Vergabe: Schutzschrift gegen drohende Einstweilige Verfügung (und NPA) und Weiterungen

Öffentliche Auftraggeber sehen sich im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte drohenden Einstweiligen Verfügungen (und oberhalb der EU-Schwellenwerte NPAs) ausgesetzt. Probate Gegenwehr ist immer zunächst eine Schutzschrift. Schutzschriften sind nach der Legaldefinition des § 945a Abs. 1 Satz 2 ZPO vorbeugende Verteidigungsschriftsätze gegen erwartete Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (bzw. Arrest). Ziel der Schutzschrift ist, dass ein Gericht die tatsächlichen und rechtlichen Argumente des Abgemahnten erfährt, bevor es ohne mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung erlässt. Schutzschriften dienen dazu, dem Gericht vor Erlass einer erwarteten einstweiligen Verfügung die eigene Sichtweise darzustellen. Zwar haben die Gerichte auch ohne Schutzschrift die Möglichkeit, vor Erlass einer einstweiligen Verfügung mündlich zu verhandeln und sich die Argumente der Gegenseite anzuhören. In der Praxis ergehen einstweilige Verfügungen aber regelmäßig allein auf Grundlage des Vortrags des Antragstellers (vgl. § 944 ZPO). Bei erfolgreicher Berücksichtigung einer Schutzschrift wird die beantragte einstweilige Verfügung dagegen gar nicht, nur zum Teil oder zumindest erst nach mündlicher Verhandlung (in abgeschwächter Form) erlassen.

Einreichung der Schutzschrift
Die Einreichung der Schutzschrift unterliegt keinem Anwaltszwang. Je komplexer die Materie, umso mehr empfiehlt sich aber anwaltliche Unterstützung. Zu beachten ist auch, dass Schutzschriften sechs Monate nach ihrer Einstellung zu löschen sind (§ 945a Abs. 2 Satz 2 ZPO)

Höhe und Erstattungsfähigkeit von Kosten
Die Kosten einer Schutzschrift, die vorsorglich zur Verteidigung gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht worden ist, sind grundsätzlich erstattungsfähig, wenn ein entsprechender Verfügungsantrag bei diesem Gericht eingeht. Dies gilt auch dann, wenn der Verfügungsantrag abgelehnt oder zurückgenommen wird, ohne dass eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. In diesem Fall ist jedoch nicht die volle Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, sondern nach § 32 Abs. 1 BRAGO nur eine halbe Gebühr zu erstatten (BGH, Urteil vom 13.02.2003, Az. I ZB 23/02 – Kosten der Schutzschrift I). Auch Kosten einer Online-Schutzschrift sind erstattungsfähig, wenn ein entsprechender Verfügungsantrag bei diesem Gericht eingeht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.07.2015, Az. 6 W 72/15). Darauf, ob das Gericht, bei dem der Verfügungsantrag gestellt wird, die Schutzschrift vor seiner Entscheidung zur Kenntnis genommen hat oder nicht, kommt es nicht an (OLG Hamburg, Beschluss vom 04.07.2016, Az. 8 W 68/16). Voraussetzung für eine Kostenerstattung ist, dass es zwischen den Parteien zu einem Prozessrechtsverhältnis kommt. Die durch die Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entstandenen Kosten sind dagegen nicht erstattungsfähig, wenn der Antragsgegner die Antragsrücknahme nicht kannte oder kennen musste (BGH, Beschluss vom 23.11.2006, Az. I ZB 39/06). Für die gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht eingereichte Schutzschrift mit Sachvortrag erhält der mit der Vertretung im erwarteten Eilverfahren betraute Rechtsanwalt eine 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 RVG VV, wenn der Verfügungsantrag bei Gericht eingeht und später wieder zurückgenommen wird. Sachvortrag ist gegeben, wenn die Schutzschrift Tatsachen- oder Rechtsausführungen zur Sache und nicht nur Verfahrensanträge enthält (BGH, Beschluss vom 13.03.2007, Az. I ZB 20/07).

Einstweilige Verfügung wird trotz Schutzschrift erlassen
Eine Schutzschrift bewahrt den Hinterleger freilich nicht davor, dass die erwartete einstweilige Verfügung nicht trotzdem erlassen wird. Hält das Gericht den Verfügungsantrag auch unter Berücksichtigung der Schutzschrift für begründet, wird es dem Verfügungsantrag stattgeben. Selbst eine Niederlage hat in diesem Fall jedoch etwas Gutes für sich, da sie dem Hinterleger Klarheit verschafft. Ausgehend davon, dass die Schutzschrift vom Gericht in die Entscheidung über den Verfügungsantrag einbezogen wurde (was im Verfügungsbeschluss oft ausdrückliche Erwähnung findet), weiß der Hinterleger, wie das Gericht seinen Gegenvortrag wertet. Entsprechend kann er die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen die einstweilige Verfügung (z.B. per Widerspruch) besser beurteilen. Sofern der Hinterleger keine neuen Tatsachen vorlegen kann oder ohnehin einen Gang in die Berufung plant, wird er z.B. gut beraten sein, von sich aus eine Abschlusserklärung abzugeben.

Reaktionsmöglichkeiten auf eine einstweilige Verfügung

Abschlusserklärung
Bei einer prozessual und inhaltlich berechtigten einstweiligen Verfügung wird dem Schuldner daran gelegen sein, die Auseinandersetzung schnell und dauerhaft zu beenden, ohne dass weitere Kosten entstehen. Wegen des vorläufigen Charakters von einstweiligen Verfügungen reicht es nicht aus, passiv zu bleiben und die Verfügung „still“ zu akzeptieren, da einstweilige Verfügungen im Gegensatz zu Hauptsacheklagen nicht von sich aus durch Zeitablauf rechtskräftig werden, sondern nach einer gewissen Zeit aufgehoben werden können, wenn sie nicht als endgültige Regelung anerkannt oder durch ein Hauptsacheurteil bestätigt wurden. Will der Antragsgegner den Streit beenden, muss er von sich aus tätig werden und eine Abschlusserklärung abgeben. Wartet er nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung mit der Abgabe der Abschlusserklärung zu lange ab, riskiert er ein Abschlussschreiben der Gegenseite, dass unter Umständen erstattungspflichtige Kosten auslöst. Sollten Sie eine Abschlusserklärung abgeben wollen, lesen Sie bitte bei den vorstehenden Links weiter.

Widerspruch gegen einstweilige Verfügung
Ist der Schuldner aus prozessualen oder inhaltlichen Gründen mit der einstweiligen Verfügung nicht einverstanden, bietet sich die Einlegung eines Widerspruchs an. Der Schuldner hat auf diese Weise die Möglichkeit, dem Gericht seine Argumente und Sichtweise zu schildern. Bei Erfolg kann er eine vollständige oder zumindest teilweise Aufhebung der einstweiligen Verfügung erreichen. Auf den Widerspruch des Schuldners wird das Gericht mündliche Verhandlung anberaumen und über die einstweilige Verfügung per Urteil entscheiden, sofern sich die Parteien nicht einigen. Gegen ein solches Urteil kann ggf. Berufung eingelegt werden.

Für die Einlegung des Widerspruchs gilt keine Frist. Wird der Widerspruch erst nach vielen Monaten eingelegt, riskiert der Antragsgegner aber unter Umständen eine Zurückweisung wegen Verwirkung.

Kostenwiderspruch bzw. strafbewehrte Unterlassungserklärung
Neben den Möglichkeiten, eine einstweilige Verfügung zu akzeptieren oder gegen ihren Bestand vorgehen, bestehen weitere abgestufte Reaktionsmöglichkeiten. Wenn sich der Schuldner z.B. nur gegen die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens wehren will, gleichzeitig aber bereit ist, den Anspruch inhaltlich anzuerkennen, empfiehlt sich eine gemischte Verteidigungsstrategie in Gestalt einer der folgenden Varianten: Der Schuldner erhebt lediglich einen Kostenwiderspruch. Dadurch erkennt er den materiell-rechtlichen Verfügungsanspruch des Gläubigers an und verzichtet gleichzeitig auf die Einlegung eines Vollwiderspruchs. Das Gericht entscheidet in diesem Fall nur über die Kosten des Verfügungsverfahrens per Endurteil. Für den anwaltlichen Kostenwiderspruch entsteht eine 1,3 Verfahrensgebühr nach dem Wert der Kosten, dagegen keine weitere 0,8-Verfahrensgebühr aus dem Gegenstandswert des Verfügungsverfahrens (BGH, Beschluss vom 15.08.2013, Az. I ZB 68/12). Der Schuldner gibt vor oder mit dem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. In diesem Fall ist die Hauptsache für erledigt zu erklären mit der Folge, dass das Gericht über die Kosten des Verfahrens per Beschluss entscheiden wird. Hat der Schuldner durch sein Verhalten keinen Anlass für die einstweilige Verfügung gegeben, wird das Gericht dem Gläubiger die Kosten des Verfahrens auferlegen.

Erzwingung der Hauptsacheklage
Nach § 926 ZPO besteht außerdem die Möglichkeit, ein Hauptsacheverfahren zu erzwingen, also eine reguläre Hauptsacheklage des Gläubigers. Das Gericht wird dem Gläubiger in diesem Fall auf Antrag des Schuldner eine Frist zur Klageerhebung setzen. Versäumt der Gläubiger diese Frist, kann die einstweilige Verfügung auf weiteren Antrag des Schuldners per Urteil aufgehoben werden. Ansonsten wird der Streit im Hauptsacheverfahren fortgeführt.