Gleichwertigkeit bei Produktbezogenheit in der Ausschreibung

von Thomas Ax

Nach § 31 Abs. 6 VgV darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Der öffentliche Auftraggeber hat gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 VgV die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.

Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1 letzter Halbsatz VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV).

Herstellerverweise sind durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15 – juris, Rn. 23).

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2005, VII-Verg 26/05 – juris, Rn. 6; Traupel in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, VgV § 31 Rn. 69; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 48).

Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 1. August 2012, Verg 10/12; ebenso OLG München, Beschluss vom 9. September 2010, Verg 10/10 und OLG Jena, Beschluss vom 25. Juni 2014, 2 Verg 1/14; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 50 ff.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 58).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Vergabesenat Düsseldorf eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn bspw im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen) bewirkt wird (Senatsbeschlüsse vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15; vom 22. Mai 2013, VII-Verg 16712 und vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16).

Sachliche Gründe sind im Einzelnen zu prüfen und zu belegen und zu dokumentieren.

Der Auftraggeber muss dokumentieren, ob und weshalb alternative Produkte hinter den an den Auftragsgegenstand gestellten Anforderungen zurückbleiben. Er muss außerdem ein gewisses Maß an Mehraufwand in Kauf nehmen, um die Kompatibilität von verschiedenen Systemen herzustellen oder Mitarbeiter im Umgang mit anderen Systemen zu schulen.

Selbstverständlich kann sich ergeben, dass die Vorgabe eines Herstellers gerechtfertigt ist.

Vorgaben können durch das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle gerechtfertigt sein, selbst wenn es sich um wettbewerbsbeschränkende Vorgaben handelt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein – letztlich in der Privatautonomie wurzelndes – Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung im Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, B. v. 03.03.2010 – Az.: VII-Verg 46/09; B. v. 17.02.2010 – Az.: VII-Verg 42/09).

Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12).

Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; B. v. 01.08.2012 – Az.: VII-Verg 105/11; B. v. 25.04.2012 – Az.: VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 19.10.2012 – Az.: 2 VK LSA 17/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG (nunmehr Richtlinie 2014/24/EU) angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 – C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.

Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; B. v. 21.07.2010 – Az.: 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.

Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn

– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind

– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014 – Az.: VII-Verg 29/13; B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, B. v. 04.12.2013 – Az.: 15 Verg 9/13; B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.06.2013 – Az.: 1 VK 15/13; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14).

Zu beachten ist dann weiter, dass nunmehr Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU verbietet, ein Vergabeverfahren mit der Absicht zu konzipieren, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt danach als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.

Zudem lässt Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV die Wahl einer Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen zu, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Es spricht viel dafür die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber nur ein Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.

Wird eine solche Leistungsbestimmung vorgenommen, dann sollte die Leistungsbestimmung auch dokumentiert sein.

Die zunächst fehlenden Teile der Dokumentation der Leistungsbestimmung können allerdings im Nachprüfungsverfahren begrenzt nachgeschoben werden. Nach der Rechtsprechung des BGH (B. v. 08.02.2011 – Az. X ZB 4/10) kann der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. In Anlehnung an § 114 Satz 2 VwGO können unter Umständen die für eine bestimmte Entscheidung maßgeblichen Erwägungen bzw. deren Dokumentation auch noch im Verlaufe der Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden können (OLG Düsseldorf B. v. 08.09.2011 – Az.: VII-Verg 48/11, OLG Düsseldorf B. v. 23.03.2011 – Az.: VII-Verg 63/10, siehe auch Vergabekammer Südbayern B. v. 08.10.2013 – Az.: Z3-3-3194-1-26-08/13).

Es erscheint nicht sachgerecht, eine inhaltlich vertretbare Entscheidung nur deshalb aufzuheben, weil es insoweit an einer nachvollziehbaren Dokumentation fehlt, wenn die Vergabestelle nach einer etwaigen Rückversetzung oder Aufhebung des Vergabefahrens dieselbe Entscheidung auf der Basis einer ausreichenden Dokumentation erneut treffen könnte.

Die Dokumentation ist kein Selbstzweck. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (OLG München B. v. 02.11.2012 – Verg 26/12; B. v. 13.6.2006 – Verg 6/06).

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

Verweise sind weiter ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Das ist im Einzelnen zu prüfen und zu belegen und zu dokumentieren.

Diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Andere Zusätze sind unzulässig.

Zudem ist zu überlegen ob jeweils sog Gleichwertigkeitsparameter mitgeteilt werden (müssen).

Die Forderung von Gleichwertigkeitsparametern wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. Januar 2013 – Az.: Verg 33/12 –; VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 29. Januar 2015 – Az.: 1 VK 59/14 –; Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 60; wohl auch Heiermann/Zeiss/Summa-Zimmermann, a.a.O., § 31 VgV Rn. 66: „weitere generische Merkmale über das Leitfabrikat hinaus […]“).

Die Leistungsbeschreibung muss klar und eindeutig bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Produkte anderer Hersteller, die von den im LV vorgeschlagenen Herstellern und Produkten abweichen, als gleichwertig zu betrachten sind.

Das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung ist Ausdruck des Wettbewerbsgrundsatzes, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes nach § 97 Absätze 1 Satz 1, 2 GWB (VK Bund, Beschluss vom 27.08.2012, Az.: VK 2-65/12). Es verlangt im vorliegenden Zusammenhang nach § 31 Abs. 6 VgV, dass in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen.

Wenn der AG in den entsprechenden Positionen des LV Richt- und Leitfabrikate lediglich beispielhaft vorschlägt und mit dem Zusatz oder gleichwertig versieht, um den Bietern bei der Angebotserstellung eine Hilfestellung zu geben, die anhand der angeführten Richt- und Leitfabrikate die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses besser und plastischer verstehen sollen, dann hat der AG mit dieser sog. unechten Produktorientierung keine offene oder verdeckte Festlegung auf ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers vornehmen wollen. Allerdings hat dann der AG in der Leistungsbeschreibung nicht klar und deutlich angegeben, hinsichtlich welcher Leistungsmerkmale Gleichwertigkeit gefordert und nach welchen Parametern diese zu bestimmen ist.  Der Auftraggeber muss auch im Falle einer sog. unechten Produktorientierung in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angeben, was er als gleichwertig einstuft.  Dabei muss er vorgeben, was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf.  Der Auftraggeber muss weiter konkret bezeichnen, von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Wenn der Auftraggeber die Gleichwertigkeit in diesem Sinne nicht näher definiert, besteht die Gefahr der Willkür des Auftraggebers im Hinblick auf die Bewertung der Gleichwertigkeit eines angebotenen alternativen Produktes eines anderen Herstellers. Der Bieter liefe dann schnell Gefahr, mit seinem Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen zu werden, wenn er anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten will.  Die Bieter müssen daher wissen, auf welche Eigenschaften und Maßstäbe es für die Erreichung des angestrebten Qualitätsniveaus ankommt, wenn sie anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten wollen.

Die pauschale Forderung des Auftraggebers nach einer Gleichwertigkeit alternativer Produkte anderer Hersteller reicht jedenfalls nicht aus.  Der Auftraggeber hat gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB die Pflicht, die Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vergleichbare Angebote liegen bei der Ausschreibung eines Richt- und Leitfabrikates mit dem Zusatz oder gleichwertig aber nur dann vor, wenn der Auftraggeber bereits in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angibt, was er als gleichwertig einstuft, insbesondere was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen abgewichen werden darf (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss von 09.01.2013, Az.: Verg 33/12; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.01.2015, Az.: 1 VK 59/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2016, Az.: 21.VK-3194-04/16; sehr anschaulich NK-BGB, 3. Aufl., 2016, Anhang II zu §§ 631-651 BGB, Rdn. 71; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV,-VOB/A-EUVOB/A-VS, 3. Aufl., § 31 VgV, Rdn. 119 f.; Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O., § 31 VgV, Rdn. 63; Reichling/Scheumann, GewArch 2019, S. 58 ff.). Der Auftraggeber muss klar und eindeutig festlegen, welche der in den entsprechenden Positionen des LV genau benannten Leistungsmerkmale (Maße, Konstruktion, Materialien, Ausführung) als wesentlich und unbedingt zu liefern einzustufen sind und inwiefern er für die in den entsprechenden Positionen des LV genau genannten Leistungsmerkmale und -anforderungen Abweichungen zulässt. Es darf nicht unklar bleiben, wann eine Abweichung der Produkte anderer Hersteller von den vorgeschlagenen Richt- und Leitfabrikaten die Beschaffenheit und Funktion nicht beeinträchtigt und wann eine solche Abweichung als gering einzustufen ist. Auch muss der Wertungsmatrix des AG, insbesondere den zum Zuschlagskriterium Technischer Wert aufgestellten Bewertungsmaßstäben, klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen der AG in welchem Ausmaß Abweichungen zulässt.  Auch muss den vom AG definierten Ausschlusskriterien (Angaben/Nachweise) klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als gleichwertig einstuft. Der AG muss mit den Ausschlusskriterien vorgegeben, was er im Hinblick auf Maße, Konstruktion, Materialien und Ausführung als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Andernfalls verstößt der AG gegen seine aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB folgende Pflicht, die Leistung (im Hinblick auf die von ihm zugelassenen gleichwertigen Produkte) so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können, VK Thüringen, Beschluss vom 21.11.2019 –  250-4003-15123/2019-E-021-EF.

Dagegen lässt sich einwenden, dass diese Ansicht nicht dem Wortlaut von § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV entspricht, weil darin allein von dem Erfordernis eines Gleichwertigkeitszusatzes die Rede ist – hingegen nicht von weiteren Angaben, die über diesen Zusatz hinaus gehen. Zum zweiten läuft sie dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zuwider, die dem Wettbewerb dienen bzw. unnötige Wettbewerbsbeschränkungen verhindern soll (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 36, 39, 59, s. Rn 66) – würde doch ein Gleichwertigkeitsparameter ebenso produktspezifische Angaben enthalten wie ein Leitfabrikat. Damit wäre der Wettbewerb gleichermaßen, wenn nicht sogar doppelt eingeschränkt.

Außerdem wird von vorgenannten Meinungsvertretern eingeräumt, dass es insbesondere im technischen Bereich denkbar ist, dass die Anforderungen, die an ein Produkt gestellt werden, eindeutiger und präziser durch die Nennung eines bestimmten Fabrikats beschrieben werden können (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß-ders./Simonis, a.a.O., § 31 Rn. 63).

Das ist im Einzelfall auszutarieren.

Zu klären ist weiter Folgendes:

Die Angabe eines Leitfabrikats mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ berechtigt zur Abgabe mehrerer Hauptangebote. Nur wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit der abweichenden Leistung zusammen mit der Angebotsabgabe erfolgt, handelt es sich um ein zulässiges Hauptangebot. Zudem muss das angegebene Schutzniveau der vorgeschlagenen Alternative den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen.

Das ist im Einzelfall auszutarieren.