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Frage, ob ein Auftrag –aufgrund eines technischen Alleinstellungsmerkmals – nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt von der Definition des Auftragsgegenstandes durch den Auftraggeber ab

von Thomas Ax

Gemäß § 119 Abs. 5 Alt. 2 i. V. m. § 14 Abs. 4 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV vergeben. Nach der Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV ist die gewählte Verfahrensart möglich, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist.

Die Vorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV, die Art. 32 Abs. 2 lit. b der RL 2014/24/EU umsetzt, ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen und anzuwenden. Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. Die Ausnahme sollte auf Fälle beschränkt bleiben, in denen von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde, nicht zuletzt, weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen (Erwägungsgrund 50 der RL 2014/24/EU). Der öffentliche Auftraggeber hat dabei das objektive Fehlen von Wettbewerb darzulegen und zu beweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017, VII-Verg 13/17). Hierbei sind stichhaltige Belege beizubringen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt (EuGH, Urteil vom 15.10.2009, C-275/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.12.2013, VII-Verg 24/13). Die Gründe für die Wahl des Verfahrens sind ordnungsgemäß und sorgfältig sowie vor allem nachvollziehbar vom öffentlichen Auftraggeber zu dokumentieren (Markpert, in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 14 VgV, Rn. 36).

Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit einem Wirtschaftsteilnehmer, das auf § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV gestützt wird, kann in vielen Fällen einzig eine umfassende Analyse bestehender Lösungen den Nachweis erbringen, dass die geforderte Lösung alternativlos i.S.d. § 14 Abs. 6 VgV ist und nicht das Ergebnis einer künstlichen Markteinschränkung durch den Auftraggeber.

Die Frage, ob ein Auftrag –aufgrund eines technischen Alleinstellungsmerkmals – nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt von der Definition des Auftragsgegenstandes durch den Auftraggeber ab. Dabei kann es je nach dessen Ausgestaltung durchaus zu der vergaberechtskonformen Folge kommen, dass aufgrund bestimmter Merkmale nur ein Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, sofern die Antragsgegnerin die ihr zustehende und dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte Bestimmungsfreiheit, ob und was beschafft werden soll, sachgerecht ausgeübt hat. Die vergaberechtlichen Anforderungen an die Definition des Beschaffungsbedarfs sind nach ständiger Rechtsprechung gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen oder notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2016, VII-Verg 13/16; VK Bund, Beschluss vom 18.10.2017, VK 2-106/17).