Der praktische Fall: Nichtausübung von Optionen führt nicht zur Unzuverlässigkeit

vorgestellt von Thomas Ax

Die VK Bund VK Bund, Beschluss vom 03.07.2019 – VK 1-37/19, nimmt an, dass die Nicht-Inanspruchnahme von Optionen durch die Auftraggeberin in der Vergangenheit in Verträgen mit der Bieterin nicht dazu führt, die Eignung der Bieterin generell in Frage zu stellen.

Die Antragsgegnerin (Ag) führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe „Ausbildung für behinderte Menschen mit Förderbedarf nach § 117 SGB III – Integratives Modell“, Lose […] bis […], Vergabe-Nr. […], durch. Lose […] und […] betreffen die Leistungsausführung in der Stadt […] Im streitgegenständlichen Los […] sind laut Losblatt vier Ausbildungsberufe (Fachpraktiker/in für … Bürokommunikation/… Küche (Beikoch)/… Hauswirtschaft/… Gastgewerbe) anzubieten. Der Personalschlüssel beträgt nach der Leistungsbeschreibung B.2.4 (Seite 10 f.):

• Sozialpädagoge: Teilnehmer 1:20

• Lehrkraft : Teilnehmer 1:24

• Ausbilder : Teilnehmer 1:10.

Weiter heißt es dort (Seite 13):

„Die Personalschlüssel bleiben bei einer Erweiterung bzw. einem Austausch eines Ausbildungsberufes gemäß § 25 der Vertragsbedingungen unberührt, soweit von den zuständigen Stellen oder in den Ausbildungsordnungen bzw. Ausbildungsregelungen darüber hinaus keine höheren Anforderungen an den Personalschlüssel gestellt werden. Das Personal ist jedoch hinsichtlich der Qualifikation entsprechend des neuen Ausbildungsberufes anzupassen. Soweit von den zuständigen Stellen oder in den Ausbildungsordnungen bzw. Ausbildungsregelungen darüber hinaus höhere Anforderungen an die Qualifikation oder den Personalschlüssel gestellt werden, sind diese zu erfüllen.“

In „A Wertungshinweise“ wird Folgendes ausgeführt:

„Der Bieter hat die erfolgs- und qualitätsorientierte Umsetzung der Vertragsinhalte auf Grundlage der Leistungsbeschreibung und des Konzeptes durch sein Personal sicherzustellen. Anhand der Erkenntnisse der Vergabestelle zu bereits erbrachten und vergleichbaren Leistungen im unten stehenden Sinn werden daher die in der Datei A_Bewertungsmatrix im Wertungsbereich „V Bisherige Erfolge und Qualität“ aufgeführten Kriterien (Ausführungen im Konzept sind dazu weder gefordert, noch werden sie gewertet) wie folgt bewertet:

Als vergleichbar betrachtet werden die Maßnahmen nach §§ 117 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b SGB III (Rehabilitationsspezifische Ausbildung für Menschen mit Behinderung), § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b SGB III a.F. (Ausbildungen für behinderte Menschen mit Förderbedarf) – jeweils integratives Modell – des Bieters im Bundesgebiet.

(…)

Für die Bepunktung innerhalb der Wertungskriterien gilt Folgendes:

1. Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung (Wertungskriterium V.1)

Die Eingliederungsquote wird für die Maßnahmen des Bieters auf Ebene von Vergleichstypen ermittelt. Damit die regionalen Arbeitsmarktdisparitäten beachtet werden, hat das Institut für Arbeitsmarktforschung (IAB) im Sinne eines Benchmarkings 12 regionale Vergleichstypen nach AA-Bezirken entwickelt. Die Bildung und Verteilung der Vergleichstypen ist in den folgenden Publikationen des IAB beschrieben, die im Internet veröffentlich sind unter:

(…)

2. Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung (Wertungskriterium V.2)

Die Eingliederungsquote wird für die Maßnahmen des Bieters auf Ebene von Vergleichstypen ermittelt. Damit die regionalen Ausbildungsmarktdisparitäten beachtet werden, hat das Institut für Arbeitsmarktforschung (IAB) im Sinne eines Benchmarkings 14 regionale Ausbildungsmarkttypen nach AA-Bezirken entwickelt. Die Neufassung der Typisierung für den Ausbildungsmarkt ist im Internet veröffentlich unter:

(…)“

Die Antragstellerin (ASt) gab Angebote zu den Losen […] und […] ab.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 informierte die Ag die ASt darüber, dass ihr Angebot in Los […] den Zuschlag erhalte. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag wurde sie darüber informiert, dass ihr Angebot in Los […] nicht berücksichtigt werden könne, da es nicht das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot sei. Die für ihr Angebot ermittelte Kennzahl liege zwar innerhalb des Kennzahlkorridors, habe aber in der Summe der Entscheidungskriterien nicht die höchste Punktzahl erreicht. Darüber hinaus liege der Wertungspreis über dem Zuschlagspreis. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen (Bg) erteilt werden.
Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 rügte die ASt gegenüber der Ag die Vergabeentscheidung im Hinblick auf Los […] als vergaberechtswidrig. Die Ag half der Rüge mit Antwort vom 29. Mai 2019 nicht ab.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 31. Mai 2019 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Ag übermittelt.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Da die Bg die Leistung in […] bisher nicht erbracht habe, sei es zudem wahrscheinlich, dass sie den in […] geltenden – von der Vorgabe 1:10 abweichenden – Personalschlüssel (1:8 bei Fachpraktikern, zusätzlich 1:6 bei Fachpraktikern im Gastgewerbe) nicht kenne. Ferner sei die Bg nicht für die ausgeschriebenen Leistungen bekannt. Dies lasse einen schweren Rechtsanwendungsfehler erkennen. Die Ag habe unter Ausübung sogenannten pflichtgemäßen Ermessens zu entscheiden.

Die VK nimmt insoweit Folgendes an: „Vertragsstörungen sind der Ag und ihren fünf bundesweit tätigen Regionalen Einkaufzentren bezüglich der Bg nicht bekannt. Die Ag hat darüber hinaus nachvollziehbar vorgetragen, dass es verschiedene Gründe dafür geben kann, dass Optionen in einem Vergabeverfahren wie dem vorliegenden nicht ausgeübt werden. Diese Gründe stünden regelmäßig nicht in Zusammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung durch den Vertragspartner. So seien Bedarfe über den gesamten Vertragszeitraum Schwankungen unterworfen, weshalb man Optionen seitens der Ag dann nicht ausübe und entsprechend neu ausschreibe. Gründe könnten zudem in einer veränderten Haushaltslage liegen. Auch ändere sich aufgrund geänderter gesetzlicher Anforderungen zum Teil die Ausgestaltung der von der Ag nachgefragten Produkte. Der Einkauf von Leistungen durch die Ag sei im Gegenzug regelmäßig sehr langwierig, Bedarfe müssten sehr früh definiert werden, so dass eine Nicht-Inanspruchnahme von Verlängerungsoptionen in keinem notwendigen Zusammenhang mit der Eignung des Anbieters stehe. Dies sei hier der Fall.“

Anders ist der Fall also wohl dann zu beurteilen, wenn eine Nicht-Inanspruchnahme von Verlängerungsoptionen in einem Zusammenhang mit der Eignung des Anbieters steht, also auf eine Schlechtleistung zurückzuführen ist. Diese Schlechtleistung muss gravierend sein und wie eine außerordentliche Kündigung oder vergleichbar zur Sanktion der Nicht-Verlängerung führen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch deshalb begründet weil, es eine Pflicht zur Zulassung eines Newcomers keinesfalls gebe. Ferner seien nach Kenntnis der ASt bei der Bg in […] zuletzt mehrere Optionen, mutmaßlich aufgrund von Qualitätsmängeln in der Leistungserbringung, durch die örtliche Arbeitsagentur nicht gezogen worden. Die fehlende Berücksichtigung der Ergebnisse des Lieferantenmanagements (Durchführungsqualität der Maßnahme) und der AMDL-Prüfungen wirkten sich hier nachteilig für Bieter mit einem hohen Qualitätsstandard aus.

Die VK nimmt insoweit Folgendes an: „Auch aus der Tatsache, dass die Bg die hier ausgeschriebene Leistung („Ausbildung für behinderte Menschen mit Förderbedarf nach § 117 SGB III – Integratives Modell“) in […] bisher noch nicht erbracht hat, ist nicht – wie die ASt meint – generell abzuleiten, dass sie möglicherweise zu niedrig kalkuliert hat. Den in […] geltenden – von der allgemeinen Vorgabe 1:10 in der Leistungsbeschreibung abweichenden – Ausbilder-Personalschlüssel (1:8 bei Fachpraktikern, zusätzlich 1:6 bei Fachpraktikern im Gastgewerbe), muss jeder Bieter nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung B.2.4 einhalten („Soweit von den zuständigen Stellen oder in den Ausbildungsordnungen bzw. Ausbildungsregelungen darüber hinaus höhere Anforderungen an die Qualifikation oder den Personalschlüssel gestellt werden, sind diese zu erfüllen“). Die Bg ist – nach Auskunft der Ag – in […] bereits in anderen Maßnahmen tätig und dürfte damit auch mit den Gegebenheiten der Kammern vor Ort vertraut sein. Sie ist laut ihrem Angebot auch entsprechend vernetzt und weist Kontakte zu den zuständigen Stellen nach. Es ist daher nicht pauschal davon auszugehen, dass die Bg sich über den in Los […] zu kalkulierenden Ausbilder-Personalschlüssel nicht informiert und diesen nicht kalkuliert hat. Wegen des engen preislichen Abstands der Angebote von ASt und Bg liegt dies auch nicht auf der Hand. Auch aus der Tatsache, dass die Bg als Vorauftragnehmerin in Los […] und […] möglicherweise über Standortvorteile verfügt und damit generell günstiger kalkulieren kann, lässt sich kein Indiz für eine Fehlkalkulation der Bg ableiten. Die Bg ist vielmehr auch schon in […] tätig und dürfte daher grundsätzlich bereits über taugliche Räumlichkeiten verfügen. Es liegen aus Sicht der Vergabekammer somit keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Entscheidung der Vergabestelle vor.“