Bei Ausschreibungen oberhalb der Schwellenwerte hat der Bieter gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen ausdrücklichen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen für das Vergabeverfahren einhält

Anders als im Unterschwellenbereich der nationalen Ausschreibung sind die Bestimmungen der VgV im Geltungsbereich des 4. Teils des GWB keine bloße innerdienstlich verbindliche Verwaltungsanordnung. Über die Ermächtigungsgrundlage des § 97 Abs. 6 GWB kommt den bieterschützenden Regelungen der VgV Normcharakter zu. Die bieterschützenden Bestimmungen in der VgV begründen gleichermaßen konkrete rechtliche Pflichten, an deren Verletzung der Schadensersatzanspruch unmittelbar anknüpfen kann. So hat ein zu Unrecht übergangener Bieter bei erfolgter Auftragsvergabe Anspruch auf Schadensersatz in Höhe seines positiven Interesses am Auftrag

(LG Leipzig, Urteil vom 30.04.2008).

Durch die Beauftragung eines kostengünstigeren Angebotes, welches nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht, verletzt der Auftraggeber seine Pflichten im Rahmen des Vergabeverfahrens

Aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung entsteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis

(BGH, Urteil v. 10.09.2009 – Az.: VII ZR 152/08; OLG Celle, Urteil v. 25.06.2008 – Az.: 14 U 14/08; OLG Zweibrücken, Urteil v. 24.01.2008 – Az.: 6 U 25/06),

das bei Verletzung der Ausschreibungsregeln und -bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss führen kann, wenn der Bieter in seinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen der Verdingungsordnungen abgewickelt

(BGH, Urteil v. 11.03.2008 – Az.: X ZR 134/05; Urteil v. 18.09.2007 – Az.: X ZR 89/04; Urteil v. 27.06.2007 – Az.: X ZR 34/04; Urteil v. 03.04.2007 – Az.: X ZR 19/06; Urteil v. 01.08.2006 – Az.: X ZR 146/03; Urteil v. 07.06.2005 – Az.: X ZR 19/02; Urteil v. 03.06.2004 – Az.: X ZR 30/03, Urteil v. 6.2.2002 – Az.: X ZR 185/99; OLG Dresden, Urteil v. 27.01.2006 – Az.: 20 U 1873/05; Urteil v. 09.03.2004 – Az.: 20 U 1544/03; 10.2.2004 – Az.: 20 U 1697/03; OLG Düsseldorf, Urteil v. 25.01.2006 – Az.: 2 U (Kart) 1/05; Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil v. 22.05.2003 – Az.: 3 U 122/01; OLG Hamm, B. v. 25.10.2005 – Az.: 24 U 39/05; OLG Koblenz, B. v. 15.01.2007 – Az.: 12 U 1016/05; OLG Naumburg, Urteil v. 02.07.2009 – Az.: 1 U 5/09; Urteil v. 26.10.2004 – Az.: 1 U 30/04; OLG Stuttgart, Urteil v. 24.11.2008 – Az.: 10 U 97/08; Urteil v. 30.04.2007 – Az.: 5 U 4/06; OLG Zweibrücken, Urteil v. 24.01.2008 – Az.: 6 U 25/06; LG Chemnitz, Urteil v. 23.5.2002 – Az.: 1 0 4857/01; LG Berlin, B. v. 19.10.2007 – Az.: 13 O 479/07; LG Essen, Urteil v. 15.11.2007 – Az.: 4 O 168/07; LG Köln, Urteil v. 23.02.2005 – Az: 28 O (Kart) 561/04; im Grundsatz ebenso Europäisches Gericht 1. Instanz, Urteil v. 17.03.2005 – Az.: T-160/03; 1. VK Brandenburg, B. v. 26.08.2005 – Az.: 1 VK 49/05 – für Eignungsfragen).

Spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen (OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2008 – Az.: I-27 U 1/07) – durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschreibenden ein vertragliches Vertrauensverhältnis begründet 

(BGH, Urteil v. 10.09.2009 – Az.: VII ZR 152/08; Urteil v. 10.09.2009 – Az.: VII ZR 82/08; Urteil v. 07.06.2005 – Az.: X ZR 19/02; OLG Düsseldorf, Urteil v. 25.01.2006 – Az.: 2 U (Kart) 1/05; OLG Stuttgart, Urteil v. 30.04.2007 – Az.: 5 U 4/06; OLG Thüringen, Urteil v. 27.2.2002 – Az.: 6 U 360/01; LG Frankfurt (Oder), Urteil v. 14.11.2007 – Az.: 13 O 360/07).

Diese vergaberechtliche “Sonderrechtsbeziehung“ konstituiert zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bewerber eine Reihe von Schutz-, Rücksichts- und Vertrauenspflichten, die dem Anbahnungsverhältnis im Sinne des § 311 BGB entsprechen und deren Verletzung nach den Grundsätzen der c.i.c. Schadensersatzansprüche auslösen können

Im Mittelpunkt dieser vorvertraglichen, auf einen Auftragsabschluss abzielenden Sonderrechtsbeziehung steht das in den Verdingungsordnungen und in den Vorschriften des GWB bzw. der Vergabeverordnung geregelte Gefüge gegenseitiger (primärer) Rechte und Pflichten von Auftraggeber und Bieter. In diesem Sinne verpflichtet z.B. § 97 Abs. 2 GWB den Auftraggeber zur Gleichbehandlung der am konkreten Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen

(OLG Thüringen, B. v. 20.06.2005 – Az.: 9 Verg 3/05).

Diese Rechtsprechung zu möglichen Schadenersatzansprüchen, die in der Vergangenheit aus dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsinstitut der culpa in contrahendo hergeleitet wurde, ist jetzt auf § 311 Abs. 2 BGB zu stützen, nachdem die Haftung aus culpa in contrahendo eine normative Grundlage erhalten hat

Der Sache nach ist an der bisherigen Rechtsprechung aber festzuhalten, weil § 311 Abs. 2 BGB an dem bisher angewandten Recht inhaltlich nichts ändern wollte

(BGH, Urteil v. 26.01.2010 – Az.: X ZR 86/08; Urteil v. 10.09.2009 – Az.: VII ZR 82/08; Urteil v. 27.06.2007 – Az.: X ZR 34/04; Urteil v. 03.04.2007 – Az.: X ZR 19/06; LG Leipzig, Urteil v. 30.04.2008 – Az.: 7 O 915/07; LG Berlin, B. v. 19.10.2007 – Az.: 13 O 479/07).

Auf ein Vertrauenselement ist nicht mehr abzustellen

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH setzt der aus Verschulden bei Vertragsanbahnung hergeleitete Schadensersatzanspruch ein zusätzliches Vertrauenselement aufseiten des Schadensersatz verlangenden Bieters voraus

(vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283).

Diese Rechtsprechung knüpfte daran an, dass die auf die gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsfigur der culpa in contrahendo gestützte Haftung im Allgemeinen die Gewährung von in Anspruch genommenem Vertrauen voraussetzte

(vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 276 BGB aF Rn. 65 f.).

An dem tatbestandlichen Erfordernis eines solchen zusätzlichen Vertrauenselements hält der BGH für Schadensersatzansprüche, die auf ein vergaberechtliches Fehlverhalten des öffentlichen Auftraggebers vor Vertragsschluss gestützt sind, nicht mehr fest.

Der aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB hergeleitete Schadensersatzanspruch knüpft nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung an die Verletzung einer aus dem Schuldverhältnis herrührenden Rücksichtnahmepflicht der Beteiligten an 

Dafür, dass dem Gläubiger nur dann Schadensersatz zustehen soll, wenn er bei Verletzung einer solchen Rücksichtnahmepflicht zusätzlich gewährtes Vertrauen in Anspruch genommen hat, ist der gesetzlichen Regelung nichts zu entnehmen. Für das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe besteht auch kein Bedürfnis dafür, das Vertrauen des Bieters etwa als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal weiter zu fordern. Denn dieses Gebiet ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Ablauf der Vertragsverhandlungen und die dem Auftraggeber dabei auferlegten Verhaltenspflichten eingehend geregelt sind. Oberhalb der gemäß VgV vorgesehenen Schwellenwerte gelten die Bestimmungen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Vergabeverordnung und für Vergabeverfahren unterhalb dieser Werte sind die Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen und Leistungen bzw der UVgO einschlägig, sofern der Auftraggeber – was allgemein üblich ist – ankündigt, die Vergabe auf der Grundlage dieser Vorschriften durchzuführen. Im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der für das Vergabeverfahren einschlägig ist, auf das sich der Streitfall bezieht, haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB). An die daraus resultierenden Verhaltenspflichten knüpfen die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB an. Der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens als eines Tatbestands, an dessen Erfüllung die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung überhaupt erst festgemacht werden könnte, bedarf es deshalb nicht. Inwieweit der für Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo nach altem Recht vorausgesetzte Vertrauenstatbestand für andere Fallgruppen, die im Rahmen dieser Rechtsfigur entwickelt worden sind, weiterhin Bedeutung hat, bedarf keiner Klärung.

Ein auf Ersatz des positiven Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch eines Bieters nach der Erteilung des ausgeschriebenen Auftrages an einen anderen Bieter setzt voraus, dass der Auftrag bei richtiger, d. h. rechtmäßiger Handhabung des Verfahrens unter Beachtung des der Vergabestelle ggfs. zukommenden Wertungsspielraumes dem Gläubiger des Ersatzanspruches hätte erteilt werden müssen 

Dies ist nur dann der Fall, wenn das Angebot des Gläubigers unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte das wirtschaftlichste Angebot war

(BGH, Urteil v. 26.01.2010 – Az.: X ZR 86/08; Urteil v.10.06.2008 – Az.: X ZR 78/07; Saarländisches OLG, Urteil v. 24.06.2008 – Az.: 4 U 478/07; OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 – Az.: 1 Verg 4/08; OLG Zweibrücken, Urteil v. 24.01.2008 – Az.: 6 U 25/06).

Das Schadensersatzverlangen ist nicht daran gebunden, dass der Bieter zuvor über ein – erfolgloses – Nachprüfungsverfahren versucht haben müsste, den Eintritt seines Schadens zu verhindern 

Eine „Pflicht zur Nachprüfung“ lässt sich dem Gesetz ausdrücklich nicht entnehmen. Das ergibt sich auch daraus, dass die Bindungswirkung ansonsten praktisch nur noch bei positiven Fortsetzungsfeststellungsentscheidungen der Nachprüfungsorgane entstehen würde, weil ein Bieter, der mit Erfolg die Fortsetzung eines Vergabeverfahrens in seinem Rechtssinne gegen die Vergabestelle durchgesetzt hat, keinen Schaden haben könnte und gegenüber einem unterlegenen Bieter kein Fehlverhalten der Vergabestelle würde festgestellt werden können. Es spricht mithin alles dafür, dass sich aus dem Einwand fehlender „Schadensabwendung“ auch aus Rechtsgründen kein Mitverschuldenseinwand ergibt, der zu Lasten eines Klägers zu berücksichtigen wäre

(OLG Dresden, Urteil v. 10.2.2004 – Az.: 20 U 1697/03).

Auch der Bieter, der im Rahmen einer geschehenen Ausschreibung das annehmbarste Angebot abgegeben hat, hat deshalb nicht von vornherein Anlass, darauf zu vertrauen, dass ihm der ausgeschriebene Auftrag erteilt wird und er sein positives Interesse hieran realisieren kann 

Regelmäßig kann vielmehr ein sachlich gerechtfertigter Vertrauenstatbestand, der zu einem Ersatz entgangenen Gewinns einschließenden Anspruch führen kann, erst dann gegeben sein, wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich – wenn auch unter Verstoß gegen die Vergaberegeln – erteilt wurde. Erst durch die Erteilung des Auftrags erweist es sich als berechtigt, auf die eine Realisierung von Gewinn einschließende Durchführung der ausgeschriebenen Maßnahme vertraut zu haben

(BGH, Urteil v. 5.11.2002 – Az.: X ZR 232/00; OLG Naumburg, Urteil v. 26.10.2004 – Az.: 1 U 30/04; OLG Dresden, B. v. 10.7.2003 – Az.: WVerg 0015/02; im Grundsatz ebenso Europäisches Gericht 1. Instanz, Urteil vom 17.03.2005 – Az.: T-160/03).

Liegt der Fall so, dass bei einem Vergabeverfahren, das mit dem Zuschlag abgeschlossen wurde, nur einem bestimmten Bieter der Zuschlag hätte erteilt werden dürfen, kann dieser Bieter, wenn ihm der Auftrag nicht erteilt wird, Ersatz seines positiven Interesses beanspruchen 

Der Bieter kann Ersatz des Gewinnausfalls und der Rechtsanwaltskosten verlangen

(BGH, Urteil v. 18.09.2007 – Az.: X ZR 89/04; Urteil v. 27.06.2007 – Az.: X ZR 34/04; Urteil v. 30.03.2006 – Az.: VII ZR 44/05; Urteil v. 03.06.2004 – Az.: X ZR 30/03; Urteil v. 6.2.2002 – Az.: X ZR 185/99; Urteil v. 16.10.2001 – Az.: X ZR 100/99; OLG Frankfurt, Urteil v. 03.07.2007 – Az.: 11 U 54/06; OLG Hamm, B. v. 25.10.2005 – Az.: 24 U 39/05; OLG Naumburg, Urteil v. 26.10.2004 – Az.: 1 U 30/04; OLG Dresden, Urteil v. 09.03.2004 – Az.: 20 U 1544/03; Pfälzisches OLG Zweibrücken, Urteil v. 20.11.2003 – Az.: 4 U 184/02; OLG Düsseldorf, Urteil v. 31.1.2001 – Az.: U (Kart) 9/00). Der Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo umfasst mit dem positiven Interesse gemäß § 249 Satz 1 BGB auch die Allgemeinen Geschäftskosten. Die Allgemeinen Geschäftskosten entstehen durch Faktoren, die nicht unmittelbar zum Einsatz kommen, z.B. Buchhalter, Bürogebäude, Personal etc.

Diese Kosten sind erstattungsfähig, außer wenn der Auftragnehmer nachweislich einen Ersatzauftrag angenommen hat, um gerade diese durch die Nichtbeauftragung entstandene Finanzierungslücke auszufüllen

(Saarländisches OLG, Urteil v. 24.06.2008 – Az.: 4 U 478/07).

Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden könnte 

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