(erfolglose Anträge eines Restaurantbetreibers, eines Hotels mit Sauna, Schwimmbad und Restaurant, eines Bistros, eines Fitnessstudios, eines Kosmetik- und Nagelstudios sowie eines Berufsmusikers und Konzertveranstalters)

Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim hat sechs Eilanträge gegen Betriebsschließungen im Zusammenhang mit dem zweiten Lockdown abgelehnt; das Gericht sieht die Schließungen wegen staatlicher Maßnahmen zur Umsatzkompensation als voraussichtlich verhältnismäßig an.

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 06.11.2020 heißt es:

Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) hat heute sechs Eilanträge gegen Betriebsschließungen durch die seit dem 2. November geltende Corona-Verordnung der Landesregierung abgelehnt. Geklagt hatten ein Restaurant (Az. 1 S 3388/20), ein Hotel mit Sauna, Schwimmbad und Restaurant (Az. 1 S 3386/20), ein Bistro (Az. 1 S 3390/20), ein Fitnessstudio (Az. 1 S 3382/20), ein Kosmetik- und Nagelstudio (Az. 1 S 3430/20) und ein Berufsmusiker und Konzertveranstalter (Az. 1 S 3448/20). Keiner der Anträge hatte Erfolg.

Der 1. Senat führt zur Begründung in seinen Beschlüssen von heute aus, insbesondere in einer Pandemielage mit diffusem Infektionsgeschehen könne es – zur Vermeidung eines vollständigen Lockdowns – sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen geben. Im Eilverfahren offen sei allerdings, ob solche Differenzierungen, für die es keine rein infektionsschutzrechtlichen Gründe gebe, vom Verordnungsgeber oder nur vom parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden dürfen. Diese Frage stelle sich umso dringlicher, wenn die Landesregierung Ungleichbehandlungen zu einem Zeitpunkt vornehme, zu dem die Grundrechtsträger bereits über einen längeren Zeitraum erheblichen Grundrechtseingriffen zur Bekämpfung einer Pandemie ausgesetzt gewesen seien.

Ob die Betriebsuntersagungen für die genannten Antragsteller in den sechs Verfahren den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG und des Parlamentsvorbehaltsgenüge, sei daher offen. Denn die Landesregierung müsse sich grundsätzlich an infektionsschutzrechtlichen Gründen ausrichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehme. Zu diesen infektionsschutzrechtlichen Gründen, die Ungleichbehandlungen rechtfertigen könnten, träten überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls hinzu, die Ungleichbehandlungen ebenfalls erlauben könnten. Solche überragend wichtigen Gründe des Gemeinwohls könnten beispielsweise für eine bevorzugte Öffnung des Einzelhandels für solche Güter – wie z.B. Lebensmittel – sprechen, die der unmittelbaren Grundversorgung der Bevölkerung dienten. Auch pädagogisch, nicht rein infektionsschutzrechtlich begründete Differenzierungen im Schulbereich könnten zulässig sein.

Die Landesregierung habe mit ihren neuen Maßnahmen jedoch zwischen den nicht näher definierten Kernbereichen der (nicht publikumsintensiven) Wirtschaft auf der einen Seite und sonstigen (Rand-)Bereichen der Wirtschaft auf der anderen Seite differenziert. Das führe beispielsweise dazu, dass der Einzelhandel anders als die Betriebe der Antragsteller bei möglicherweise vergleichbaren infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslagen keinem Lockdown unterworfen werde. Damit habe die Landesregierung das Gebiet von streng infektionsschutzrechtlichen Unterscheidungsgründen verlassen und sich auch nicht mehr auf eine Differenzierung nach überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls beschränkt.

Die mit den Betriebsschließungen einhergehenden Nachteile seien für die Betriebsinhaber von sehr erheblichem Gewicht. Der Eingriff in das Grundrecht der Betriebsinhaber auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sei jedoch wegen der von der Bundesregierung beschlossenen Entschädigungsleistungen voraussichtlich verhältnismäßig. Den gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands komme in der Abwägung mit den Belangen der betroffenen Betriebsinhaber ein größeres Gewicht zu.

Die Beschlüsse sind unanfechtbar.

Keine vorläufige Außervollzugsetzung der coronabedingten Schließung von Gastronomiebetrieben in Niedersachsen

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (OVG) hat mit mehreren Beschlüssen v. 06.11.2020 Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung der grundsätzlichen Schließung von Gastronomiebetrieben durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 abgelehnt (OVG Niedersachsen, Beschl. v. 06.11.2020 – 13 MN 411/20 u.a.).

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 06.11.2020 heißt es:

Nach der genannten Regelung sind mit Wirkung vom 2. November 2020 „Gastronomiebetriebe im Sinne des § 1 Abs. 3 des Niedersächsischen Gaststättengesetzes, insbesondere Restaurants, die Freiluftgastronomie, Bars einschließlich Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, Imbisse und Cafés, allein oder in Verbindung mit anderen Einrichtungen, jeweils ausgenommen der Außer-Haus-Verkauf und die Abholung von Speisen zum Verzehr außerhalb der jeweiligen Einrichtung und mit Ausnahme von Gastronomiebetrieben in Heimen nach § 2 Abs. 2 des Niedersächsischen Gesetzes über unterstützende Wohnformen (NuWG) zur Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner, von Gastronomiebetrieben in Beherbergungsstätten und Hotels zur Versorgung der zulässig beherbergten Gäste,“ für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen. Gegen diese grundsätzliche Schließung hatten sich mehrere Betreiberinnen und Betreiber niedersächsischer Gastronomiebetriebe mit Normenkontrolleilanträgen gewandt und geltend gemacht, dass die Schließung infektionsschutzrechtlich nicht notwendig sei und den allgemeinen Gleichheitssatz verletze.

Der 13. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat diese Anträge nach einer sogenannten Folgenabwägung abgelehnt. Für den Senat sei derzeit offen, ob § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in einem Hauptsacheverfahren für rechtmäßig oder für unwirksam zu erklären sei. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie die Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens ergebe die Folgenabwägung, dass der durch die Schließungsanordnung bewirkte Eingriff gegenwärtig hinzunehmen sei.

Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass diese Verordnungsregelung auf einer tragfähigen und dem Parlamentsvorbehalt genügenden Rechtsgrundlage beruhe. Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit bestünden auch nicht mit Blick auf das „Ob“ eines staatlichen Handelns und die Notwendigkeit der infektionsschutzrechtlichen Maßnahme als solcher. Der Verordnungsgeber habe die Erforderlichkeit der Betriebsschließungen ? anders als bei den zuvor angeordneten Beherbergungsverboten (siehe Pressemitteilung Nr. 49/20 v. 15.10.2020) und Sperrzeiten im Gastronomiebereich (siehe Pressemitteilung Nr. 51/20 v. 29.10.2020) ? nicht nur anhand der 7-Tage-Inzidenz, also der Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen, beurteilt. Er habe vielmehr, wie in dem von der Niedersächsischen Landesregierung erstellten „Handlungskonzept zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens in der COVID 19 Pandemie“ vorgesehen, auch alle anderen für das Infektionsgeschehen relevanten Umstände in seine Bewertung einbezogen. Im Hinblick auf die aktuelle Entwicklung (landesweit diffuses Infektionsgeschehen, mangelnde Rückverfolgbarkeit von Infektionsketten, starker Anstieg der Zahl Neuinfizierter und der Zahl insbesondere intensivmedizinisch behandlungsbedürftiger Erkrankter) durfte der Antragsgegner den vollzogenen Strategiewechsel weg von bisherigen bloßen Betriebsbeschränkungen hin zu weitreichenden Betriebsschließungen und ergänzenden Betriebsbeschränkungen für erforderlich erachten.

Die Gastronomiebetriebe hätten sich demgegenüber nicht erfolgreich darauf berufen können, dass es in ihrem Umfeld bisher nicht nachweislich zu Infektionen gekommen sei. Denn der dieser Annahme zugrundeliegende Bericht des RKI zum „Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland“ vom 17. September 2020 und die täglichen Lageberichte wiesen nur einen geringen Erkenntniswert auf, da der weit überwiegende Teil der Infektionsorte nicht festgestellt werden könne. Dahinstehen könne, ob der Verordnungsgeber alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um bessere Erkenntnisse über die Verbreitungswege und Infektionsumfelder zu erlangen. Denn selbst verneinendenfalls führe dies nicht dazu, dass infektionsschutzrechtliche Schutzmaßnahmen auf der seit Pandemiebeginn nahezu unverändert dürftigen Erkenntnislage gar nicht mehr getroffen werden dürften und die Infektionsschutzbehörden gehalten wären, dem Geschehen seinen Lauf zu lassen.

Gegenüber der Betriebsschließung mildere Mittel seien nicht auszumachen. Der Senat erkenne durchaus, dass die Betreiberinnen und Betreiber der Gastronomiebetriebe in den vergangenen Monaten erhebliche Arbeitskraft und finanzielle Mittel in die Umsetzung von Hygienekonzepten investiert hätten. Eine gewisse Wirksamkeit der Konzepte sei zwar nicht zu leugnen. Es sei angesichts der derzeitigen Infektionsdynamik aber nicht festzustellen, dass diese Konzepte infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufwiesen, wie die Betriebsschließungen. Zudem könne die Wirksamkeit der Konzepte mangels belastbarer tatsächlicher Erkenntnisse zum konkreten Infektionsumfeld nicht konkretisiert werden.

Der Senat vermochte im Eilverfahren nicht abschließend zu beurteilen, ob die Verordnungsregelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu vereinbaren sei. Die Betriebsschließungen beruhten jedenfalls auf der nicht sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden müsse. Diese Verhinderung könne neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport, Unterhaltung und körpernaher Dienstleistungen erreicht werden.

Diese schlichte Beachtung des Willkürverbots sei angesichts des Umfangs der angeordneten Schließungen und der damit verbundenen erheblichen Eingriffe in Grundrechte der Betriebsinhaber aber nicht ausreichend, um eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes verneinen zu können. Es bedürfe vielmehr einer weitergehenden Prüfung, ob der Verordnungsgeber mit der getroffenen Auswahl von zu schließenden oder zu beschränkenden Betrieben unter Berücksichtigung des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeiten und aller sonstigen relevanten Belange eine auf hinreichenden Sachgründen beruhende und angemessene Differenzierung tatsächlich erreicht habe. Die Beantwortung dieser Frage sei schon angesichts der Vielzahl und Vielgestaltigkeit der Fallkonstellationen nicht einfach und müsse daher einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die wegen der danach offenen Erfolgsaussichten gebotene Folgenabwägung führe dazu, dass die von den Antragstellern geltend gemachten Gründe für die vorläufige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe nicht überwögen. Die Betriebsschließungen griffen zwar tief und wiederholt in die Berufsausübungsfreiheit ein. Das Gewicht dieses Eingriffs werde aber dadurch gemildert, dass ihnen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in durchaus erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden seien. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens sei dieser Eingriff daher gegenwärtig hinzunehmen.

Die Beschlüsse sind unanfechtbar.

Keine Kürzung der Gewerberaummiete wegen coronabedingter Ladenschließung

Das Landgericht (LG) Frankfurt am Main hat entschieden, dass der Mieter einer Gewerberaumfläche im Hinblick auf coronabedingte Umsatzausfälle grundsätzlich nicht berechtigt sei, einseitig die Miete zu kürzen (LG Frankfurt a. M., Urt. v. 05.10.2020 – 2-15 O 23/20.

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 16.11.2020 heißt es:

Das Landgericht Frankfurt am Main hat entschieden, dass die staatlich verordnete Schließung eines Einzelhandelsgeschäfts im Zuge der Corona-Pandemie keinen Mangel darstellt und keine Mietminderung rechtfertigt. Eine Mieterin kann in dieser Situation auch nicht wegen einer sog. Störung der Geschäftsgrundlage eine Vertragsanpassung und eine Reduzierung der Miete von der Vermieterin verlangen, solange sie nicht ausnahmsweise in ihrer Existenz bedroht ist.

Die beklagte Mieterin verkauft Kleidung und Textilien und betreibt in Deutschland viele Filialen. Eines ihrer Einzelhandelsgeschäfte in Frankfurt musste sie vom 18. März 2020 bis zum 20. April 2020 wegen einer Anordnung des Landes Hessen im Zuge der Corona-Pandemie schließen. Dadurch entstand ihr im März ein Umsatzrückgang von 54 % und im April von 41 % im Vergleich zu den beiden Vorjahren. Die Beklagte verzeichnete eine so erhebliche Liquiditätslücke, dass sie die Miete für das Geschäft in Frankfurt im April 2020 zunächst nicht begleichen konnte.

Vor dem Landgericht Frankfurt am Main klagte die Vermieterin auf Zahlung der Miete für diesen Monat in Höhe von rund 6.000 €. In einem Urteil vom 5. Oktober 2020 gab die 15. Zivilkammer des Landgerichts ihrer Klage statt.

Zwar könnten auch öffentlich-rechtliche Einschränkungen oder Verbote gerade bei der Vermietung von Gewerberäumen grundsätzlich einen Mietmangel darstellen. Dafür müsse die Ursache der staatlichen Nutzungsuntersagung aber in dem Mietobjekt selbst oder seiner Beziehung zur Umwelt begründet sein. Das sei bei Betriebsschließungen aufgrund der Corona-Pandemie jedoch nicht der Fall. Die hoheitlichen Maßnahmen dienen dem Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen gesundheitlichen Gefahren. Sie knüpfen nicht unmittelbar an die Beschaffenheit der Mietsache an, sondern allgemein an deren Nutzungsart sowie dem Umstand, dass in den Flächen Publikumsverkehr stattfindet und dadurch Infektionen begünstigt werden, entschied die Kammer des Landgerichts.

Die Mieterin könne von der Vermieterin auch keine Vertragsanpassung und keine Reduzierung der Miete wegen einer sog. Störung der Geschäftsgrundlage verlangen. Bei unvorhersehbaren Ereignissen könne eine Mietpartei zwar grundsätzlich eine Änderung der vereinbarten Mietzahlungen einfordern, wenn dies zur Vermeidung eines untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden (…) Ergebnisses unabweislich erscheint, so das Landgericht. Einen solchen extremen Ausnahmefall, der nur bei existenziell bedeutsamen Folgen gegeben sei, habe die beklagte Mieterin aber nicht dargelegt. Ihre Liquiditätsengpässe reichten dafür nicht, zumal sie durch eine kurzfristige Gesetzesänderung vor einer Kündigung wegen Corona-bedingter Zahlungsschwierigkeiten geschützt worden sei. Außerdem habe die Beklagte in allen Filialen Kurzarbeit eingeführt und dadurch beträchtliche Einsparungen verbuchen können.

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 5. Oktober 2020, Aktenzeichen 2-15 O 23/20, ist nicht rechtskräftig. Es ist unter www.lareda.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

Minderung der Miete von Gewerberaum die Miete wegen einer coronabedingten Ladenschließung

LG München I, Endurteil v. 22.09.2020 – 3 O 4495/20 [Entscheidungsgründe]:

Die Beklagte konnte die Miete teilweise und in Abstufungen der jeweils geltend gemachten Mietmonate mindern.

1. Geminderter Mietzahlungsanspruch

2. Gem. § 535 Abs. 2 BGB ist der Mieter verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten, während der Vermieter gem. § 535 Abs. 1 BGB durch den Mietvertrag verpflichtet ist, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Dies bedeutet, dass der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten hat. Die aktuelle Fassung entspricht damit weitgehend der Ursprungsfassung des BGB in den ehemaligen §§ 535, 536 BGB, wonach der Vermieter die vermietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauche geeigneten Zustand zu überlassen hat und dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren hat.

3. Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten, wobei eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit außer Betracht bleibt (vgl. § 536 Abs. 1 BGB). Ähnlich formuliert ist § 537 BGB in der Ursprungsfassung: Ist die vermietete Sache zur Zeit der Überlassung an den Mieter mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert oder entsteht im Laufe der Miete ein solcher Fehler, so ist der Mieter für die Zeit, während deren die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung des Mietzinses befreit, für die Zeit, während die Tauglichkeit gemindert ist nur zur Entrichtung eines nach …zu bemessenden Teiles des Mietzinses verpflichtet. Das gleiche gilt, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt…

a) Zunächst ist seit der Frühzeit der Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs anerkannt, dass aufgrund Verbots der Öffnung von Verkaufsstellen für den Einzelhandel oder des Gastgewerbes ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegen kann, weil die Tauglichkeit der Mieträume für den vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben oder gemindert ist (vgl. beispielsweise Bieber, Grundeigentum 2020, 657 bis 658 nach juris). Soweit ersichtlich hat dies das Reichsgericht in vier Entscheidungen stabil bestätigt:

aa) So führte das Reichsgericht (JW 1913, Seite 596, Nr. 10) aus, die auf einem gesetzlichen Verbot beruhende Unbenutzbarkeit der Mieträume zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauche bilde einen Mangel im Sinne der §§ 537, 538 BGB a.F. Im damals gegenständlichen Fall ging es um Räume, welche zum Betrieb einer Fabrik vermietet waren, wobei dieser Fabrikbetrieb den Mietern durch die örtliche Polizeibehörde untersagt wurde. Das Reichsgericht führte aus, der Begriff des Sachmangels sei bei der Miete im allgemeinen kein anderer als beim Kaufe, wenn sich auch ein Unterschied daraus ergebe, dass nur die Fehler in Betracht kommen, welche die Tauglichkeit der Sache zu dem vertragsgemäßen Gebrauche aufheben oder mindern. Die Unbrauchbarkeit der Sache zu dem vertragsgemäßen Gebrauche müsse daher bei der Miete ebenso wie beim Kaufe auch dann als Sachmangel angesehen werden, wenn sie auf Bestimmungen des öffentlichen Rechts beruht.

bb) In einer weiteren Entscheidung vom 9.11.1915, Rep. III.145/15 äußerte sich das Reichsgericht in Bezug auf ein Restaurantetablissement, das jedenfalls im nicht unwesentlicher Weise als Tanzbar betrieben war, wobei nach Beginn des 1. Weltkriegs Tänze polizeilich sehr eingeschränkt wurden. Hier führte das Reichsgericht aus, dass, so der Tanzbetrieb die eigentliche Quelle des Erwerbs aus der Gastwirtschaft zur Zeit des Vertragsschlusses bildete, so der Minderungsanspruch der Kläger gerechtfertigt sei. Ein einschränkendes Verbot beeinträchtige die Möglichkeit des Pächters zur Fruchtziehung und nehme die Möglichkeit die vertragsgemäßen Nutzungen zu gewähren. Insoweit führte das Reichsgericht sogar aus, es sei ohne Bedeutung, wenn der Tanzbetrieb im schriftlichen Vertrage nicht erwähnt ist. Es habe somit ein behördliches Tanzverbot den Pachtgegenstand selbst betroffen, die zum Tanzbetrieb eingerichteten und ihm seit langen Jahren dienenden Räume; sie wurden dadurch der Eigenschaft einer Tanzwirtschaft beraubt und waren so mit einem die Tauglichkeit zu der vertragsgemäßen Nutzung mindernden Fehler behaftet.

cc) In einer weiteren Entscheidung vom 15.2.1916, Rep. III.333/15 äußerte sich das Reichsgericht zur Ermäßigung des Pachtzinses einer als Nachtlokal betriebenen Weinwirtschaft, wenn die Polizeistunde allgemein neu festgesetzt wird und dadurch der Nachtbetrieb zum großen Teil unmöglich gemacht wird. Seinerzeit wurde nach Beginn des 1. Weltkriegs die Polizeistunde allgemein vorverlegt. Hier führte das Reichsgericht aus, der Verpächter sei verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte während der Pachtzeit zu gewähren, wobei es im entschiedenen Fall feststellte, dass die Wirtschaftsräume für den Nachtbetrieb bestimmt und nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien unter Vereinbarung einer dieser Art des Betriebs entsprechenden hohen Vergütung verpachtet worden waren. Durch die Vorverlegung der Polizeistunde könne von einem Nachtbetrieb in dem gewöhnlichen und auch im Sinne des Vertrags entsprechenden Sinne nicht gesprochen werden. Damit sei der Pachtgegenstand selbst in seiner Eigenschaft als Nachtwirtschaft getroffen und der vertragsgemäße Gebrauch insoweit entzogen.

dd) In einer weiteren Entscheidung führte das Reichsgericht mit Urteil vom 26.10.1917 Rep. III 212/17 zu der Miete eines Ladens in einem Badeort zum Geschäftsbetrieb mit den Badegästen nach Erlass eines Verbots des Badebetriebs durch die zuständige Militärbehörde aus, dass dies für den vermieteten Laden einen Fehler, einen Mangel herbeigeführt habe, der die Tauglichkeit des Ladens zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt. Weiter führte das Reichsgericht aus, dass die Mieter des Ladens sich nicht darauf verweisen lassen müssten, sie könnten den Laden zu Verkaufszwecken weiter benutzen, nämlich für Zwecke guter Geschäfte wegen der neuen starken Kriegsgarnison am Ort, da ein solcher Geschäftsbetrieb nach dem Gegenstand der Betriebsart ein völlig anderer wäre als der beiderseits zum Vertragsschlusse gemeinte und gewollte.

In den Entscheidungen des Reichsgerichts ist offenkundig, dass die Begrifflichkeit Mangel und Fehler synonym und gleichbedeutend gebraucht werden.

b) Auch in der jetzt aufkommenden Literatur gibt es starke Stimmen, welche vorrangig das Mietminderungsrecht zur Lösung von coronabedingten Konflikten von Mietparteien heranziehen (so beispielsweise Krepold, WM 2020, 726 – 734 oder auch Horst, MK 2020, 089-092). Die Autoren gehen jeweils vom Vermietungszweck aus, beispielsweise eines Hotel- oder Gaststättengewerbes (Krepold, a.a.O. 731) oder sogar von einer Unmöglichkeit der Vertragsfortführung bei Nutzungsverboten (Horst a.a.O.), wobei eine Mietminderung zu 100% in aller Regel in Betracht komme, was der gesetzlichen Automatik der genannten Garantiehaftung des Vermieters entspreche.

Im übrigen ist ohnehin anerkannt, dass öffentlich rechtliche Beschränkungen als rechtliche Verhältnisse einen Mangel darstellen können, wenn sie sich auf Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage der Sache beziehen, wobei es auf den vereinbarten Geschäftszweck ankommt und die Beschränkung grundsätzlich bestehen muss (Palandt, BGB, 2020, § 536 Rd.Ziffer 18).

c) Vor diesem Hintergrund sieht das Gericht die vorliegenden Beschränkungen der Mietsache als Mietmangel im Sinne von § 536 BGB an.

Schriftlich festgelegter (§ 1 Mietvertrag) und überdies deutlich von den Parteien vorausgesetzter Mietzweck war der Betrieb zur Nutzung als Möbelgeschäft mit Wohnaccessoires zum Zwecke des Einzelhandels. Dieser Mietzweck konnte nach den öffentlich rechtlichen Beschränkungen infolge der Corona Epidemie nicht mehr eingehalten werden. Diese Beschränkungen fallen nicht in den Risikobereich der beklagten Mieterin. Soweit vertragsgemäß (§ 1 1.1) festgehalten ist, dass die Mieterin verpflichtet ist, auf ihr Risiko alle weiteren etwaigen für ihren Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen einzuholen und aufrechtzuerhalten, führt dies zu keiner anderen Risikoverteilung, da dies nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nur baurechtliche oder ggf. arbeitsrechtliche Genehmigungen sein konnten; die Parteien haben sich sicherlich zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrags keine Gedanken um Nutzungseinschränkungen in der Innenstadt wegen seuchenrechtlicher Maßnahmen gemacht. Damit trifft die behördliche Einschränkung die vertragsgemäß vorausgesetzte Nutzungsmöglichkeit der Mietsache selbst, da nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien gerade ein Ladengeschäft für hochwertige Möbel und hochwertige Möbelaccessoires in zentraler Münchner Lage betrieben werden sollte. An diesem Mietzweck muss sich auch die Vermieterin festhalten lassen, der zudem gelegen war eine hochwertige Umgebung für das Gesamtensemble zu erhalten. Damit unterscheidet sich die Situation auch grundsätzlich von der Situation einer Gaststätte, die von durch Volksentscheid herbeigeführter Bayerischen Rauchverbotsregelung betroffen ist. Eine Gaststätte kann nämlich weiterbetrieben werden, wobei durch Unterlassen von Rauchen ein stärkerer Kunden-, Gästewie auch insbesondere Arbeitsschutz für Bedienungen und Mitarbeiter zu erwarten ist. Derartige, letztendlich ins Arbeitsrecht hineingehende Schutzbestimmungen muss aber ein Gaststättenbetreiber immer hinnehmen, sie haben mit dem vereinbarten Mietzweck allenfalls in ungewöhnlichen Sondersituationen zu tun. Vorliegend ist aber der vereinbarte und von beiden Parteien vorausgesetzte Nutzungszweck der Mietsache, auf dem die Fruchtziehung der Beklagten beruht, erheblich gestört. Dies begründet in der vorliegenden Gewerbemiete mit oben angeführten Darlegungen einen Mietmangel.

In der Folge des Vorhandenseins des Mangels war ein Minderungsbetrag zu bemessen, da der vorhandene Mangel nicht nur bagatellhafter Art ist. Entsprechend Mietvertrag geht das Gericht insgesamt von einer geschuldeten Bruttogesamtmiete einschließlich der Nebenkosten und Heizungskosten von 76.003,22 € aus. Die – wenn auch relativ geringfügig – abweichenden Beträge, welche die Klageseite angibt (Bl. 36 d.A) erschließen sich dem Gericht nicht. Der Zahlbetrag selbst war jeweils zwischen den Parteien umstritten (Beklagte Bl. 52) und ist auch anhand der internen Kontoverrechnungsanlage der Klagepartei (K 5) für das Gericht nicht nachvollziehbar.

Die Minderung tritt ein, ohne dass sich der Mieter darauf berufen muss. Es ist eine angemessene Herabsetzung proportional zur Tauglichkeitsminderung durch Schätzung eines prozentualen Abschlags vorzunehmen, bei erheblicher Minderfläche entsprechend der prozentualen Flächenabweichung. Bei gewerblichen Räumen ist primär auf die Störung der Betriebsausübung abzustellen, wobei bei einer periodischen Störung die Minderung nur mit dem Zeitraum der Störung eintritt (Palandt, BGB, 2020, § 536, Rd.Ziffer 33). Auch bei ergänzenden vertraglichen Regelungen konnte die Beklagte hier sich auf die gesetzlich geminderte Miete berufen, da einen etwa überzahlten Betrag die Klagepartei ansonsten wieder an sie herausgeben müsste (dolo fazit qui petit, quod statim redditurus est, § 242 BGB).

Dadurch ergeben sich folgende Bemessungen:

aa) April Miete 2020

Im April 2020 war wegen der weitgehenden Schließung des Ladenlokals durch die Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen und Allgemeinverfügungen ein verkaufender Geschäftsbetrieb für den Publikumsverkehr fast unmöglich. Zur Verfügung standen die Räumlichkeiten im Prinzip für Mitarbeiter, die Aufrechterhaltung der Verwaltung oder Inventararbeiten, ggf. für einen Versandhandel.

Daher geht das Gericht von einem weitgehenden Minderungsbetrag von 80% aus. Dies bedeutet, dass die Klagepartei ausgehend von einem Mietzahlungsanspruch einschließlich Steuern und Nebenkosten von 76.003,22 € ein Zahlungsanspruch i.H.v. 15.200,64 € hat.

bb) Mai Miete 2020

Im Monat Mai konnte bis zum 11.5.2020 nur eine Fläche bis 800 Quadratmeter als Verkaufsfläche für Erdgeschoß und Untergeschoß genutzt werden (von insgesamt 2.929 Quadratmetern). Ab 11. 5.2020 bestanden ohne Beschränkung der Verkaufsfläche weiterhin Beschränkungen des Publikumsverkehrs. Dies bedeutet, dass im ersten Drittel des Mai nur gut 25% der an sich gemieteten Fläche zur Verfügung standen, die auch noch mit Aufwand abgegrenzt werden mussten. In den letzten zwei Dritteln des Mai war eine Kundenbeschränkung vorhanden, wobei Anpassungsaufwand anfiel. Daher schätzt das Gericht für den Monat Mai die Mietminderung mit 50% ein, so dass noch 38.001,61 € geschuldet sind.

cc) Juni Miete 2020

Für den Monat Juni 2020 geht das Gericht ausgehend von geschuldeten 76.003,22 € von einer deutlich abgeschmolzenen Mietminderung aus, da das Geschäft ohne Flächenbegrenzung wieder betrieben werden konnte, jeweils aber eine erhebliche Einschränkung der aufzunehmenden Kunden mit ein Kunde pro 20 Quadratmeter unter Einhaltung eines Hygienekonzepts vorzunehmen war. Hier bemisst das Gericht die Minderung auf 15%, so dass insoweit 64.602,74 € geschuldet sind.

Störung der Geschäftsgrundlage

In vorliegender Konstellation ist eine Störung der Geschäftsgrundlage gegeben, da die Parteien die Folgen einer eintretenden Coronapandemie und Infektionsschutzmaßnahmen durch den Staat offenkundig nicht bedacht haben und so den Vertrag kaum geschlossen hätten (vgl. § 313 Abs. 1, Abs. 2 BGB). In den Rechtsfolgen wäre die Anpassung ganz offenkundig in einer reduzierten Miete gelegen, wobei die Höhe der gesetzlichen Minderung entspräche. Indes erscheint die Anwendung der Mängelhaftungsregelungen vorrangig (Palandt a.a.O., § 313, Rd.Ziffern 12, 61).

Golfplätze in NRW bleiben geschlossen

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat entschieden, dass Golfplätze in Nordrhein-Westfalen weiterhin geschlossen bleiben müssen (OVG Münster, Beschl. v. 23.12.2020 – 13 B 1983/20.NE). In der Pressemitteilung des Gerichts v. 23.12.2020 heißt es:

Das Oberverwaltungsgericht hat heute den Eilantrag eines Golfspielers abgelehnt, das Verbot des Amateur- und Freizeitsports auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Nach der aktuellen Coronaschutzverordnung des Landes in der seit dem 16. Dezember 2020 geltenden Fassung ist der Freizeit- und Amateursportbetrieb unter anderem auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen unzulässig. Anders als bis dahin ist jetzt auch der im Freien stattfindende Individualsport auf Sportanlagen nicht mehr möglich. Die Antragsteller, der Mitglied in einem Düsseldorfer Golfclub ist, hatte geltend gemacht, von Individualsport im Freien und insbesondere von Golf gehe keine Gefahr der Verbreitung einer Infektion mit dem Coronavirus aus.

Zur Begründung seines Eilbeschlusses hat der für das Infektionsschutzrecht zuständige 13. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Das angegriffene Verbot sei voraussichtlich verhältnismäßig. Dass die Infektionszahlen trotz des Teil-Lockdowns im November nicht gesunken seien, sondern sich zunächst auf hohem Niveau stabilisiert hätten und anschließend seit Anfang Dezember wieder deutlich angestiegen seien, belege, dass die bisherigen Maßnahmen zwar grundsätzlich Wirkung gezeigt hätten, aber für sich genommen nicht ausreichten, um das Infektionsgeschehen nachhaltig abzubremsen. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber nunmehr einen umfassenderen Ansatz gewählt habe, der auf die Reduzierung nicht zwingend erforderlicher persönlicher Kontakte durch ein weitgehendes Herunterfahren des öffentlichen Lebens ziele. In diese Grundentscheidung füge sich die streitige Regelung schlüssig ein. Die Öffnung öffentlicher und privater Sportanlagen schaffte Anreize bzw. Gelegenheit zu Kontakten. Das gelte grundsätzlich auch in Bezug auf Individualsportarten wie Golf. Diese seien zwar nicht in hohem Maße infektionsbegünstigend, aber auch nicht gänzlich unbedenklich. Hierbei gehe es nicht allein um den Kontakt zu einem möglichen Mitspieler, sondern auch zu anderen Spielern, die die Anlagen zum gleichen Zeitpunkt nutzten und denen man etwa auf dem Parkplatz oder am Eingang begegne. Eine solche Begegnung könne – weil sich viele Mitglieder eines Vereins oder Clubs auch kennen dürften – den Anreiz bieten, zu einem Gespräch zu verweilen. Speziell beim Golf seien Kontakte auf dem Platz und in der Umgebung des Platzes nicht ausgeschlossen. Der mit dem Verbot verbundene Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Sportler sei gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung voraussichtlich gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang seien insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte. Demgegenüber falle auch nicht ausschlaggebend ins Gewicht, dass sportliche Betätigung selbst einen Wert für die physische und psychische Gesundheit habe. Das angegriffene Verbot schließe nicht jede sportliche Betätigung aus. Individualsport im Freien außerhalb von privaten und öffentlichen Sportanlagen (etwa Joggen, Walken, Radfahren, Inlineskaten, Gymnastik) bleibe weiter möglich. Dass hierbei vorübergehend auf andere Sportarten ausgewichen werden müsse, sei angesichts des mit dem Verbot verfolgten Schutzzwecks hinnehmbar. Hinsichtlich des Eingriffs in die Rechte der privaten Anlagenbetreiber sei schließlich in Rechnung zu stellen, dass diese staatliche Unterstützungsleistungen in Anspruch nehmen könnten, die etwaige finanzielle Einbußen in gewissem Maß abfederten.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Weiterhin kein Betrieb von Hundeschulen in NRW

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat entschieden, dass in NRW weiterhin keine Hundeschulen betrieben werden dürfen (OVG Münster, Beschl. v. 30.12.2020 – 13 B 1787/20.NE). In einer Pressemitteilung des Gerichts v. 30.12.2020 heißt es:

Die Einzel- und Gruppenausbildung in Hundeschulen darf weiterhin nicht stattfinden. Dies hat das Oberverwaltungsgericht heute entschieden und damit den Antrag der Betreiberin einer Hundeschule aus Marl abgelehnt, die Coronaschutzverordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach sämtliche außerschulischen Bildungsangebote in Präsenz untersagt sind.

Zur Begründung seines Eilbeschlusses hat der 13. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Die Regelung sei nicht offensichtlich rechtswidrig. Nachdem frühere Beschränkungen allein auf die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes gestützt worden waren und daran zunehmend verfassungsrechtliche Bedenken bestanden hatten, stützt sich die derzeit geltende Coronaschutzverordnung unter anderem auf die vom Bundesgesetzgeber neu geschaffene Ermächtigungsgrundlage in § 28a Infektionsschutzgesetz. Es bestehen nach Auffassung des 13. Senats keine offensichtlich durchgreifenden Einwände dagegen, dass diese Neuregelungen dem Vorbehalt des Gesetzes genügen. Die Rolle des Gesetzgebers sei im Vergleich zur alten Rechtslage in signifikantem Umfang gestärkt worden. Die potentielle inhaltliche Reichweite der Maßnahmen und Instrumente sei mit unmittelbarer demokratischer Legitimation durch das Parlament versehen. Dass dem Verordnungsgeber bei der Entscheidung über den Erlass von Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung weiterhin ein weiter Gestaltungsspielraum verbleibe, sei angesichts der Dynamik des Infektionsgeschehens und der schnelleren Reaktionsmöglichkeiten der Exekutive grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Inhaltlich sei die angegriffene Regelung voraussichtlich rechtmäßig. Unter den weit zu verstehenden Begriff außerschulischer Bildungsangebote falle auch der Betrieb einer Hundeschule, in der es um die Unterrichtung von und Wissensvermittlung gegenüber den Hundehaltern gehe. Soweit etwa in Welpenkursen auch die Sozialisierung mit Artgenossen oder das Erlernen spezifischer Verhaltensweisen durch den Hund eine Rolle spiele, ändere dies nichts daran, dass auch hierbei eine Anleitung der Hundehalter im Umgang mit dem Hund erforderlich sein dürfte. Das Verbot außerschulischer Bildungsangebote in Form von Einzel- und Gruppentraining in Hundeschulden sei bei vorläufiger Prüfung im Eilverfahren eine notwendige Schutzmaßnahme, die voraussichtlich weder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoße. Insbesondere sei es nicht zu beanstanden, dass die Coronaschutzverordnung die Unterschreitung des Mindestabstands beim Zusammentreffen von bis zu fünf Personen aus zwei Hausständen zulasse, das Einzeltraining in der Hundeschule hingegen nicht. Der Verordnungsgeber dürfe im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts der Kontaktvermeidung unterschiedliche Regelungen treffen und neben dem infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrad auch die Relevanz bestimmter Bereiche für das öffentliche Leben berücksichtigen. Zu den von der Antragstellerin befürchteten Auswirkungen auf die Entwicklung und das Verhalten der betroffenen Hunde und die damit einhergehenden Belange des Tierwohls und gegebenenfalls auch der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wies der Senat darauf hin, dass digitale Formate weiterhin möglich seien und – auch von der Antragstellerin – angeboten würden.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung bleibt in Kraft

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH) hat es abgelehnt, die Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (11. BayIfSMV) v. 15.12.2020 (BayMBl 737, BayRS 2126-1-15-G) durch einstweilige Anordnung außer Vollzug zu setzen (BayVerfGH, Entscheidung v. 30.12.2020 – 96-VII-20), vgl. Pressemitteilung des Gerichts v. 30.12.2020.

Kein Arbeiten ohne Maske

Das Arbeitsgericht Siegburg hat entschieden, dass Arbeitgeber das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung während der Arbeitszeit anordnen dürfen (ArbG Siegburg, Urt. v. 16.12.2020 – 4 Ga 18/20), vgl. Pressemittelung 1/2021 des Arbeitsgerichts v. 04.01.2021.