Fallstudie: Widersprüchliche Vorgabe in der Ausschreibung, damit unklare Vorgaben der Vergabestelle, dürfen im Hinblick auf das Gebot transparenter Verfahrensgestaltung aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB nicht zu Lasten der Bieter gehen

Beitrag von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist berechtigt und verpflichtet, den Bieter mit seinem Angebot auszuschließen, wenn er sich nicht von der Eignung des Bieters in fachlicher Hinsicht zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags überzeugen kann.

Öffentliche Aufträge werden an geeignete Unternehmen vergeben (§ 122 Abs. 1 GWB, § 6 EU Abs. 1 VOB/A), wobei ein Unternehmen geeignet ist, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt (§§ 122 Abs. 2 S. 1 GWB, § 6 EU Abs. 2. S. 1 VOB/A), die den Anforderungen nach § 122 Abs. 2 5. 2, Abs. 4 GWB, § 6 EU Abs. 2 S. 2 und 3 VOB/A genügen müssen. Kann auf dieser Grundlage unter Beachtung der Vorgaben für die Eignungsprüfung nicht festgestellt werden, dass ein Unternehmen die Eignungskriterien erfüllt, ist es zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB, 2018, § 122 Rn. 11); ein Ermessen besteht insoweit nicht (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, §. 122 GWB Rn. 8), wohl aber für die Prognose, ob das Unternehmen geeignet für die Auftragsdurchführung wäre.

Widersprüchliche Vorgaben in der Ausschreibung, damit unklare Vorgaben der Vergabestelle, dürfen im Hinblick auf das Gebot transparenter Verfahrensgestaltung aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB nicht zu Lasten der Bieter gehen. (OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. August 2012 – Verg W 5/12 -).

Fall nach KG, Beschluss vom 04.06.2019, Verg 8/18:


b) Vorliegend hätte der Antragsgegner aufgrund der ihm von der Antragstellerin mit ihrem Angebot vorgelegten Eigenerklärung (aa) und seiner Ermittlungen in dem Aufklärungsgespräch am 20. September 2018 mit einem Vertreter der Antragstellerin (bb) nicht zu dem Ergebnis gelangen dürfen, die Eignung der Antragstellerin zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen sei nicht feststellbar. Auch durfte er die Antragstellerin nicht ausschließen, weil sie nach dem Aufklärungsgespräch keine Nachweise ihrer Leistungsfähigkeit vorgelegt hatte (cc).

aa) Der Antragsgegner kann den Ausschluss nicht darauf stützen, die Antragstellerin habe mit den von ihr mit ihrem Angebot vorgelegten Unterlagen ihre mangelnde Eignung offenbart. Nach den Regelungen in Ziffer III.1.1.2) der Ausschreibung konnte die Eignung durch eine Eigenerklärung gemäß dem Formblatt V 124.H. F (Eigenerklärung zur Eignung) vorläufig nachgewiesen werden. Allein aufgrund dieser Eigenerklärung wollte und konnte der Antragsgegner in zulässiger Weise in einem ersten Schritt die Eignung von Bietern wie der Antragstellerin prüfen, die ihre Eignung nicht bereits durch Eintragung im Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis oder durch Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis nachweisen könnten. Die Antragstellerin hat diese Eigenerklärung gemäß Formblatt V 124 H.F abgegeben. Soweit es die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betrifft, beschränkt sich die Eigenerklärung auf die Behauptung, in den letzten fünf Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt zu haben. Weitere Erklärungen, insbesondere die genaue Bestimmungen dieser Leistungen sieht das Formular nicht vor. Vielmehr heißt es:

„Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir drei Referenzen mit mindestens folgenden Angaben vorlegen“, die sodann im Einzelnen aufgeführt werden.

Entgegen der Ansicht der Vergabekammer hätte der Antragsgegner vor diesem Hintergrund die Eignung der Antragstellerin nicht bereits deswegen verneinen dürfen, weil sich ihre Eignung nicht aus einer weiteren von ihr Mit ihrem Angebot vorgelegten Eigenerklärung und den insoweit beigefügten Nachweisen ergeben habe. Vielmehr hat die Antragstellerin mit dieser Eigenerklärung und den beigefügten Referenzen zu den in dieser Eigenerklärung im einzelnen dargestellten Referenzaufträgen nachgewiesen, dass sie über Erfahrungen mit Abbrucharbeiten im Hochbau, verfügt. Aus diesen in Bezug genommenen und vorgelegten Referenzen lässt sich hingegen in keiner Weise folgern, dass die Antragstellerin entgegen ihren Angaben in der allein von dem Antragsgegner geforderten Eigenerklärung nach Formular V. 12411 F in den letzten fünf Jahren nicht vergleichbare Leistungen ausgeführt habe.

Daran ändert auch nichts, dass nach Ziffer III. 1.3.1) Angaben über die Ausführungen von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, zu machen waren und für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und des Ergebnis beizufügen waren. Dies allein würde allerdings nahelegen, dass die. Antragstellerin verpflichtet gewesen wäre; neben der Eigenerklärung in dem Formblatt V 124 H F noch die genannten weiteren Angaben zu machen. Allerdings sind diese Vorgaben weder mit den Angaben in dem Formblatt vereinbar noch mit den Ausführungen unter III. 1.1.2) zur Nachweisführung, auf die unter Ziffer III.1.3.2) der Bekanntmachung verwiesen wird. Diese widersprüchlichen Vorgaben in der Ausschreibung haben zur Folge, dass der Antragsteller nur die von ihm verlangte Eigenerklärung nach Formblatt V 124 H F verlangen durfte, weil unklare Vorgaben der Vergabestelle im Hinblick auf das Gebot transparenter Verfahrensgestaltung aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB nicht zu Lasten der Bieter gehen dürfen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. August 2012 – Verg W 5/12 -).

bb) Der Antragsgegner konnte auch nicht aufgrund der Ergebnisse des Aufklärungsgespräches am 20. September 2018 zu der Auffassung gelangen, der Antragstellerin fehle die Eignung für die Durchführung der ausgeschriebenen Arbeiten. Das für den Antragsgegner tätige Architekturbüro hat allerdings entgegen der Auffassung der Vergabekammer in zulässiger und im Übrigen auch zweckmäßiger Weise die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch geladen, um zu klären; ob die Eignung entsprechend ihrer Eigenerklärung aus dem in der Ausschreibung vorgesehenen Formular V 124 H.F gegeben sei. Die weiteren von ihr mit dem Angebot in Bezug genommenen und vorgelegten Referenzen hatten die Eignung für das gesamte Leistungsspektrum gerade nicht belegt, sondern nur für. Abrissarbeiten im Hochbau, und die Frage aufgeworfen, ob die Antragstellerin auch für die .weiteren Leistungsbereiche die von ihr behauptete berufliche und technische Leistungsfähigkeit durch Nachweise belegen könne.

Aufgrund der Angaben des Vertreters der Antragstellerin in dem Aufklärungsgespräch durfte der Antragsgegner jedoch nicht zu :dem Ergebnis gelangen, dass die Antragstellerin – entgegen ihrer Angaben in dem in der Ausschreibung für die Eigenerklärung vorgesehenen Formular V 124 H.F – über keine durch Nachweise belegbaren Erfahrungen im dem vom Auftrag umfassten Erdbauarbeiten im Tiefbau und den ebenfalls geforderten Arbeiten im Landschafts- und Gartenbau verfüge. Nach den eigenen Angaben des Vertreters des Antragsgegners im Termin vor dem Senat am 25. März 2019 hatte der Mitarbeiter der Antragstellerin in dem Aufklärungsgespräch bejaht, dass die Antragstellerin über Erfahrungen im Bereich von Erdbauarbeiten verfüge, während die Frage für die anderen Bereiche Leistungsspektrums, insbesondere die Garbauarbeiten, so nicht gestellt worden sei. Auf dieser Grundlage konnte der Antragsgegner weder zu der Überzeugung gelangen, dass die Antragstellerin über keine hinreichenden Erfahrung in den genannten Bereichen verfüge – dann hätte es schon an den nach § 6 EU Nr. 3 lit. a) VOB/A erforderlichen Angaben der Antragstellerin zur Feststellung ihrer beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit gefehlt -, noch, dass sie ihre Erfahrungen nicht durch Vorlage entsprechender Nachweise, die der Antragsgegner gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 2. S. 1 VOB/A fordern durfte, belegen könne.

cc) Der Antragsgegner durfte die Antragstellerin schließlich auch nicht deswegen vom Vergabeverfahren ausschließen, weil sie Nachweise für die von ihr behaupteten Erfahrungen im Bereich von Erdbauarbeiten im Tiefbau und Arbeiten im Landschafts- und Gartenbau nicht vorgelegt habe. Nach dem Ergebnis des Aufklärungsgespräches vom 20. September 2018 hätte der Antragsgegner im Einklang mit den Vorgaben in III.1.1.2) der Bekanntmachung auffordern können, die im Formblatt V 124.H F angegebenen Bescheinigungen innerhalb von sechs Kalendertagen vorzulegen, wobei in vergaberechtskonformer Auslegung der Vorgaben in dem genannten Formblatt auch mehr als drei Nachweise vorgelegt werden dürfen, um die berufliche und technische Leistungsfähigkeit im gesamten Leistungsspektrum der ausgeschriebenen Leistungen belegen zu können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. September 2012 – Verg 108/11). Das ist nicht geschehen. Die danach erforderliche förmliche Aufforderung kann weder dadurch ersetzt werden, dass der Bieter die Vorlage der Nachweise von sich aus in Aussicht stellt noch durch eine ohne Fristsetzung erfolgte allgemeine Vorgabe, bestimmte Referenzen vorzulegen. Denn das wäre unvereinbar mit dem Grundsatz transparenter Verfahrensgestaltung aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB. Daher hat es vorliegend weder genügt, dass der Vertreter der Antragstellerin bei dem Aufklärungsgespräch allgemein die Vorlage von Nachweisen in Aussicht gestellt hat, noch genügte der in dem Protokoll des Aufklärungsgesprächs aufgenommene Vermerk, dass eine Referenz zur Drainagearbeiten nachgereicht werde.

Als Folge des vergaberechtswidrigen Ausschlusses der Antragstellerin hatte der Senat, der alle geeigneten Maßnahmen zu treffen hat, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen (vgl. § 168 Abs. 1 S. 1 GWB für das Verfahren vor der Vergabekammer sowie Steck in: Ziekow/Völlink; Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 178 GWB Rn. 11 m.w.N.), das Vergabeverfahren in den Stand vor diesem Ausschluss zurückzuversetzen, so dass der Antragsgegner der Antragstellerin in der von ihm selbst vorgesehenen Weise nunmehr noch Gelegenheit zu geben haben wird, seine berufliche und technische Leistungsfähigkeit für die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags im gesamten Leistungsspektrum dieses Auftrags durch die Vorlage von Nachweisen zu belegen. Eine auch nur teilweise Zurückweisung der Sachanträge der Antragstellerin, an die der Senat ohnehin nicht gebunden ist (vgl. ausdrücklich § 168 Abs. 1 S. 2 GWB für das Verfahren vor der Vergabekammer), liegt hierin nicht, weil die Antragstellerin mit der Anordnung des Senats ihr Rechtsschutzziel vollständig erreicht hat.