Eine ordnungsgemäße Bekanntmachung der Eignungskriterien durch Verlinkung kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um eine Verlinkung auf ein elektronisch ohne Weiteres zugängliches Dokument, aus dem sich konkret die Eignungsanforderungen ergeben handelt und ein weiterer Rechercheaufwand – um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen – nicht entsteht

Trotz des Wortlautes in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, der eine Angabe sowohl der Eignungskriterien als auch der Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, in der Bekanntmachung selbst fordert, hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit eine Verlinkung in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen, welche die Eignungskriterien enthalten, in bestimmten Fällen für ausreichend erachtet, um diese wirksam bekanntzumachen (VK Sachsen, Beschluss vom 27. März 2018 – 1/SVK/004-18; VK Südbayern, Beschluss vom 15. September 2017 – Z3-3-3194-1-30-06/17), wenn diese damit auf einen Blick erkennbar waren. Sinn und Zweck der Regelungen des § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und des § 48 Abs. 1 VgV ist es, dass potentielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die an sie in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent verlautbart sind, können sie diesem Zweck gerecht werden. Dadurch soll verhindert werden, dass der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten muss um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise erschließen zu können um dadurch wiederum zu erfahren, ob die Ausschreibung für sie in Frage kommt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – Verg 24/18). Ein solcher Rechercheaufwand um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen würde dem Sinn der gesetzlichen Regelung, nämlich dass ein Bewerber gerade nicht die gesamten Auftragsunterlagen durchsehen muss, um festzustellen, ob der Auftrag für ihn in Frage kommt, nicht entsprechen (OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2018 – Verg 2/18). Daher fehlt es bspw. an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird (OLG München, Beschluss vom 25. Februar 2019 – Verg 11/18).


Dies schließt eine konkrete Verlinkung auf ein elektronisch ohne weiteres zugängliches Dokument, aus dem sich konkret die Eignungsanforderungen ergeben, nicht von vornherein aus (OLG Dresden, Beschluss vom 15. Februar 2019 – Verg 5/18 -, nicht veröffentlicht). Das OLG Dresden (a.a.O.) hat aber darauf verwiesen, dass die Bekanntgabe der Eignungskriterien gleichwohl transparent sein muss; letztere dürfen sich nicht an versteckten oder missverständlich bezeichneten Stellen befinden. Bei einer eindeutigen und problemlos zu verfolgenden Verlinkung, sei es auch nicht entscheidend, ob der Zugang zu dem Dokument einen Klick oder deren mehrere erfordere, solange nur der Text gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB selbst das elektronische Dokument konkret bezeichnet, das die bekannt zu machenden Informationen enthält (OLG Dresden, Beschluss vom 15. Februar 2019 – Verg 5/18 , nicht veröffentlicht). VK Sachsen, Beschluss vom 05.07.2019 – 1/SVK/011-19

In dem Vergabenachprüfungsverfahren Umbau und Erweiterung XXX in X – Trockenbauarbeiten (Los 13)

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen durch die Vorsitzende Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Rücker und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Albert nach der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2019 am 5. Juli 2019

beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

2. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Kosten werden auf xxx EUR festgesetzt. Der Auftraggeber ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

4. Der Auftraggeber trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Gründe:

I.

Auftragsgegenstand des streitigen Vergabeverfahrens sind Trockenbauarbeiten im Rahmen des Umbaus und der Erweiterung der XXX in X. Der Auftraggeber hat den Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens ausgeschrieben und die Auftragsbekanntmachung am 27. Februar 2019 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Bezüglich der Eignungskriterien verwies die EU-Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen. Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab und lag nach Submission auf Platz 2 der Bieterreihenfolge. Mit Schreiben vom 11. April 2019 wurde ihr mitgeteilt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll. Am 17. April 2019 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Es handele sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein Unterangebot nach § 16 d EUVOB/A, da der Angebotspreis der Beigeladenen 24,06 % unter dem von ihr selbst angebotenen Preis liege. Zudem sei zu vermuten, dass die Beigeladene geringwertigere Fabrikate als im Leistungsverzeichnis gefordert, angeboten habe. Außerdem bestünden Zweifel an der Qualifikation der Beigeladenen. Der Auftraggeber wies die Rüge mit Schreiben vom 17. April 2019 zurück. Die Auswertung der Angebotspreise habe ergeben, dass sich die Angebotssumme der Beigeladenen im Rahmen der vorliegenden Kostenberechnung bewege. Man habe die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen geprüft. Diese habe entsprechende Referenzen in ihrem Angebot benannt und sie sei zudem bereits für den Auftraggeber tätig gewesen. Mit weiterer Rüge vom 18. April 2019 vertiefte und erweiterte die Antragstellerin ihre bisherige Rüge vom 17. April 2019. Auf das Angebot der Beigeladenen dürfe der Zuschlag nicht erteilt werden. Der Preisabstand zum Angebot der Antragstellerin betrage mehr als 24 %. Damit sei die so genannte Aufgreifschwelle zur zwingenden Aufklärung und Nachforschung von 10 % weit überschritten. Der Auftraggeber habe aber keine Aufklärung betrieben und berufe sich in unzulässiger Weise auf die vorliegende Kostenberechnung. Auf diese komme es aber gar nicht an. Maßgeblich seien die Wettbewerbspreise der anderen Bieter, welche ganz erheblich über dem Angebot der Beigeladenen liegen würden. Die Leistungen können zu dem Angebotspreis der Beigeladenen nicht erbracht werden. Entweder lege ein Kalkulationsirrtum der Beigeladenen vor oder diese weiche von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ab. Zudem bestünden massive Zweifel an der Eignung der Beigeladenen, da diese über keinerlei Erfahrungen mit den ausgeschrieben komplizierten Akustik und Trockenbauarbeiten verfüge.

Am 18. April 2019 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, mit dem sie begehrt, dass der Auftraggeber verpflichtet wird, die Eignungsprüfung der Beigeladenen zu wiederholen und es dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag ohne Aufklärung des Preises und des Angebotsinhalts auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen die bereits in den Rügeschreiben genannten Gründe an. Der Auftraggeber erwiderte hierzu mit Schreiben vom 30. April 2019. Man habe die Eignung der Beigeladenen geprüft und positiv feststellen können. Diese habe eine unterschriebene Eigenerklärung nebst Referenzliste abgegeben. Aus dieser ergebe sich, dass sie vergleichbare Gewerke in den letzten Jahren erfolgreich ausgeführt habe und mithin über die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfüge. Darüber hinaus habe sie im Rahmen vergangener Aufträge beim Auftraggeber ihre Eignung hinreichend unter Beweis gestellt. Auch dürfe vorliegend der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden, da es sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht um ein Unterkostenangebot handele. Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass ein Auftraggeber bei der Beurteilung, ob ein Angebot im Verhältnis zur Leistung unangemessen niedrig sei, einen durch die Nachprüfungsinstanzen nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum habe. Zwar weise das Angebot der Beigeladenen gegenüber dem Angebot der Antragstellerin als Zweitplatzierte eine Differenz von 31,5 % aus, doch lasse dieser Preisunterschied nicht per se den Schluss auf eine unangemessen niedrige Preisbildung zu. Denn es sei auch möglich, eine eigene sachlich nachvollziehbare Kostenschätzung vorzunehmen und auf Grundlage dieser Kostenschätzung die Auskömmlichkeit der Angebote zu bewerten. Gegenüber der Kostenschätzung des Auftraggebers weise das Angebot der Beigeladenen lediglich eine Differenz von 8,1 % aus. Die Kostenschätzung wurde für die Beurteilung der Auskömmlichkeit der Angebote zugrunde gelegt und beruhe auf einer verpreisten Kostenberechnung aus einer vorangegangenen ähnlichen Realisierung einer Baumaßnahme an einer anderen Schule des Auftraggebers. Sie sei aufgrund von Preisveränderungen den heutigen Marktpreisen angepasst worden. Gemessen an dieser Kostenschätzung bewege sich die Abweichung in einem Bereich von unter 10 % und weiche deshalb nicht derart eklatant von einem angemessenen Preis ab, dass eine Unangemessenheit des Angebotspreises sofort ins Auge steche. Auch unter Berücksichtigung der von der Beigeladenen angegebenen Gewinnmarge und des Verrechnungslohnes sei davon auszugehen, dass ein auskömmliches Angebot vorliege. Eine Aufklärung des Preises im Angebot der Beigeladenen sei daher nicht angezeigt gewesen.

Mit Schriftsatz vom 13. Mai 2019 trug die Antragstellerin vor, dass die Beigeladene nicht über die erforderliche Eignung verfüge. Mit dem zu den Vergabeunterlagen gehörenden Formblatt 124 habe der Auftraggeber Angaben zu Referenzen abgefordert. Es sollten drei Referenznachweise vorgelegt werden, wenn das Angebot in die engere Wahl komme. Es werde in Abrede gestellt, dass die Beigeladene über ausreichende Referenzen verfüge und solche vorgelegt habe. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass dabei nur Nachweise vergleichbarer Leistungen berücksichtigt werden dürften. Diese würden nur dann vorliegen, wenn sie mindestens folgende Kriterien erfüllen würden: Herstellung von Akustikdecken, Herstellung von Trockenbau mit ähnlichen Brandschutzanforderungen, Einbeziehung der vorherigen Bausubstanz und Auftragsvolumen von ca. 500.000 EUR. Über solche Referenzen verfüge die Beigeladene nicht. Es werde deshalb bestritten, dass die von der Beigeladenen benannten und ggf. vorgelegten Referenzen diese Anforderungen erfüllen. Zudem belege die Vergabedokumentation Ermessensfehler des Auftraggebers bei der Eignungsprüfung der Beigeladenen. Zum einen sei eine Ermessensausübung im Hinblick auf Erwägungen zur Vergleichbarkeit nicht ersichtlich. So habe der Auftraggeber lediglich dokumentiert, dass die Beigeladene eine unterschriebene Eigenerklärung nebst Referenzliste abgegeben habe und nach diesen Angaben für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen geeignet sei. Dies lasse nicht erkennen, welchen Inhalt diese Liste gehabt habe und ob der Auftraggeber die Tauglichkeit der angegebenen Referenzen im Hinblick auf die Vergleichbarkeit beurteilt habe. Auch etwaige Kriterien, anhand derer der Auftraggeber die Vergleichbarkeit der angegebenen Referenzen beurteilt habe, seien nicht erkennbar. Zum anderen habe der Auftraggeber sachfremde Erwägungen im Rahmen der Eignungsprüfung der Beigeladenen in die Entscheidung einbezogen. So sei in der Vergabeakte auf Blatt 239 dokumentiert, dass die Beigeladene bereits für den Landkreis xxx tätig gewesen sei. Der Auftraggeber habe demnach in die die Eignungsprüfung auch bisherige Tätigkeiten der Beigeladenen für den Auftraggeber einbezogen, ohne dass dokumentiert sei, ob es sich dabei um geforderte und/oder vorgelegte Referenzen handele. Es sei unklar, welche Leistungen die Beigeladene wann und in welchem Umfang bereits für den Auftraggeber erbracht habe. Bei der Eignungsprüfung dürften jedoch nur die vorgelegten Nachweise beurteilt werden. Zudem würden diejenigen Bieter, welche bislang noch nicht für den Auftraggeber tätig gewesen seien, benachteiligt. Eine Vergabe nach dem Motto „bekannt und bewährt“ sei nicht vergaberechtskonform.

Es sei nunmehr unstreitig, dass der Auftraggeber eine Preisaufklärung nicht durchgeführt habe. Soweit der Auftraggeber darauf abstelle, dass der Angebotspreis der Beigeladenen nicht aufgeklärt werden musste, da die Angebotssumme lediglich 8 % von seiner Kostenschätzung abgewichen sei, verkenne dieser, dass bereits der erhebliche Preisabstand zum nächsthöheren Angebot die Verpflichtung zur Preisaufklärung begründe. In der Rechtsprechung und Vergabepraxis hätten sich prozentuale Aufgreifschwellen herausgebildet, bei deren Erreichen der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises indiziert sei. Bei einem Abstand von mehr als 20 % zum nächstgünstigeren Angebot sei der Auftraggeber zu einer Angemessenheitsprüfung verpflichtet. Damit sei der Preisabstand insoweit die vorrangige Vergleichsbasis und es sei unbeachtlich, ob die Aufgreifschwelle auch in Bezug zur Kostenschätzung überschritten sei. Zudem sei die Kostenschätzung des Auftraggebers hier keine taugliche Vergleichsbasis. Sie stamme vom 5. April 2018 und sei daher nicht mehr aktuell. Der Auftraggeber habe vorgetragen, dass die Kostenschätzung auf der Schätzung für eine vorangegangene andere Baumaßnahme basiere. Somit liege keine konkrete Schätzung für die streitgegenständliche Baumaßnahme vor. Offensichtlich habe der Auftraggeber auch die aktuelle Marktlage nicht bzw. nicht hinreichend berücksichtigt. Nach Informationen des Antragstellers seien die Baustoffkosten seit dem 5. April 2018 zwischen 10 und 15 % gestiegen. Dies habe der Auftraggeber offensichtlich nicht ausreichend berücksichtigt. Soweit der Auftraggeber in der Antragserwiderung ausführt, dass er bei der Beurteilung der Auskömmlichkeit der Preise auf seine Kostenschätzung abgestellt habe und nicht von überhöhten Preisen anderer Marktteilnehmer, die von dem Handwerkermangel durch erhöhte Preise und Gewinnmargen profitieren, sei dem entgegenzuhalten, dass die Preise der Angebote in dem streitigen Vergabeverfahren die aktuellen Marktpreise seien. Die aktuelle Marktsituation erlaube es den Handwerkern, solche Preise aufzurufen. Dies habe der Auftraggeber im Rahmen der Kostenschätzung zu berücksichtigen. Soweit der Auftraggeber der Ansicht sei, er habe den Angebotspreis der Beigeladenen nicht aufklären müssen, weil auf Grundlage der vorgelegten Unterlagen, insbesondere der Angaben zur Gewinnmarge und zum Verrechnungslohn, von der Angemessenheit der Preise im Angebot der Beigeladenen auszugehen sei, sei hierzu festzustellen, dass sich diese angebliche Prüfung und Beurteilung der Vergabedokumentation nicht entnehmen lasse. Ungeachtet dessen könne die Angemessenheit des Angebotspreises anhand der Angaben der Beigeladenen zur Gewinnmarge und zum Verrechnungslohn gar nicht beurteilt werden.

Es sei abschließend festzustellen, dass die Aufgreifschwelle mehr als deutlich überschritten sei und es deshalb zwingend einer Aufklärung des Angebotspreises bedurft habe. Diese Aufklärung habe der Auftraggeber nicht durchgeführt. Der Angebotspreis der Beigeladenen sei so niedrig, dass unter keinem Gesichtspunkt von einer Auskömmlichkeit ausgegangen werden könne. So seien die Kosten für die tatsächlich zur Auftragsausführung zu beschaffenden Materialien sowie die anfallenden Lohnkosten in Summe bereits höher als der komplette Angebotspreis der Beigeladenen. Bei der Auftragsausführung würden jedoch zusätzlich noch Kosten für Maschinen- und Geräteeinsatz, Baustellengemeinkosten und allgemeine Geschäftskosten entstehen. Eine ordnungsgemäße Aufklärung und Anwendung des pflichtgemäßen Ermessens durch den Auftraggeber könne daher nur dazu führen, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein unangemessen niedriges Angebot handele, welches zwingend auszuschließen sei. Der Auftraggeber nahm hierzu mit Schriftsatz vom 20. Mai 2019 Stellung. Aus der von der Beigeladenen vorgelegten Referenzliste ergebe sich, dass diese in den vergangenen Jahren mehrfach vergleichbare Aufträge durchgeführt habe. Soweit von der Antragstellerin vorgetragen wurde, dass der Auftraggeber sich im Rahmen der Prüfung der Eignung der Beigeladenen darauf berufen habe, dass diese bereits für den Auftraggeber tätig gewesen sei, sei dies nicht zu beanstanden. Zum einen sei dem Vergabevermerk zu entnehmen, dass die Eignung der Beigeladenen aufgrund der unterschriebenen Eigenerklärung nebst Referenzliste feststehe und mithin der gerügte Satz nicht ausschlaggebend für die Feststellung der Eignung gewesen sei. Zum anderen ergebe sich die Tätigkeit der Beigeladenen für den Auftraggeber bereits aus der beigefügten Referenzliste. Denn diese habe dort vorangegangene Aufträge des Auftraggebers aufgeführt. Die Kostenschätzung des Auftraggebers sei nachvollziehbar, vertretbar und sei entsprechend den Positionen des geplanten Bauvorhabens erstellt worden. Es handele sich um aktuelle Zahlen in räumlich unmittelbarer Nähe zum zu errichtenden Objekt. Aus den beigefügten Unterlagen der Beigeladenen habe sich eindeutig ergeben, dass diese kostendeckend und mit einer realistischen Gewinnmarge kalkuliert habe, so dass eine zusätzliche Aufklärung nicht angezeigt gewesen sei.

Die Vergabekammer erteilte am 29. Mai 2019 einen rechtlichen Hinweis.

Vom Auftraggeber wurde hierzu am 4. Juni 2019 vorgetragen, dass vorliegend eine aktive Preisaufklärung stattgefunden habe. Die Unterlagen des Angebotes seien insoweit ausreichend gewesen um die Frage der Auskömmlichkeit des Angebotes ohne weitere Aufklärung bei der Beigeladenen zu beurteilen. Von einer weiteren Aufklärung habe man daher Abstand genommen. Die Kostenschätzung stamme vom 5. April 2018 und sei nach Positionen des geplanten Bauvorhabens erstellt worden. Kostensteigerungen habe man berücksichtigt. Die Eignungskriterien seien ohne großen Zeitaufwand aus den Vergabeunterlagen heraus zu bestimmen gewesen. Kein Bieter habe Schwierigkeiten oder Unklarheiten im Zusammenhang mit den Eignungskriterien geltend gemacht, sodass die nicht erfolgte Bekanntmachung der Eignungskriterien in der Bekanntmachung unschädlich sei. Die Beigeladene nahm am 5. Juni 2019 Stellung und führte aus, dass sie für die ausgeschriebene Leistungen hinreichende Referenzen angegeben habe. Davon seien auch Leistungen im Zusammenhang mit Akustikdecken sowie Trockenbauarbeiten unter Einbeziehung der vorhandenen Bausubstanz umfasst. In der mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2019 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert.

Die Antragstellerin beantragte in der Sache:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Eignungsprüfung bezüglich der Beigeladenen zu wiederholen.

2. Dem Antragsgegner wird es untersagt, den Zuschlag bezüglich des streitigen Loses ohne Aufklärung des Preises gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A und des Angebotsinhaltes auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

3. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wurde.

Der Auftraggeber beantragte in der Sache: Der Antrag wird abgelehnt. Die Beigeladene stellte keinen eigenen Antrag. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen. Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB durch Verfügungen der Vorsitzenden verlängert.

II.

A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 c) der delegierten Verordnung (EU) 2015/2170. Der Gesamtauftragswert des streitgegenständlichen Bauauftrags beläuft sich nach der Schätzung der Auftraggeberin auf einen Auftragswert, der den maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge gemäß § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2017/2365 von 5.548.000 EUR überschreitet.

3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Sie legte im Nachprüfungsantrag und in der vorherigen Rüge dar, dass der Zuschlag nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden dürfe und sie selbst mit ihrem Angebot an zweiter Rangstelle liege und somit Chancen auf den Zuschlag habe. Dadurch hat die Antragstellerin schlüssig vorgetragen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist und ihr durch die beabsichtigte – aus ihrer Sicht vergaberechtswidrige – Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen ein Schaden zu entstehen drohe, da sie so keine Chance hat, den streitigen Auftrag zu erhalten. Ob die geltend gemachten Rechtsverstöße tatsächlich vorliegen und ein Schaden entstanden ist, ist eine im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsverfahrens zu beantwortende Frage.

4. Die Antragstellerin hat ihre Rügen rechtzeitig erhoben. Mit ihren Rügen betreffend die nicht durchgeführte Prüfung der Angemessenheit des Preises des Angebotes der Beigeladenen und der fehlerhaften Feststellung der Eignung der Beigeladenen ist die Antragstellerin nicht präkludiert. Diese wurden rechtzeitig erhoben.

5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Der Antrag wurde innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht und entspricht im Übrigen den Anforderungen des § 161 GWB.

B. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Preisprüfung

Der Antrag ist begründet, soweit die Antragstellerin die unterbliebene Aufklärung des Angebots der Beigeladenen nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A rügt. Durch die unterlassene Angemessenheitsprüfung des Preises des Angebots der Beigeladenen – obwohl dazu angesichts des Preisabstandes zum nächsthöheren Angebot Anlass bestand – wurde die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A hat der öffentliche Auftraggeber, wenn der Preis eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint und anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen ist, vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Einhaltung dieser Bestimmungen über das Vergabeverfahren kann jeder Bieter nach § 97 Abs. 6 GWB geltend machen (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16). Zwar dient der Zweck der Norm vorrangig dem Schutz des Auftraggebers. Beim Zuschlag auf ein ungewöhnlich niedriges Preis oder Kostenangebot besteht die Gefahr, dass der Auftragnehmer zumal dann, wenn der Vertrag einen größeren Umfang oder eine längere Laufzeit haben soll, infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten leistungsunfähig wird, dass schlecht geleistet wird oder Nachforderungen gestellt werden, die zu Verteuerungen der Beschaffung führen (vgl. Dicks, a. a. O., § 60, Rn. 3). Doch geht es – soweit ein nach den Vorgaben der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen an sich wegen seines zu niedrigen Preises auszuschließendes Angebot den Zuschlag erhalten – in der Sache (auch) um eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) konkretisierende Regelungen. Dies betrifft in vergleichbarer Weise unmittelbar die Position der übrigen Bewerber im Wettbewerb wie etwa die Bejahung der zunächst zweifelhaft erscheinenden Eignung (zutreffend Opitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., VOB/A § 16 Rn. 268; für bieterschützende Wirkung auch Dicks in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 60 Rn. 38; vgl. auch Ziekow/Völlink/Vavra, Vergaberecht, 2. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 46). Dies führt dazu, dass jeder Bieter die Einhaltung der genannten Normen geltend machen kann. Wann ein ungewöhnlich niedriger Angebotspreis und mithin eine Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers vorliegt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten. Unterschiedliche Einschätzungen bestehen diesbezüglich nur darüber, ob diese Aufgreifschwelle immer erst bei einem Preisabstand von 20 % zum nächsthöheren Angebot erreicht ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012 – Verg 61/11,) oder schon in einem Bereich über 10 % einsetzen kann (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16).

Die Frage der Unangemessenheit eines Preises kann sich nicht nur aufgrund des signifikanten Abstandes zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern gleichermaßen etwa bei augenfälliger Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 – Verg 2/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Juli 2009 – 15 Verg 3/09). Auch dürfen Kostenschätzungen bei der Prüfung grundsätzlich herangezogen werden (vgl. Dicks, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 60 Rn. 22). Unabhängig davon, dass sich der Auftraggeber hier gar nicht auf seine Kostenschätzung berufen kann, weil eine solche nicht vorgelegt wurde (siehe unten), bedeutet dies jedoch nicht, dass der Anschein eines unangemessen niedrigen Angebotes allein durch eine Kostenschätzung des Auftraggebers ausgeräumt werden kann. Vorliegend beträgt der Abstand des Angebotes der Beigeladenen zum Angebot der Antragstellerin als zweitplatziertes Angebot 31,67 %. Das Angebot der Beigeladenen ist 8,71 % niedriger als die Kostenschätzung des Auftraggebers. Auch wenn grundsätzlich alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, indiziert hier allein der Abstand der Angebote von über 30 % bereits den Anschein eines unangemessen niedrigen Angebots und löst die Prüfpflicht des Auftraggebers aus. Bei diesem massiven Überschreiten der Aufgreifschwelle ist eine Angemessenheitsprüfung zu veranlassen (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16). Dies insbesondere deshalb, weil bei der Vergabe von Bauleistungen früher üblicherweise ein Abstand der Angebote von 10 % als Aufgreifschwelle anerkannt war und im Unterschwellenbereich die Angemessenheit des Angebots bereits bei einem Abstand von 10 % gesetzlich als zweifelhaft angesehen wird (§ 5 Abs. 2 Satz 2  SächsVergabeG). Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass die Kostenschätzung des Auftraggebers durch das Angebot der Beigeladenen nicht etwa überschritten oder in etwa getroffen wurde, sondern diese um 8,71 % unterschritt und die Beigeladene in ihrem Angebot zudem einen Skonto vorgesehen hatte, welcher bei Inanspruchnahme dazu führen würde, dass der Abstand zu den anderen Angeboten und der Kostenschätzung noch höher ausfallen würde.

Auch unter Berücksichtigung dieser weiteren Aspekte liegt unzweifelhaft der Anschein eines unangemessen niedrigen Angebotes vor und somit gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Angemessenheitsprüfung. Eine solche für die Vergabekammer nachvollziehbare Analyse der Kalkulation des Angebots der Beigeladenen ist in der Vergabeakte nicht dokumentiert. Die Ausführungen im Dokument „Wertung der Angebote“ und im Vergabevermerk zur Angemessenheit des Angebotspreises, genügen den Anforderungen an die gebotene Prüfung des Angebots nicht. Soweit der Auftraggeber sich vorliegend darauf beruft, dass der Anschein eines unangemessen niedrigen Angebotes nicht vorliegt, da allein der preisliche Abstand des Angebotes der Beigeladenen zur Kostenschätzung des Auftraggebers maßgeblich sei und dieser nur 8,71 % betrage, weshalb kein Anschein eines unangemessen niedrigen Angebotes und somit von vornherein auch keine Verpflichtung zur Prüfung der Angemessenheit des Preises vorliege, ist dies aus mehreren Gründen unzutreffend bzw. nicht berücksichtigungsfähig. Zum einen kann es bei der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles hier schon nicht allein isoliert nur auf die Kostenschätzung des Auftraggebers ankommen (siehe oben). Zum anderen ist die Kostenschätzung des Auftraggebers nicht berücksichtigungsfähig. Diese war nicht Teil der Vergabeakte und wurde auch nachdem die Vergabekammer schriftlich darauf hingewiesen hatte nicht vorgelegt. In der Vergabeakte befindet sich lediglich im Vergabevermerk die Angabe einer Ziffer zum Auftragswert ohne nähere Erläuterungen. Ob es sich dabei um eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes nach § 3 VgV handelt, kann daher nicht beurteilt werden und somit nicht als Umstand im Rahmen der Prüfung, ob der Anschein eines unangemessen niedrigen Preises vorliegt, herangezogen werden. Zwar hat der Auftraggeber hierzu im Nachprüfungsverfahren vorgetragen, dass die Kostenschätzung am 5. April 2018 auf Grundlage der Preise eines vergleichbaren Bauprojektes erstellt worden sein soll. Ob dies zutreffend ist, die Kostenschätzung nachvollziehbar und vertretbar sei und insbesondere eine Anpassung der Preise wegen der Kostenerhöhungen im Baugewerbe und bei den Baustoffen vorgenommen wurde, kann die Vergabekammer mangels Vorlage der Kostenschätzung nicht beurteilen. Dies geht zu Lasten des Auftraggebers, da sich dieser vorliegend auf die Kostenschätzung beruft. Daneben hatte der Auftraggeber ausgeführt, dass er vorliegend eine Angemessenheitsprüfung durchgeführt hätte und an deren Ende zu dem Ergebnis gelangt sei, dass der Preis des Angebots der Beigeladenen auskömmlich sei. Dem Angebot der Beigeladenen seien Unterlagen zur Kalkulation beigefügt gewesen. Mittels dieser sei es möglich gewesen festzustellen, dass der Preis des Angebots der Beigeladenen realistisch und kostendeckend sei. Eine Aufklärung bei der Beigeladenen sei somit gar nicht nötig gewesen, da es nichts mehr aufzuklären gab. Zutreffend ist, dass § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vorsieht, dass Aufklärung über die Ermittlung der Preise dann zu verlangen ist, wenn ein Angebot unangemessen niedrig erscheint und anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen ist. Richtig ist auch, dass dem Angebot der Beigeladenen ein ausgefülltes Formblatt 222 (Preisermittlung bei Kalkulation über die Endsumme) beigefügt war und sich in diesem Angaben zum Verrechnungslohn und der Gewinnmarge befinden. Ob die Angemessenheitsprüfung bei Erreichen der Aufgreifschwelle stets eine weitere Aufklärung beim betroffenen Bieter verlangt oder auf diese im Einzelfall verzichtet werden kann, weil sie sich angesichts schon vorliegender Informationen als bloße Förmelei darstellen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2016 – Verg 28/15) braucht die Vergabekammer hier nicht abschließend zu klären. Denn eine dokumentierte hinreichende Angemessenheitsprüfung des Preises des Angebotes der Beigeladenen ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. In dieser finden sich im Vergabevermerk und in der Angebotswertung durch ein externes Unternehmen lediglich bruchstückhafte, oberflächliche, floskelartige und nichtssagende Ausführungen, welche nicht ansatzweise belegen, dass der Auftraggeber sich irgendwie mit der Kalkulation des Angebotes der Beigeladenen auseinandergesetzt hätte. So wurde dazu in der Angebotswertung lediglich festgehalten:

„Der Preisunterschied zwischen besten Bieter 01 und Bieter 02 als Folgebieter beträgt 31,68 %. Die Preise des besten Bieters sind aber auskömmlich. Die Angebotssumme liegt nur geringfügig unter der Kostenberechnung.“

Wertung der Angebote (Blatt 215 der Vergabeakte)

Im Vergabevermerk findet sich die Aussage:

„Seitens des auswertenden Planungsbüros wurde eingeschätzt, dass das Angebot trotz des Preisunterschiedes auskömmlich kalkuliert wurde. Für das Planungsbüro besteht damit offensichtlich kein Zweifel an der Angemessenheit der Preise. Ein Missverhältnis zwischen angebotenen Preisen und zu erbringender Leistung ist für das Planungsbüro ebenfalls nicht erkennbar.“

Vergabevermerk (Blatt 239 der Vergabeakte)

Diese Ausführungen (weiteres ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen) genügen den Anforderungen an eine hinreichend dokumentierte Angemessenheitsprüfung nicht. Selbst wenn man den Vortrag des Auftraggebers – wonach man eine „aktive Auskömmlichkeitsprüfung“ durchgeführt hätte – Glauben schenken würde, findet sich dafür kein Anhaltspunkt in der Vergabeakte. Dies führt dazu, dass die Prüfung des Auftraggebers auch dann unzureichend ist, wenn auf eine Nachfrage beim Bieter im Einzelfall verzichtet werden könnte. Der Auftraggeber hat die hier gebotene Prüfung des Angebotspreises der Beigeladenen nicht durchgeführt und auch im Nachprüfungsverfahren nicht nachgeholt. Die dazu getätigten Ausführungen im Nachprüfungsverfahren sind ebenfalls nicht hinreichend und genügen den Anforderungen an eine hinreichende Prüfung des Angebotspreises nicht.

2. Fehlerhafte Bekanntmachung der Eignungskriterien

Die Eignungskriterien wurden nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht, § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § § 48 Abs. 1 VgV. Nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Gemäß § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 VgV zu belegen haben. Vorliegend hatte der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung unter den Ziffern III.1.2) und III.1.3) ausgeführt:

„Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Technische und berufliche Leistungsfähigkeit:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“

Unter Ziffer I.3) hieß es:

„Kommunikation: Die Auftragsunterlagen stehen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung unter:

https://www.evergabe.de/unterlagen/xxx/zustellwegauswaehlen.“

Durch Anklicken dieses Links gelangte man zunächst zur Homepage der Vergabeplattform, auf der man auswählen konnte, ob man sich registrieren oder die Vergabeunterlagen ohne Registrierung ansehen möchte. Durch Anklicken des Buttons „Vergabeunterlagen ansehen“ gelangte man dann weiter zur Seite „Vergabeunterlagen herunterladen“. Auf dieser fanden sich 4 unterschiedliche PDFDokumente als Auswahl zum Herunterladen. Diese waren bezeichnet mit „Los – 13 – LV“, „Los – 13 – Zeichnungen“, „Los – 13 – Heftung Angebot“ und „Los – 13 – Heftung-Aufforderung“. Die betreffenden Dateien hatten einen unterschiedlichen Umfang. Aufgeführt waren die konkreten Eignungskriterien schlussendlich in der Datei „Los – 13 – Heftung-Aufforderung“, welche einen Umfang von 11 Seiten hatte. Ein eigenständiges/gesondertes Dokument mit den Eignungskriterien gab es demnach nicht. Auch war keines der Dokumente eindeutig mit „Eignungskriterien“ oder ähnlich bezeichnet. In der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen wurde nicht darauf aufmerksam gemacht, welches Dokument konkret die Eignungskriterien enthalten werde. Ohne durchsehen der Dokumente konnte man die Eignungskriterien somit nicht bestimmen. Trotz des Wortlautes in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, der eine Angabe sowohl der Eignungskriterien als auch der Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, in der Bekanntmachung selbst fordert, hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit eine Verlinkung in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen, welche die Eignungskriterien enthalten, in bestimmten Fällen für ausreichend erachtet, um diese wirksam bekanntzumachen (VK Sachsen, Beschluss vom 27. März 2018 – 1/SVK/004-18; VK Südbayern, Beschluss vom 15. September 2017 – Z3-3-3194-1-30-06/17), wenn diese damit auf einen Blick erkennbar waren. Sinn und Zweck der Regelungen des § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und des § 48 Abs. 1 VgV ist es, dass potentielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die an sie in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent verlautbart sind, können sie diesem Zweck gerecht werden. Dadurch soll verhindert werden, dass der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten muss um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise erschließen zu können um dadurch wiederum zu erfahren, ob die Ausschreibung für sie in Frage kommt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – Verg 24/18). Ein solcher Rechercheaufwand um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen würde dem Sinn der gesetzlichen Regelung, nämlich dass ein Bewerber gerade nicht die gesamten Auftragsunterlagen durchsehen muss, um festzustellen, ob der Auftrag für ihn in Frage kommt, nicht entsprechen (OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2018 – Verg 2/18). Daher fehlt es bspw. an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird (OLG München, Beschluss vom 25. Februar 2019 – Verg 11/18).

Dies schließt eine konkrete Verlinkung auf ein elektronisch ohne weiteres zugängliches Dokument, aus dem sich konkret die Eignungsanforderungen ergeben, nicht von vornherein aus (OLG Dresden, Beschluss vom 15. Februar 2019 – Verg 5/18 -, nicht veröffentlicht). Das OLG Dresden (a.a.O.) hat aber darauf verwiesen, dass die Bekanntgabe der Eignungskriterien gleichwohl transparent sein muss; letztere dürfen sich nicht an versteckten oder missverständlich bezeichneten Stellen befinden. Bei einer eindeutigen und problemlos zu verfolgenden Verlinkung, sei es auch nicht entscheidend, ob der Zugang zu dem Dokument einen Klick oder deren mehrere erfordere, solange nur der Text gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB selbst das elektronische Dokument konkret bezeichnet, das die bekannt zu machenden Informationen enthält (OLG Dresden, Beschluss vom 15. Februar 2019 – Verg 5/18 , nicht veröffentlicht). Ausgehend davon sind die Eignungskriterien vorliegend nicht hinreichend in der Auftragsbekanntmachung bekanntgemacht worden. Dagegen spricht nach Überzeugung der Vergabekammer zu aller erst, dass es hier gar kein konkretes Dokument mit den Eignungskriterien gab. Folgt man dem hier angegebenen Link unter Ziffer I.3) der Bekanntmachung und klickt sich dann zu den Vergabeunterlagen durch, findet man mehrere PDF-Dokumente. Aus der Bezeichnung der Dokumente ist nicht ersichtlich, in welchem sich die Eignungskriterien befinden. Vielmehr musste man diese durchsehen, um innerhalb eines dieser PDF-Dokumente zu den Eignungskriterien zu gelangen. Dieser Rechercheaufwand – um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen – widerspricht gerade dem Zweck des § 122 Abs. 4 GWB (OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2018 – Verg 2/18). Auch spricht dagegen, dass in der Bekanntmachung selbst unter Ziffer III und auch an anderer Stelle sowie in den restlichen Vergabeunterlagen kein Dokument direkt erwähnt und konkret bezeichnet wurde, aus denen sich die Eignungskriterien ergeben, sondern nur allgemein auf die Auftragsunterlagen verwiesen wurde (OLG Dresden, Beschluss vom 15. Februar 2019 – Verg 5/18, nicht veröffentlicht).

Zudem ist vorliegend zu beachten, dass sich der hier vorhandene Link (der nur allgemein zu den Auftragsunterlagen führte) in der Auftragsbekanntmachung nicht direkt in die Veröffentlichungskategorie der Eignungskriterien (Teilnahmebedingungen, Ziffer III. der Bekanntmachung), sondern in Ziffer I.3 (Kommunikation) befand. Er war damit gewisser Maßen nur an „versteckter bzw. missverständlich bezeichneter Stelle“ zu finden, wobei nach Auffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen ist, dass die Bekanntgabe von Eignungskriterien keine Frage der Kommunikation ist. Jedenfalls konnte so der unter I.3 verortete Link von potentiellen Bietern übersehen werden und dementsprechend als Bestandteil der Bekanntmachung nicht mehr hinreichend transparent die Eignung wiedergeben. Deswegen kann ein Link der sich – wie hier – nicht direkt unter Ziffer III der Auftragsbekanntmachung befindet, sondern an anderer Stelle die Mitteilung der Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung nicht ersetzen. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – Verg 24/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar 2015 – Verg 11/14, Opitz in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 122 GWB Rn. 98). Somit ist festzustellen, dass die Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht wurden.

3. Folgen der fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien

Fehlen die erforderlichen Angaben in der Auftragsbekanntmachung, sind die Eignungsanforderungen nicht wirksam aufgestellt und die Nachweise nicht wirksam gefordert. Dies stellt einen schwerwiegenden Mangel dar, der in der Regel eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens erfordert. Kann auf die Eignungsanforderungen nicht verzichtet werden, ist eine neue Auftragsbekanntmachung zu veranlassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 -Verg 40/17). Denn nach § 122 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. § 122 Abs. 1 GWB enthält damit eine Pflicht zur Eignungsprüfung (VK Südbayern, Beschluss vom 20. April 2018 – Z3-3-3194-1-59-12/17). Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden dürfen. Ohne dass der Auftraggeber die Eignung der Bieter festgestellt hat, darf er den Zuschlag nicht erteilen (Opitz in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar § 122 GWB Rn.15). Dieser gesetzlich geregelten Pflicht zur Eignungsprüfung wird jedoch faktisch die Grundlage entzogen, wenn keine Eignungsanforderungen aufgestellt und Eignungsanforderungen nicht wirksam gefordert werden (VK Sachsen, Beschluss vom 28. August 2015 – 1/SVK/020-15). Durch den Bekanntmachungsfehler wurden hier keine Eignungskriterien wirksam aufgestellt, obwohl der Auftraggeber unzweifelhaft Mindestanforderungen an die Eignung stellen wollte. In den Vergabeunterlagen war nämlich vorgesehen, dass die Eignung entweder durch den Nachweis der Eintragung als präqualifiziertes Unternehmen oder durch Abgabe des Formblattes 124 (Eigenerklärung zur Eignung) belegt werden sollte. Aus diesem ergab sich, dass der Auftraggeber zum Nachweis der Eignung unter anderem vergleichbare Referenzen forderte. Auf diese Eignungsanforderungen kann demnach nicht verzichtet werden, da dies dem eindeutigen Willen des Auftraggebers widerspricht (vgl. hierzu VK Südbayern, Beschluss vom 20. April 2018 – Z3-3-3194-1-59-12/17). Nach Auffassung der Vergabekammer ist deshalb in dem streitigen Vergabeverfahren keine ordnungsgemäße Eignungsprüfung möglich. Die Schwere des Mangels der ordnungsgemäßen Bekanntmachung der Eignungskriterien gibt Veranlassung, dass ihn die Vergabekammer entsprechend § 163 Abs. 1 GWB von Amts wegen berücksichtigt. Wird der Nachprüfungsantrag für zulässig erachtet, prüft die Vergabekammer, ob ein Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften zu Lasten des Antragstellers vorliegt, und trifft gegebenenfalls – ohne Bindung an Anträge – Maßnahmen, die im Interesse des Antragstellers zur Wiederherstellung eines fairen Wettbewerbs geeignet und notwendig sind (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 168 GWB, Rn. 10 f.). Das schließt ein, Vergaberechtsverstöße auch ohne ausdrückliche Benennung durch den Antragsteller aufzugreifen, wenn und soweit sie aufgrund des zur Prüfung gestellten Sachverhalts zutage treten und subjektive Rechte des Antragstellers betroffen sind (OLG Dresden, Beschluss vom 29. Mai 2001 – WVerg 3/01) und nicht präkludiert sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2002 – Verg 22/02). Der Antrag ist vorliegend zulässig (siehe oben).

Auch sind hier subjektive Rechte der Antragstellerin betroffen. Diese begehrte mit ihren Anträgen, dass der Auftraggeber verpflichtet werde, die Eignungsprüfung betreffend die Beigeladene zu wiederholen und dass der Zuschlag nicht ohne vorherige Prüfung der Angemessenheit des Preises des Angebotes der Beigeladenen erteilt werde. Insbesondere machte sie mit ihrer Rüge und im Nachprüfungsverfahren zulässigerweise geltend, dass die Mindestanforderungen an die Eignung, insbesondere vergleichbare Referenzen, durch die Beigeladene nicht nachgewiesen werden konnten und der Auftraggeber deren Eignung fehlerhaft festgestellt hätte. Durch diese rechtlich fehlerhafte Eignungsprüfung drohe ihr auch ein Schaden, da sie als Zweitplatzierte so keine Chance hätte, den Auftrag zu erhalten. Dadurch ist die Frage, welche Eignungskriterien vorliegend wirksam aufgestellt wurden, was somit Maßstab der Eignungsprüfung ist und ob und wie diese wiederholt wird, relevant für den Ausgang dieses Verfahrens und betreffen die subjektiven Rechte der Antragstellerin. Eine Eignungsprüfung bzw. eine Wiederholung der Eignungsprüfung ist vorliegend im bestehenden Verfahren jedoch nicht möglich (siehe oben), da keine Eignungsanforderungen wirksam aufgestellt worden sind. Diese kann mit den vom Auftraggeber gewollten Mindestanforderungen und aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen Eignungsanforderungen bei fortbestehender Vergabeabsicht nur mittels einer neuen Bekanntmachung durchgeführt werden (siehe unten). Nach Auffassung der Vergabekammer wird durch die dadurch nötige Rückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Auftragsbekanntmachung nicht zu Lasten der Antragstellerin in das Vergabeverfahren eingegriffen, da deren Anträge sich darauf gerichtet haben, den Auftraggeber zur erneuten Eignungsprüfung der Beigeladenen zu verpflichten. Dies hätte auch ohne Aufgreifen des Bekanntmachungsfehlers durch die Vergabekammer nicht automatisch zu einer Zuschlagserteilung an die Antragstellerin geführt. Zudem hat sie nach Rückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Auftragsbekanntmachung jedenfalls eine 2. Chance, um den Zuschlag für den streitigen Auftrag zu erhalten. Eine andere geeignete und mildere Maßnahme zur Wiederherstellung eines fairen Wettbewerbs sieht die Vergabekammer hier nicht (siehe hierzu auch unten). Die Antragstellerin wäre mit einer Rüge hinsichtlich der fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien auch nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, müssen spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB.

Zwar lässt dich den Vorschriften des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und des § 48 Abs. 1 VgV eindeutig entnehmen, dass die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung anzugeben sind, was für eine rechtliche Erkennbarkeit im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB spricht, da Durchschnittsbieter den möglichen Verstoß gegen die genannten Vorschriften unter Zuhilfenahme des insoweit zunächst eindeutigen Gesetzes- bzw. Verordnungstextes hätten erkennen können. Jedoch geht die Vergabekammer hier nicht davon aus, dass dieser Verstoß für Durchschnittsbieter des streitigen Vergabeverfahrens rechtlich erkennbar war. Der vorgenommene Verweis auf die Auftragsunterlagen i. V. m. der Angabe eines Links zu den Auftragsunterlagen stellt derzeit eine weit verbreitete Praxis unter Auftraggebern dar. Zudem besteht derzeit (noch) eine erhebliche Rechtsunsicherheit inwieweit die Angaben zu den Eignungskriterien nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV auch durch eine Verlinkung im Bekanntmachungsformular getätigt werden können. Die zu stellenden Anforderungen daran werden derzeit intensiv diskutiert. Es ist einem Durchschnittsbieter daher nicht zumutbar, die entsprechende Rechtsprechung mit den unterschiedlichen Anforderungen in diesem Zusammenhang zu kennen (VK Südbayern, Beschluss vom 20. April 2018 – Z3-3-3194-1-59-12/17). Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie im hiesigen Vergabeverfahren – der Link zu den Eignungskriterien sich nicht unter Ziffer III.1, sondern unter Ziffer I.1 der Auftragsbekanntmachung befindet. Daher wäre die Antragstellerin mit einer entsprechenden Rüge der unzureichenden Bekanntgabe der Eignungskriterien nicht präkludiert. Zudem wird darauf hingewiesen, dass ausnahmsweise auch präkludierte Vergaberechtsverstöße, die den Antragsteller in seinen Rechten verletzen, durch die Vergabenachprüfungsinstanzen von Amts wegen aufgegriffen werden, wenn es sich insbesondere um solche Verstöße handelt, die schwerwiegend und offenkundig sind (Horn/Hofmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 163 GWB Rn. 9 m. w. N.).

4. Maßnahme der Vergabekammer

Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. § 168 GWB vermittelt der Vergabekammer somit einen weiten Entscheidungsraum, der nur innerhalb des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schranken findet (VK Sachsen, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 1/SVK/077-07). Die Vergabekammer kann alles unternehmen, was für die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Ausgeschlossen ist lediglich die Zuerkennung von Schadensersatz. Die Maßnahme muss jedoch geeignet sein, die Rechtsverletzung zu beseitigen, gleichzeitig aber auch das mildeste Mittel hierfür sein (VK Sachsen, Beschluss vom 30. April 2008 – 1/SVK/020-08). Eine Zurückversetzung in das Stadium vor der Auftragsbekanntmachung ist daher dann geboten, wenn nur durch diese Maßnahme ein vergaberechtskonformes Verfahren sichergestellt werden kann (OLG München, Beschluss vom 25. Februar 2019 – Verg 11/18). Vorliegend ist festzustellen, dass eine Eignungsprüfung auf Grundlage der vorliegenden Auftragsbekanntmachung in dem streitigen Vergabeverfahren nicht mehr durchgeführt werden kann. Dementsprechend darf in dem streitigen Vergabeverfahren der Zuschlag nicht erteilt werden. Es ist für die Vergabekammer auch kein anderes milderes Mittel ersichtlich, welches die Heilung der Vergaberechtsverstöße in dem laufenden Vergabeverfahren ermöglichen würde. Deshalb ordnet die Vergabekammer bei fortbestehender Vergabeabsicht die Rückversetzung des streitigen Vergabeverfahrens in den Stand vor Auftragsbekanntmachung an (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 25. Februar 2019 – Verg 11/18).

5. Hinweis der Vergabekammer

Soweit der Auftraggeber die aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen Mindestanforderungen an die Eignung in einem erneuten Vergabeverfahren erneut aufstellen will, hat er diese in der Bekanntmachung (selbst) aufzuführen, § 122 Abs. 4 GWB. Auch ist in der Auftragsbekanntmachung selbst anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) die Bieter ihre Eignung zu belegen haben, § 48 Abs. 1 VgV. Die Vergabekammer macht darüber hinaus auf Folgendes aufmerksam:

Es spricht in diesem Verfahren viel dafür, dass die Eignungsprüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde und auch nicht hinreichend dokumentiert wurde. Zwar handelt es sich bei der Eignungsprüfung um eine Prognoseentscheidung, bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht. Doch hat die Vergabekammer u. a. zu prüfen, ob dabei der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist. Daran bestehen hier Zweifel. Die in der Vergabeakte dokumentierte Eignungsprüfung lässt insoweit wenige Rückschlüsse darauf zu, was in Bezug auf die Eignung der Beigeladenen und aller anderen Bieter überhaupt geprüft wurde, denn die Ausführungen sind so allgemein und kurz und inhaltsleer gehalten, dass von der Vergabekammer bspw. nicht überprüft werden kann, ob und welche Referenzen der Beigeladenen nun vom Auftraggeber als vergleichbar angesehen worden sind. Soweit in der Vergabeakte ausgeführt wurde, dass die Beigeladene nicht alle Nachweise mit dem Angebot vorgelegt habe und diese nachgefordert wurden, ist diese Aussage nicht nachvollziehbar und stimmt nicht mit dem Inhalt der Vergabeakte überein. Entsprechender Schriftverkehr ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Die Ausführungen zur Fachkunde der Bieter bestehen lediglich aus der Definition der Fachkunde und der Aussage: „Begründung: alle Bieter“. Den Anforderungen an eine hinreichende Dokumentation nach § 8 VgV – deren Sinn und Zweck es hauptsächlich ist, dass die Nachprüfungsinstanzen die Entscheidungen der Vergabestelle überprüfen können – wird dies nicht gerecht.

III.

1. Der Auftraggeber hat die Kosten zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

Der Auftraggeber hat als Unterliegender die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass – wie im Kartellverwaltungsverfahren – vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des Angebotes der Antragstellerin abgestellt. Ausgehend davon ergibt sich hier ein Auftragswert für den die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von xxx EUR vorsehen. Dieser Betrag kann entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Gründe, die dies rechtfertigten, sind hier nicht gegeben. Damit hat der Auftraggeber den Betrag in Höhe von xxx EUR zu tragen. Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen. Der Auftraggeber ist jedoch als Gemeindeverband i. S. d. § 1 Abs. 2 SächsLKrO i. V. m. § 6 Abs. 1 SächsLKrO von der Zahlung der Gebühr nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB a. F. i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungskostengesetzes (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

2. Der Auftraggeber hat die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter – soweit er unterliegt – die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Vorliegend ist der Auftraggeber der Unterlegene, dieser hat daher die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig. Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin i. S. d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 – WVerg 1/10). Vorliegend wurde der Nachprüfungsantrag im Wesentlichen damit begründet, dass der Auftraggeber es rechtswidrig unterlassen habe, den Angebotspreis der Beigeladenen aufzuklären, und die Eignung der Beigeladenen fehlerhaft geprüft habe. Es handelt sich dabei um komplexe und schwierige Streitfragen des Vergaberechts. Zudem handelt es sich bei dem Vergaberecht allgemein aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um ein wenig übersichtliches und zudem stetigen Veränderungen unterworfenes überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet, das wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt, einem hohem Zeitdruck unterliegt und für das in vielen Bereichen gesicherte Rechtsprechungsergebnisse noch nicht vorhanden sind. Deshalb ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch einen Bieter in vergaberechtlichen Streitigkeiten schon grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher, GWB, § 182 Rn. 45). Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin notwendig war.

4. Die Beigeladene ist nicht an der Tragung der Kosten zu beteiligen, § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB. Ihre Aufwendungen sind ihr nicht zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB

Kostenschuldner ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB der Beteiligte, der im Verfahren unterliegt. Die Beigeladene ist nach § 162 Satz 1 GWB ebenfalls Beteiligte am Verfahren und wäre vorliegend auch unterlegen. Nach § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB können die Verfahrenskosten auch Beigeladenen auferlegt werden, wenn dies billigem Ermessen entspricht. Die Beigeladene ist hier jedoch nicht an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, da sie sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat. Es entspricht daher billigem Ermessen, sie vorliegend nicht an der Kostentragung zu beteiligen. Da sie selbst unterlegen wären, kommt eine Kostenerstattung ihrer eigenen Aufwendungen nicht in Betracht, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB.

IV.

Rechtsmittelbelehrung