HOAI-Vertragsgestaltung und -Vertragsprüfung für Öffentliche Auftraggeber und Architekten/Ingenieure

Das Rechtsverhältnis zwischen Architekt und Bauherren ist vielseitig und kompliziert, es wird von verschiedenen rechtlichen Vorschriften bestimmend geprägt (z.B. BGB-Werkvertragsrecht, HOAI, Urheberrecht). Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung ihrerseits gesetzliche Grundlagen weiterentwickelte oder sogar eigene Rechtsinstitute begründete (z.B. die Bindungswirkung der Schlussrechnung).

Ax Rechtsanwälte bieten interessengerechte Gestaltung Ihres Architektenvertrags an.

Architekten ist grundsätzlich zu empfehlen, die vom ihnen zu erbringende Leistung bzw. den Leistungserfolg im Vertrag näher zu definieren. Diese Empfehlung hat mehrere Hintergründe:
– von der Definition der Leistung ist letztlich der Umfang des zu fordernden Honorars abhängig; bei unklarer Leistungsdefinition entsteht schnell Streit über die Vergütung. Insb. auch bei Planungsaufgaben, nicht sich nicht von sich selbst heraus definieren – also z.B. Umbau, raumbildender Ausbau und Freianlagen – bedarf es einer konkreten auch örtlichen Beschreibung des Leistungsgegenstandes (oder der Gewerke, die Gegenstand des Auftrages sind).
– Der Architekt hat nach der Rechtsprechung im Falle von Planungsänderungen nur dann einen Anspruch auf Mehrhonorar, wenn die Planungsänderungen den Umfang des vom Architekten gem. Vertag geschuldeten Werks verlassen; je undefinierter dieses Werk ist, umso weniger kommen Honoraransprüche des Architekten wegen Änderungsleistungen in Betracht. Durch die Einführung des „Baukostenberechnungsmodells“ – das gesamte Honorar wird allein nach der Kostenberechnung ermittelt – durch die HOAI 2009, nunmehr mit der HOAI 2013 fortgeführt, wird das Thema größere Relevanz entwickeln.
– Der BGH hat in den letzten Jahren immer wieder betont, dass die in der HOAI beschriebenen Leistungsbilder und Leistungen kein Leitbild für den Umfang der dem Architekten vertraglich übertragenen Pflichten darstellen; vielmehr ergäben sich die vom Architekten geschuldeten Leistungen in erster Linie aus den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften, insbesondere des BGB-Werkvertragsrecht. Danach habe der Architekt insbesondere auch den vertraglich versprochenen Erfolg herbeizuführen (und nicht nur einzelne Leistungen/Leistungsphasen abzuarbeiten).
Richtig ist, dass diese Definition gerade am Anfang einer Zusammenarbeit verhältnismäßig schwer fallen muss; gleichwohl sollten sich die Vertragsparteien über das Ziel der vertraglichen Zusammenarbeit auch schon vor Vertragsschluss möglichst weitgehend im Klaren sein, erste Vorstellungen des Bauherrn für das beabsichtigte Bauvorhaben insb. im Hinblick auf Nutzung und Gestaltung sollten möglichst weitgehend konkretisiert werden. Soweit eine Konkretisierung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unmöglich erscheint, können die Parteien erwägen, zunächst nur einen Vorplanungsvertrag (Leistungsphasen 1 und 2) abzuschließen, um durch die Ergebnisse der ersten beiden Leistungsphasen eine Konkretisierung für eine weitere Zusammenarbeit zu ermöglichen.
I.d.R. wird es für den Bauherren ohnehin empfehlenswert sein, den Architekten nur stufenweise zu beauftragen.
Für die zu treffende Honorarvereinbarung ist immer daran zu denken, dass sie betreffend ihrer Gegenstände – insb. Grundleistungen, Zuschläge, Nebenkosten (seit der HOAI 2009 nicht mehr bes. Leistungen) nur unter Einhaltung der jeweiligen Formvorschriften wirksam zu treffen sind (vgl. z.B. §§ 6 II, 7 I, 14 III HOAI); idR. bedarf es jedenfalls Schriftform, dieser aber häufig auch „bei Auftragserteilung“. D.h., dass der Abschuss des Vertrages mit der Schriftform zusammenfallen muss. Hat der Architekt bereits vor Unterzeichnung des Vertrages erhebliche Leistungen erbracht, so wird der Bauherr möglicherweise argumentieren können, der Architekt sei schon vor Unterzeichnung des Vertrages mündliche beauftragt worden.
Wichtig sind, wenn auch rudimentäre, Ausführungen zur Architektenvollmacht. Der Grund hierfür liegt darin, dass in der Rechtsprechung nach wie vor in „gewissem“ Umfange von einer sogenannten originären Vollmacht ausgegangen wird. Die in gängigen Musterverträgen befindlichen Vollmachtsklauseln führen eher zu einer Einschränkung dieser originären Vollmacht und bilden danach allerhöchstens Anhaltspunkte für Streitigkeiten. Bauherren und Architekten wird ausdrücklich empfohlen, bewusst den Umfang der zu erteilenden Vollmacht zu klären und eine entsprechende gesonderte Vollmacht zu erteilen.
In dem Vertrag sollen die Leistungen des Architekten beschrieben werden. Die Rechtsprechung des BGH hat mehrfach klargestellt, dass die vom Architekten zu erbringende Leistung nicht aus den in der HOAI beschriebenen Leistungen bzw. Leistungsbildern ergäben, sondern aus den zwischen Architekten und Bauherrn abgeschlossenen Vertrag. Die Beschreibungen der HOAI könnten allerhöchstens als Auslegungshilfe dienen. Mitglieder des für Architektenrecht zuständigen 7. Zivilsenates des BGH haben ausdrücklich empfohlen, in Architektenverträgen nicht einmal auf die Vorschriften der HOAI zu verweisen. Besser sollten die von Architekten zu erbringenden Leistungen von den Parteien beschrieben werden.
Nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 24.06.2005 Architekt schuldet nicht nur mangelfreie Errichtung des Bauwerkes!) ist weiter zu beachten, dass neben dem „Entstehen-lassen“ eines mangelfreien Bauwerks der Architekt darüber hinaus i.d.R. weitere Teilerfolge schuldet. Nach BGH sollen – wenn im Vertrag auf die Grundleistungskataloge Bezug genommen wird, grds. (wohl) alle Grundleistungen aus der HOAI-Leistungsbeschreibung als Teilerfolge geschuldet sein. In Abkehr von der Theorie von den „zentralen Leistungen“ will der BGH aber dem Bauherrn ein Recht zur Honorarminderung nicht automatisch zugestehen, wenn der Architekt einfach einen Teilerfolg (z.B. Kostenermittlung) nicht erbringt; vielmehr soll eine Berechtigung zur Honorarminderung erst begründet sein, wenn die entsprechenden Voraussetzungen der Gewährleistungsrechte des Bauherrn vorliegen.

Ob es für Architekten empfehlenswert ist, für ihre Verträge eigene Leistungsbilder zu entwerfen, erscheint jedenfalls nach derzeitigem Stand der Rechtsprechung noch fraglich. Ungeklärt ist auch, welche Auswirkungen ein von den Parteien abweichend von § 34/Anlage 10.1 HOAI 2013 entworfenes Leistungsbild bei der Honorarberechnung hat.
Aus diesem Grunde nimmt der Vertrag zur Leistungsbeschreibung nach wie vor Bezug auf die Vorschriften der HOAI, u. a. in § 2 Nr. 1 und Nr. 3. Die Bezugnahme auf § 34 und Anlage 10.1 wird ergänzt um den Hinweis, dass dortige Grundleistungen nur insoweit geschuldet sind, als sie zur Herstellung des vertragsgegenständlichen Bauvorhabens erforderlich sind (auch diese Formulierung ist allerdings bisher nicht durch die Rechtsprechung abgesegnet).

Unabhängig davon ist den Parteien des Architektenvertrages darüber hinaus grundsätzlich zu empfehlen, das vom Architekten zu erbringende Werk so konkret wie möglich zu beschreiben.

 

Für Architekten bleibt allerdings zu beachten, dass sie bei weitergehenden Vereinbarungen über Zeit und Kosten riskieren, ihren Haftpflichtversicherungsschutz für Schäden aus Verletzung entsprechender Vereinbarungen zu verlieren. Inwieweit dies auch für das  Baukostenvereinbarungsmodell gilt, bleibt abzuwarten. Der oftmals geregelte Malus wird wohl nicht von den Versicherern übernommen werden. Ggf. sollte eine Abstimmung mit der Haftpflichtversicherung stattfinden. Zu beachten ist auch, dass nach jüngerer Rechtsprechung die Festlegung einer Baukostenobergrenze gleichzeitig zu einer Begrenzung der anrechenbaren Kosten im Rahmen der Honorarermittlung des Architekten und damit zu einer Begrenzung des Honoraranspruchs führen kann.

Im Vertrag ist auch die Übertragung von besonderen Leistungen im Sinne der HOAI zu regeln. Seit der HOAI 2009 bedurfte es für (auch ergänzende) besondere Leistungen nunmehr keiner zwingend schriftlichen Honorarvereinbarung mehr. Gleichwohl muss der Planer darauf achten, dass er betreffend der besonderen Leistung eine Auftragserteilung nachweisen kann.

 

Mit der Einführung einer Nachtragsprüfung (als besondere Leistung auch für „bauwirtschaftliche Nachträge) durch die HOAI 2013 erscheint es angeraten, auch hier den Architekten vor zu weitgehenden Pflichten betreffend schwieriger rechtlicher Fragen zu bewahren: entsprechend ist eine Einschränkung der Leistungspflicht vorzunehmen, deren Wirksamkeit ebenfalls unsicher ist; es ist auch nicht auszuschließen, dass sich ein Architekt, der hier schwierige Prüfungen vermeidet, ein Honorarabzug gefallen lassen muss.

Zu konkretisieren ist die Pflicht des Auftraggebers, seine Wünsche und Vorstellungen möglichst frühzeitig und präzise schriftlich darzustellen. Insoweit ist der Architekt vor allzu viel und möglicherweise ziellosen Umplanungswünschen zu bewahren, insbesondere für den Fall, dass die Parteien die Wünsche und Vorstellungen der Bauherren bisher nicht ausreichend konkretisierten.
Die von Gesetzes wegen her vorgegebene Pflicht des Auftraggebers zur Abnahme der vertragsgerechten Gesamtleistung ist zu betonen. Wichtig für den Architekten ist die Bestimmung, welche den Auftraggeber verpflichtet, eine Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 für sämtliche bis dahin vertragsgemäß erbrachten Leistungen vorzunehmen; Hintergrund hierfür ist, das anderenfalls die Verjährungsfristen für die Haftung des Architekten erst nach Ablauf der Leistungsphase 9 – und damit oft erst viele Jahre nach Bauwerkserstellung – anfangen würden zu laufen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Teilabnahme auch tatsächlich durchgeführt wird. Die jüngere Rechtsprechung gibt Anlass, die Klausel für wirksam zu halten.

Es bleibt den Parteien – innerhalb der Höchst- und Mindestsätze – unbenommen, auch alte Regelungsoptionen wieder „aufleben“ zu lassen: z.B. könnten die Parteien vereinbaren, dass das Honorar – wie vor 2009 – nach Kostenberechnung, Kostenanschlag und Kostenfeststellung gestaffelt zu ermitteln oder anrechenbaren Kosten getrennt zu ermitteln ist, selbst wenn § 11 II HOAI 2013 einschlägig ist. Voraussetzung für die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen ist einfach nur, dass sie schriftlich bei Auftragserteilung innerhalb der Höchst- und Mindestsätze abgeschlossen werden.

Im Hinblick auf die Festlegung der Honorarzone ist zu beachten, dass die Honorarzone sich nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nach den objektiven Kriterien ermittelt und insoweit nicht der Disposition der Vertragsparteien unterliegt; allerdings hat der BGH in einer jüngeren Rechtsprechung den Parteien einen gewissen Spielraum eingeräumt. Diesen Spielraum sollten die Parteien dann auch ruhig nutzen und entsprechend eine Honorarzone festlegen.

Zur Festlegung des Honorarsatzes sei auf den neuen § 37 II HOAI 2013 aufmerksam gemacht (entspricht etwa § 25 I HOAI 1996). Danach sind Leistungen zu Gebäuden und Innenräumen (entgegen § 11 I HOAI 2013) nicht getrennt, sondern zusammen abzurechnen; der Mehraufwand soll Berücksichtigung finden bei der Festlegung des Honorarsatzes.

Seit der HOAI 2009 ist eine Ermittlung des Honorars ausschließlich nach Kostenberechnung vorgeschrieben. Eine Option für eine Vereinbarung gem. § 6 III HOAI – Baukostenvereinbarungsmodell – wurde nicht aufgenommen, da das Modell für den „Alltagsgebrauch“ untauglich erscheint und im Übrigen noch viele Fragen aufwirft.

Mit der Novelle 2013 macht eine Vereinbarung für die mitverarbeitete Bausubstanz Sinn. Hierzu ist folgendes zu beachten: Entgegen dem Wortlaut in § 10 III a HOAI 1996 („schriftlich vereinbaren“) hat der BGH zur seinerzeitigen Regelung festgestellt, dass diese – d.h. die mitverarbeitete Bausubstanz – mindestsatzrelevant sei; mit anderen Worten, die mitverarbeitete Bausubstanz sei selbst dann für die Mindestsatzermittlung in objektiv zu ermittelnder Höhe zu berücksichtigen, wenn keine (schriftliche) Honorarvereinbarung vorliege. Obgleich von einer schriftlichen Vereinbarung die Rede ist, gehen wir davon aus, dass die mitverarbeitete Bausubstanz auch bei fehlender (schriftlicher) Honorarvereinbarung objektiv angemessen anzusetzen ist.

Natürlich sind die Parteien nicht gehindert, gleichwohl ein Vereinbarung über die mitverarbeitete Bausubstanz zu treffen – solches ist, angesichts der sonst absehbaren Streiterei über die richtige Höhe, sogar anzuraten. Zu beachten ist, dass eine gegenüber dem objektiv angemessenen Wert (im Rechtsstreit durch den Sachverständigen zu ermitteln) über eine gewisse Toleranz hinaus nach unten oder oben abweichende Vereinbarung zu einer Mindestsatzunterschreitung bzw. -überschreitung (ggf. sogar zu einer Höchstsatzüberschreitung) führen kann; liegt eine Mindestsatzüberschreitung vor, so wäre diese nur wirksam, wenn die Vereinbarung schriftlich bei Auftragserteilung erfolgte.

Den Parteien steht es im Rahmen der Höchst- und Mindestsätze (§ 7 Abs. 1 HOAI) offen, die einzelnen Leistungsphasen / Grundleistungen anders zu bewerten als in § 34 HOAI vorgesehen. Eine etwaige Nichterbringung von Teilleistungen soll nicht zu einem Honorarabzug führen; ob diese Regelung wirksam ist, bleibt abzuwarten. Sie mag u.U. schon zu einem Honorar oberhalb des Mindestsatzes führen, wenn man unterstellt, dass der Mindestsatz nur nach den tatsächlich erbrachten Leistungen zu berechnen wäre; dann wäre die Vereinbarung schriftlich bei Auftragserteilung wirksam.

Ungeklärt ist seit der Novellierung 2009, wie die baukünstlerische Oberleitung zu honorieren ist. Der alte § 15 III HOAI ist 2009 entfallen. Nach unserer Ansicht wird man aber auch in Zukunft Teilprozentpunkte für diese Teilleistung der Leistungsphase 8 vereinbaren können.

Ausdrücklich sei darauf hingewiesen, dass § 8 III HOAI die prozentuale Bewertung zusätzlichen Koordinierungsaufwandes bei der Übertragung von Teilleistungen zulässt. In der Praxis wird die Vorschrift sehr oft übersehen, jedenfalls nicht angewandt. Ob für eine Berücksichtigung eine schriftliche Vereinbarung – wie es nunmehr mit der Novelle 2013 heißt – erforderlich ist, erscheint nicht zwingend, die Rechtsprechung muss dies klären.

Der Zuschlag für Umbau und Modernisierung ist zu regeln. Zu beachten ist hier, dass bei einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad des Bauvorhabens (Honorarzone III) der Architekt einen Zuschlag in Höhe von 20 % erhält. Unabhängig hiervon kann der Zuschlag angehoben werden, nach HOAI 2013 nunmehr bei HZ III bis auf 33 %, bei höheren Honorarzonen wohl weitgehend unbegrenzt. Voraussetzung: Schriftlichkeit (unklar ob bei Auftragserteilung). Nach wohl h.M. kann der Zuschlag aber auch durch schriftliche Honorarvereinbarung (unklar ob bei Auftragserteilung) auf bis zu Null heruntergesetzt werden.

Die Honorierung der besonderen Leistungen ist zu regeln. Wird hier keine Vereinbarung getroffen, kann aber der Planer den Auftrag nachweisen, so wird er voraussichtlich Vergütung gem. § 632 II BGB nach üblichen Sätzen geltend machen können.

Wird zu den Nebenkosten keine Honorarvereinbarung unter § 4 Nr. 5 getroffen, so kann der Architekt Nebenkosten lediglich nach Einzelnachweisen abrechnen (vgl. § 14 III HOAI). Eine vereinbarte Pauschale muss allerdings angemessen sein, anderenfalls sie unwirksam sein kann. Sehr empfehlenswert ist eine konkrete Regelung der vom Architekten dem Bauherrn bzw. ggf. den Fachplanern und Bauunternehmern innerhalb der Pauschale zu überlassenden Plankopien.

Die sog. „60:40- Klausel“ ist zu regeln. Ältere Versionen der Fassung sind vor einigen Jahren vom BGH für unwirksam erachtet worden. In einem jüngeren Urteil hat allerdings das OLG Düsseldorf nunmehr eine neuere Fassung der Klausel als wirksam erachtet. Vor diesem Hintergrund lässt sich durchaus vertreten, die Klausel wieder in den Vertrag aufzunehmen; letztlich bleibt aber die Frage der Wirksamkeit noch ungewiss. Die durch das FoSiG zum 01.01.2009 eingeführte Pauschalierung der ersparten Aufwendungen auf 95 % hilft dem Planer – da er i.d.R. erheblich geringere ersparte Aufwendungen hat – wenig. Die mit dem FoSiG eingetretene Beweislaständerung zuungunsten des Architekten gefährdet möglicherweise auch die Klausel.

Wichtig sind Regelungen, die die möglichst konfliktfreie Durchführung des Vertrages innerhalb einer vertraglichen bestimmten oder angemessenen Zeit gewährleisten sollen. Zu beachten ist die erhebliche Neugewichtung der Terminplanung gem. dem überarbeiteten Leistungsbild HOAI 2013. Vorsorglich wurde klargestellt, dass die Terminpläne nicht automatisch als verbindliche Vertragsfristen gelten.

Will die eine oder andere Partei weitergehende Rechte aus möglichen Verzögerungen der jeweils anderen Partei herleiten, so stellt das Gesetz hierfür besondere Vorschriften mit besonderen Voraussetzungen zur Verfügung (vgl. u. a. §§ 286, 323, 636, 642 BGB n.F.) Für den Architekten ist zu beachten, dass der nicht nur den Gesamtwerkerfolg sondern auch die ihm übertragenen Leistungen im Einzelnen  innerhalb angemessener Zeit zu erbringen hat; er kann sich als nicht ohne weiteres darauf berufen, er hätte zur Fertigstellung des Gesamtwerkerfolgs noch ausreichend Zeit.

Für Architekten bleibt weiter zu berücksichtigen, dass sie bei Vereinbarungen über zeitliche Beschränkungen ihrer Leistungserbringung Gefahr laufen, ihren Haftpflichtversicherungsschutz für Schäden aus Verletzung entsprechender Vereinbarungen zu verlieren. Ggf. sollte eine Abstimmung mit der Haftpflichtversicherung stattfinden.

Wichtig sind die Kündigungsrechte der Parteien – bei außerordentlicher Kündigung ggf. unter Nachfristsetzung (wichtig für Bauherr!). Dabei gehen wir davon aus, dass – trotz des § 314 BGB (der Architektenvertrag gilt nicht als Dauerschuldverhältnis und § 314 beschränkt das Kündigungsrecht auf Dauerschuldverhältnisse) – die Rechtsprechung die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund auch ohne ausdrückliche Vereinbarung im Vertrag anerkennt.

Der Architekt, der im Vertrag selbst noch nicht vorgesehene Mehrleistungen erbringt, muss diese auch vergütet erhalten. Nicht weniger fraglich war allerdings, wie mit den Regelungen der HOAI 2009 zu Änderungshonoraren, insb.  §§ 3 II 2, 7 V und 10, umzugehen war. Letztlich wird nicht viel anderes zur HOAI 2013 zu sagen sein, denn auch dort ist die Regelung des § 10 unklar. Empfehlenswert ist es im übrigen, sich vor Vertragsschluss konkrete Gedanken über mögliche besondere Leistungen zu machen und diese dann gleich detailliert mit in den Vertrag aufzunehmen.

Ansprüche des Architekten für Mehrvergütungen wegen nicht vom Bauherrn angeordneter oder zumindest verschuldeter Bauzeitüberschreitungen waren lange Zeit sehr problematisch. Nach einer Rechtsprechungsänderung kann man nunmehr durchaus den Versuch entsprechender Vereinbarungen machen. Das Mehrhonorar am Ende durchzusetzen bleibt allerdings schwierig. Auch die Wirksamkeit der Klausel ist nicht abschließend geklärt.

Der Architekt ist zu verpflichten – ähnlich wie § 2 Nr. 6 VOB/B – seinen Auftraggeber darauf hinzuweisen, wenn nach den vorangegangenen Vorschriften ein Mehrhonorar anfällt. Nach diesseitiger Auffassung ist die Annahme einer solchen Pflicht des Auftragnehmers angemessen; sie soll insbesondere auch einen – später schon fast zwangsläufigen – Streit über die Frage des Mehrhonorars entschärfen und dem Auftraggeber Gelegenheit geben, sich über seine Vorstellungen und Anordnungen, die möglicherweise zu dem Mehrhonorar führen, Gedanken zu machen. Wichtig ist, dass ein Unterlassen des Hinweises nicht umgehend zu einem Verlust eines entsprechenden Mehrhonorars führt (so inzwischen auch für § 2 Nr. 6 VOB/B); entstehen aber dem Auftraggeber Nachteile durch die unterlassene Aufklärung, so könne diese dem Architekten entgegen halten.

§ 15 HOAI 2013 bestimmt erstmals die Abnahme zur Voraussetzung für die Fälligkeit des Honorars (und gleicht damit den Rechtszustand der HOAI dem BGB an). Architekten ist sehr zu empfehlen, sich alsbald nach Fertigstellung aller eigenen Leistungen um eine Abnahme, ggf. auch gem. § 640 I 3 BGB, zu bemühen; vorsorglich ist die Abnahmepflicht des Auftraggebers zu regeln.

Abschlagszahlungen für den Architekten sind regeln. Soweit hier Anforderungen an den Architekten gestellt werden (z. B. Abschlagszahlungen nur nach „prüffähigen Abschlagsrechnungen“ oder „Der Architekt wird seine Angaben in den Rechnungen auf Nachfragen im Rahmen des zumutbaren Nachweises“), die sich nicht ohne weiteres aus dem Gesetz ergeben, so sind diese Anforderungen den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen entnommen und vom Architekten grds. ohnehin einzuhalten.

Regelungen zur Haftung des Architekten sind zu treffen. Die Vereinbarung der Anwendbarkeit der §§ 634 ff BGB auch für die Zeit vor Abnahme ist eher rechtstechnischer Natur und soll der Klarstellung und Vereinfachung dienen. Ob sie im wesentlichen den Bauherrn bevorteilt – wie teils behauptet, erscheint zweifelhaft.

Zu regeln ist eine Haftungsbeschränkung des Architekten auf eine Höchstsumme im Falle leichter Fahrlässigkeit (unter Ausklammerung der Verletzung von Kardinalpflichten). Hierzu ist zu sagen, dass Haftungsbeschränkungen in AGB´s zu Gunsten des Architekten in der Vergangenheit regelmäßig von der Rechtsprechung als unwirksam erachtet wurden. Obwohl in anderen Bereichen eine Haftungsbeschränkung für leichte Fahrlässigkeit auf Höchstsummen anerkannt wird, ist dies für den Bereich des Architekten noch nicht endgültig geklärt. Wichtig ist, dass die Parteien eine im Rahmen des betreffenden Bauvorhabens angemessene Höchstsumme festlegen (so bestätigt nun auch vom BGH). Im Hinblick auf die Frage der „Angemessenheit“ sollte man sich ggfs. bei seiner Haftpflichtversicherung erkundigen (das OLG Celle erachtet 10 % der Nettobausumme als unterste Grenze). Der BGH wies weiter darauf hin, dass – um die Haftungsbeschränkung herbeizuführen – tatsächlich auch eine Haftpflichtversicherung mit entsprechender Versicherungssumme abgeschlossen worden sein muss. Für den Architekten ist schließlich zu beachten, dass eine ganze Reihe von Schäden überhaupt nicht vom Versicherungsumfang gedeckt sind (z.B. aus Kostenüberschreitungen, Zeitüberschreitungen).

Will ein Bauherr sich auf eine Haftungsbeschränkung grds. auch der Höhe nach nicht einlassen, so kann der Architekt ihm als vermittelnde Lösung jedenfalls noch eine Heraufsetzung der Höchstsumme unter gleichzeitiger Heraufsetzung der Haftpflichtversicherungssumme anbieten (wobei gleichzeitig über die in Folge der Heraufsetzung der Haftpflichtversicherung entstehenden Kosten entschieden werden müssten).

Eine sog. eingeschränkte Subsidiaritätskausel verweist den Bauherrn im Falle gesamtschuldnerischer Haftung zunächst auf den Bauunternehmer; diese Klausel wurde früher allg. als wirksam erachtet, war allerdings in letzter Zeit nicht mehr Gegenstand obergerichtlicher Rechtsprechung. Zu beachten ist, dass die Regelung nur ein Recht gibt, welches noch ausgeübt werden muss, d.h. der Architekt muss ein entsprechendes Verlangen an den Bauherrn stellen; übt er das Recht aus, so muss er berücksichtigen, dass sich die Verjährungsfrist für seine Gewährleistung durch diese Klausel verlängert.

 

Nachzudenken ist über Sicherheiten. Architekten und Bauherren sollte aber bewusst sein, dass jedenfalls der Architekt nach der unabdingbaren Regelung des § 648 a BGB (novelliert durch das FoSiG zum 01.01.2009) für von ihm zu erbringende (und u. U. für erbrachte) Leistungen grds. Sicherheit vom Bauherrn fordern kann. Gem. § 648 a Absatz 7 gilt dies u.a. jedoch nicht für Einfamilienhäuser mit oder ohne Einliegerwohnung. Hier liegt allerdings ein Urteil des OLG Celle vor, welches eine Verpflichtung des Bauherrn zur Gestellung einer 100%-Zahlungsbürgschaft auch bei Einfamilienhäusern in AGB`s für zulässig erachtet, und zwar sogar ohne Aval-Kosten-Erstattungspflicht. Das Urteil wurde durch den BGH bestätigt. Vor diesem Hintergrund erscheint es für Planer empfehlenswert, bei Aufträgen für Einfamilienhäuser – aber auch sonst – über vertragliche Vereinbarungen mit dem Baherrn über die Stellung einer Zahlungsbürgschaft nachzudenken. Der Bauherr kann nach dem neuen § 632a BGB, wenn er Verbraucher ist, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % verlangen.

Nachzudenken ist über eine Regelung zu den Aufbewahrungspflichten des Architekten; auf Grund der von der Rechtsprechung immer weiter ausgedehnten Gewährleistungsfristen für die Haftung des Architekten, kann diesem nicht empfohlen werden, die Zeit, in welcher er zur Aufbewahrung von Unterlagen verpflichtet ist, zu verkürzen; zu seinem eigenen Schutz sollte der Architekt vielmehr Unterlagen möglichst lange, bis zu 30 Jahre, aufbewahren.

Empfehlenswerter erscheint uns eine Regelung über eine verbindlich durchzuführende Mediation. Die Durchführung einer Mediation basiert letztlich auf einer freiwilligen Teilnahme der Parteien, weshalb eine dauerhaft unangenehme Situation weder für die eine noch für die andere Partei entstehen kann. Es ist nichts anderes als ein Versuch, ein etwaig langwieriges Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Eine (kurze) Mediationsklausel könnte wie folgt aussehen:

„Die Parteien verpflichten sich, bei Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit diesem Vertrag vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens (Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ausgenommen) eine Mediation durchzuführen. Zum Mediator benennen die Parteien ………………. Die Kosten der Mediation tragen beide Parteien zur Hälfte.“
Die Parteien sollten sich möglichst bereits bei Vertragsschluss auf einen Mediator einigen. Sie können auch eine Stelle benennen, die im Falle fehlender Einigung verbindlich einen Mediator aussucht.

Die Klausel kann (muss aber nicht) wie folgt ergänzt werden:
„Die Mediation gilt als gescheitert, wenn nicht innerhalb von … Tagen nach Beginn der Mediation eine Lösung gefunden wurde oder die Parteien sich freiwillig zur Fortführung der Mediation bereit erklären.“
Zu beachten ist, dass die Wirksamkeit von „Mediationsklauseln“ nicht sicher festzustellen ist. Die Aufnahme von Klauseln zur vorgerichtlichen Streitbeilegung sollte nur nach Rücksprache mit dem Haftpflichtversicherer erfolgen.

Es gibt keine Vereinbarung hinsichtlich eines etwaigen Einsatzes von Subplanern. Die wohl herrschende Ansicht lässt bei BGB-Werkverträgen grds. einen Subunternehmereinsatz auch ohne ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers zu. Steht allerdings schon bei Auftragsvergabe fest, dass der Architekt Subplaner einsetzen will, so sollte besser eine entsprechend ausdrückliche Vereinbarung getroffen werden.

Weitere Ideen für Regelungen zu Gunsten des Bauherrn:
– Eine stufenweise Beauftragung der Leistungsphasen/Leistungen erfolgt i.d.R. zugunsten des Bauherren. Dem Architekten wird die Kalkulation des von ihm zukünftig aufzubringenden Aufwandes erschwert, da eine Fortsetzung des Vertrages unsicher ist. Auf der anderen Seite muss sich der Bauherr darüber im klaren sein, dass der Architekt plötzlich für weitere Stufen nicht mehr zur Verfügung steht. Um letztere Gefahr auszuschließen, kann der Bauherr an eine Regelung denken, die den Architekten bei einer Stufenweise Beauftragung bindet, bei Abruf bisher noch nicht beauftragter Leistungen diese Leistungen zu erbringen. Im Grundsatz ist es für den Bauherren empfehlenswert, den Architekten nur stufenweise zu beauftragen.
– dass dem Architekten i.d.R. ein Nachbesserungsrecht zu gewähren ist; diese Regelung ist im Wesentlichen aufgenommen zur Erinnerungsstütze an den Bauherren, da Bauherren in der Praxis dazu neigen, die Nachfristsetzung zu unterlassen (mit erheblich nachteiligen Folgen)
– eine Regelung i.S.d. Baukostenvereinbarungsmodells könnte zugunsten des Bauherrn ausfallen (u.U. z.B. eine Mindestsatzunterschreitung rechtfertigen). Allerdings sind die Voraussetzungen und Konsequenzen einer solchen Vereinbarung bisher ziemlich unklar. Wenn der Bauherr begrenzte finanzielle Möglichkeiten hat, sollte er aber i.d.R. eine Baukostenübergrenze mit dem Planer vereinbaren. Diese kann durch eine Erfolgshonorarvereinbarung ergänzt werden.
– § 7 VII HOAI 2009 enthält die Möglichkeit, ein Malushonorar (eine Art Vertragsstrafe) bei Kostenüberschreitungen des Architekten zu regeln.
– der Architekt ist verpflichtet, die ihm übertragenen Leistungen im einzelnen und insgesamt innerhalb angemessener Zeit zu erbringen. Das soll den Bauherren davor schützen, dass der Architekt seine Leistungen erheblich verzögert und sich dabei immer darauf beruft, die Zeit zur Erbringung des Gesamtwerkerfolges sei noch nicht abgelaufen. Im Einzelfall kann der Bauherr daran denken, dem Architekten konkrete zeitliche Vorgaben im Vertrag zu machen.
– die Pflicht des Architekten, eine Mehrhonorar dem Auftraggeber anzukündigen, damit dieser sich entsprechend einstellen kann. Zu beachten ist allerdings, dass eine fehlende Ankündigung nicht ohne weiteres zum Verlust des Honoraranspruchs führt.

– Durch eine vertragliche Festlegung einer Ausführungszeit sowie von Baukosten kann der Bauherr Zeit- und Kostenrisiken reduzieren. Der Architekt muss hier auf seinen Haftpflichtversicherungsschutz Acht geben.
– Ein Bauherr sollte sich versichern, dass – für den Fall, dass im beauftragten Architektenbüro freie Mitarbeiter tätig sind – Urheberrechte dieser Mitarbeiter dem Büro bzw. dem Bauherrn zur Nutzung zur Verfügung stehen.
– der Bauherr sollte sich von einer ausreichenden Haftpflichtversicherung seines Architekten überzeugen; hierzu gehört auch die Frage der Häufigkeit der „Maximierungen“ (üblich ist eine Zweifachmaximierung), die u.U. hochgesetzt werden sollte, sowie die Frage, ob schon Versicherungsfälle im Vertragsabschlußjahr vorliegen oder gemeldet wurden.

Weitere Ideen für Regelungen zu Gunsten des Architekten:
– der Architekt ist im Rahmen der Leistungsphase 7 nicht dazu verpflichtet ist, selbst einen Bauvertrag zu erstellen oder zu prüfen; die Rechtsprechung, die teilweise entsprechende Pflichten annimmt, geht nach Ansicht des Verfassers erheblich zu weit. Dem Bauherren ist ebenfalls nicht damit gedient Bauverträge abzuschließen, deren Geeignetheit und Wirksamkeit unsicher sind. Die Einschränkung der Architektenpflicht bezieht sich nunmehr – nach der Novelle 2013 – auch auf rechtlich schwierige Nachtragsprüfungen.
– die Nichterbringung von Teilleistungen, die für die ordnungsgemäße Erfüllung des BV nicht erforderlich sind, führt zu keinem Honorarabzug; diese Regelung versucht den Planer vor Honorarabzügen wegen Nichterbringung eigentlich nicht erforderlicher Leistungen zu schützen (ihre Wirksamkeit ist ungeklärt).
– eine Mehrvergütungsregelung soll dem Architekten für den Mehraufwand bei erheblichen Bauzeitverlängerungen entschädigen.
– eine Teilabnahmeverpflichtung des Bauherren nach Leistungsphase 8 gem. § 3 Ziffer 2 des Vertrages begünstigt den Architekten im Hinblick auf den Beginn der Gewährleistungsfristen; Letztlich stellt die Regelung aber nach diesseitiger Ansicht nur etwas ins Ungleichgewicht geratene Verhältnisse wieder angemessen her.
– eine Haftungsbeschränkung erfolgt sicherlich zu Gunsten des Architekten, erscheint deshalb aber nicht als unangemessen oder den Bauherrn übervorteilend; Haftungsbeschränkungen sind im Wirtschaftsleben völlig die Regel, wo sie nicht möglich sind, wird in die Rechtsformen der GmbH oder AG ausgewichen.

– Zugunsten des Architekten könnte an eine Regelung gedacht werden, die ihm die Fälligstellung seiner Ansprüche insb. bei Abschlagzahlungen erleichtert, z.B. die Anforderungen an eine Abschlagsrechnung senkt; hier wäre allerdings die Wirksamkeit einer solchen Klausel unsicher.
– Möchte der Bauherr bei einer stufenweisen Beauftragung eine Bindung des Architekten auf „Abruf“ herbeiführen, so kann der Architekt seinerseits daran denken, den Bauherrn zu verpflichten, ihn – für den Fall der Durchführung des Bauvorhabens – jedenfalls mit den Leistungen bis einschließlich Leistungsphase 5 (oder weitere) sowie mit der baukünstlerischen Oberleitung zu beauftragen.
– die Rechtsprechung des BGH hat in jüngeren Urteilen darauf hingewiesen, dass es den Parteien eines Architektenvertrages möglich sei, das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung des Architekten von diesem auf den Bauherrn zu verlagern. Eine solche Verlagerung ist dem Architekten jedenfalls dann anzuraten, wenn die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens zweifelhaft ist (z.B. bei Außenbereichsvorhaben, ggf. aber auch schon bei schwierigen Abstandsflächen etc.). Im Übrigen ist  dem Architekten dringlich zu empfehlen den Bauherren auf die Möglichkeit einer Bauvoranfrage bzw. auf die Einholung nachbarlicher Zustimmung (nachweisbar) hinzuweise.

– § 7 VI HOAI 2013 gibt dem Architekten die Möglichkeit einer Erfolgshonorarregelung; obwohl diese in der Praxis noch nicht erprobt sind, erscheint es angemessen, über ihre Verwendung nachzudenken.

– Die Klausel in Architekten-AGB`s „Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig.“ wurde durch den BGH gekippt, da sie auch synallagmatische (im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende) Forderungen ausschließt.