Hinfälligkeit eines Vertragsstrafeversprechens in Fällen eines sogenannten umgeworfenen Terminplans

von Thomas Ax

Hängt der Verfall einer Vertragsstrafe von der Überschreitung eines in dem Vertrag fest benannten Datums ab, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Frage, wie sich von dem Auftraggeber zu vertretende Zeiten der Verzögerung auf den Verfall der Vertragsstrafe auswirken, falls der für ihren Verfall vereinbarte Termin zugleich in jedem Falle auch schon allein wegen von dem Auftragnehmer zu vertretender Verzögerungen überschritten worden wäre, wie folgt zu unterscheiden:

Nur solange es sich um nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichungen vom Fristplan handelt, kommt grundsätzlich eine Auslegung der Vertragsstrafenvereinbarung in Betracht, dass der mit der Vertragsstrafenvereinbarung bewehrte Fertigstellungstermin unter Aufrechterhaltung im Übrigen um den nicht von dem Auftragnehmer zu vertretenden Zeitraum verlängert wird (vgl. BGH NJW 1966, 971). Eine solche Auslegung ist jedenfalls dort ohne weiteres möglich, wo die Vertragsstrafenklausel keinen festen Verfalltermin benennt, sondern abstrakt auf die Überschreitung der Fertigstellungsfrist abstellt und damit etwa dem Unternehmer aufgrund Behinderung zustehende Verlängerungen automatisch mit einbezieht (vgl. BGH NJW 1999, 1108). Liegt der Fall allerdings so, dass die von dem Auftragnehmer nicht zu vertretenden Umstände seinen gesamten Zeitplan umgeworfen haben und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen ist, kommt eine solche bloße Verschiebung des Verfalltermins nicht mehr in Betracht. Vielmehr wird der Vertragsstrafenregelung in einem solchen Fall insgesamt die Grundlage entzogen (vgl. BGH NJW 1966, 971).

Es handelt sich dabei um einen zur Geltendmachung einer Fristenverschiebung etwa nach § 6 Abs. 2, Abs. 4 VOB/B selbständigen, davon unabhängigen Einwand (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 6 Rn. 139; BeckOK-VOB/B/Oberhauser, 2022, § 11 VOB/B Rn. 9-10). Er ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade auch mit Blick darauf entwickelt worden, dass der insbesondere bei VOB/B-Verträgen bestehende Anspruch des Bestellers auf behinderungsbedingte Verlängerung der Vertragsfristen nur dann für eine Aufrechterhaltung des Vertragsstrafeversprechens bei hinausgeschobenem Termin in Betracht kommt, wenn es sich um eine nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichung handelt (vgl. BGH NJW 1966, 971; gleichfalls ebenso für eine VOB/B-Vertrag BGH WM 1969, 1069).

Ein „Umwerfen“ des Terminplans als Voraussetzung für einen Wegfall des Vertragsstrafeversprechens kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb auch für solche Fallgestaltungen in Betracht, bei denen es der Besteller gewesen war, der dem Unternehmer die Einhaltung des Terminplans unmöglich gemacht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1973 – VII ZR 205/71), und dem Auftragnehmer deshalb bei Vereinbarung von § 6 VOB/B oder einer dazu vergleichbaren Regelung im Grundsatz ein vertraglicher Anspruch auf Verlängerung der vereinbarten Fertigstellungsfristen zusteht.

Es kann nämlich von vornherein nicht angenommen werden, dass die Beteiligten auch eine Situation von dem Vertragsstrafeversprechen erfasst sehen wollten, bei der sich der Auftragnehmer durch nicht von ihm zu vertretende Umstände sodann zu einer grundlegenden Neuordnung seines Terminplans gezwungen gesehen hatte. Ein solches Ergebnis würde den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechen. Denn grundlegende Änderungen des Terminplans ziehen erfahrungsgemäß weitere Folgen nach sich, die nicht mehr in das ursprüngliche Vertragsbild einzuordnen sind, sondern zur Folge haben, dass die Berechnung der neuen Frist in einer für an Vertragsfristen anknüpfende Vertragsstrafeversprechen nicht mehr hinzunehmenden Weise unsicher wird (vgl. BGH NJW 1966, 971). Eine Berufung des Unternehmers auf Hinfälligkeit der Vertragsstrafenabrede wegen eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans kommt deshalb auch bei solchen Vertragswerken in Betracht, die dem Unternehmer einen vertraglichen Anspruch auf Verlängerung der Fertigstellungsfrist einräumen (vgl. BGH NJW 1999, 1108).

Den vertraglichen Regelungen kann nach diesen Grundsätzen nicht schon deshalb entnommen werden, dass diese Grundsätze von den Vertragsparteien abbedungen worden sind, weil dem Unternehmer ein vertragliches Recht auf Bauzeitverlängerung zusteht und die Vertragsstrafenregelung terminneutral formuliert ist, also zumindest im Wege einer Auslegung auch die Überschreitung eines aufgrund eines solchen Anspruchs auf Bauzeitverlängerung nach hinten verschobenen Vertragsstrafentermins pönalisiert. Denn dies vermag nichts daran zu ändern, dass der Unternehmer auch aus dem objektiven Empfängerhorizont des Bestellers jedenfalls dann nicht für die Einhaltung des Vertragsstrafentermins einstehen will, wenn dessen Nichteinhaltung auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als „Umwerfen“ des Terminplans charakterisierten Situation beruht, dass die Berechnung des neuen Fertigstellungstermins nach Ausmaß und Umfang der bestellerseits zu vertretenden Einwirkungen auf den Bauablauf des Unternehmers zu unsicher geworden ist, um noch von einem Fortbestand der Vertragsstrafenbewehrung ausgehen zu können.

Es steht zwar zur Darlegungs- und Beweislast des Bestellers, dass der gesamte Zeitplan durch solche nicht von ihm zu vertretende Umstände in einer Weise gestört worden war, die zum Wegfall des Anspruchs auf Vertragsstrafe führt (vgl. BGH NJW 1999, 1108). Dies folgt schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Schuldner sein Nichtvertretenmüssen beweisen muss. Dafür bedarf es einer nachvollziehbaren Darstellung, in welcher Weise und in welchem Umfang sich als im Sinne der genannten Grundsätze erhebliche zeitliche Verschiebungen ergeben hatten (vgl. BGH NJW 1999, 1108).

Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfigur der Hinfälligkeit eines Vertragsstrafeversprechens in Fällen eines sogenannten umgeworfenen Terminplans liegt maßgeblich die Erwägung zugrunde, dass grundlegende Änderungen des Terminplans erfahrungsgemäß weitere Folgen nach sich ziehen, die nicht mehr in das ursprüngliche Vertragsbild einzuordnen sind, sondern zur Folge haben, dass die Berechnung der neuen Frist in einer für an Vertragsfristen anknüpfende Vertragsstrafeversprechen nicht mehr hinzunehmenden Weise unsicher wird (vgl. BGH NJW 1966, 971). Damit hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere auf die Erfahrungstatsache reagiert, dass es dem Unternehmer bei komplexen Bauablaufstörungen vielfach nicht gelingen wird, die unter Umständen beiderseits verursachten Bauablaufstörungen so in eine Gegenüberstellung von Ist- und Sollablauf einzuordnen, dass sich die kostenmäßigen Auswirkungen der vom Besteller verursachten Störungen in einer Weise nachvollziehen lassen, die zumindest die Schätzung eines Mindestbetrags nach § 287 ZPO ermöglicht. Es ist dann zwar wertungsmäßig sachgerecht, dem Unternehmer in dieser Situation eine Zusatzvergütung zu versagen. Denn damit wird nur dem allgemeinen Grundsatz Rechnung getragen, dass es zu Lasten des Unternehmers geht, wenn er die Voraussetzungen eines von ihm gegen den Besteller geltend gemachten Vergütungs- oder Schadenersatzanspruchs nicht nachzuweisen vermag. Nicht gesagt ist damit jedoch, dass er zugleich den vermögensmäßigen Nachteil zu tragen hat, der mit der Zubilligung einer Vertragsstrafe an die Gegenseite verbunden ist.

Für die Feststellung, dass die Überschreitung eines vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins in maßgeblichem Umfang durch Umstände aus dem Bereich des Bestellers verursacht worden ist, kann dabei schon die Konzentration der Betrachtung auf wenige vom Auftraggeber zu vertretende bauzeitverlängernde Störungen ausreichend sein (vgl. Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 2021, Teil B Rn. 89 = S. 705). Denn es genügt die Feststellung, dass die Auftragnehmerin schon allein wegen der von dem Auftraggeber zu vertretenden Umstände zu einer erheblichen, die Bewertung als „umgeworfen“ rechtfertigenden Umstellungen des Terminplans gezwungen worden war (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 03.03.2006 – 1 U 48/04). Entscheidend ist somit, ob sich die von dem Besteller zu vertretende Einwirkung auf den Bauablauf des Unternehmers im Zeitpunkt ihrer Einwirkung auf dessen Bauablauf als so erhebliche Störung darstellt, dass sie schon für sich genommen wegen der mit ihr verbundenen Umstellungen des Arbeitsablaufs die Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins oder seine Verschiebung um einen nur unerheblichen, für den Verfall der Vertragsstrafe noch unschädlichen Zeitraum als ausgeschlossen erscheinen lässt.