Ersatz seines entgangenen Gewinns kann ein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter nur dann verlangen, wenn er ohne den Verstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. 4. 2007 – X ZR 19/06 (OLG Dresden), NZBau 2007, 523; BGH, NZBau 2004, NZBau 2004, 517; NZBau 2006, 797; Motzke/ Pietzcker/ Prieß, VOB, Syst V Rdnrn. 211f.) und wenn der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10, MDR 2013, 136, juris; Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, juris; Urteil vom 26.01.2010 – X ZR 86/08, NZBau 2010, 387, juris). Dass der Bieter allerdings gerade unter diesen Prämissen den Zuschlag hätte erhalten müssen, muss sein eigener Vortrag ergeben, ergibt sich aber vielfach nicht und kann sich auch nicht ergeben. Selbst wenn dem so wäre, kann vielfach der entsprechende Beweis nicht geführt werden. Das gilt entsprechend für den angeblich ersatzpflichtigen Schaden, der dargelegt und bewiesen werden muss. Nach § 252 BGB umfasst der (gegebenenfalls) zu ersetzende Schaden zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden könnte. Die Tatsachen, aus denen sich die Prognose eines zukünftigen Gewinns ergibt, muss aber der Geschädigte darlegen und in den durch § 287 ZPO gezogenen Grenzen beweisen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18. Juni 2010 – 19 U 98/09, I-19 U 98/09 -, juris). Dabei mag er sich zwar auf die Behauptung und den Nachweis derjenigen Tatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die Vermutung in § 252 S. 2 eingreift (Anknüpfungstatsachen). Der Bieter kann sich zur Begründung der Höhe seines entgangenen Gewinns nicht lediglich pauschal auf eine Analogie zu § 649 S. 3 BGB (Bl. 9 d.A.) beziehen und erklären, ihm stehe entgangener Gewinn in Höhe von 5% seiner Angebotssumme zu. Es ist als unsubstantiiert zu rügen und zu bestreiten, dass der Bieter mit einem Gewinn von 5 % kalkuliert hat. Es ist nicht zu erkenn, dass § 649 S. 3 BGB einen in der Weise verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken in sich trüge, dass diese Norm analog auf den Fall anzuwenden wäre, dass ein Unternehmer einen Auftrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens – zu Recht oder zu Unrecht – nicht erhalten hat. Eine solche Analogie liefe darauf hinaus, dass eine allgemeine tatsächliche Vermutung im Werkvertragsrecht dafür entstünde, dass jeder Werkunternehmer mit einem Mindestgewinn von 5% kalkuliert und grundsätzlich auch in der Lage wäre, diesen nach Abzug ersparter Aufwendungen zu erzielen. Es fehlt bereits an einer erkennbaren planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. Der Vortrag des Bieters muss hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO liefern. Ansonsten müsste eine Schadensschätzung mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen (vgl. Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 252 BGB Rn. 38). Insbesondere fehlte es an einer sinnvollen Auseinandersetzung mit der Frage, welche Kosten für Personal, Material, Betriebsstoffe etc. erspart wurden und welche kalkulatorischen Kosten wegen nicht entstandener auftragsbezogener Wagnisse anfallen.

OLG Köln, Urteil vom 23.07.2014 – 11 U 104/13
Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 12.07.2013 – 1 O 170/13 – wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 12.07.2013 – 1 O 170/13 – abgeändert und die zugrunde liegende Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nahm an der öffentlichen Ausschreibung Nr. 2039/11 der Beklagten zur Beschaffung von Zimmerarbeiten für das Bauvorhaben „Neubau einer internationalen Kindertagesstätte I 30 in C“ teil, die die Beklagte u.a. im Deutschen Ausschreibungsblatt am 27.10.2011 veröffentlicht hatte. Die Klägerin erhielt die Vergabeunterlagen auf Anfrage übersandt und beteiligte sich mit einem Gebot vom 30.11.2011 über 1.083.878,22 €, das unter den abgegebenen Geboten bei Eröffnung der Angebote am 01.12.2011 das Günstigste war.

Allerdings teilte die Beklagte mit Schreiben vom 20.01.2012 mit, das Vergabeverfahren werde gemäß § 17 VOB/A wegen schwerwiegender Gründe, namentlich der „Änderung von Positionen zur Sichtqualität“, aufgehoben und das neue Vergabeverfahren 210/12 als freihändige Vergabe eingeleitet. Diese Ausschreibung betraf denselben Beschaffungsvorgang, das Leistungsverzeichnis wurde allerdings in vier Positionen (1.2.20 – 1.2.50) zur Sichtqualität der Brettsperrholzelemente geändert. In dem Verfahren Nr. 210/12 sind die Positionen ausdrücklich mit der Oberflächenanforderung „Wohnsichtqualität“ ausgeschrieben.

Die Klägerin rügte gegenüber der Vergabestelle der Beklagten und gegenüber der Nachprüfungsstelle bei C2 vor Ablauf der Angebotsfrist erfolglos vergaberechtliche Verfahrensverstöße. Insbesondere die Nachprüfungsstelle des C2 stellte mit Schreiben vom 28.02.2012 fest, dass keine Vergaberechtsverstöße vorlägen.

Die Klägerin gab sodann ein angepasstes Angebot auch im Vergabeverfahren Nr. 210/12 über nunmehr 1.126.472,00 € ab, unstreitig das in diesem zweiten Vergabeverfahren nicht günstigste. Der Zuschlag wurde ihr nicht erteilt.

Die Klägerin hat der Ansicht vertreten, die Aufhebung des Vergabeverfahrens Nr. 2039/11 sei rechtswidrig erfolgt. Bereits die ursprüngliche Ausschreibung sei inhaltlich eindeutig dahingehend zu verstehen gewesen, dass in den Positionen 1.20.20 – 50 Industriesichtqualität gefordert gewesen sei. Die Fortführung des ursprünglichen Vergabeverfahrens Nr. 2039/11 im Verfahren Nr. 210/12 sei vergaberechtswidrig; auch sei eine Vergabe im freihändigen Verfahren unzulässig gewesen.

Die Klägerin begehrt den ihr entgangenen Gewinn, den sie mit 54.193,91 € beziffert. Sie ist der Ansicht, ihr hätte bei einem regelgerechten Verfahren der Zuschlag erteilt werden müssen. Sie begehrt darüber hinaus den Ersatz der Aufwendungen für die Teilnahme an den Ausschreibungen 2039/11 i.H.v. 5.241,50 € und 210/12 in Höhe von 825,00 €, wobei sie teilweise die Kosten ihrer Mitarbeiter, teilweise Arbeitsstunden ihre Geschäftsführers und teilweise Auslagen ansetzt.

Die Beklagte hat behauptet, die Ausschreibung sei hinsichtlich der Leistungsbeschreibung zur Oberflächenqualität der Brettsperrholzelemente nicht eindeutig gewesen. Denn obwohl die vier Positionen 1.2.20 -1.2.50 irrtümlich nur in „Industriesichtqualität“ beschrieben wurden, habe die Nutzung des Gebäudes als Kindertagesstätte und der Hinweis in der Baubeschreibung, dass die Massivholzwände lediglich mit einem transparenten Schutzanstrich versehen werden sollten, den Schluss zugelassen, dass „Wohnsichtqualität“ erwartet werde. Die Widersprüchlichkeit der Ausschreibung habe zu unterschiedlichen Kalkulationsgrundlagen und -ergebnissen der Bieter geführt, was durch Nachfrage bei zwei Bietern bestätigt worden sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass es auf die Frage, ob das Vergabeverfahren 2039/11 gemäß § 17 VOB/A habe aufgehoben werden dürfen, nicht ankomme, da die Klägerin jedenfalls nicht dargelegt habe, dass sie bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte. Denn es habe der Beklagte nach Eröffnung der Angebote jedenfalls freigestanden, die Ausschreibung in den streitgegenständlichen Leistungsverzeichnis-Positionen zu verändern und die Bieter erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern. Denn „Industriesichtqualität“ der betreffenden Brettsperrholzelemente habe nicht dem Beschaffungswillen der Beklagten entsprochen.

Dem Anspruch der Klägerin stehe zudem entgegen, dass sie keinen zivilgerichtlichen Primärrechtsschutz in Anspruch genommen habe.

Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, dass es sich bei den Kosten der Klägerin für die Erstellung des ersten Angebots im Verfahren 2039/11 nicht um frustrierte Aufwendungen handele, da hierauf im Vergabeverfahren 210/12 aufgebaut werden konnte. Unabhängig davon könne die Klägerin auch nur dann den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, wenn sie darlegen kann, dass die betreffenden Mitarbeiter alternativ für einen anderen Zweck hätten eingesetzt werden können und in diesem Fall Gewinne erzielt worden wären. Ohnehin könne die Klägerin nicht positives und negatives Interesse nebeneinander geltend machen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 12.07.2013 – 1 O 170/13 -, auf das wegen der Feststellungen Bezug genommen wird (Bl. 127 – 138 d.A.), die Klägerin nach Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 5.241,50 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses scheide bereits deshalb aus, weil die Klägerin jedenfalls nicht dargelegt habe, dass sie bei ordungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens 2039/11 den Zuschlag hätte erhalten müssen. Die Beklagte sei nach Öffnung der Angebote berechtigt gewesen, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Submission zurückzuversetzen und die Bieter erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern. Allerdings habe die Beklagte den zur Aufhebung der Ausschreibung führenden Grund zu vertreten und sei der Klägerin zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Parteien jeweils mit ihren Berufungen.

Die Klägerin verfolgt ihren Antrag auf Zahlung von 54.193,91 € mit der Maßgabe weiter, dass sie hilfsweise begehrt, das Urteil in dem zu ihren Gunsten erkannten Umfang aufrechtzuerhalten.

Sie rügt, das Landgericht habe einen unrichtigen Sachverhalt hinsichtlich der Aufhebung des ursprünglichen Vergabeverfahrens zugrunde gelegt (Bl. 187 f. d.A.). Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und betont nochmals, dass die Beklagte willkürlich und vergaberechtswidrig den Zuschlag nicht der Klägerin erteilt habe. Auch habe das Landgericht zu Unrecht Vorbringen zur Widersprüchlichkeit des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses aus dem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 05.06.2013 nicht berücksichtigt.

Die Beklagte begehrt mit ihrem Rechtsmittel die vollständige Abweisung der Klage und macht weiterhin geltend, der behauptete Schaden sei nicht hinreichend dargelegt.

II.

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, der auf das positive Interesse in Gestalt des entgangenen Gewinns gerichtet wäre.

1.

Wohl bestand durch die Teilnahme der Klägerin an der Ausschreibung der Beklagten ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis im Sinne von §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, was jedenfalls dann, wenn – wie hier – auf der Grundlage der VOB/A ausgeschrieben wird, den Auftraggeber auch dazu verpflichtet, deren Vorgaben einzuhalten. Umgekehrt durfte die Klägerin als Bieterin auf die Einhaltung dieser Regeln vertrauen. Eine Verletzung dieses Vertrauens war grundsätzlich geeignet, auf ihrer Seite Ersatzansprüche auszulösen.

2.

Inwieweit die Beklagte indes ihre Pflichten aus diesem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis durch Missachtung der Vorschriften der VOB/A verletzt hat, kann für die von der Klägerin geltend gemachte Haftung der Beklagten auf das positive Interesse dahinstehen. Denn Ersatz seines entgangenen Gewinns kann ein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter nur dann verlangen, wenn er ohne den Verstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. 4. 2007 – X ZR 19/06 (OLG Dresden), NZBau 2007, 523; BGH, NZBau 2004, NZBau 2004, 517; NZBau 2006, 797; Motzke/ Pietzcker/ Prieß, VOB, Syst V Rdnrn. 211f.) und wenn der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10, MDR 2013, 136, juris; Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, juris; Urteil vom 26.01.2010 – X ZR 86/08, NZBau 2010, 387, juris). Dass die Klägerin allerdings gerade unter diesen Prämissen den Zuschlag hätte erhalten müssen, ergibt bereits ihr eigener Vortrag – entgegen ihrer Einschätzung – nicht:

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie den Zuschlag hätte erhalten müssen, weil zum einen die Aufhebung des ursprünglichen Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen sei und daraus zu folgern sei, dass nicht nur die Aufhebung mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht hätte erfolgen dürfen, sondern die Beklagte auch – trotz Erkennens des Umstandes, dass das Gebot der Klägerin die tatsächlich erwünschte Wohnsichtqualität des Materials nicht berücksichtigt – den Auftrag an die Klägerin hätte erteilen müssen. Insbesondere die zuletzt genannte Schlussfolgerung der Klägerin ist allerdings aus Rechtsgründen unzutreffend: Denn die Klägerin verkennt, dass ein öffentlicher Auftraggeber durch das Vergaberecht gerade nicht dazu verpflichtet wird, Aufträge für Leistungen zu vergeben, die er nicht oder so nicht haben möchte. Das Vergaberecht soll gewährleisten, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen erteilt werden, wobei der Wettbewerb die Regel zu sein hat und ungesunde Begleiterscheinungen wie wettbewerbsbeschränkende Praktiken zu bekämpfen und allen Wettbewerbern gleiche und faire Chancen auf den Erhalt des Zuschlages einzuräumen sind, § 2 Abs. 1, Abs. 2 VOB/A.

Der Klägerin ist zuzugeben, dass ein transparenter Wettbewerb wegen der damit verbundenen Manipulationsgefahr nicht mit einer im Belieben des Auftraggebers stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe zu vereinbaren ist. Es steht aber gerade nicht im Belieben des Auftraggebers, vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung ihrer Angebote einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05. Januar 2011 – VII-Verg 46/10, Verg 46/10 -, juris). Insoweit hat auch die Beklagte nicht willkürlich ein Vergabeverfahren wiederholt, sondern nach Erkennen des Umstandes, dass ihre Leistungsbeschreibung zumindest mehrdeutig gewesen sein konnte, weil jedenfalls der günstigste Anbieter – namentlich die Klägerin selbst – die Ausschreibung nicht wie sie seitens der Beklagten gemeint war, verstanden hat, den Bietern einschließlich der Klägerin die gleichen Chancen eingeräumt, ihre Gebote gegebenenfalls an das tatsächlich gewünschte Leistungssoll anzupassen. Ausgehend hiervon kommt eine Haftung der Beklagten auf das positive Interesse vorliegend nicht in Betracht, unabhängig davon ob der behauptete Verfahrensverstoß vorlag oder nicht:

Wenn nämlich die ursprüngliche Ausschreibung objektiv dahingehend zu verstehen gewesen ist, dass die Positionen 1.2.20 – 50 als Erfordernis von Wohnsichtqualität aufgefasst werden mussten, so entsprach das Gebot der Klägerin bereits nicht der ursprünglichen Ausschreibung und konnte bereits damals keinen Erfolg haben. In der späteren Ausschreibung Nr. 210/12 war das Angebot der Klägerin unstreitig nicht das günstigste.

War die ursprüngliche Ausschreibung Nr. 2039/11 hingegen objektiv mehrdeutig oder aber bei zutreffender Würdigung durch Adressaten des in Betracht kommenden Bieterkreises eindeutig auf Industriesichtqualität gerichtet, musste die Beklagte nicht dennoch sehenden Auges eine Bestellung tätigen, die sie (zumindest teilweise) in anderer Ausführung haben wollte, als vom wirtschaftlich günstigsten Bieter angeboten. Zwar mag es in solchen Fällen am Maßstab von § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A unzulässig sein, eine Ausschreibung aufzuheben, wenn Fehler der Leistungsbeschreibung, Ungenauigkeiten oder aber Abweichungen von dem tatsächlich Gewünschten in einer der öffentlichen Auftraggeberin zurechenbaren Weise in die Leistungsbeschreibung gelangt sind. Dies darf aber nicht zu dem Missverständnis führen, dass dem Auftraggeber bei einem rechtswidrigen Vergabeverfahren die Aufhebung verwehrt ist. Vielmehr kommt in diesem Fall sogar erst recht eine – wenn auch gegebenenfalls zum Schadensersatz verpflichtende – Aufhebung der Ausschreibung in Betracht (vgl. OLG Nürnberg NJW 1986, 437 f.; Portz in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, 18. Auflage 2013, § 17 Rn. 72). Den Auftraggeber trifft kein Kontrahierungszwang, sondern allenfalls eine Schadensersatzpflicht (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18. Juni 2010 – 19 U 98/09, I-19 U 98/09 -, juris). Anderes mag in einem solchen Falle gelten, wenn alle Bieter die Klausel in dem gleichen Sinne verstanden haben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.07.2007 – 11 U 54/06, ZfBR 2007, 709 ff.). Insoweit kann allerdings dahinstehen, dass die Klägerin bestritten hat, dass andere Bieter die Klausel anders aufgefasst haben als sie, da jedenfalls sie selbst die Klausel nicht so aufgefasst hat, wie sie vom Ausschreibenden gemeint war.

Insoweit vermochte die Klägerin auch nicht darzulegen, dass der Auftrag letztlich, im Rahmen des späteren Vergabeverfahrens Nr. 210/ 12, zu den gleichen bzw. wirtschaftlich entsprechenden Konditionen vergeben worden wäre, wie nach ihrem Vortrag im Rahmen des Vergabeverfahrens Nr. 2039/11 ausgeschrieben. Vielmehr unterscheiden sich die tatsächliche Auftragsvergabe und das Gebot der Klägerin im ursprünglichen Vergabeverfahren, so dass nicht davon gesprochen werden kann, dass der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag tatsächlich vergeben worden ist. Dabei spielt es auch keine Rolle, dass die Positionen, in denen eine Änderung erfolgte, wirtschaftlich betrachtet lediglich 3-5 % der Auftragssumme ausgemacht haben mögen. Ausschlaggebend ist, dass Änderungen erfolgt sind, die aus Sicht der ausschreibenden Auftraggeberin so maßgeblich waren, dass sie deshalb eine erneute Ausschreibung getätigt hat. Im Rahmen dieser Ausschreibung hatten abermals alle Bieter gleiche Chancen, das günstigste Angebot abzugeben. Unstreitig ist im späteren Vergabeverfahren das Gebot der Klägerin nicht das günstigste gewesen.

Mit der Rüge, das Landgericht habe in seinem Urteil einen unzutreffenden Sachvortrag unterstellt, indem es von einem vergaberechtskonformen Verhalten der Beklagten ausgegangen sei (Seite 2 der Berufungsbegründung), kann die Klägerin nach dem Vorstehenden schon deshalb nicht obsiegen, weil es insbesondere zur Begründung einer Haftung auf das positive Interesse in vorliegender Sache gar nicht streitentscheidend auf die Frage ankommt, ob der Vergaberechtsverstoß tatsächlich vorlag oder nicht, so dass selbst bei Feststellung anderer Tatsachen keine andere Entscheidung gerechtfertigt gewesen wäre, § 513 Abs. 1 a.E. ZPO. Die Frage ist letztlich vielmehr unerheblich. Ohne Einfluss auf das Ergebnis des Rechtsstreits ist daher auch der Vortrag der Klägerin aus ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.06.2013 einschließlich der Ausführungen des Privatgutachters der Klägerin, des Dr.-Ing. T.

3.

Hinzu kommt, dass, soweit die Klägerin Ersatz entgangenen Gewinns begehrt, die Klage auch aus einem weiteren Grund keinen Erfolg haben konnte: der Schaden der Klägerin ist nämlich insbesondere auch am Maßstab von §§ 249, 252 BGB der Höhe nach nicht schlüssig dargetan:

Nach § 252 BGB umfasst der (gegebenenfalls) zu ersetzende Schaden zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden könnte. Die Tatsachen, aus denen sich die Prognose eines zukünftigen Gewinns ergibt, muss aber der Geschädigte darlegen und in den durch § 287 ZPO gezogenen Grenzen beweisen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18. Juni 2010 – 19 U 98/09, I-19 U 98/09 -, juris). Dabei mag er sich zwar auf die Behauptung und den Nachweis derjenigen Tatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die Vermutung in § 252 S. 2 eingreift (Anknüpfungstatsachen). Die Klägerin beruft sich zur Begründung der Höhe ihres entgangenen Gewinns aber lediglich pauschal auf eine Analogie zu § 649 S. 3 BGB (Bl. 9 d.A.) und erklärt, ihr stehe entgangener Gewinn in Höhe von 5% ihrer Angebotssumme (1.083.878,22 €) zu, mithin in Höhe von 54.193,91 €. Die Beklagte hat dies jedoch bereits in erster Instanz zu Recht ausdrücklich als unsubstantiiert gerügt und bestritten, dass die Klägerin mit einem Gewinn von 5 % kalkuliert habe (Bl. 53). Hierzu hat sich die Klägerin nicht mehr substantiiert eingelassen.

Vor dem Hintergrund des wechselseitigen streitigen Vorbringens vermag der Senat nicht zu erkennen, dass § 649 S. 3 BGB einen in der Weise verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken in sich trüge, dass diese Norm analog auf den Fall anzuwenden wäre, dass ein Unternehmer einen Auftrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens – zu Recht oder zu Unrecht – nicht erhalten hat (so auch die Beklagte, Bl. 53). Eine solche Analogie liefe darauf hinaus, dass eine allgemeine tatsächliche Vermutung im Werkvertragsrecht dafür entstünde, dass jeder Werkunternehmer mit einem Mindestgewinn von 5% kalkuliert und grundsätzlich auch in der Lage wäre, diesen nach Abzug ersparter Aufwendungen zu erzielen. Dass dies richtig wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es fehlt bereits an einer erkennbaren planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. Es hätte der Klägerin ohne Weiteres offen gestanden darzulegen und unter Beweis zu stellen, welche Gewinne sie konkret zu erwarten hatte.

Der verbleibende pauschale Vortrag der Klägerin setzt sich dagegen nicht mit der Einlassung der Beklagten, die den Gewinn der Höhe nach bestritten hat, auseinander. Der Vortrag der Klägerin liefert damit keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO. Eine Schadensschätzung müsste vielmehr mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen (vgl. Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 252 BGB Rn. 38). Insbesondere fehlt es an einer sinnvollen Auseinandersetzung mit der Frage, welche Kosten für Personal, Material, Betriebsstoffe etc. erspart wurden und welche kalkulatorischen Kosten wegen nicht entstandener auftragsbezogener Wagnisse anfallen.

III.

Die Berufung der Beklagten ist hingegen begründet.

Dahinstehen kann auch insoweit, ob der Klägerin im Hinblick auf von der Beklagten zu vertretende Fehler der Ausschreibung ein auf das negative Interesse gerichteter Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB dem Grunde nach zusteht.

Denn unabhängig hiervon ist die Rüge der Beklagten berechtigt, dass die Klägerin Ersatz von solchen Kosten begehrt, die der Sache nach reine „Sowiesokosten“ sind. Dies betrifft insbesondere die Kosten für die fest angestellten Mitarbeiter der Klägerin, die Zeugin K und den Zeugen T2 (Bl. 7 f.), sowie die Arbeitszeit des Geschäftsführers der Klägerin.

Soweit die Klägerin den Ersatz von frustrierten Aufwendungen begehrt, die im Vertrauen auf eine berechtigte Aussicht den Zuschlag zu erhalten, getätigt wurden, liegen die nach der Rechtsprechung insoweit erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Jedenfalls wurden sie nicht schlüssig und substantiert dargelegt. Zwar sind Bieter im Falle einer durch den Auftraggeber vorgenommenen rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung unter Umständen von ihrem Schadensumfang her so zu stellen, als hätten sie das Vertragsverhältnis nicht angebahnt. Dann hätten die Bieter und Bewerber naturgemäß auch keine Kosten für die Beteiligung an der Ausschreibung gehabt, so dass ihnen als Ersatz das negative Interesse einschließlich der Personal- und Sachaufwendungen für die Bearbeitung des Angebots (Angebotskalkulation) zustehen kann (vgl. Portz in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 17 Rn. 77).

Doch die Frage, ob und in welcher Höhe ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist, beurteilt sich nach der sog. Differenztheorie, bei der ein Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage des Anspruchsstellers mit derjenigen, die sich ohne dieses schädigende Ereignis eingestellt hätte, anzustellen ist. Bei Anwendung dieses Grundsatzes ist ein Schaden aber grundsätzlich nicht feststellbar, wenn ohne nähere Darlegungen nur die vergebliche Arbeitszeit der von dem Anspruchsteller für die Erstellung des Angebots eingesetzten Mitarbeiter geltend gemacht wird. Denn die bei dem Bieter angestellten Mitarbeiter hätten unabhängig von der Teilnahme an dem Bieterwettbewerb bezahlt werden müssen (Sowieso-Kosten). Damit hat die Klägerin durch den Einsatz der bei ihr angestellten Mitarbeiter keine Kosten aufwenden müssen, die ihr sonst erspart geblieben wären. Ein ersatzfähiger Vermögensschaden wäre der Klägerin nur dann entstanden, wenn sie die Mitarbeiter alternativ für einen anderen Zweck hätte einsetzen können und in diesem Fall Gewinne erzielt worden wären, die ihr nun entgehen (BGH NJW 1977, 1446; OLG Köln, Urteil vom 8. November 1991 – 19 U 50/91 – MDR 1992, 228; KG NZBau 2004, 167). Dazu ist aber nichts vorgetragen, jedenfalls nichts Konkretes und einem nicht lediglich auf Sachverhaltsausforschung angelegten Beweis Zugängliches: die Klägerin hat sich insoweit darauf beschränkt, pauschal vorzutragen, dass die Zeugin K – nur sie, bezüglich des Zeugen T2 und ihres Geschäftsführers fehlt derartiger Vortrag – während der Zeiten der angebotsbezogenen Arbeiten nicht anderweitig gewinnbringend für die Klägerin einsetzbar gewesen sei (Bl. 7). Das ist indes als Vortrag für tatsächlich bestehende und entgangene Möglichkeiten, die Arbeitskraft der Zeugin in der fraglichen Zeit für einen anderen Auftrag gewinnbringend einzusetzen, unzureichend, zumal die Beklagte diesen Vortrag eingehend und unter ausdrücklicher Rüge unzureichenden Sachvortrages bestritten hat (Bl. 21). Soweit die Klägerin sich hierzu nicht mehr eingelassen hat, hat sie die Voraussetzungen ersatzfähigen Schadens nicht in der ihr obliegenden Weise dargetan.

Auf eine lediglich der sogenannten Frustrationstheorie zugrunde liegende tatsächliche Vermutung, dass sich die Arbeitskraft von Mitarbeitern stets in einer gewinnbringenden Weise rentiert, kann sich die Klägerin nicht berufen, weil die Geltung der Frustrationstheorie in dieser Allgemeinheit in ständiger Rechtsprechung , die auch der Senat folgt, abgelehnt wird.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO).

Streitwert:

Berufung der Klägerin: 54.193,91 €

Berufung der Beklagten: 5.241,50 €

Gesamt: 59.435,41 €