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KG zum vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen, wonach der Auftragnehmer verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen

vorgestellt von Thomas Ax

Aus dem vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen folgt, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen. Sofern der Auftragnehmer in knapp 23 Monaten keinen erkennbaren Fortschritt der Planung bewirkt und sodann eine extra zur Beschleunigung der Planungen erst kurz zuvor vertraglich vereinbarte Frist versäumt, ist der Auftraggeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Durch dieses Verhalten bringt der Auftragnehmer zum Ausdruck, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird und weitere Vertragsfristen nicht einzuhalten gedenkt.
KG, Urteil vom 03.03.2023 – 7 U 158/21

I.

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Architektenhonorar nach außerordentlicher Kündigung des Auftragsverhältnisses durch die Klägerin.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks ### Straße in ###. Für dieses existierte ein bis Oktober 2017 gültiger Bauvorbescheid mit einer Bruttogrundfläche (BGF) von 4.970 m2 (Anlage K16). Ein Bebauungsplan besteht nicht.

Am 15.05.2017 schlossen die ### GmbH als Auftraggeberin und die „###“ (nachfolgend ###), als Auftragnehmerin den als Anlage K 1 vorgelegten Architekten- und Ingenieurleistungsvertrag über Objekt- und Tragwerksplanung für die „Erarbeitung passgerechter Gebäudeplanungen für betriebsfertige Errichtung“ für das vorgenannte Grundstück. Der im Vertrag auf Seite 3 vereinbarte Zahlungsplan für „netto 500.000 € pauschalierte(n) Architekturleistungen“ sah die Zahlung einer 1. Rate von 150.000,00 € „bei hiesiger Auftragserteilung für bereits erbrachte Grundlagenermittlung und Vorentwurfsplanungen“, die Zahlung einer 2. Rate von 300.000,00 € netto für die „Erstellung der Entwurfsplanung für das auftragsrelevante Planungsgebiet“ sowie eine 3. Rate für die „Fertigstellung der Bauvorlagen für das Gebäude in genehmigungsfähiger Form“ in Höhe von 50.000,00 € vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1 verwiesen.

Mit Zwischenrechnungen vom 05.06.2017 und 07.09.2017 stellte die ### die ersten beiden Raten mit insgesamt 535.500,00 € brutto in Rechnung (Anlagen K5) und bat darum, die Zahlung auf ein von dem in I. Instanz Beklagten zu 2, Herrn ###, geführtes Konto zu überweisen. Der Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnete dem Beklagten einen Blanko-Bauantrag.

Als Anlage K 6 liegt in Kopie eine Bauvoranfrage vom 09.12.2017 vor (Eingangsstempel 28.12.2017). Mit Vorbescheid vom 08.03.2019 des zuständigen Bauamtes wurde die Bauvoranfrage negativ beschieden (Anlage K7). Es wurde Widerspruch eingelegt, der im Mai 2019 wieder zurückgezogen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K8 und K9 verwiesen.

Am 03.04.2019 wurde eine Ergänzungsvereinbarung zum Vertrag vom 15.05.2017 (Anlage B1) geschlossen. In der Präambel heißt es:

„Mit Rechnungen vom 05.06.2017 und 07.09.2017 hat der AN einen Betrag von insgesamt 456.000 EUR netto (542.640 EUR brutto) für sämtliche Leistungsphasen bis zur abgeschlossenen Entwurfsplanung verlangt und erhalten.“

Weiter stellt die Vereinbarung klar, dass die im Rubrum aufgeführten Parteien, die Klägerin und der Beklagte, „###“ Vertragsparteien des Architekten- und Ingenieurleistungsvertrages vom 15.05.2017 sind. Wegen der übrigen Einzelheiten der Ergänzungsvereinbarung wird auf den Inhalt der Anlage B1 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.05.2019 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund (Anlage K 10). Sie begründete die außerordentliche Kündigung mit einem Vertrauensverlust, der ihr die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar mache.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 13.11.2019 forderte die Klägerin den Beklagten zur Rückzahlung des erhaltenen Honorars unter Fristsetzung bis zum 22.11.2019 auf.

Mit der am 07.02.2020 beim Landgericht Berlin eingegangenen, dem Beklagten am 14.03.2020 zugestellten Klage verfolgte die Klägerin ihr Begehren sowohl gegen den Beklagten, als auch später gegen den Beklagten zu 2. und die Beklagte zu 3. weiter. In der Begründung führte die Klägerin u.a. aus, dass der Beklagte die in Rechnung gestellten Leistungen nicht erbracht habe. Es fehle insbesondere an einer zusammenfassenden Dokumentation und Erläuterung der Ergebnisse der Grundlagenermittlung, bzw. jeglicher Hinweis auf ggf. bestehende städtebaurechtlichen Probleme im Hinblick auf die Bebaubarkeit des Grundstückes. In der 2. Leistungsphase fehle es an der Klärung der wesentlichen Zusammenhänge, Vorgaben und Bedingungen hinsichtlich des Projektes und einer Auseinandersetzung mit der Lage des Projektes sowie den städtebaulichen Vorgaben. Eine entsprechende Risikoaufklärung und eine Dokumentation der Arbeitsergebnisse sei nicht erfolgt. Auch die mit der 2. Vorschussrechnung geschuldeten Leistungen wie die Erbringung der Entwurfs- und Genehmigungsplanung gemäß Leistungsbild § 33 Abs. 3 und 4 HOAI seien nicht erbracht; es fehle an einer Kostenschätzung mit Vergleich zu den ursprünglichen Rahmenbedingungen, die Erstellung eines Terminplans mit den wesentlichen Vorgängen des Planungs- und Bauablaufs, sowie der abschließenden Dokumentation der Ergebnisse mit den entsprechenden Erläuterungen. Auch sei die entsprechende Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung nicht erstellt worden.

Die Ansprüche wurden ebenfalls gegenüber dem Beklagten zu 2 geltend gemacht, da dieser eine GbR mit dem Beklagten eingegangen sei. Die Klage gegen den Beklagten zu 2. hat das Landgericht mit rechtskräftigem Teilurteil vom 02.07.2021 – Az. 34 O 283/20 – abgewiesen.

Der Beklagte wendet ein, die Klägerin mache eine Nichtleistung geltend, ohne die tatbestandlichen Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs vorzutragen. Es fehle an der Darlegung zum Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung. Vielmehr behaupte die Klägerin ins Blaue hinein, dass die angeblich geschuldete Leistung nicht erbracht seien, indem sie die angeblich überhaupt nicht erbrachten Grundleistungen aus der Anlage 10.1 der HAOI einfach aufzähle, ohne diese substantiiert zu bestreiten, wozu auch gehöre, dass die Klägerin erkläre, weshalb ihr bestimmte Leistungen gefehlt bzw. genützt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und dem Teilurteil vom 02.07.2021 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten mit Schlussurteil vom 19.11.2021 – Az. 34 O 283/20 – dem Beklagten am 23.11.2021 zugestellt, überwiegend stattgegeben. Die Klage gegen die Beklagte zu 3. hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht insbesondere ausgeführt, der Klägerin stehe nach ihrer außerordentlichen Kündigung des Architekten- und Ingenieurleistungsvertrags ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Abschläge zu. Dies deshalb, weil der Beklagte im Zeitraum ab seiner Beauftragung bis zum Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom 03.04.2019 keinen erkennbaren Fortschritt der Planung bewirkt habe und anschließend eine in der Ergänzungsvereinbarung zur Beschleunigung der Planungen gesetzte Frist versäumt habe. Der Beklagte habe keine verwertbare Leistung dargelegt, die zu vergüten wäre.

Hiergegen richtet sich der Beklagte mit seiner Berufung am 17.12.2021 bei Gericht eingegangen Berufung. Unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag trägt der Beklagte vor, dass die abgerechneten Leistungsphasen 1-3 vollständig erbracht und abgenommen worden seien (Bl. 20 ff. d.A., Bd. III) und die Genehmigungsplanung der Leistungsphase 4 nicht von der in Rede stehenden Honorarforderung umfasst sei (Bl. 23 d.A., Bd. III).

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.11.2021 – 34 O 283/20 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 517, 518, 520 ZPO statthafte und zulässige, da form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

Das Landgericht hat den Beklagten mit zutreffender Begründung, welcher die zuständige Einzelrichterin des Senats folgt, antragsgemäß verurteilt.

1. Auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten in der Berufungsinstanz steht der Klägerin gegen den Beklagten ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlten Architektenhonorars in Höhe von 535.000,00 € nebst Zinsen zu.

a. Dieser Anspruch ergibt sich allein aus dem gekündigten Architektenvertrag aus Mai 2017 über die Erbringung der Leistungsphasen 1-4 der Objektplanung betreffend das Bauvorhaben ### Str. (Anlage K1). Auf das Rechtsverhältnis finden die Vorschriften des BGB in der bis Ende 2017 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 39 EGBGB) sowie die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI 2013) in der ab dem 17.07.2013 gültigen Fassung Anwendung.

In Ziffer 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 03.04.2019 (Anlage B1) wird klargestellt, dass die hiesigen Streitparteien die Vertragsparteien des Vertrags vom 15.05.2017 sind.

Der Vertrag vom 15.05.2017 zwischen der Klägerin und dem Beklagten, gemäß § 17 Abs. 1 HGB handelnd unter seiner Firma ###, sieht in seinem einleitenden Satz vor, dass die Architekten- und Ingenieurleistungen „in Stufen“ anfallen, mithin sieht der Vertrag eine Pflicht der Klägerin vor, Abschlagszahlungen an den Beklagten zu leisten. Derartige Abschläge sind lediglich vorläufige Zahlungen auf den endgültigen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers, der erst nach der Schlussrechnung ermittelt werden kann (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867; BGH, Urteil vom 19.03.2002 – X ZR 125/00, NJW 2002, 2640; BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256). Aus dem vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen folgt, dass der Auftragnehmer, hier der Beklagte, verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei, im Streitfall die Klägerin, zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen. Dieser Rückzahlungsanspruch ist vertraglicher Natur und ergibt sich allein aus der Vereinbarung der Parteien, welche die Pflicht des Auftraggebers zu Abschlagszahlungen vorsieht (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257, Rz. 16 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23.01.1986 – IX ZR 46/85, NJW 1986, 1681). Auf einen solchen Anspruch finden die Vorschriften des Bereicherungsrechts und die dort geltenden Darlegungs- und Beweislastgrundsätze keine Anwendung (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257). Unterlässt es der Auftragnehmer, in angemessener Frist eine Schlussabrechnung vorzulegen, kann der Auftraggeber auch ohne eine solche Rechnung Klage auf Rückzahlung seiner Abschläge erheben, soweit sie die Vergütung des Auftragnehmers seiner Meinung nach übersteigen (st. Rechtsprechung vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867; BGH, Urteil vom 19.03.2002 – X ZR 125/00, NJW 2002, 2640; BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257, Rz. 16 m.w.N.). Die Höhe dieser Vergütung kann der Auftraggeber dabei mit einer eigenen Berechnung ermitteln, bei der er sich darauf beschränken kann, die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen in zumutbarer Weise auszuschöpfen (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). Eine prüfbare Abrechnung schuldet der Auftraggeber nicht. Wenn der Auftragnehmer sich gegen die Klage sodann mit der Argumentation verteidigt, tatsächlich stehe ihm eine höhere als die vom Auftraggeber ermittelte Vergütung zu, so trägt der Auftragnehmer trotz seiner Stellung als Beklagter hierfür die Darlegungslast (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867; BGH, Urteil vom 30.09.2004 – VII ZR 187/03, BeckRS 2004, 10182). Hat der Auftraggeber ausreichend vorgetragen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteil vom 30.09.2004 – VII ZR 187/03, BeckRS 2004, 10182; BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256). Der Anspruch des Auftraggebers auf Ausgleich überhöhter Abschlagszahlungen entsteht allerdings erst nach Beendigung des Vertrags, sei es in der ursprünglich vereinbarten Weise oder durch Kündigung (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). Denn die Vergütung des Auftragnehmers lässt sich erst dann anhand des erreichten Leistungsstands abschließend ermitteln. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Auftragnehmer folglich berechtigt, die geleisteten Abschläge zu behalten. Auf den hier geltend gemachten Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars sind diese Grundsätze entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257, Rz. 16 m.w.N.).

b. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch hinreichend dargelegt. Zum vereinbarten Vertragsgegenstand gehörte, wie eine Auslegung des in Rede stehenden Architekten- und Ingenieurleistungsvertrags unter Berücksichtigung des weiteren unstreitigen Sachverhalts ergibt, die vollständige Erfüllung der Leistungsphasen 1-4 gemäß § 34 Abs. 3 Nr. 1-4 HOAI (2013) durch den Beklagten. Ob ein Vertrag zustande gekommen und was Vertragsinhalt geworden ist, hat der Tatrichter durch Auslegung der beiderseitigen Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB unter Zugrundelegung eines objektivierten Empfängerhorizonts zu ermitteln. Maßgeblich ist, wie die jeweils andere Partei die Erklärung des Vertragspartners nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Neben dem Wortlaut der Erklärungen sind dabei auch der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (st. Rspr., BGH, Urteil vom 03.09.2020 – III ZR 56/19, NZG 2021, 302; BGH, Urteil vom 16.10.2012 – X ZR 37/12, NJW 2013, 598).

Unter Buchstabe „a.) Wohngebäude“ des Vertrages vom 15.05.2017 wird u.a. Bezug genommen auf das „Leistungsbild § 33 Abs. 1“ bis Abs. 4 und es werden die entsprechenden Honorarprozentpunkte aufgeführt. Weiter wird auf den „Auszug HOAI 2013“ und dessen „Honorar Zone IV tief § 34 HOAI“ verwiesen. Auch in dem Zahlungsplan auf Seite 3 der Vereinbarung wird begrifflich auf die Leistungsphasen der HOAI Bezug genommen („1. Rate [###] Grundlagenermittlung und Vorentwurfsplanung“, „2. Erstellung der Entwurfsplanung für das auftragsrelevante Planungsgebiet“). In Ansehung dieser vertraglichen Vereinbarungen sind – trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bezugnahme auf die einzelnen Grundleistungen gemäß Anlage 10 der HOAI – jedenfalls die vollständige Erfüllung der Leistungsphasen 1-4 gemäß § 34 Abs. 3 Nr. 1-4 HOAI von dem Beklagten geschuldet.

Zutreffend weist das Landgericht an dieser Stelle darauf hin, dass das Vorbringen des Beklagten, der Klägerin sei es bei der Auftragserteilung allein um das Ausloten der Maximalbebauung gegangen, die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt vorgehabt, seine Entwürfe tatsächlich zu realisieren, auf den Inhalt der vertraglichen Leistungspflichten des Beklagten inkl. der einzelnen erforderlichen Arbeitsschritte, keinerlei Einfluss hat. Auch derjenige Auftraggeber, welcher „nur“ eine Baugenehmigung mit möglichst hoher Bruttogrundfläche (BGF) erreichen will, weil er das Grundstück anschließend gewinnbringend mit einer Baugenehmigung veräußern möchte, benötigt für den potentiellen Erwerber neben einer vollständigen Genehmigungsplanung eine umfassend dokumentierte Leistungsphase 3 einschließlich Kostenberechnung und Objektbeschreibung, um dem nächsten Architekten umfassende Planungsgrundlagen zu verschaffen. Diesem Vorbringen des Beklagten ist auch nicht zu entnehmen, dass der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte meinte, zu eben diesen Arbeitsschritten nicht verpflichtet gewesen zu sein. Vielmehr spricht der Umstand, dass die Parteien – durch die Beauftragung des Beklagten – eben eine Baugenehmigung mit hoher BGF erreichen wollten, erst Recht für die Beauftragung des Beklagten mit den Leistungsphasen 1-4 (Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion, 9. Aufl. 2016, HOAI § 34 Rn. 46; OLG Düsseldorf Urteil vom 01.07.2016 – 22 U 22/16, BeckRS 2016, 116667 Rn. 15).

c. Die Klägerin hat den Vertrag vom 15.05.2017 mit Erklärung vom 15.05.2019 berechtigtermaßen außerordentlich und fristlos gekündigt und dadurch mit sofortiger Wirkung beendet. Anders als der Beklagte wohl meint kann grundsätzlich jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei der wichtige, Grund zur Kündigung in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen kann, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unmöglich macht. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/04, NZBau 2004, 612; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn. 1066, 1073 ff. m. w. N., 1080). Als wichtige Gründe zur Kündigung wurden von der Rechtsprechung unter anderem die Abweichung von vertraglichen Vorgaben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004 –  5 U 71/04, BauR 2005, 1336), die Verursachung besonders grober Mängel (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2010 – 3 U 55/09, IBR 2011, 9) und die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996 – VII ZR 140/95, BauR 1996, 704), die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, a.a.O.) sowie die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003 – X ZR 62/01, BauR 2003, 880) und ähnlich schwere Verletzungen von Vertragspflichten anerkannt (vgl. auch Zusammenstellung bei Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1073 ff., 1708 ff. m. w. N.). Diese Grundsätze gelten für Architektenverträge entsprechend (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1061 ff.). Nach ihrer sich aus dem Architektenvertrag ergebenden Kooperationspflicht sind die Parteien zwar verpflichtet, sich um die Beilegung entstandener Meinungsverschiedenheiten zu bemühen (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1063). Es reichen indes auch mehrere, im Einzelfall nicht schwerwiegende Verstöße gegen Vertragspflichten aus, die in ihrer Fülle bzw. Gesamtschau zu einer derart erheblichen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses geführt haben, dass dem Auftraggeber ein Festhalten am Architektenvertrag nicht mehr zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.1989 – VII ZR 330/87, BauR 1989, 626; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1073 ff. w. N.).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze sowie des unstreitigen Vorbringens der Parteien war der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung vom 15.05.2019 – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – nicht zuzumuten, an dem Architektenvertrag aus Mai 2017 mit dem Beklagten weiter festzuhalten. Das Vordergericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Umstand, dass der Beklagte im Zeitraum ab seiner Beauftragung bis zum Abschluss der Ergänzungsvereinbarung (einem Zeitraum von knapp 23 Monaten) keinen erkennbaren Fortschritt der Planung bewirkt hat und anschließend eine in der Ergänzungsvereinbarung zur Beschleunigung der Planungen gesetzte Frist versäumt hat, als außerordentlicher Kündigungsgrund zu bewerten ist. Unter Ziffer 3, Absatz 2 der Ergänzungsvereinbarung hatten die Parteien erst kurz zuvor vereinbart, dass bis spätestens zum 15.04.2019 eine behördliche Reaktion erwirkt werden sollte und noch im April 2019 Gespräche des Beklagten mit dem Bezirksamt und dem Baustadtrat stattfinden sollten und zwar in Begleitung eines Vertreters der Klägerin. Jedenfalls eine Beteiligung der Klägerin an eben solchen Gesprächen mit Behördenvertretern hat unstreitig nicht stattgefunden. Durch dieses Verhalten, insbesondere die erneute Vertragspflichtverletzung fast unmittelbar im Anschluss an den Abschluss der Ergänzungsvereinbarung, hat der Beklagte im Rahmen der notwendigen Gesamtschau für die Klägerin insoweit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird und weitere Vertragsfristen nicht einzuhalten gedenkt.

Das Landgericht hat weiter zutreffend ausgeführt, dass angesichts der von den Parteien übereinstimmend vereinbarten Frist bis Ende April 2019 eine weitere Abmahnung bzw. eine ausdrückliche Kündigungsandrohung gem. § 314 Abs. 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich war. Für den Beklagten ergab sich aus der Ergänzungsvereinbarung, insbesondere aus dem in Ziffer 3 enthaltenen klaren Fristenplan und den unter Ziffer 4 aufgeführten Bedingungen („b) Aufgrund des erheblichen verstrichenen Zeitraums“), klar und unmissverständlich, dass die weitere Zusammenarbeit auf dem Spiel steht und er für den Fall weiterer Verstöße mit rechtlichen Konsequenzen rechnen musste (BGH, Urteil vom 12.10.2011 – VIII ZR 3/11, NJW 2012, 53; BGH, Urteil vom 20.02.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303). Eine weitere rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, welche darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Vertragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, wäre zu diesen Zeitpunkt wegen offensichtlicher Zwecklosigkeit, weil eine Korrektur der Vertragsverletzung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich war bzw. das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits zerstört war, reine Förmelei gewesen (siehe auch BGH, Urteil vom 20.02.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303; MüKoBGB/Gaier, 9. Aufl. 2022, BGB § 314 Rn. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 – 23 U 102/12, BeckRS 2013, 13867).

d. Der Beklagte ist in beiden Instanzen dafür darlegungsfällig geblieben, dass er seine vertraglichen Verpflichtungen aus dem Architektenvertrag aus dem Jahr 2015 vorgenommen hat. Dies gilt insbesondere für die im Rahmen der Leistungsphasen 1-4 zu erbringenden einzelnen Grundleistungen, zu denen die Klägerin im Einzelnen vorgetragen hat, ohne dass der Beklagte diesen Einwänden im Rahmen seiner originären Darlegungslast hinreichend entgegengetreten ist. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast schon dadurch genügt, dass sie vorträgt, der Beklagte habe die versprochenen Leistungen insgesamt nicht ausgeführt. Entsprechend fordert die Klägerin auch die kompletten Abschlagszahlungen zurück. Ob die vollständige Überzahlung nach dem Vertrag aus dem Jahr 2015 zutreffend ist bzw. der Beklagte tatsächlich keine für die Klägerin verwertbare Leistungen erbracht hat, ist keine Frage der Darlegung, sondern der Begründetheit des Anspruchs. Entsprechend oblag es dem Beklagten, unter Vorlage einer prüffähigen Abrechnung der von ihm erbrachten Leistungen darzulegen, dass ihm ein Honorar in Höhe der erhaltenen Vorauszahlungen endgültig zusteht. Daran fehlt es.

(1) Das Gericht versteht – wie zuvor das Landgericht – weder den Zahlungsplan des Vertrags, noch die Formulierungen in der Präambel der Ergänzungsvereinbarung oder die Vereinbarungen in der Ergänzungsvereinbarung selbst (z.B. in Ziffer 2) als Einigung der Parteien darüber, dass die Leistungsphasen 1 und 2 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Abschlusses der Ergänzungsvereinbarung bereits vollständig erbracht waren. Vielmehr sind die Formulierungen nach dem objektiven Empfängerhorizont und den sonstigen Umständen, insbesondere der zu diesem Zeitpunkt erst kurzzeitigen Befassung des Beklagten mit dem Projekt und den zu diesem Zeitpunkt allein vorliegenden Planungsunterlagen ehemaliger Architekten, dahingehend zu verstehen, dass ein bestimmtes Honorar für bestimmte noch von dem Beklagten zu erbringende Leistungen gezahlt werden sollte. Anders als der Beklagte, versteht das erkennende Gericht die Formulierung „für bereits erbrachte“ Grundlagenermittlung in Ziffer 1 des Zahlungsplans nicht so, dass die Rate schon zum Zeitpunkt der Auftragserteilung verdient sein sollte, sondern, dass die 1. Rate nach der Grundlagenermittlung fällig werden sollte. Für eine zu dieser Zeit bereits vollständige Bearbeitung der Leistungsphasen 1 und 2 spricht weder der Wortlaut noch die sonstigen Umstände der Vereinbarung. Unstreitig hatte der Beklagte bei Vertragsschluss keine eigene Vorentwurfsplanung erstellt. Warum sollte die Klägerin dann zu diesem frühen Zeitpunkt die Tätigkeit des Beklagten bereits als vollständige Leistungserbringung in den Leistungsphasen 1 und 2 anerkennen? Eine Erklärung hierfür gibt der Beklagte nicht.

Nach zutreffender Einschätzung des Landgerichts ist den in Rede stehenden Vereinbarungen auch kein Verzicht der Klägerin auf die Abrechnungspflicht des Beklagten zu entnehmen. Allein die Bezeichnung als „Rate“ statt „Vorschuss“ oder „Abschlag“ ist hierfür kein ausreichendes Indiz. Bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung im April 2019 ging vielmehr keine der Parteien davon aus, dass die Leistungsphasen 1 und 2 bereits abgeschlossen wären, denn die Parteien hielten ausdrücklich fest, dass zunächst ein Bauvorbescheid eingeholt werden sollte. Letzterer wäre indessen in Leistungsphase 2 einzuholen gewesen.

(2) Auch in der II. Instanz hat der Beklagte nicht dargelegt, dass er bis zur Kündigung des Vertrags die beauftragten Leistungsphasen vollständig oder nur selbstständige Teile davon erbracht hat und diese für die Klägerin verwertbar waren.

Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung eines Werk- oder Architektenvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert bzw. unbrauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993 – X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2005 – 6 U 117/05, NZBau 2006, 320; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 – 23 U 102/12, BeckRS 2013, 13867). Die Beweislast für die (völlige) Wertlosigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen trägt der Auftraggeber (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993 – X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2005 – 6 U 117/05, NZBau 2006, 320). (Erst) wenn der Architekt vorgetragen und bei Bestreiten bewiesen hat, welche konkreten Teil-Architektenleistungen er mangelfrei erbracht hat, muss der Auftraggeber darlegen und – bei Bestreiten – ggf. beweisen, dass die Architektenleistungen für ihn unverwertbar sind oder deren Verwertung für ihn unzumutbar ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 – 23 U 102/12, BeckRS 2013, 13867; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2005 – 6 U 117/05, NZBau 2006, 320).

aa) In der Leistungsphase 1 „Grundlagenermittlung“ im Rahmen der vorliegenden Objektplanung musste der Beklagte zunächst die Aufgabenstellung auf Grundlage der Vorgaben oder der Bedarfsplanung der Klägerin klären und danach eine Planungsgrundlage zur Ermittlung der Planungs- und Überwachungsziele erstellen (siehe dazu Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 31b). Auch wenn man das von der Klägerin dem Beklagten zur Verfügung gestellte Exposé (Anlage B2), welches die Klägerin von den vormaligen Eigentümern erhalten hatte, im Rahmen der Leistungsphase 1 als ausreichende Planungsgrundlage für den Beklagten bewerten würde, fehlt es gleichwohl an der in dieser Leistungsphase von dem Beklagten geschuldeten dokumentierten Ortsbesichtigung. Durch die Ortsbesichtigung soll sich der Planer mit den örtlichen Gegebenheiten vertraut machen und sich einen ersten Eindruck von städtebaulichen, landschaftlichen und topografischen Gegebenheiten verschaffen (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 32). Die Ergebnisse der Ortsbesichtigung sind – wie die anderen Ergebnisse der Grundlagenermittlung – zusammenzufassen, zu erläutern und zu dokumentieren (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 44). Letzteres hat der Beklagte indes unstreitig nicht getan. Es konnte daher offen bleiben, ob der Beklagte überhaupt eine Ortsbesichtigung vorgenommen hat, denn jedenfalls hat der Beklagte auch nach eigenem Vorbringen etwaige Feststellungen nicht schriftlich oder auf andere Weise für die Klägerin festgehalten. Zutreffend führt das Landgericht in diesem Zusammenhang aus, dass ohne eine entsprechende Dokumentation der behaupteten Leistungen in dieser Phase ein Nutzen für die Klägerin nicht erkennbar ist. Ohne irgendeine textliche oder sprachliche Fixierung ergibt sich nichts, worauf die Klägerin oder Dritte später aufbauen könnten. Dabei hat sich der Planer in dieser Phase auch zu versichern, ob die Leistungsziele richtig verstanden wurden (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 45). Dem weiteren pauschalen Vorbringen des Beklagten, er habe auf Grundlage der Vorgaben der Klägerin eine Planungsgrundlage (welche?) ermittelt und seine Beratungspflichten in dieser Phase erfüllt (wann? wodurch?), war deshalb schon nicht nachzugehen. Wie das Landgericht zutreffend in dem angefochtenen Urteil ausführt, hat die Klägerin den Beklagten trotz des Vorliegens eines von den vormaligen Architekten der Verkäuferin für das Grundstück erstellten Exposé (Anlage B2) beauftragt und zwar, jedenfalls weil sie eine Maximierung der Bruttogrundfläche im Vergleich zu den Planungen des Exposé erreichen wollte. Warum der Beklagte gleichwohl meint seine eigene Pflichtenerfüllung in dieser Phase bereits durch Vorlage eben dieses Exposé nachgewiesen zu haben, erschließt sich nicht. Auf die ebenso erforderliche Pflicht des Auftragnehmers den Auftraggeber frühzeitig, also schon in der Leistungsphase 1, über Risiken der Genehmigungsfähigkeit des Projekts aufzuklären (z.B. wegen der Einordnung des Grundstücks nach § 34 BauGB oder § 35 BauGB) und die von der Klägerin in diesem Zusammenhang behauptete Pflichtverletzung des Beklagten kam es daher nicht mehr an.

bb) Auch in der Leistungsphase 2, der Vorplanung, ist der Auftragnehmer verpflichtet, die in dieser Phase geschuldeten Grundleistungen zusammenzufassen, zu erläutern und zu dokumentieren. Eine Dokumentation ist eine Zusammenstellung aller maßgeblichen Unterlagen. Sie umfasst in der Leistungsphase 2 zumindest die Vorplanung als zeichnerische Darstellung des Planungskonzepts, mit Lageplan, Grundrissen, Schnitten und Ansichten, erläuternden Angaben und Beschreibungen, Gesprächs- und Aktennotizen zu den Vorverhandlungen, eine Kostenschätzung und einen Terminplan (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 91). Auch betreffend die Leistungsphase 2 hat der Beklagte indes nicht dargelegt, dass er bis zur Kündigung des Vertrags die beauftragte Leistungsphase vollständig oder nur selbstständige Teile davon für die Klägerin verwertbar erbracht habe, insbesondere fehlt auch in dieser Phase jegliche Art von Dokumentation und deren Übergabe an die Klägerin. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass die Parteien etwa alle ein bis zwei Monate Meetings betreffend das Bauvorhaben abgehalten haben und hierzu auch Beweis angetreten. Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht dem entsprechenden Beweisantritt indessen nicht nachgegangen. Eine schriftliche Fixierung der Ergebnisse der verschiedenen Grundleistungen in dieser Phase war jedenfalls bei solchen umfangreichen und komplizierten Bauvorhaben wie dem Vorliegenden im mehrstelligen Millionenbereich zwingend erforderlich.

Ob sich der Beklagte in dieser Phase mit den fachlich an dieser Planung Beteiligten abstimmte oder seine Arbeitsergebnisse als Grundlage für die anderen an der Planung fachlich Beteiligten bereitstellte, brauchte daher nicht entschieden zu werden. Die angebotenen Zeugen waren nicht zu vernehmen, als der Beklagte zu keinem Zeitpunkt vorgetragen hat, dass die Besprechungen mit den Zeugen protokolliert und/oder etwaige Protokolle und Arbeitsergebnisse an die Klägerin oder Dritte übergeben worden sein sollen.

Zutreffend stellt das Landgericht sodann fest, dass auch die notwendigen Vorverhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit mit dem zuständigen Bauamt von dem Beklagten nicht ausreichend dargelegt sind. Zwar legt der Beklagte eine einzelne Email vom 21.08.2017 (Anlage B19) vor und erklärt, dass es noch weitere umfangreiche Korrespondenz mit den zuständigen Behörden gäbe. Aus der vorgelegten Email ergibt sich aber erstens nicht, was genau mit dem Absender besprochen wurde und zweitens wurden weitere Schriftsätze trotz Ankündigung in erster Instanz nicht vorgelegt. Auch in der Berufungsbegründung hat der Beklagte trotz der ausführlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil keinen entsprechenden Vortrag nachgeholt oder die entsprechenden Dokumente vorgelegt, so dass es eines erneuten Hinweises und eines entsprechenden Erklärungsnachlasses nicht bedurfte.

cc) Weiter hat der Beklagte auch das Erarbeiten einer Entwurfsplanung, das Bereitstellen der Arbeitsergebnisse und/oder eine Objektbeschreibung in der Leistungsphase 3 nicht hinreichend dargelegt. Zwar hat der Beklagte während des Klageverfahrens einzelne Pläne, namentlich sieben Grundrisse, vorgelegt. Diese Pläne sind aber weder bemaßt, noch lässt sich den Plänen hinreichend genau entnehmen, welche Ebene bzw. welchen Gebäudeteil sie betreffen. Auch die während des Verfahrens überreichten Lagepläne liegen in mehreren Varianten vor und bleiben ohne Erläuterung des Beklagten. Wie das Landgericht zutreffend hervorhebt, wurden auch diese Pläne unstreitig jedenfalls nicht an die Klägerin übergeben. Letzteres gehört aber auch im Rahmen der Leistungsphase 3 zu den Pflichten des Auftragnehmers. In der Schnittstelle zwischen der Entwurfsplanung und der Genehmigungsplanung und damit auch noch vor der Ausführungsplanung dient diese Grundleistung „Zusammenfassen, erläutern und dokumentieren der Ergebnisse“ als maßgebliche Grundlage für eine Entscheidung über die Entwurfsplanung, also über den bis dahin entwickelten Planungsstand (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 139).

Es kam daher auch nicht auf die strittige und unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung des Beklagten an, ob die Anträge auf Genehmigungsfreistellung nach § 62 BauOBln (Anlagen B11, Bk18 und Bk12) beim Bauamt auch tatsächlich eingereicht wurden, weil im Außenbereich nach § 35 BauGB und ohne positiven Bauvorbescheid ohnehin keine Genehmigungsfreistellung erfolgen konnte. Es musste daher auch nicht beurteilt werden, ob sie in diesen Anlagen enthaltenen Pläne eine im Rahmen der Leistungsphase 5 verwertbare Leistung darstellen. Die für diese Phase erforderliche Baugenehmigung fehlt bis heute.

2. Der Anspruch der Klägerin war wie von dem Landgericht tenoriert zu verzinsen, §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Weiter waren der Klägerin ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erstatten, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 280, 249 ff. BGB.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.