Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten

von Thomas Ax 

  1. Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen.
  2. Die Preiskalkulation des Unternehmers ist nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.
  3. Übersteigt die einem Bauunternehmer zugesagte Vergütung die Kosten, die ihm durch die Vertragserfüllung tatsächlich entstehen, sodass er einen Zuschlag zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns erwirtschaftet, ist bei Ermittlung des Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B der entsprechende Zuschlagsfaktor auch auf die änderungsbedingten Mehrkosten anzuwenden („guter Preis bleibt guter Preis“).
  4. Auch bei der Ermittlung dieses Zuschlagsfaktors kommt es im Streitfall nicht auf den vom Unternehmer kalkulierten Wert, sondern den Faktor an, der in Anbetracht der tatsächlichen Kosten des Bauvorhabens und der Vergütungshöhe zutreffend ist.
  5. Auch wenn die Vergütung des Unternehmers zur Deckung seiner Kosten nicht auskömmlich ist, beläuft sich sein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B stets zumindest auf seine änderungsbedingten Mehrkosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns.
  6. Dieser angemessene Zuschlagsfaktor beträgt analog §§ 649 S. 3 und 648a Abs. 5 S. 3 BGB a. F. mindestens 100/95 = 20/19 = 1,0526.
  7. Für einen eventuellen Bauprozess folgt hieraus: Sie müssen und das reicht aus den  Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B jedenfalls in Höhe eines Sockelbetrages schlüssig dargelegt haben, damit haben sie die Ihnen durch die Leistungsänderung tatsächlich entstandenen Mehrkosten vorgetragen. Ist dies geschehen, müssen Sie die Kalkulation Ihrer Vergütung nicht weiter darlegen.

Nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist bei „Änderungen des Bauentwurfs” ein „neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehrkosten” zu vereinbaren. Kommen die Parteien nicht zu einer Einigung, ist die Mehrvergütung nach dieser Maßgabe durch das zuständige Gericht zu ermitteln (vgl. Keldungs in: Ingenstau / Korbion, VOB, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rz 49 m.w.N.).

Ausgangspunkt sind nach § 2 Abs. 5 VOB/B somit die Mehrkosten (im Folgenden auch: „Kosten M” oder „M”), die dem Unternehmer durch die Leistungsänderung entstehen. Sie sind zu ermitteln durch einen Vergleich der Kosten, die dem Unternehmer bei Ausführung der ursprünglich vereinbarten Leistungen entstanden wären (im Folgenden auch: „Kosten alt”, „Kosten A” oder „A”) mit den Kosten, die ihm durch die Leistungsänderung entstehen (im Folgenden auch: „Kosten neu”, „Kosten N” oder „N”).

Es gilt also: M = N – A

Bei den Kosten N handelt es sich um diejenigen Kosten, die dem Unternehmer tatsächlich aufgrund der Leistungsänderung entstanden sind, bei den Kosten A um diejenigen, die dem Unternehmer tatsächlich entstanden wären, wenn die Leistung nicht geändert worden wäre.

Mitunter wird auch die Ansicht vertreten, maßgeblich für die Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sei es, wie der Unternehmer den Preis bestimmt hätte, wären ihm die änderungsbedingten Mehrkosten von Anfang an bekannt gewesen (vgl. z.B. jüngst OLG Hamm, Urteil vom 9. Mai 2018, 12 U 88/17). Diese Formulierung ist aber zum Einen unvollständig, da sie die entscheidende Frage unbeantwortet lässt, wie die Mehrkosten zu ermitteln sind, zum Anderen missverständlich, denn sie suggeriert, die Mehrvergütung könne einseitig durch den Unternehmer bestimmt werden, während es aber tatsächlich um die Fortschreibung eines durch beide Parteien ausgehandelten Preises geht.

Die Kalkulation der ursprünglich vereinbarten Vergütung durch den Unternehmer hat auch für die Preisermittlung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B nur die Bedeutung eines Hilfsmittels. Gibt die Kalkulation die tatsächlichen Kosten des Unternehmers nicht zutreffend wieder oder besteht hierüber Streit zwischen den Parteien, kommt es für die Ermittlung der Mehrkosten nach der Formel M = N – A nicht auf die kalkulierten, sondern die tatsächlichen Kosten an, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Die Kosten N können zumeist sowieso nicht der Kalkulation des Vertragspreises entnommen werden, da sie auf eine nachträgliche Leistungsänderung zurückgehen, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Regel nicht antizipiert werden kann, sodass auch der Kalkulation hierzu regelmäßig nichts entnommen werden kann.

Beispiel 1: Der Unternehmer trägt vor, durch die Änderung der Teilleistung T 1, die er zum Einheitspreis von 100 angeboten hat, entstünden ihm nunmehr Kosten N von 120.

Die Kosten A kann der Unternehmer zwar kalkuliert haben, gleichwohl können sie in aller Regel nicht aus dem Leistungsverzeichnis des Bauvertrags abgelesen werden – maßgeblich sind insoweit der Detaillierungsgrad des Leistungsverzeichnisses und die Art der Leistungsänderung. Deshalb kann der Unternehmer zu ihrer Bestimmung auf seine Kalkulation Bezug nehmen, die dem Leistungsverzeichnis zugrunde liegt.

Beispiel 2: Der Unternehmer legt seine Kalkulation vor, aus der sich ergibt, dass er die zum Einheitspreis von 100 angebotene (nunmehr geänderten) Teilleistung T 1 ursprünglich mit Kosten (= Kosten A) von 80 kalkuliert hat.

Wenn dieser Vortrag unstreitig bleibt, dann stehen die Kosten A des Unternehmers mit 80 fest, sodass sich im Beispiel Mehrkosten von 120 – 80 = 40 als Grundlage für den Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ergeben. Dabei sind die Kosten A aber nicht deshalb mit 80 anzusetzen, weil sie der Unternehmer so kalkuliert hat, sondern weil seine (ggf. konkludente) Behauptung, die Angaben in seiner Kalkulation entsprächen seinen tatsächlichen Kosten, vom Besteller nicht bestritten wird.

Bestreitet der Besteller den Ansatz aus der Kalkulation des Unternehmers

Beispiel 3: Der Besteller behauptet, die Kalkulation des Unternehmers sei „nicht richtig”; durch die Ausführung der ungeänderten Teilleistung T 1 wären dem Unternehmer nicht Kosten A von 80, sondern von 90 entstanden.

so ist über diese Frage Beweis zu erheben. In der Beweisaufnahme kommt es allein darauf an, ob die hypothetisch gebliebenen Kosten A tatsächlich 80 betragen hätten. Dass der Unternehmer sie mit 80 kalkuliert hat, ist hingegen nicht entscheidend, denn die Kalkulation ist nur Hilfsmittel bei der Ermittlung der änderungsbedingten Mehrkosten, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Sind auf diese Weise die tatsächlichen Mehrkosten ermittelt, ist die Berechnung des Mehrvergütungsanspruchs des Unternehmers damit noch nicht abgeschlossen. Der Unternehmer ist nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B nicht dazu verpflichtet, Leistungsänderungen nur gegen Kostenerstattung auszuführen. Insbesondere wenn die Vergütung des Unternehmers, auf die sich die Parteien des Bauvertrags geeinigt haben, über die Kostendeckung hinaus einen weiteren Betrag enthält, den der Unternehmer zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns verwenden kann, dann ist ein entsprechender Zuschlag auch beim Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B gerechtfertigt. Denn in ihm spiegelt sich das Verhandlungsergebnis wieder, das zu dem Vertrag geführt hat und das dem Unternehmer auch bei Leistungsänderungen erhalten bleiben soll, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Der zur Kostendeckung benötigte Anteil der Vergütung entspricht dabei der Höhe der direkten Kosten des Bauvorhabens, also der Einzelkosten der Teilleistung und der Baustellengemeinkosten. Da der hierzu nicht benötigte Vergütungsbestandteil als Marge oder Zuschlag begriffen werden kann, kann er mit einem Zuschlagsfaktor auf die Kosten der Bauleistungen dargestellt werden. Ist der Zuschlagsfaktor > 1 hat der Unternehmer einen Zuschlag zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und / oder seines Gewinns erzielt. Somit gilt:

Dem Unternehmer steht für seinen Mehrvergütungsanspruch also der Zuschlagsfaktor zu, der sich bei Ansatz der tatsächlichen Kosten der Leistungserbringung aus den vereinbarten Preisen ergibt.

Im Beispiel 3 bedeutet das: Bei einem Preis von 100 betragen die Kosten A nach dem Vortrag des Unternehmers 80, der Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn 20, der Zuschlagsfaktor somit 100/80 = 5/4 = 1,25. Nach dem Vortrag des Bestellers betragen die Kosten A 90, der Zuschlag 10 und der Zuschlagsfaktor also 100/90 = 10/9 = 1,11.

Zu ergänzen ist, dass der Zuschlagsfaktor anhand der beauftragten Gesamtleistung des Unternehmers zu bestimmen ist. So ist in den Beispielen 1 bis 3 nur die Teilleistung T 1 untersucht worden, während der Vertrag aber noch weitere Leistungen, etwa die Teilleistungen T 2 bis T 100 umfassen kann. Sollte der sich aus der Gesamtleistung T 1 bis T 100 ergebende Zuschlagsfaktor, den der Unternehmer zunächst anhand seiner Kalkulation beziffern wird, zwischen den Parteien umstritten sein, können sie sich – und nach Maßgabe ihrer Darlegungen ebenso das Gericht – auf die Untersuchung einzelner Teilleistungen beschränken und das gefundene Ergebnis sodann extrapolieren (vgl. die in BGH, Urteil vom 14. März 2014, VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52, Rz 17 angesprochene „Gesamtschau”).

Ändert der Besteller eines VOB-Bauvertrags die Leistung, so steht dem Unternehmer gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B immer ein Mehrvergütungsanspruch zu, der sich auf seine Mehrkosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns beläuft. Das gilt auch, wenn der ursprünglich vereinbarte Preis für den Unternehmer nicht auskömmlich gewesen sein sollte.

Beispiel 4: Der Besteller ändert die Teilleistung T 1, für die ein Einheitspreis von 100 vereinbart ist; durch die Ausführung der ungeänderten Teilleistung T 1 wären dem Unternehmer Kosten A von 120 entstanden. Aufgrund der Leistungsänderung entstehen dem Unternehmer Kosten N von 150.

Hier errechnet sich für die ursprüngliche Leistung ein „Zuschlags”faktor (besser: Unterdeckungsfaktor) von 100 : 120 = 5/6. Die Mehrkosten M = N – A betragen 150-120 = 30. Es ist nach unserer Ansicht nicht gerechtfertigt, den Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers in diesem Fall dadurch zu ermitteln, dass wie im Fall einer auskömmlichen Vergütung (d.h. Zuschlagsfaktor > 1) die Mehrkosten mit dem Unterdeckungsfaktor multipliziert werden, was einen wiederum nicht auskömmlichen Mehrvergütungsanspruch von 30 x 5/6 = 25 ergäbe. Es stellt für den Unternehmer bereits eine Belastung dar, dass er überhaupt eine geänderte Leistung ausführen muss, wie es § 1 Abs. 3 VOB/B vorsieht. Es gibt keinen Anlass, ihn als verpflichtet anzusehen, diese nicht eingeplante Mehrleistung obendrein mit Verlust auszuführen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Vielmehr gilt genau umgekehrt: Gerade weil der Unternehmer gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B verpflichtet ist, geänderte Leistungen auszuführen, die nicht beauftragt waren, müssen ihm insoweit zumindest die dadurch entstandenen Kosten als Mehrvergütung erstattet werden. Auch wenn sich der VOB/B nach allgemeinem Verständnis durchaus der Grundsatz der Preisfortschreibung entnehmen lässt, folgt daraus nicht automatisch, dass auch ein nicht auskömmlicher Preis fortzuschreiben ist. Der Wortlaut von § 2 Abs. 5 und VOB/B zwingt nicht zu einer solchen Annahme und auch die Systematik tut es nicht. Sie gebietet vielmehr, den Umstand in den Blick zu nehmen, dass bereits das Leistungsänderungsrecht nach § 1 Abs. 3 VOB/B eine Belastung für den Unternehmer darstellt, die durch einen zumindest auskömmlichen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ausgeglichen werden muss.

Die zur Rechtfertigung der Fortschreibung nicht auskömmlicher Preise mitunter herangezogene Formel „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis” gibt deshalb in ihrem zweiten Halbsatz nach unserer Auffassung die Rechtslage nach der VOB/B nicht zutreffend wieder, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Nach unserer Auffassung erschöpft sich der Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B auch bei einer nicht auskömmlichen vereinbarten Vergütung nicht in der Mehrkostenerstattung. Vielmehr muss dem Unternehmer auch dann ein angemessener Zuschlag auf diese Mehrkosten zustehen. Denn ist der Unternehmer gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B verpflichtet, eine einseitige Leistungsänderung des Bestellers auszuführen, besteht kein Anlass, ihm nur eine Vergütung zuzubilligen, die ihm nicht einmal einen Zuschlag zur Deckung seiner Allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns gewährt. Es mag sein, dass es ihm nicht gelungen ist, eine Vergütung auszuhandeln, die einen solchen Zuschlag abdeckt, entscheidend ist aber, dass der Besteller den Vertrag nicht auf die ursprünglich beauftragten Leistungen beschränkt, sondern diese einseitig ausweitet. Sobald er dies tut, verliert er das Recht, den Unternehmer an der Leistung ohne den üblichen Zuschlag für allgemeine Geschäftskosten und Gewinn festzuhalten. Wir können nicht feststellen, dass der Wortlaut von § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zu einer abweichenden Lösung zwingt, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Die VOB/B beantwortet nicht die Frage, welcher Zuschlagsfaktor angemessen ist, auf den der Unternehmer bei einer nicht auskömmlichen Vergütung „zurückfällt”. Allerdings kann aus §§ 649 S. 3 und 648a Abs. 5 S. 3 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung) entnommen werden, dass das Gesetz jedenfalls einen Zuschlagsfaktor von 20/19 als angemessen ansieht (vgl. Retzlaff, BauR 2017, 1800). Nach diesen Vorschriften beläuft sich die Vergütung des Unternehmers für seine kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen auf den Vergütungsteil, der insgesamt auf diese nicht erbrachten Leistungen entfällt, abzüglich der durch die Kündigung ersparten Aufwendungen, im Zweifel aber zumindest auf 5 % des ungeminderten Vergütungsteils. Da der Unternehmer durch die Kündigung eines Bauvertrags allgemeine Geschäftskosten oder Gewinn nicht einsparen kann, da es sich hierbei nicht um direkte Kosten handelt, beschreibt der Anteil von 5 % folglich die vom Gesetz vermutete Mindesthöhe des hierfür im Preis enthaltenen Deckungsbeitrags oder Zuschlags. Ein Zuschlag von 5 auf einem (prinzipiell einsparfähigen) Block direkter Kosten von 95 bedeutet einen Zuschlagsfaktor von 100/95 = 20/19 = 1,0526. In diesem Betrag liegt der als angemessen anzusehende Mindestzuschlag, der im Zweifel auch im Rahmen von § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B anzuwenden ist.

Im Beispiel 4 errechnet sich für den Fall einer nicht auskömmlichen Vergütung mithin die folgende Mehrvergütung:

Ermittlung der Mehrkosten: N – A = M , d.h.: 150 – 120 = 30.Anwendung des Mindestzuschlagsfaktors: 30 x 20/19 = 31,58 €.

Dieses Verständnis von der Preisermittlung nach § 2 Abs. 5 bis 6 VOB/B hat eine wichtige Konsequenz für Bauprozesse:

Selbst wenn die vereinbarte Vergütung nicht auskömmlich sein sollte, stehen dem Unternehmer als Mindestbetrag seines Mehrvergütungsanspruchs stets seine Mehrkosten multipliziert mit einem Zuschlagsfaktor von 20/19 zu. Um diesen Mindestbetrag seiner Mehrvergütung darzulegen, genügt es, wenn der Unternehmer seine änderungsbedingten Mehrkosten vorträgt. Insbesondere wenn es um Mehrleistungen geht, die der Unternehmer selbst weitervergeben oder eingekauft hat, liegen seine Mehrkosten in der Mehrvergütung seiner Nachunternehmer oder Lieferanten. Hat der Unternehmer diese Mehrkosten dargelegt, kann das Gericht seinen Mehrvergütungsanspruch berechnen. Der Vortrag des Unternehmers ist somit schlüssig. Weiteren Vortrag zur Kalkulation seiner Vergütung muss er in diesem Fall nicht liefern (ebenso für die Entschädigung gemäß § 642 BGB: KG, Urteil vom 16.2.2018, 21 U 66/16).

Dies zeigt, dass die Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten durchaus auch für den Unternehmer von Vorteil ist. Sie eröffnet ihm die Möglichkeit, aufwändige Streitigkeiten um die Richtigkeit seiner Kalkulation zu vermeiden und gewährt ihm in jedem Fall – auch bei einer vielleicht nicht auskömmlichen Vergütung – einen Mindestzuschlag auf seine Mehrkosten von 20/19.

Wir sehen uns bei diesem Konzept der Vergütungsermittlung gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere nicht zu dem Urteil vom 14. März 2013 (VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52). Formal schon deshalb nicht, weil der BGH dort keine allgemeingültige Aussage für die Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B trifft, sondern nur für den Fall, dass die Vertragsparteien übereinstimmend von dem Erfordernis einer „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung” ausgehen und das Gericht an dieses übereinstimmende Verständnis gebunden ist (BGH a.a.O., Rz 14).

Doch auch inhaltlich können wir keinen Widerspruch feststellen zwischen seiner Auffassung zur Preisfortschreibung einerseits und dem Verfahren, das der BGH in seiner Entscheidung skizziert (BGH, a.a.O., Rz 16 ff m.w.N.). Dabei verkennen wir nicht, dass wir eine Ermittlung der Mehrvergütung anhand tatsächlicher Mehrkosten für richtig erachten, während sich der BGH offenbar dagegen ausspricht und stattdessen eine Preisfortschreibung anhand der dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation des Unternehmers für richtig hält, was als „vorkalkulatorische Preisfortschreibung” bezeichnet wird (vgl. BGH, a.a.O., Rz 14: „nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten”). Wir können aber nicht feststellen, dass das vom BGH in der genannten Entscheidung skizzierte Verfahren der Preisfortschreibung zu einem anderen Ergebnis führt, als die von uns für richtig gehaltene Methode. Wenn die Frage zu klären ist, ob zwei Auffassungen voneinander abweichen, kommt es aber entscheidend darauf an, ob sie in der Sache zu unterschiedlichen Ergebnissen führen oder zumindest unterschiedliche Lösungswege beschreiten, hingegen ist es ohne Belang, ob sie nur unterschiedlich bezeichnet werden.

Nach dem BGH bedeutet das Konzept der Preisfortschreibung anhand der Kalkulation, dass „soweit wie möglich an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft” wird, wobei es vorrangig auf die Kalkulation der von der Leistungsänderung betroffenen Leistungsposition ankommt (BGH, a.a.O. Rz 16). Enthält die Kalkulation der geänderten Position nicht die Kostenelemente, die von der Leistungsänderung betroffen und die für die Preisbildung somit maßgebend sind, können die Kostenelemente auch aus der Kalkulation einer anderen Position des Vertrages entnommen werden, die vom BGH als „Bezugsposition” bezeichnet wird (BGH, a.a.O. Rz 17). Auf dieser Grundlage ist sodann auch der Deckungsbeitrag für den Gewinn zu bestimmen (BGH, a.a.O. Rz 17 a.E.), ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Diese Vorgehensweise halten auch wir für richtig. Sie schließt allerdings mitnichten eine Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten aus, sondern ist genau umgekehrt die notwendige Voraussetzung einer solchen Preisfortschreibung. Denn das vom BGH skizzierte Verfahren hat keinen anderen Zweck, als die Kosten A und den Zuschlagsfaktor (bzw. den Deckungsbeitrag für den Gewinn, vgl. BGH a.a.O. Rz 17 a.E.) anhand der Kalkulation des Unternehmers zu bestimmen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Bei der Vergütungsermittlung anhand tatsächlicher Kosten müssen die Kosten A aber ebenso ermittelt werden, solange sie nicht ausnahmsweise direkt aus dem Leistungsverzeichnis entnommen werden können oder 0 betragen.

Beispiel 5: Die Kosten A sind z.B. dann ausnahmsweise aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlich, wenn der Unternehmer andere Materialien verbauen soll und der Einkaufspreis der ursprünglich vorgesehenen Materialien (= Kosten A) dort aufgeführt ist.

Beispiel 6: Die Kosten A betragen 0 und müssen deshalb nicht unter Rückgriff auf die Kalkulation näher hergeleitet werden, wenn die Änderungsanordnung des Bestellers ausschließlich zu einer Leistungsmehrung führt ohne bereits beauftragte Leistungen zu verringern.

Gegen den Rückgriff auf die Unternehmerkalkulation ist somit auch bei der Preisfortschreibung nach tatsächlichen Kosten zunächst nichts einzuwenden.

Die Vergütungsermittlung anhand tatsächlicher Kosten einerseits und die „vorkalkulatorische Preisfortschreibung” andererseits können sinnvoller Weise erst dann unterschieden werden, wenn die Parteien um die Richtigkeit der maßgeblichen Kostenansätze streiten. Dies geschieht im obigen Beispiel 3. An dieser Stelle bedeutet Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Kosten, dass es für die Kosten A auf die Kosten ankommt, die dem Unternehmer im hypothetischen Fall der ungeänderten Leistung entstanden wären. Als Alternative kommt stattdessen in Betracht, die in der Kalkulation ausgewiesenen Kosten allein deshalb für maßgeblich zu halten, weil der Unternehmer sie dort ausgewiesen hat. Wenn sich die Anhänger einer „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung” an dieser Stelle nicht für die Maßgeblichkeit der kalkulierten Ansätze aussprechen sollten, gäbe es überhaupt keinen Unterschied zwischen beiden Preisermittlungsmodellen, es läge dann ein reiner Etikettierungsstreit um die Bezeichnung des Verfahrens zur Preisfortschreibung vor.

Zwischen unserer Auffassung und der Entscheidung des BGH vom 14. März 2013 (VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52) besteht deshalb kein Widerspruch, weil der BGH in seiner Darstellung gar nicht bis zu der Frage vordringt, wie der Streit um die Richtigkeit der Kostenansätze zu entscheiden ist. Erst dort liegt aber die spezifische Differenz zwischen beiden Konzepten. Solange diese Weichenstellung nicht herausgearbeitet und bewertet ist, erscheint die Befürwortung einer „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung” gegenüber einer Vergütungsermittlung „anhand der tatsächlichen Kosten” (BGH, a.a.O., Rz 14) durch den BGH deshalb als verfrüht.

Für den Fall, dass der BGH doch die Auffassung vertreten sollte, die Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sei in dem Sinne aus der Kalkulation des Unternehmers abzuleiten, dass im Streit der Vertragsparteien über die Höhe der Mehrkosten des Unternehmers, also die kalkulierten und nicht die tatsächlichen Kosten maßgeblich seien, vermögen wir uns dem nicht anzuschließen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Es spricht entscheidend gegen die Maßgeblichkeit der kalkulierten Kosten im Streitfall, dass der Unternehmer dann durch die Gestaltung seiner Kalkulation die Höhe seiner Mehrvergütung beeinflussen könnte, ohne dass dies von der Zustimmung des Bestellers gedeckt wäre.

Dies zeigt die folgende Überlegung: Wenn im oben aufgeführten Beispiel 3 die Kosten A des Unternehmers tatsächlich 90 betragen und die Kosten N 120 so müsste sich für ihn eigentlich der folgende Mehrvergütungsanspruch ermitteln:

Mehrkosten: N – A= M, also 120 – 90 = 30Zuschlagsfaktor bei einem Preis von 100 und Kosten A von 90: 10/9 Mehrvergütungsanspruch also 30 x 10/9 = 33,33

Bildet die Kalkulation die tatsächlichen Kosten ab, was eigentlich ihr Ziel sein sollte, würde sich nach beiden Methoden dieselbe Mehrvergütung ergeben. Der Unternehmer hätte es aber in der Hand, sich durch eine andere Gestaltung seiner Kalkulation eine höhere Vergütung „herbeizukalkulieren”, nämlich indem er die Kosten A mit einem geringeren als ihrem tatsächlichen Wert (90) angibt, also Preisbestandteile von der Kostendeckung in den Zuschlag verschiebt:

Beispiel 7: Die Kosten A werden in der Kalkulation nicht mit 90, sondern mit 80 angegeben. Daraus folgt:

Mehrkosten N – A = M, also 120 – 80 = 40 Zuschlagsfaktor bei einem Preis von 100 und Kosten A von 80 jetzt 5/4Mehrvergütungsanspruch also 40 x 5/4 = 50

Beispiel 8: Die Kosten A werden in der Kalkulation nicht mit 90, sondern mit 60 angegeben:

Mehrkosten N – A = M, also 120 – 60 = 60 Zuschlagsfaktor bei einem Preis von 100 und Kosten A von 60 jetzt 5/3Mehrvergütungsanspruch also 60 x 5/3 = 100

Das „Verschieben” von Preisanteilen aus der Kostendeckung in den Zuschlag entfaltet also eine Hebelwirkung bei der Preisfortschreibung, ohne dass dies von der Zustimmung des Bestellers gedeckt wäre, denn die vertragliche Vereinbarung umfasst in aller Regel nicht das Einverständnis mit einer bestimmten Kalkulation der Vergütung im Sinne eines zwingend zu befolgenden Mechanismus’ der Preisfortschreibung. Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer die Kalkulation bei Vertragsschluss offengelegt haben sollte. Vor diesem Hintergrund ist uns nicht ersichtlich, warum es ohne jede Notwendigkeit die Möglichkeit für den Unternehmer geben soll, das Ergebnis der Preisfortschreibung auf diese Weise einseitig zu beeinflussen, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Dem Unternehmer ist die Bezugnahme auf seine Kalkulation damit keineswegs verbaut. Er kann sie weiterhin zur Preisermittlung heranziehen. Im Streitfall muss aber gelten, dass ein Kostenansatz nicht schon deshalb als richtig gilt, weil der Unternehmer ihn in dieser Höhe kalkuliert hat, sondern nur, weil der Betrag den Tatsachen entspricht.

Dieser Ansatz muss erst recht dann gelten, wenn es nicht um die Bestimmung der Kosten A, sondern der Kosten N geht, zu denen die Kalkulation häufig ohnehin keine Angaben enthalten kann, weil sie auf eine Leistungsänderung zurückgehen, die dort nicht antizipiert worden ist.

Diese Lösung dient nicht nur der Verhinderung von spekulativer Preisfortschreibung, sondern sie schafft auch Rechtssicherheit, da die maßgebliche Bezugsgröße der tatsächlichen Kosten A und N unabhängig vom kalkulatorischen Zahlenwerk des Unternehmers und somit objektivierbar ist, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Natürlich kann es im Einzelfall schwierig sein, die tatsächlichen Kosten zu ermitteln. Diese Schwierigkeit folgt aber aus der Natur der Sache, nicht aus der Methode der Preisfortschreibung. Nach unserer Erfahrung stellt es eine unerfüllbare Hoffnung dar, beim Streit der Parteien eines Bauvertrags um die Höhe ihrer Vergütung den „richtigen” Betrag auf den Euro genau auszurechnen. Haben sich die Parteien nicht auf eine bezifferte Vergütung geeinigt oder streiten sie sich um die richtigen Mengenansätze ist die Schätzung des Betrages – ggf. unter sachverständiger Hilfe – häufig nicht zu vermeiden. Auf diese Weise lassen sich durchaus gerechte und dem Einzelfall angepasste Lösungen finden. Etwaige Beurteilungsspielräume und Unklarheiten können hier durch die Verabsolutierung der Unternehmerkalkulation nicht vermieden werden, es werden lediglich die Weichenstellungen für die Preisfortschreibung anstelle dem Gericht einer Vertragspartei in die Hand gegeben – ein zweifelhaftes Ergebnis für einen kontradiktorischen Prozess. Durch die Bemessung der Mehrvergütung anhand der tatsächlichen Mehrkosten hingegen wird ein zumindest näherungsweise objektivierbarer und somit möglichst verlässlicher Rahmen geschaffen, in dem sich dann die gerichtliche Preisermittlung bewegen kann, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Die Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten setzt auch das bekannte Postulat „guter Preis bleibt guter Preis” um. Denn ob ein Preis wirklich „gut” ist, kann nur sein Vergleich mit der harten Wirklichkeit, also den tatsächlichen Kosten des Unternehmers, zeigen, nicht hingegen eine Kalkulation, in der der Preis vielleicht ohne Realitätsbezug schöngerechnet worden ist. Im Übrigen ist es nach unserem Eindruck durchaus allgemein anerkannt, dass es auch Bauverträge gibt, die einen „schlechten Preis” für den Unternehmer vorsehen, nämlich wenn die Vergütung für ihn zur Kostendeckung nicht auskömmlich ist. Käme es für die Preisfortschreibung aber auf die kalkulierten Kostenansätze des Unternehmers an, dürften „schlechte Preise” eigentlich kaum vorkommen. Denn solange die Kalkulation gedeckte Kosten und einen Zuschlag für Gewinn und / oder allgemeine Geschäftskosten ausweist, ist der Preis gemäß dem maßgeblichen Zahlenwerk ja „gut”, nämlich auskömmlich dargestellt, selbst wenn dies nicht der Wirklichkeit entspricht. „Schlecht” wäre die Vergütung eines Unternehmers hingegen nur dann, wenn er bereits in seiner Kalkulation „versehentlich” eine Unterdeckung ausgewiesen hätte. Das Problem der Fortschreibung einer nicht auskömmlichen Unternehmervergütung gäbe es damit nur in dem Ausnahmefall eines Unternehmers, der ohne Not und sehr ungeschickt ein ihm selbst nachteiliges Zahlenwerk aufsetzt. Dies passt nicht zur tatsächlichen Bedeutung, die diese Fallkonstellation in der baurechtlichen Praxis hat. Diese ist nur dadurch zu erklären, dass sich die Vergütung – gleichgültig wie sie kalkuliert worden ist – vor dem Hintergrund der tatsächlichen Kosten in der „rauhen Wirklichkeit” als nicht auskömmlich und somit „schlecht” erweist. Dieses nach unserem Eindruck gar nicht so seltene (und richtige!) Verständnis eines „schlechten Preises” ist aber der Ausgangspunkt einer Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Kosten, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Ein weiterer Vorteil der Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B anhand der tatsächlichen Mehrkosten ist, dass dies der Einheitlichkeit des Bauvertragsrechts und somit der Rechtsordnung dient. Denn auch bei der Ermittlung der großen Kündigungsvergütung gemäß § 649 BGB und bei der Ermittlung der Entschädigung bei Mitwirkungsverzug des Bestellers gemäß § 642 BGB kommt es im Streit um Aufwand und Ersparnis des Unternehmers auf seine hypothetischen tatsächlichen Kosten an, nicht hingegen auf seine Kalkulationsansätze (vgl. zur Kündigungsvergütung: BGH, Beschluss vom 16. November 2016, VII ZR 314/13, Rz 23; Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143,79; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 29; zur Entschädigung nach § 642 BGB: KG, Urteil vom 16.2.2018, 21 U 66/16).

Zur Klarstellung weisen wir darauf hin, dass die von uns im Rahmen von § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für richtig gehaltene Methode der Preisfortschreibung weitgehend derjenigen entspricht, wie sie § 650c Abs. 1 und 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung vorsieht, wobei die Vermutung des § 650c Abs. 2 S. 2 BGB neu ist (vgl. Retzlaff, BauR 2017, 1797 ff und 1810 f). Es wird nicht verkannt, dass häufig die Auffassung vertreten wird, beide Wege der Preisfortschreibung unterschieden sich grundsätzlich – wobei dies nicht selten ohne konkrete Darlegung nur abstrakt behauptet wird. Wir sehen demgegenüber nicht, worin – neben einer uneinheitlichen Terminologie – diese Unterschiede in der Sache bestehen sollen. Auf die konkreten Auswirkungen kommt es aber entscheidend an. Betrachtet man sie, löst sich manches vermeintliche Problem in Luft auf, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.

Zur weiteren Klarstellung ist anzumerken, dass die Parteien eines Bauvertrags jedenfalls individualvertraglich durchaus vereinbaren können, die Mehrvergütung des Unternehmers bei Leistungsänderungen allein aufgrund seiner Kalkulation zu bestimmen. Dann mögen die dortigen Kostenansätze auch dann maßgeblich sein, selbst wenn sie nicht den tatsächlichen Kosten entsprechen. Ebenso können sich die Parteien für den Fall von Leistungsänderungen auf Mehrkostenerstattung zuzüglich eines bestimmten Zuschlags einigen. Eine solche Vereinbarung muss aber zweifelsfrei getroffen sein. Allein aus der Bezugnahme auf eine Kalkulation bei Vertragsschluss folgt sie im Zweifel nicht, selbst wenn die Kalkulation offengelegt sein sollte, ebenso KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17.