Ax Rechtsanwälte

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Lernen Sie mit der VergMan ® - Methode: Delegierbarkeit von Verwaltungsaufgaben bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

Leitung Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax

Wir erarbeiten gemeinsam, von welchen Verwaltungsaufgaben Sie sich entlasten können.

Öffentliche Auftraggeber können bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens bei Bedarf sachverständige Hilfe hinzuziehen. Das Ob und Wie des Einsatzes eines Fachberaters ist dabei nachvollziehbar zu dokumentieren. Die relevanten Entscheidungen im Vergabeverfahren hat der Auftraggeber selbst zu treffen, diese also nicht einem Dritten zu überlassen und muss dies ebenfalls entsprechend zu dokumentieren (Vergabekammer des Bundes (VK Bund), Beschluss vom 8.4.2021 (VK 2-23/21)).

In dem konkreten Fall wurden Unterhalts- und Grundreinigungen in Reinräumen europaweit ausgeschrieben. Die Auftraggeberin ließ sich bei der Durchführung des Vergabeverfahrens durch einen externen Fachberater unterstützen. Der Antragsteller machte in seinem – auch aus anderen Gründen erhobenen – Nachprüfungsantrag einen „vergaberechtswidrigen Interessenkonflikt“ geltend; es sei zu befürchten, dass der Fachberater ein Unternehmen bei der Zuschlagserteilung begünstigen könne.

Es bestehe die Gefahr, der Fachberater könne die Wertung eingehender Angebote manipulieren, indem er nach Kenntnisnahme der eingegangenen Angebote festlege, für welche Angebote die Höchstpunktzahl zu empfehlen sei. Es sei zudem mit dem Transparenzgrundsatz unvereinbar, dass der Auftraggeber den Einsatz des Fachberaters nicht in der Auftragsbekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen angegeben habe. Die Unternehmen müssten selbst entscheiden können, ob sie bei einem hinzugezogenen Fachberater ein Angebot abgeben. In ihrer Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag bestätigte die Auftraggeberin, dass der Berater ihn bei der Erstellung der Vergabeunterlagen und bei der Auswertung der Angebote unterstützt habe und benannte diesen namentlich. Der Fachberater sei öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Gebäudereinigerhandwerk und daher zuverlässig. Er sei zudem bei der Beratung der Auftraggeberin zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Auftraggeberin werde alle zuschlagsrelevanten Entscheidungen selbst treffen. Nachdem sich das Nachprüfungsverfahren im Übrigen erledigt hatte, stritten die Beteiligten allein noch um den Einsatz des Fachberaters.

Auch insoweit habe sich das Nachprüfungsverfahren erledigt, stellte die Kammer fest. In der Sache habe die Auftraggeberin die von dem Antragsteller begehrte Transparenz hergestellt. Bereits mit ihrer Antragserwiderung habe sie darauf hingewiesen, dass sie für die Durchführung des Vergabeverfahrens einen externen Fachberater hinzugezogen habe und sie habe diesen auch namentlich benannt. Sie habe bestätigt und zugesichert, dass sie aber die erforderlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren unmittelbar bzw. selbst treffe bzw. treffen werde. Der Nachprüfungsantrag war insofern unbegründet. Es obliege grundsätzlich dem Verfahrensermessen des öffentlichen Auftraggebers, bei der Durchführung eines – zumal komplexen – Vergabeverfahrens bei Bedarf und unter Einhaltung der Grundsätze des § 97 Abs. 1, 2 GWB sachverständige Hilfe hinzuziehen. Ausschlaggebend im Hinblick auf die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung sei, dass der Auftraggeber das Ob und Wie des Einsatzes eines Fachberaters nachvollziehbar dokumentiere und die relevanten Entscheidungen im Vergabeverfahren selbst treffe, diese in der Sache also nicht einem Dritten überlasse und dies ebenfalls entsprechend dokumentiere. Der von dem Antragsteller behauptete Transparenzverstoß habe nicht vorgelegen, da die Auftraggeberin den Einsatz des Fachberaters von sich aus offengelegt und den Umfang seiner Tätigkeit erläutert habe. Bereits damit habe die Auftraggeberin den ihr obliegenden Maßgaben einer transparenten Vergabeverfahrensführung genügt. Die Vergabekammer habe zudem keine Zweifel, dass die Auftraggeberin ihre Zusicherung einhalten werde und die relevanten Wertungsentscheidungen selbst treffe bzw. treffen werde. 

Sie können sich also der Hilfe Dritter bedienen, wenn es um die Abwicklung von Vergabeverfahren geht. Bei komplexen Beschaffungsvorhaben ist die Einschaltung fachkundiger Berater sogar ratsam. Dritte können den der Vergabeentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt in kaufmännischer, fachlich-technischer und juristischer Hinsicht aufarbeiten und einen Vergabevorschlag unterbreiten.

Dennoch gilt: Verantwortlich für die Durchführung und die im Laufe des Vergabeverfahrens erforderlichen Entscheidungen sind Sie selbst. Dies betrifft u.a. die abschließende Entscheidung über die Teilnehmerauswahl bei zweistufigen Vergabeverfahren sowie die Bewertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung.

Aus der Vergabedokumentation muss hervorgehen, dass Sie eine eigenständige Entscheidung getroffen haben. Sie können sich den Vorschlag des eingeschalteten Dritten zu Eigen machen. Entscheidend ist in diesen Fällen, dass Sie sich mit dem Vorschlag des Dritten inhaltlich im Sinne eines „Für und Wider“ auseinandersetzen. Dies muss durch einen Vergabevermerk oder in sonstiger Weise dokumentiert werden. Die Dokumentation muss mindestens neben dem Datum den Namen des Erklärenden in Textform nach § 126b BGB enthalten (VK Nordbayern, Beschl. v. 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7).

Den Vorschlag für die abschließende Entscheidung über die Teilnehmerauswahl sowie die Bewertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung legen wir Ihnen mit einer Entscheidungsempfehlung vor. Sie können dann und müssen dann aber auch eine eigenständige Entscheidung treffen. Aus der Vergabedokumentation muss hervorgehen und geht dann auch hervor, dass Sie jeweils eine eigenständige Entscheidung getroffen haben.

Was die Angebotsöffnung anbelangt: § 55 Abs. 2 S. 1 VgV bestimmt, dass die Öffnung von Angeboten im Vergabeverfahren von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchzuführen ist. Das hiernach vorgesehene Vier-Augen-Prinzip soll ein faires und willkürfreies Vergabeverfahren sichern. Umstritten ist hierbei insbesondere, ob auch externe Berater des Auftraggebers – wie z. B. Mitarbeiter eines beauftragten Ingenieurbüros oder zur Begleitung des Vergabeverfahrens bevollmächtigte Rechtsanwälte – als „Vertreter“ im o. g. Sinne Angebote öffnen dürfen oder ob die Angebotsöffnung stets durch eigenes Personal des Auftraggebers erfolgen muss. Dies wird bisher von den Vergabekammern unterschiedlich bewertet. Aufgrund des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 14.11.2018 (Verg 31/18) hat sich nun erstmals ein Vergabesenat mit dieser Problematik beschäftigt.

In dem zugrundeliegenden Fall schrieb ein öffentlicher Auftraggeber Dienstleistungen europaweit im offenen Verfahren aus. Der Auftraggeber beauftragte eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Konzipierung und Durchführung des Vergabeverfahrens. Nachdem die Angebote der Bieter elektronisch eingegangen waren, nahmen zwei Rechtsanwälte der Kanzlei die Angebotsöffnung vor. Dieser Vorgang wurde vom Auftraggeber zunächst nicht in der Vergabeakte dokumentiert, was ein ausgeschlossener Bieter nach erfolgter Akteneinsicht rügte. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer reichte der Auftraggeber den Ausdruck eines elektronischen Vermerks über die durchgeführte Öffnung nach und erläuterte den Sachverhalt hierzu. Das OLG Düsseldorf hatte sich nun in zweiter Instanz u. a. mit der Frage zu beschäftigen, ob die Angebotsöffnung vergaberechtskonform durchgeführt und dokumentiert worden war.

Nach Ansicht des erkennenden Vergabesenats war dies der Fall. Die Verfahrensweise bei der Angebotsöffnung begegne keinen rechtlichen Bedenken; die Öffnung durch zwei Rechtsanwälte sei rechtmäßig erfolgt. Das OLG Düsseldorf stellt klar, dass Vertreter des Auftraggebers im Sinne des § 55 Abs. 2 S. 1 VgV – und damit zur Angebotsöffnung berechtigt – jede von ihm hierzu ermächtigte Person sein könne, z. B. ein Mitarbeiter oder ein externer Berater, mithin auch ein Rechtsanwalt. Was die Dokumentation anbelangt, so bestehe in einer fehlenden Protokollierung der Angebotsöffnung zwar zunächst ein Mangel. Ein solcher Mangel sei jedoch grundsätzlich nachträglich zu beheben, was dem Auftraggeber nach Auffassung des Gerichts durch sein Vorbringen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens auch gelungen war.

Das OLG Düsseldorf liegt mit seiner Entscheidung auf einer Linie mit der VK Lüneburg, die ebenfalls davon ausgeht, dass Vertreter des Auftraggebers jede von ihm zur Angebotsöffnung ermächtigte Person sein könne (Beschluss vom 08.05.2018 – VgK-10/2018). Die VK Südbayern hingegen vertritt die Auffassung, die Angebotsöffnung dürfe nicht ausschließlich durch Mitarbeiter eines beauftragten Büros durchgeführt werden (Beschluss vom 02.01.2018 – Z3-3-3194-1-47-08/17). Es bleibt insoweit abzuwarten, ob die Entscheidung des OLG Düsseldorf auch für Vergabekammern außerhalb von Nordrhein-Westfalen oder bei bundesweiten Ausschreibungen Signalwirkung haben wird und, wenn ja, welche.

In jedem Fall sollte und wird die Angebotsöffnung stets von Anfang an ausreichend dokumentiert. Dies beinhaltet insbesondere Angaben darüber, wann die Öffnung stattgefunden hat und welche Personen hierbei anwesend und beteiligt waren. Es werden mindestens zwei Vertreter bei der Öffnung anwesend sein.

Was die spätere Vergabe der Bauleistungen anbelangt: Nicht alle Leistungen eines Auftraggebers sind ohne Weiteres delegierbar und über das Honorar für verordnete Leistungen nach HOAI erfasst. Gerade bei der Vergabe von Bauleistungen hat der Auftraggeber eigene Leistungspflichten und die Planer wirken dabei mit. Entsprechend sind Honorarkürzungen in der Leistungsphase 7 nur in Ausnahmefällen berechtigt. Andererseits gehört die Zusammenstellung und Bearbeitung von Vergabe- und Vertragsunterlagen zu den in der HOAI verordneten Leistungen und dazu werden beim Planer Rechtskenntnisse vorausgesetzt.

Für spezielle Rechtsfragen ist ein Jurist erforderlich.

Termine

23.9.22

9 Uhr bis 16 Uhr

Veranstaltungsort
AxAkademie Veranstaltungszentrum Neckargemünd

Teilnahmegebühr
1099,- Euro zzgl. MwSt. pro Person

Die Teilnahmegebühr beinhaltet
– Intensivschulungsunterlagen (ausgedruckt und digital)
– Verpflegung
– Teilnahmezertifikat

Anmeldung
Haben Sie Fragen zur Anmeldung oder zu Reservierungen und Buchungen?
Schreiben Sie einfach eine Email an die AxAkademie.

Teilnahme- und Stornierungskonditionen

Es gelten die folgenden Teilnahme- und Stornierungskondition:
§ 1 Anwendungsbereich

Diese Teilnahme- und Stornierungskonditionen gelten für sämtliche mit der AxAkademie abgeschlossenen Verträge für Präsenzveranstaltungen.

§ 2 Anmeldung

(1) Die Anmeldung zur Teilnahme an einer Präsenzveranstaltung der AxAkademie ist per E-Mail bei der AxAkademie möglich.

(2) Anmeldungen werden in der Reihenfolge ihres Eingangs bearbeitet. Soweit die Anmeldung für die gewünschte Veranstaltung berücksichtigt werden kann und die Präsenzveranstaltung noch über freie Plätze verfügt, erhält der Teilnehmer per E-Mail eine Anmeldebestätigung.

(3) Wird für die jeweilige Veranstaltung nicht die erforderliche Mindestteilnehmerzahl erreicht, so hat die AxAkademie gem. § 4 das Recht vom Vertrag zurückzutreten.

(4) Kann die Anmeldung für die gewünschte Veranstaltung mangels freier Plätze nicht berücksichtigt werden, informiert die AxAkademie den Teilnehmer hierüber und weist ggf. auf alternative Veranstaltungen oder Termine hin.

§ 3 Teilnahmegebühr

(1) Die Teilnahmegebühr ist dem aktuellen Seminarprogramm der AxAkademie zu entnehmen. Der dort genannte Betrag umfasst die Teilnahme an der Veranstaltung und alle weiteren Leistungen von der AxAkademie im Rahmen der gebuchten Veranstaltung (Tagungsunterlagen, Kaffeepausen und Mittagessen etc.). Übernachtungs- und Reisekosten sind nicht in der Teilnahmegebühr enthalten.

(2) Die Teilnahmegebühr versteht sich zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer.

(3) Der in der Rechnung von der AxAkademie ausgewiesene Betrag ist ohne Abzug innerhalb von 14 Tagen ab Zugang zur Zahlung fällig, sofern keine abweichenden Regelungen getroffen wurden.

§ 4 Durchführung der Veranstaltung, Rücktritt durch AxAkademie

(1) Die Veranstaltung wird von qualifizierten Referenten vorbereitet und durchgeführt. Der Teilnehmer hat Anspruch darauf, dass die Veranstaltung von dem oder der auf der Webseite der AxAkademie angekündigten Referenten geleitet wird.

(2) Die AxAkademie haftet nicht für die Aktualität, Richtigkeit und Vollständigkeit der Tagungsunterlagen bzw. des Veranstaltungsinhaltes, sofern kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden durch die AxAkademie oder ihrer Erfüllungsgehilfen vorliegt. Die AxAkademie leistet dem Teilnehmer ferner keine Gewähr für den Eintritt eines bestimmten Erfolges aufgrund seiner Teilnahme.

(4) Die AxAkademie ist berechtigt, die Veranstaltung wegen Verhinderung des Referenten oder Schließung der Veranstaltungsräume räumlich und / oder zeitlich zu verlegen oder das Programm der Veranstaltung zu ändern. Die Rechte des Teilnehmers bei einer solchen Änderung sind in § 5 Ziff. 3 geregelt.

(4) Kann eine Veranstaltung aus Gründen, die die AxAkademie nicht zu vertreten hat (z. B. Verhinderung des Referenten, Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl oder Schließung der Veranstaltungsräume), ganz oder teilweise nicht stattfinden, ist die AxAkademie berechtigt, von dem Vertrag zurückzutreten.

(5) Im Fall eines Rücktritts durch die AxAkademie erhält der Teilnehmer eine bereits gezahlte Teilnahmegebühr zurückerstattet. Weitergehende Ansprüche des Teilnehmers sind ausgeschlossen, sofern die AxAkademie die Absage nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet hat.

§ 5 Rücktritt durch den Teilnehmer

(1) Der Teilnehmer ist berechtigt, von diesem Vertrag bis spätestens vier Wochen vor Veranstaltungsbeginn zurückzutreten. Ist der Rücktritt fristgerecht erfolgt, erhält der Teilnehmer eine bereits gezahlte Teilnahmegebühr zurück.

(2) Geht eine Rücktrittserklärung später als vier Wochen vor Veranstaltungsbeginn ein oder nimmt der Teilnehmer nicht an der Veranstaltung teil, so hat die AxAkademie Anspruch auf Zahlung der vollen Vergütung.

(3) Der Teilnehmer ist darüber hinaus bei einer wesentlichen Änderung von Zeit, Ort oder Inhalt der Veranstaltung berechtigt, innerhalb von einer Woche nach Erhalt einer entsprechenden Mitteilung von dem Vertrag zurückzutreten. Eine wesentliche Änderung liegt insbesondere dann vor, wenn die Veranstaltung nicht an dem angekündigten Tag oder in der angekündigten Stadt stattfindet. Der Wechsel eines Referenten stellt dagegen keine wesentliche Änderung dar. Im Fall des Rücktritts erhält der Teilnehmer eine bereits gezahlte Teilnahmegebühr zurück. Weitergehende Ansprüche des Teilnehmers sind ausgeschlossen, sofern die AxAkademie die Absage nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet hat.

(4) Gegebenenfalls bestehende gesetzliche Widerrufsrechte des Teilnehmers bleiben unberührt.

§ 6 Hausordnung, Anreise, Unterkunft

(1) Der Teilnehmer verpflichtet sich, die Hausordnung und Brandschutzordnung der Gebäude, in denen die Veranstaltung stattfindet, sowie etwaige Rauchverbote zu beachten. Auf Wunsch wird die AxAkademie diese dem Teilnehmer zusenden.

(2) Die Buchung einer etwaigen Anreise und Unterkunft hat der Teilnehmer selbst zu besorgen. Die AxAkademie informiert den Teilnehmer auf Wunsch über Unterkunftsmöglichkeiten.

§ 7 Haftung

(1) Die AxAkademie haftet unbeschränkt nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.

(2) Im Falle leichter Fahrlässigkeit haftet die AxAkademie, sofern eine Pflicht verletzt ist, deren Einhaltung für die Erreichung des Vertragszweckes wesentlich ist („Kardinalpflicht“). Kardinalpflichten sind dabei solche, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages erst ermöglichen und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf. In diesem Fall ist die Haftung auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden begrenzt. Im Übrigen ist die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen.

(3) Die vorstehenden Regelungen gelten auch zugunsten der Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen der AxAkademie.

(4) Die Verjährungsfrist für Ansprüche des Teilnehmers beträgt ein Jahr, soweit der Beginn der Frist von der Kenntnis des Teilnehmers abhängig ist; in den übrigen Fällen bleibt es bei den gesetzlichen Regelungen.

(5) Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz sowie die Haftung für Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit bleiben von den vorstehenden Abs. (1) bis (4) unberührt.

§ 8 Urheberrecht

Die Seminarunterlagen sind urheberrechtlich geschützt und dürfen nicht – auch nicht auszugsweise – ohne vorherige schriftliche Einwilligung durch die AxAkademie und den Referenten vervielfältigt oder an Dritte weitergegeben werden. Ein Mitschnitt der Veranstaltung, z.B. auf Ton- oder Videobänder, ist nicht zulässig.

§ 9 Information zur Online-Streitbeilegung gemäß Art. 14 Abs. 1 ODR-VO

Die Europäische Kommission stellt eine Plattform zur Online-Streitbeilegung (OS) bereit, die Sie unter http://ec.europa.eu/consumers/odr/finden.

Unsere E-Mail-Adresse lautet: info@AxAkademie.de
Information zur Verbraucherstreitbeilegung nach § 36 VSBG: AxAkademie ist zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle im Sinne des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes nicht verpflichtet und nicht bereit.

§ 10 Schlussbestimmungen

(1) Nebenabreden bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(2) Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Teilnehmers wird hiermit widersprochen.

(3) Gerichtsstand im Verkehr mit Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder bei öffentlich-rechtlichen Sondervermögen ist Neckargemünd.

Datenschutzhinweise:
Wir weisen darauf hin, dass Sie die Verwendung Ihrer Daten gemäß unserer Datenschutzbestimmungen selbstverständlich jederzeit widerrufen können.