Ax Rechtsanwälte

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Effektives und vergaberechtskonformes Rügemanagement (3)

von Thomas Ax

Die Antragstellerin kann ihren Nachprüfungsantrag zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr auf die angeblich ursprünglich unzureichende Bieterinformation über den beabsichtigten Zuschlag stützen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19; OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2016, 13 Verg 10/15; VK Niedersachsen, Beschluss vom 22.08.2022, VgK-15/2022). Der Einwand eines möglicherweise unzureichenden Informationsschreibens nach § 134 GWB erledigt sich regelmäßig durch die Einreichung des Nachprüfungsantrags, spätestens aber mit Antragserwiderung. Zweck der Regelung ist die Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für Bieter gegen eine sie benachteiligende Vergabeentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 12.05.2011, Verg 26/10 = NZBau 2011, Seite 630 ff., 634).

Die Antragstellerin kann und muss mit Einreichung des Nachprüfungsantrags umfassend die Verletzung ihrer subjektiven Rechte geltend machen.

Was ihr weder aufgrund der Bieterinformation bekannt war noch aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar war, ist von der Rügepräklusion nicht betroffen. Der Zweck des § 134 GWB ist daher regelmäßig und so auch hier mit dem fristgerechten Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung erschöpft.
Ein ausschließlich aufgrund einer angeblich unzureichenden Bieterinformation erhobener Nachprüfungsantrag wäre spätestens nach einer inhaltlich aussagekräftigen Antragserwiderung für erledigt zu erklären, um eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers zu verhindern.
Soweit sich der Nachprüfungsantrag auf gerügte Sachverhalte der Wertung selbst bezieht, greift die folgende Ausschlussfrist: Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Sachverhalte zur Wertung erfährt der Bieter regelmäßig erst mit Erhalt der Bieterinformation nach § 134 GWB.