Effektive Nachprüfung bei der Vergabekammer Rheinland- Pfalz

von Thomas Ax

Bei Ausschreibungen, die die EU- Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, hat ein unterlegener Bieter die Möglichkeit, ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer anzustrengen.

Beim Nachprüfungsverfahren, das nunmehr in §§ 155 ff. GWB geregelt ist, geht es somit um die Gewährleistung von Primärrechtsschutz, d.h. der Verhinderung des Zuschlags eines Mitbewerbers bzw. Benachteiligung von am Verfahren beteiligten Unternehmen. Ein wirksam erteilter Zuschlag kann im Nachprüfungsverfahren durch die Vergabekammer allerdings nicht aufgehoben werden. Mögliche Schadensersatzansprüche (z.B. Kosten der Angebotserstellung, entgangener Gewinn) sind ausschließlich bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen, § 156 Abs.3 GWB.

Zuständigkeit der Vergabekammer Rheinland- Pfalz

Die Vergabekammer Rheinland- Pfalz ist für alle Nachprüfungsverfahren zuständig, die öffentliche Auftraggeber mit Sitz im Land Rheinland- Pfalz betreffen:

Vergabekammer Rheinland- Pfalz
beim Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau
Stiftsstr. 9
55116 Mainz
Telefon: 06131-162234
Telefax: 06131-162113

Zulässigkeitsvoraussetzungen

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens sind in §§ 160 ff. GWB geregelt.

Danach müssen folgende Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen:

Vorliegen eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession
§ 155 GWB enthält die Neuerung, dass die Nachprüfung auch die Vergabe von Konzessionen erfasst.

Vergabe durch Auftraggeber
Ein öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber oder ein Konzessionsauftraggeber muss einen öffentlichen Auftrag oder eine Konzession vergeben.

Überschreiten des maßgebenden Schwellenwerts
Der jeweils einschlägige Schwellenwert muss erreicht werden.

Form und Inhalt
Der Nachprüfungsantrag ist schriftlich einzureichen. Er muss den Antragsgegner, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Darstellung des Sachverhalts und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten. Außerdem ist darzulegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Eine anwaltliche Vertretung vor der Vergabekammer ist nicht zwingend vorgeschrieben.

Ordnungsgemäße Rüge
Hierzu sind drei Fälle geregelt, § 160 Abs.3 Nr.1-3 GWB.
Ein erkannter Vergaberechtsverstoß ist jetzt aufgrund der Neuregelung in § 160 Abs.3 Nr.1 GWB innerhalb von 10 Kalendertagen zu rügen, nachdem er erkannt wurde.
Die sonstigen Fälle zur Verpflichtung , Vergabeverstöße unverzüglich zu rügen, bleibt bestehen. Der Antragsteller muss auch weiterhin aus der Bekanntmachung erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Bewerbungsfrist bzw. bis zur Angebotsabgabe rügen, § 160 Abs.3 Nr.2 GWB.
Gleiches gilt für Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, § 160 Abs.3 Nr.3 GWB. Gestrichen wurde der bisherige Bezug auf die in der Bekanntmachung genannte Frist.
Ein Nachprüfungsantrag ist weiterhin unzulässig, wenn er nicht spätestens 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, eingeht, § 160 Abs.3 Nr.4 GWB.

Antragsbefugnis
Das Verfahren vor der Vergabekammer wird nur auf Antrag eingeleitet. Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs.6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.
Das antragsbefugte Unternehmen muss darlegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, § 160 Abs.2 Satz 2 GWB.

Nachprüfungsantrag

Der Nachprüfungsantrag ist schriftlich zu begründen und bedarf mindestens folgender Angaben:

Name und Anschrift des öffentlichen Auftraggebers

Sachverhaltsdarstellung

Darstellung der Vergaberechtsverstöße

Mitteilung, worin der Schaden auf Seiten des Antragstellers besteht

Vortrag, dass der in § 160 GWB normierten Rügeobliegenheit entsprochen wurde oder eine solche nicht bestanden hat.

Folgende Belege sollten in Kopie beigefügt werden:

Text Vergabebekanntmachung

Angebotsunterlagen (ggf. auszugsweise)

Submissionsniederschrift bei VOB-Vergaben

Rügeschreiben und ggf. Anwortschreiben des Auftraggebers

Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB

Nachweis des Kostenvorschusses durch Verrechnungsscheck, Beleg Banküberweisung oder anwaltliche Versicherung

Voraussetzung für die Zustellung des Antrags durch die Vergabekammer ist die Zahlung eines Vorschusses in Höhe der Mindestgebühr von 2.500 Euro. Die Vergabekammer lässt sich im Folgenden die Vergabeakten vorlegen. Sofern der Antrag zulässig und nicht offensichtlich unbegründet ist, beginnt das Nachprüfungsverfahren. Im Rahmen des Verfahrens findet eine mündliche Verhandlung zur Klärung des Sachverhalts statt. Bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren kann der Zuschlag für den betreffenden Auftrag nicht erteilt werden; ein dennoch abgeschlossener Vertrag ist nichtig. In der Regel soll die Vergabekammer innerhalb von fünf Wochen entscheiden. Dieser Beschluss ist von der Wirkung her mit einem gerichtlichen Urteil zu vergleichen. Der Beschluss kann vor dem Oberlandesgericht binnen zwei Wochen im Wege der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Wird der Beschluss nicht angefochten, so wird er bestandskräftig und kann vollstreckt werden.

Ausgewählte Entscheidungen

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, Verfahrensbeginn, vorbereitende Maßnahmen
VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.07.2014, VK 1-16/14

Das Nachprüfungsverfahren dient der Überprüfung von Vergabeentscheidungen. Dokumente und Arbeitsunterlagen, die Vergabeentscheidungen erst vorbereiten sowie Ankündigungen und Absichtserklärungen im Vorfeld von Ausschreibungen sind grundsätzlich nicht überprüfbar.

Die nachprüfbare Vergabeentscheidung muss objektiv nach außen erkennbar und in für den Auftraggeber verbindlicher Form erfolgen.

Änderung an den Vergabeunterlagen

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.10.2014, VK 1-19/14

Der Bieter hat das anzubieten, was der Auftraggeber nachfragt und über die Vertragsunterlagen konkretisiert hat. Damit soll sichergestellt werden, dass ein wirksamer Vertrag mit zwei inhaltlich übereinstimmenden Willenserklärungen geschlossen werden kann.

Was der Auftraggeber in seiner Leistungsbeschreibung fordert, hat sich nach dem an den §§ 133, 157 BGB ausgerichteten objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, zu orientieren. Der subjektive Beschaffungswille des Auftraggebers ist ohne Bedeutung.

Änderungen an den Vergabeunterlagen führen zum Angebotsausschluss nach § 19 Abs. 3 lit. d) i.V.m. § 16 Abs. 4 Satz 1 VOL/A-EG. Auch Modifikationen des technischen Leistungsinhalts können unzulässige Änderungen bedeuten.

Änderung an den Vergabeunterlagen

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.03.2018, VK 1-38/17

Ob ein Bieter eine Änderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat, ergibt sich aus dem Vergleich der Vergabeunterlagen mit dem Angebot. Das Angebotsbegleitschreiben und auch die darin in Fußzeilen enthaltenen Informationen gehören zum Angebotsinhalt.

Ein Bieter, der im Angebotsbegleitschreiben einen von den Vertragsbedingungen abweichenden Gerichtsstand anbietet, unterliegt einem Angebotsausschluss. 

Zwingender Ausschluss bei Mehrfachbeteiligung

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2005 – VK 16/05

Ein Unternehmen hat grundsätzlich die im Vergabeverfahren erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich, d.h. unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeitspanne so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen als es nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Für die Unverzüglichkeit einer Rüge werden im Hinblick auf die Eigenarten des Vergabeverfahrens sehr kurze Fristen von der Rechtsprechung gefordert. Die Rüge hat im Regelfall innerhalb von ein bis drei Tagen zu erfolgen. Die unverzügliche Rüge wird verlangt, damit der Auftraggeber den Fehler korrigieren und ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann. Die Beantwortung der Frage, ob die Rügepflicht eine mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare Förmelei darstellt, hängt von der Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls ab.

Die Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 2 und Abs. 3 VOL/A entfaltet unter bestimmten Voraussetzungen bieterschützende Wirkung und zwar dann, wenn der niedrige Preis wettbewerblich nicht zu rechtfertigen ist und das Angebot nur in Marktverdrängungsabsicht abgegeben worden sein kann, das niedrige Angebot also als unlautere Verhaltensweise gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zu werten ist.

Die Antragsbefugnis beurteilt sich ausschließlich nach dem Vorbringen des Antragstellers; außerhalb des zur Überprüfung gestellten Gegenstands liegende Gründe bleiben dabei unberücksichtigt. Aber einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse am Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtsmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das Beste zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe.

Ein Angebot ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) in Verbindung mit § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A wegen wettbewerbswidrigem Verhalten auszuschließen, wenn sich aus der Grobkalkulation schließen lässt, dass der Geschäftsführer des einen Unternehmens bei der Kalkulation des anderen Unternehmens mitgewirkt hat.

Bietergemeinschaften sind Zusammenschlüsse mehrerer Unternehmen zur gemeinschaftlichen Abgabe eines Angebots mit dem Ziel, den durch die Verdingungsunterlagen beschriebenen Auftrag gemeinschaftlich zu erhalten und auszuführen. Der Zusammenschluss von Bietergemeinschaften ist grundsätzlich zulässig, § 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A.

Eine Doppelbeteiligung kann nicht zugelassen werden, da der zwingend notwendige Geheimwettbewerb durch die Mehrfachbeteiligung nicht mehr gewährleistet ist. Es ist mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip nämlich schlechterdings unvereinbar, dass ein Bieter an der Ausschreibung teilnimmt, dem (ganz oder teilweise) das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind. Die Sicherstellung eines geheimen Wettbewerbs zwischen den beteiligten Bietern ist eine essentielle und unverzichtbare Grundvoraussetzung jeder Auftragsvergabe. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der konkurrierenden Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen anbietet, kommt überhaupt ein echter Wettbewerb zustande. Der strikten Einhaltung der Geheimhaltungsvorschriften unter den Mitbewerbern kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu. Dies zeigt § 22 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 a), Nr. 6 Abs. 1 VOL/A.

Es reicht für die Annahme eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb, wenn sich das Wissen um die Offerte eines Mitbieters auch nur auf Teile des Angebots des Mitbieters oder zumindest die Grundlagen oder die Kalkulation bezieht.

Ein über die Kenntnis der Besprechung von Kalkulationsgrundlagen hinaus seitens der Vergabestelle geforderter gesicherter Nachweis für eine auch subjektiv zielgerichtete wettbewerbsbeschränkende Abrede wird aufgrund der Eigenart solcher Abreden in der Regel nur schwer möglich sein und ist deshalb für die Annahme einer wettbewerbsbeschränkenden Tatsache im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A nicht erforderlich. Eine solche Mehrfachbeteiligung muss bereits aufgrund einer Regelvermutung zum Ausschluss der Angebote führen. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist mit Blick auf den das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz weit auszulegen. Er ist nicht nur auf ein gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst alle sonstigen Absprachen, aber auch Verhaltensweisen, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 VOL/A unvereinbar sind. Wettbewerbsbeschränkend ist jedes Verhalten, das auf die Einschränkung von Wettbewerb hinausläuft. Der Grundsatz der wettbewerblichen Vergabe hat bieterschützenden Charakter.

Das Gebot des Geheimwettbewerbs gegenüber einem Mitbieter muss ausnahmslos gelten. Die Missbrauchsgefahr liegt auf der Hand, wenn man die Offenlegung bzw. den Austausch von Angebotsgrundlagen, Kalkulationen oder Angeboten für Fälle, in denen behauptet wird, es sei zunächst nur die Bewerbung außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder nur ein Bieterkonsortium geplant gewesen, erlaubte. Erweisen sich die Parteien der so nicht zustande gekommenen Bewerbung oder des „gescheiterten Bieterkonsortiums“ im Nachhinein als „gegnerische“ Mitbieter und haben sie ihre Angebotskalkulationen bezüglich der konkreten Auftragsvergabe besprochen, so sind sie in jedem Fall dann zwingend auszuschließen, wenn der Austausch der Informationen eine wettbewerbserhebliche und wettbewerbswidrige Dichte zum eigentlichen Ausschreibungsgegenstand erreicht hat. Dem gleichzustellen sind Fälle von sich im Laufe des Vergabeverfahrens als Mitbieter entpuppenden potentiellen Subunternehmern und von solchen Subunternehmern, welche die Seiten wechseln und dabei ihr Wissen um die Kalkulationen des ersten Verhandlungspartners mitnehmen. Insbesondere bei spezialisierten Arbeiten ist es nicht selten der Fall, dass dabei ein und derselbe Nachunternehmer von mehreren Bietern benannt wird. Im Regelfall kennt zwar der Subunternehmer nicht die Angebotskalkulation und – im Gegensatz zum Mitglied einer Bietergemeinschaft – nicht den Angebotspreis. Sofern aber die Arbeiten des Subunternehmers einen erheblichen Teil des Gesamtauftrags darstellen, ist jedenfalls die Kenntnis von weiten Teilen der Angebotsunterlagen gegeben.

Nachholung unzureichender Dokumentation von Vergabeentscheidungen, wenn keine Manipulationsgefahr

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.10.2014, VK 1-25/14

Die Vorabinformation nach § 101a GWB dient der Gewährleistung des Rechtsschutzes nach den §§ 107 ff. GWB. Für eine Überprüfung der Vorabinformation besteht jedenfalls dann kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Zuschlag gemäß § 115 Abs. 1 GWB nicht erteilt werden darf. In diesem Fall ist von vornherein ausgeschlossen, dass eine unvollständige Information für einen Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB kausal sein könnte.

Ein Bieter, der eine Tariftreueerklärung rügelos mit seinem Angebot abgegeben hat, kann sich Im Nachprüfungsverfahren nicht mehr auf die Unionsrechtswidrigkeit der geforderten Erklärung berufen.

Die Vergabestelle kann auch noch im laufenden Vergabeverfahren eine unzureichende Dokumentation von Vergabeentscheidungen nachholen, wenn keine Manipulationsgefahr besteht. Die Nachbesserung entspricht zum einen dem in § 110 Abs. 1 Satz 4 GWB normierten Gebot, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu verzögern, und zum anderen dem Recht der Vergabestelle, in jeder Phase der Ausschreibung – auch im laufenden Nachprüfungsverfahren – von sich aus Vergabefehler zu beheben.