Ax Rechtsanwälte – Kompetenz in Sachen Hoch- und Tiefbauvergaberecht
Die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand muss im Rahmen einer formalen Ausschreibung erfolgen. Jede bauliche Maßnahme, die die EU-Schwellenwerte überschreitet, führt zu einer europaweiten Ausschreibung. Angesichts des harten Wettbewerbs in der Baubranche mündet manches Vergabeverfahren in der Nachprüfung vor der Vergabekammer oder dem Oberlandesgericht.

Auftraggeber laufen Gefahr, die Ausschreibung wiederholen zu müssen.

Bieter hingegen bringen sich oftmals durch fehlerhafte Angebotsunterlagen um lukrative Bauaufträge.

Ax Rechtsanwälte sichern mit ihrer Expertise den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Mandanten.

Ausschreibungsgestaltung
Die Frage, wie Vergabeunterlagen zu gestalten sind und welchem Konzept eine Ausschreibung folgen soll, bewegt öffentliche Auftraggeber und ihre Vergabestellen wie kaum eine andere. Die Rechtssicherheit eines Vergabeverfahrens entscheidet zudem über das „Behaltendürfen“ öffentlicher (Förder-)Mittel und schützt vor bösen Überraschungen im Rahmen einer Prüfung durch Rechnungshof oder politische Kontrollgremien.

Wer heute öffentliche Aufträge vergibt, muss mehr denn je darauf achten, dass diese regelkonform ausgeschrieben und vergeben werden. Der Verrechtlichung des Beschaffungswesens kann nur dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Vergabeverfahren kompetent begleitet wird. Wo dies mit eigenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern nicht möglich ist, bedarf es externer anwaltlicher Unterstützung.

Ax Rechtsanwälte beraten öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens. Je nach Vereinbarung übernehmen wir die folgenden Leistungen:
– Konzipierung des Verfahrens
– Erstellung der Vergabeunterlagen
– Bekanntmachung
– Durchführung der Submission und formelle Angebotsprüfung
– Management von Bieterfragen
– Vertragsgestaltung
– Begleitung im Verhandlungsverfahren
– Begleitung bei Vergaberügen nach § 160 GWB

Die Gestaltung von Vertragsbedingungen, die nicht nur vergaberechtliche, sondern gerade auch vertragsrechtliche Kompetenz erfordert, gehört ebenso zu unseren Kernkompetenzen. Komplizierte Beschaffungen bedürfen zudem eines intensiven Managements von Bieterfragen und -antworten sowie eines Umgangs mit Vergaberügen. Wird ein Verhandlungsverfahren oder ein wettbewerblicher Dialog durchgeführt, bedürfen diese aufwendigen Verfahrensarten einer kontinuierlichen Begleitung. Dies gilt auch für die Verhandlungs- und Dialogrunden mit allen Bietern.

Mit verschiedenen Abrechnungsmodellen bis hin zum Festpreis kommen wir den unterschiedlich gestaffelten Beratungsbedürfnissen der öffentlichen Auftraggeber entgegen. Ax Rechtsanwälte bieten ein maßgeschneidertes Konzept für die Erstellung und Begleitung von Vergabeverfahren, das sorgfältig auf jeden Einzelfall angepasst und abgestimmt wird.

Angebotsbearbeitung
Wer die Angebotsbearbeitung für eine rein kaufmännisch-technische Angelegenheit hält, wird als Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge schlechte Chancen haben. Es gehört längst zur Pflicht, bei der Angebotsgestaltung auf vergaberechtliche Aspekte Rücksicht zu nehmen.

Schon die Entwicklung und das Aufstellen von Nebenangeboten, die wertungsfähig und vergaberechtskonform sein sollen, stellen erhebliche Anforderungen an die Bearbeitung: Ob die Auswahl und Beibringung von Eignungsnachweisen im Teilnahmewettbewerb, das (richtige!) Ausfüllen der Formblätter, die richtige Information an der richtigen Position oder der Umgang mit unternehmensspezifischen Abweichungen. Alle diese Punkte werfen immer wieder vergaberechtliche Fragen auf.

Weitere Problemfelder sind die Beurteilung einer Wertungsmatrix, die Frage nach kaufmännischen Nebenangeboten, die Abgabe mehrerer Hauptangebote oder mehrerer Nebenangebote sowie der Wechsel im Bestand von Bietergemeinschaften. Diese Punkte können ohne vergaberechtliche Unterstützung nur schwer beurteilt werden.

Ax Rechtsanwälte haben zu fast allen diesen Fragen bereits vergaberechtliche Entscheidungen erstritten und sich mit allen Finessen der Angebotsbearbeitung in vergaberechtlicher Hinsicht praktisch wie auch wissenschaftlich auseinandergesetzt. Je bedeutungsvoller das Angebot und je attraktiver der Wettbewerb, umso eher empfiehlt sich für einen Bieter die vergaberechtliche Beratung.

Vergabenachprüfungsverfahren
Das Vergabenachprüfungsverfahren stellt wegen seines Eilcharakters allerhöchste Ansprüche an die anwaltliche Beratung.

Rügeobliegenheiten sind zu beachten. Die Antragsbefugnis ist sicherzustellen. Auf den richtigen Einstieg in das Nachprüfungsverfahren mit dem richtigen Antrag kommt es an.

Nach § 160 GWB neu gilt:

Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,

2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Komplexe Sachverhalte müssen innerhalb kürzester Fristen von zwei bis fünf Tagen durchdrungen und für die Vergabekammer oder das Oberlandesgericht aufbereitet werden. Der richtigen anwaltlichen Taktik kommt beim Vortrag entscheidende Bedeutung zu und bedingt langjährige Erfahrung.

Dasselbe gilt für die im Nachprüfungsverfahren mögliche Akteneinsicht, die immer wieder einen Streitpunkt zwischen den Verfahrensbeteiligten hinsichtlich Art und Umfang darstellt. Kaum ein anderes Verfahren ist durch so viele Unwägbarkeiten und plötzlich auftauchende Dokumente und Aussagen gekennzeichnet wie das Vergabenachprüfungsverfahren. Nicht selten entscheidet geschicktes anwaltliches Vorbringen in der mündlichen Verhandlung über Sieg oder Niederlage.

Maßnahmen gegen unwirksame und/oder rechtswidrige Aufhebungen
Hier gelten strenge Regelungen:
Auftraggeber unterliegt keinem Kontrahierungszwang

Die Bieter müssen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabeverordnung aufgeführten Gründe gedeckt und deswegen von vorneherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein derartiger, als rechtmäßig anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13, Rz. 20). Der Auftraggeber ist aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen, er unterliegt keinem Kontrahierungszwang. Dies gilt auch dann, wenn er nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hat.

Einklagbarer Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur bei einer Scheinaufhebung
Der Auftraggeber kann die Ausschreibung wirksam aufheben, wenn er sich dafür auf einen sachlichen Grund berufen kann (Herrmann, in: Kommentar Vergaberecht, Ziekow/Völlink, 2. Aufl., Rz. 15 zu Vor § 17 VOB/A). Einen „einklagbaren“ Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens hat ein Antragsteller nur ausnahmsweise, und zwar bei einer Scheinaufhebung. In einem solchen Fall muss der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren nachweisen, dass der Aufhebungsgrund nur vorgeschoben ist (Summa, in: juris Praxis Kommentar Vergaberecht, Heiermann/Zeis, 4. Aufl., Rz. 26 ff. zu § 17 EU VOB/A). Die Aufhebung der Aufhebung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn die Aufhebung einen Fall einer rechtsmissbräuchlichen Verfahrenslenkung darstellt oder ein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit vorliegt, dessen Intensität mit dem Fall einer rechtsmissbräuchlichen Verfahrenslenkung vergleichbar ist (VK Lüneburg, Beschluss vom 23.07.2015 – VgK-15/2015; nachfolgend OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016 – 13 Verg 5/15).

Grund für eine sanktionsfreie Aufhebung nach § 17 Abs. 1 EU VOB/A muss ermessensfehlerfrei geprüft und dokumentiert werden

Selbst wenn die Aufhebung auf einen sachlichen Grund gestützt und im Ergebnis rechtswirksam ist, führt das nicht unbedingt zur Rechtmäßigkeit im Sinne einer schadensersatzfrei hinzunehmenden Aufhebung i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A. Insbesondere dann nicht, wenn der Grund für eine sanktionsfreie Aufhebung nach § 17 Abs. 1 EU VOB/A nicht ermessensfehlerfrei geprüft und dokumentiert wurde.

Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen
Nach § 180 GWB neu gilt:
Hat der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen und hätte das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt, den Zuschlag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde, so kann das Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen. Weiterreichende Ansprüche auf Schadensersatz bleiben unberührt.

Ax Rechtsanwälte gehören zu den erfahrensten Wirtschaftskanzleien bei der Durchführung solcher Nachprüfungsverfahren. Viele wichtige veröffentlichte Leitentscheidungen der Vergabesenate wurden durch uns erstritten. Seit Inkrafttreten des vierten Teils des Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) treten Anwälte unserer Sozietät bundesweit vor nahezu sämtlichen Vergabekammern und Vergabesenaten auf.