Im Fall einer (teil-) funktionalen Ausschreibung ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium regelmäßig unzulässig

Beitrag von Thomas Ax

Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB, 58 Abs. 1 VgV ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB, 58 Abs. 2 Satz 1 VgV bestimmt sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB, 58 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VgV können zu dessen Ermittlung neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Die Formulierung, dass neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden können, aber nicht zwingend müssen, bringt zum Ausdruck, dass der Preis grundsätzlich alleiniges Zuschlagskriterium sein kann.

Die Möglichkeit, allein den Preis als Zuschlagskriterium vorzusehen, gilt gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV sogar dann, wenn der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen hat und demzufolge jedenfalls nicht vollständig zu vergleichende Angebote der Bieter zu erwarten sind. Auch dem Erwägungsgrund (90), Satz 3, der Richtlinie 2014/24/EU ist zu entnehmen, dass eine Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots allein auf der Grundlage des Preises durchgeführt werden könnte. Nach Artikel 67 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können dessen Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken. Auch dem Erwägungsgrund (90), Satz 5, der Richtlinie 2014/24/EU ist zu entnehmen, dass es den Mitgliedstaaten gestattet sein sollte, die Anwendung des alleinigen Preiskriteriums zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu untersagen oder einzuschränken, sofern sie dies für zweckmäßig halten, um eine stärkere Ausrichtung der öffentlichen Auftragsvergabe auf die Qualität zu fördern. Der Gesetz-/Verordnungsgeber hat in Deutschland von dieser Ermächtigung nur in wenigen Fällen Gebrauch gemacht. So sind in den §§ 19 Abs. 7 Satz 2, 35 Abs. 2 Satz 3 und 76 Abs. 1 Satz 1 VgV sowie in den §§ 3 b Abs. 5 Nr. 6 Satz 2, 8 Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A-EU ausdrücklich Festlegungen getroffen worden, in welchen Fällen eine Zuschlagsentscheidung allein nach dem niedrigsten Preis ausgeschlossen oder zulässig ist. Diese (Richtlinien-) Bestimmungen sprechen im Umkehrschluss für die grundsätzliche Zulässigkeit des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium.

Der Preis ist als alleiniges Zuschlagskriterium jedenfalls dann zulässig, wenn es sich um standardisierte oder homogene Lieferungen oder Leistungen handelt oder der Auftraggeber Qualitätsanforderungen an die Lieferung oder Leistung in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis detailgenau, erschöpfend und lückenlos festlegt. Denn in diesen Fällen sind ohne weiteres zu vergleichende Angebote der Bieter zu erwarten. Damit ist ein fairer Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter grundsätzlich gewährleistet und der Auftraggeber kann dann im haushaltsrechtlichen Interesse eines sparsamen und effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auf den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium abstellen.

Es stellt sich daher die Frage, ob bei (teil-) funktionalen Ausschreibungen der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig sein kann. Dies wird zum Teil aus den oben dargelegten Gründen angenommen (so auch ausführlich Müller-Wrede, a.a.O., § 127, Rdn. 50 ff.; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 127 GWB, Rdn. 32; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., 2018, § 127 GWB, Rdn. 33). Dem Auftraggeber kommt bei der Auswahl der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu.

Der Auftraggeber ist im Rahmen seiner Ermessensausübung bei der Festlegung der Zuschlagskriterien allerdings an die allgemeinen Grundsätze nach § 97 GWB, insbesondere an das Transparenz- und an das Gleichbehandlungsgebot, sowie an die allgemeinen Vorgaben des § 127 GWB gebunden (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, Band 3, Vergaberecht I, 2. Aufl., 2018, § 58 VgV, Rdn. 13). Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien unter anderem so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann. Dem Erwägungsgrund (90), Satz 1, der Richtlinie 2014/24/EU ist unter anderem zu entnehmen, dass Aufträge auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben werden sollten, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, damit unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermittelt werden kann, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Sachwidrige Erwägungen sind bei der Auswahl der Zuschlagskriterien jedenfalls unzulässig (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O.).

Zu beachten ist: Eine (teil-) funktionale Ausschreibung kann sehr verschiedene Angebote der Bieter zur Folge haben, deren Bewertung allein anhand des Preiskriteriums ggf. nicht sachgerecht erscheint. So kann beispielsweise ein niedriger Angebotspreis mit einer niedrigen Qualität der angebotenen Leistung und umgekehrt ein hoher Angebotspreis mit einer hohen Qualität der angebotenen Leistung einhergehen, wenngleich auch vorstellbar ist, dass ein niedriger Angebotspreis mit einer hohen Qualität der angebotenen Leistung und ein hoher Angebotspreis mit einer niedrigen Qualität der angebotenen Leistung einhergehen kann. Jedenfalls kann sich unter Preis-Leistungs-Gesichtspunkten ein preislich höheres Angebot für einen Auftraggeber durchaus als wirtschaftlicher darstellen als ein preislich niedrigeres Angebot, wenn beispielsweise das preislich höhere Angebot eine Leistung zum Gegenstand hat, die eine längere Lebensdauer, einen geringeren Energieverbrauch, einen geringeren Betriebs-, Wartungs- und Reparaturaufwand oder geringere Umweltauswirkungen aufweist und dann ggf. keine oder nur geringe gesetzliche/behördliche Umweltauflagen zu erwarten sind. Der reine Preiswettbewerb begründet daher bei (teil-) funktionalen Ausschreibungen Gefahren für einen fairen Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter; er benachteiligt vor allem die teureren Qualitätsanbieter.

Der AG darf sich bei seiner Entscheidung für das alleinige Zuschlagskriterium Preis nicht vornehmlich von Praktikabilitäts- und Risikovermeidungsüberlegungen leiten lassen.