, die Voraussetzungen einer Duldungs-, hilfsweise Anscheinsvollmacht auch erfüllt.
Einwand 7 Abnahme liegt nicht vor
Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten sind die erbrachten Werkleistungen des Klägers auch abgenommen worden.
Eine förmliche Abnahme hat es vorliegend zwar unstreitig zwischen den Parteien nicht gegeben. Insbesondere die erfolgte Abnahme im Verhältnis zur Firma … hatte keine Wirkung auf das Vertragsverhältnis der Parteien. Der gemeinsame Abnahmetermin, der ursprünglich für April 2011 angesetzt war, ist – da der Beklagte keinen Platz im Flieger bekommen hatte und damit nicht erschienen ist – gescheitert.
Ob der Bauleiter des Beklagten, Herr D., befugt war, den Beklagten bei dem Abnahmetermin zu vertreten, kann hier letztlich dahingestellt bleiben. Da sämtliche Bauleistungen der Klägerin unstreitig erbracht wurden, und der …-Markt inzwischen bereits länger als 3 Jahre geöffnet hat, liegt jedenfalls eine konkludente Abnahme durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme vor (dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1824 m.w.N.).
Dem steht – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch nicht entgegen, dass die Parteien ursprünglich einen gemeinsamen Abnahmetermin vereinbart hatten. Hätte der Beklagte auf einen neuen Abnahmetermin bestehen wollen, wäre es seine Aufgabe gewesen, einen neuen Termin von dem Kläger zu verlangen. Ein solches Begehren hat es jedoch unstreitig nicht mehr gegeben.
Einwand 8 Schlussrechnung ist nicht prüffähig – Frist
Der Werklohnanspruch des Kläger ist auch fällig. Der Einwand des Beklagten zur fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist ihm verwehrt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Werklohn auch dann fällig, wenn der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüffähigkeit erhoben hat, selbst wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19; BGH, Urt. v. 23.09.2004, Az: VII ZR 143/03, jew. zit. nach juris). Ein solcher Einwand des Auftraggebers verstößt gegen Treu und Glauben (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19, a.a.O.).
Vorliegend datiert die Schlussrechnung vom 09.02.2011. Sie ist zunächst an den Bauleiter, Herrn D., gegangen, der diese hinsichtlich jeder einzelnen Position geprüft hat. Dabei hat er die Aufmaßlisten, die er zuvor mit einem Mitarbeiter der klägerischen Firma, Herrn H., gemeinsam aufgestellt hatte, überprüft. Anschließend hat er die Schlussrechnung zusammen mit den Aufmaßblättern an den Beklagten übermittelt (s. Protokoll S. 8, Bl. 342 d.A.), welcher die Schlussrechnung somit spätestens Ende Februar/Anfang März 2011 erhalten hat. Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ist vom Beklagten aber erst mit Schreiben vom 30.09.2011 (Anlagen B 1 bzw. B 2) erhoben worden, in dem auf vorangegangene Schreiben vom 09.06. sowie vom 05.07. Bezug genommen wurde. Zu diesen Zeitpunkten war die 2-Monatsfrist in jedem Fall bereits abgelaufen.
Einwand 9 Einwendungen gegen die Schlussrechnung
Allerdings sind dem Beklagten dadurch nicht sämtliche Einwendungen gegen die Schlussrechnung an sich verwehrt. Im Ergebnis greifen sie jedoch – mit Ausnahme der Einwendungen hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten – nicht durch.
Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin die sachliche Berechtigung der klägerischen Forderung zu prüfen, wobei auch die auch von Beklagtenseite gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten Einwendungen zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 21, a.a.O.). Dabei ist das Berufungsgericht gehalten, von § 287 ZPO Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass ein Aufmaß lediglich auf Schätzungen beruht, schließt nicht aus, es auch als ausreichende Grundlage für eine vorzunehmende Schätzung zu nehmen (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, a.a.O.).
Vorliegend ist jedoch beachtlich, dass der Zeuge D. gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Klägers vor Ort aufgemessen hatte. Das Aufmaß (Anl. K 18) zur Schlussrechnung hat er – nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (S. 11 der Klageschrift) – zu den jeweiligen Einzelpositionen mit “Häkchen” versehen soweit sie noch nicht zuvor von ihm bereits in der 4. Abschlagsrechnung (Anl. K 19) geprüft wurden. Dies geschah nach Aussage des Zeugen D. mit Hilfe der Aufmaßlisten (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8). Entsprechende vom Bauleiter vorgenommene Korrekturen finden sich auch in der Schlussrechnung wieder.
Wie das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, umfasst die originäre Vollmacht des Architekten die Aufnahme eines gemeinsamen, den Bauherrn bindenden Aufmaßes (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1347, m.w.N.; OLG Oldenburg, Urt. v. 22.05.2003, Az.: 8 U 214/02, zit. nach juris).
Der Vertrag des Bauleiters D. mit dem Beklagten beinhaltete hier auch die Leistungsphase 8, zu der u.a. auch die Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes mit dem bauausführenden Unternehmen sowie die Rechnungsprüfung gehört (s. Aussage D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 3 sowie Protokoll v. 23.09.2013, S 5).
Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen D. hatte dieser das Aufmaß gemeinsam mit Herrn H. aufgenommen, auf Grundlage dessen dann Herr K. später die Aufmaßblätter erstellt hat. Anhaltspunkte dafür, dass an dem Aufmaß Manipulationen – wie von Beklagtenseite angedeutet – vorgenommen wurden, gibt es nicht. Insoweit fehlt es an jeglichem substantiierten Sachvortrag des Beklagten. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung eines kollusiven Zusammenwirkens (Schriftsatz des Beklagten vom 24.06.2014, S. 3), auch hierfür spricht vorliegend nichts.
Im Übrigen hat der Zeuge D. angegeben, dass er die Aufmaßblätter und die Ausführungsplanungen jeweils an den Beklagten übersandt hatte. Dieser hatte auch keinerlei Nachfragen zu den ausgewiesenen Mengen gestellt (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8).
Soweit der Beklagte sich jetzt darauf beruft, nicht alle Aufmaßunterlagen (insbesondere Pläne nach DIN 18299) erhalten zu haben und aus diesem Grund die fehlende Möglichkeit der Überprüfung der Aufmaßregelungen der VOB/C rügt, hätte er sich diesbezüglich an seinen Bauleiter wenden müssen, dem die vorhandenen Unterlagen genügt hatten.
Zwar ist der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers grds. nur eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens des Auftraggebers gegenüber Dritten (BGH, Urt. v. 06.12. 2001, Az.: VII ZR 214/00, zit. nach juris).
Damit sind dem Beklagten durch den Prüfvermerk von Herrn D. grundsätzlich auch keine Einwände gegen die abgerechneten Mengen und Massen verwehrt. Hier fehlt es aber – entgegen seiner Rechtsansicht – an substantiierten Einwendungen des Beklagten.
Beachtlich ist, dass die abgerechneten Positionen in der Schlussrechnung vom 09.02.2011 (Anl. K 15) hier mit den Mengen und Massen aus dem Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) bzw. den Nachtragsangeboten vom 04.11.2010 und 22.11.2010 (Anl. K 5 und K 8) in etlichen Fällen übereinstimmen (so Pos. 000.6; 009.9, 009.10; 012.29; 013.8, 013.31; 019.8; N1.1, N1.3; N2.1, N2.2; N3 017.16.1, 017.16.4 ) bzw. – mit Ausnahme der restlichen Positionen (z.B. Pos. 002.1, 002.2, 002.3, 002.5, 002.7, 002.10, 002.12, 009.2-009.7 etc.) – sogar unterschritten werden (so Pos. 002.4, 002.6, 002.8; 009.8; 012.1, 012.4, 012.10, 012.16; 013.2.1, 013.2.2, 013.7, 013.9, 013.23, 013.28, 013.30; 019.1, 019,7, 019,10, 019.14; 025.1, 025.2, 025.3, 025.4; N3 017.16.2, 017.16.3).
Da das Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) des Klägers aber unstreitig auf einem, im Auftrag des Beklagten von Herrn D. erstellten Leistungsverzeichnisses beruht, gilt hier eine gestufte Darlegungslast. Danach ist es dem Beklagten nicht möglich, die Mengen, die seiner Ausschreibung im Leistungsverzeichnis entsprechen, pauschal zu bestreiten. Vielmehr wäre es seine Aufgabe gewesen, konkret darzulegen, warum diese Mengen nun nicht mehr stimmen sollen. Zwar hat er in der Klageerwiderung (dort S. 3 – 10) teilweise zu einzelnen Positionen die abgerechneten Menge bestritten, dies geschah jedoch – wie das Landgericht zur Recht hingewiesen hat – nur pauschal und nicht substantiiert. Wo beispielsweise bereits im Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) eine Verkehrssicherung entlang der Baustelle von 20 m vorgesehen war (s. Pos. 000.6 in Anl. K 3), die auf den eigenen Angaben des Bauleiters des Beklagten im Leistungsverzeichnis beruhten, kann der Beklagte nicht einfach ohne Angabe näherer Gründe pauschal behaupten, es seien allenfalls 5 m Verkehrssicherung vorzunehmen. Teilweise bestreitet er sogar die Beauftragung an sich (z.B. bezüglich Abbrucharbeiten im Außenbereich, Pos. 002.4), obwohl diese Arbeiten bereits im Angebot enthalten waren und dies sogar in einem weitaus größeren Umfang (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 002.4). Dies gilt auch hinsichtlich des Anschlusses der neuen Entwässerungsleitung Pos. 009.9 u. Pos. 009.10 (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 009.9 u. Pos. 009.10).
Woher der Beklagte wissen will, dass die Arbeiten tatsächlich nicht in dem Umfang, wie sie von seinem Bauleiter bestätigt wurden, angefallen sind, obwohl er persönlich nur zweimal auf der Baustelle gewesen ist, hat er ebenfalls nicht dargelegt. Insoweit muss sich der Beklagte an den bestätigten Mengenangaben in der Schlussrechnung, die den Festlegungen im Leistungsverzeichnis und damit denen im Angebot des Klägers vom 20.9.2010 entsprechen, festhalten lassen.
Gleiches gilt hinsichtlich der in der Schlussrechnung abgerechneten Mehrmengen, die entsprechend dem ursprünglichen Angebot zu den jeweiligen Einheitspreisen angeboten wurden, jedoch dem Umfang nach darüber hinaus gingen. Auch diese sind von dem Bauleiter des Beklagten ausdrücklich als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt worden. Hätte der Beklagte hiergegen begründete Einwände erheben wollen, hätte er konkreter darlegen müssen, warum diese Mengen und Massen nicht stimmen sollen, obwohl sie von seinem Bauleiter mit aufgemessen und später als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt wurden. Das ist hier jedoch nicht geschehen.
Einwand 10 Sicherheitsverlangen – nicht auch neben der Zahlungsklage
Der Anspruch des Klägers nach § 648a BGB auf Sicherheit richtet sich der Höhe nach nach der noch nicht gezahlten Vergütung. Auf den berechtigten Betrag ist ein Zuschlag von 10 % vorzunehmen (§ 648a Abs. 1 BGB), was bei berechtigten 50.256,84 € zzgl. den 5.994,34 € Sicherheitseinbehalt (= insgesamt 56.251,18 €) 61.876,30 € ergibt.
Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten ist eine solche Klage auf Sicherheitsleistung nach § 648a BGB auch neben der Zahlungsklage möglich (s. BGH, Urt. v. 06.03.2014, Az.: VII ZR 349/12; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.06.2012, Az.: 14 U 1/12; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.02.2011, Az.: 23 U 150/10, jew. zit. nach juris; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Bearb. Schmitz, § 648a BGB, Rn. 38 a.E., Rn. 41). In den genannten Urteilen und der Kommentierung wird lediglich die Frage der Zulässigkeit eines Teilurteils bei gemeinsamer Klage auf Werklohnanspruch und Stellung einer Sicherheit erörtert, gegen die generelle Zulässigkeit dieser beiden Klagen nebeneinander werden dagegen keine Bedenken erhoben.
