Kurz Vorgestellt: Auch im Anwendungsbereich der SektVO darf ein Vergabeverfahren aber nicht ohne weiteres beendet werden. Es bedarf zumindest eines sachlichen Grundes.

Nach § 57 Satz 1 SektVO kann ein Vergabeverfahren ganz oder bei Losvergabe für einzelne Lose aufgehoben werden oder im Falle eines Verhandlungsverfahrens eingestellt werden. Die Vorschrift selbst benennt im Gegensatz zu den Aufhebungstatbeständen des übrigen Vergaberechts (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV, § 17 Absatz 1 VOB/A-EU) keine konkreten Voraussetzungen für eine Aufhebung. Der Verordnungsgeber hat dem Sektorenauftraggeber in der SektVO ganz bewusst Spielräume für die individuelle Organisation von Vergabewettbewerben eingeräumt. So auch im Rahmen der Verfahrensaufhebung, indem er § 57 Satz 1 SektVO als eine reine Ermessensvorschrift ausgestaltet hat. Anerkannt ist jedoch, dass ein Vergabeverfahren rechtmäßig auch im Anwendungsbereich der SektVO nicht ohne weiteres beendet werden darf. Die Grenze der fehlerfreien Ermessensausübung ist dort zu ziehen, wo eine Aufhebung als willkürlich anzusehen ist. Es bedarf daher zur rechtmäßigen Aufhebung nach § 57 Satz 1 SektVO zumindest eines sachlichen Grundes, der allerdings gesetzlich nicht näher definiert ist (VK Bund, Beschluss vom 14.03.2017, Az.: VK 1-15/17). Nach Auffassung der Vergabekammer ist ein solcher sachlicher Grund nicht nur dann anzunehmen, wenn einer der in den anderen Vergabeverordnungen ausdrücklich bestimmten Aufhebungsgründe vorliegt (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV, § 17 Absatz 1 VOB/A-EU; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 57 SektVO, Rdn. 9; a.A.: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 57 SektVO, Rdn. 2). Denn der direkten oder analogen Anwendung dieser Bestimmungen steht die Spezialität der SektVO entgegen. Wenn aber einer der Aufhebungsgründe aus Bestimmungen anderer Vergabeverordnungen vorliegt, dürfte auch ein sachlicher Grund für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 57 Satz 1 SektVO anzunehmen sein (in diese Richtung auch Burgi/ Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV-VOB/A-EU-VOB/A-VS, 3. Aufl., 2019, § 57 SektVO, Rdn. 8). Nach Auffassung der Vergabekammer ist die Aufhebungsbefugnis nach § 57 Satz 1 SektVO auch nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig (Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, § 57 SektVO, Rdn. 2; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVOKonzVgV-VSVgV-VOB/A-EU-VOB/A-VS, 3. Aufl., 2019, § 57 SektVO, Rdn. 7). Allerdings müssen nach der Rechtsprechung die Bieter die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung zugelassenen Gründen gedeckt und deswegen von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein derartiger, als rechtmäßig anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt.

Der Auftraggeber ist aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen; er unterliegt grundsätzlich keinem Kontrahierungszwang. Dies gilt auch dann, wenn er nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hat (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, Az.: X ZB 18/13; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, Az.: 13 Verg 5/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, Az.: VII-Verg 29/14).Dieser Befund findet seine Bestätigung auch im EU-Recht in Artikel 75 Absatz 1 der Richtlinie 2014/25/EU, der keine weiteren Voraussetzungen für die Befugnis des Auftraggebers vorsieht, auf die Vergabe eines Auftrags, für den ein Aufruf zum Wettbewerb stattgefunden hat, zu verzichten. Insbesondere ist die Ausübung dieser Befugnis nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig. Daher können als Begründung einer Aufhebungsentscheidung etwa auch politisch veränderte Konstellationen oder auch reine Zweckmäßigkeitserwägungen dienen (vgl. auch EuGH, Urteil vom 11.12.2014, Az.: C-440/13 Croce Amica One; Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 63, Rdn. 16 ff.). Sofern die Aufhebung des Vergabeverfahrens aber nicht von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung gedeckt ist, ist diese rechtswidrig und kann ggf. Schadensersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen nach § 181 GWB begründen (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, Az.: X ZB 18/13; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, Az.: 13 Verg 5/15). Allerdings setzt auch eine rechtswirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens zumindest voraus, dass der Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist, und nicht nur zum Schein erfolgt (BGH, Urteil vom 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, Az.: VII-Verg 29/14; Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.10.2016, Az.: 1 VK 45/16). Nach Auffassung der Vergabekammer ist ein für die rechtmäßige Aufhebung eines Vergabeverfahrens nach § 57 Satz 1 VgV notwendiger sachlicher Grund auch dann anzunehmen, wenn das Vergabeverfahren ein unwirtschaftliches Ergebnis erzielt hat (vgl. auch § 63 Absatz 1 Nr. 3 VgV, 32 Absatz 1 Nr. 3 KonzVgV; auch Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 57 SektVO, Rdn. 1 f.; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 57 SektVO, Rdn. 9) (VK Thüringen, Beschluss vom 16.05.2019 – 250-4003-10824/2019-E-S-002-SÖM).