LG Stuttgart: In der staatlich angeordneten Schließung bzw. Zugangsbeschränkung liegt kein Mangel der Mietsache und auch kein Fall der Unmöglichkeit vor

vorgestellt von Thomas Ax 

Die Schließungsanordnung und die weiteren behördlichen Maßnahmen stellen eine Störung der Geschäftsgrundlage dar und § 313 BGB ist anwendbar. Eine Vertragsanpassung kommt allerdings nur in Betracht, wenn dem Mieter ein unverändertes Festhalten an der vertraglich vereinbarten Mietzahlung unter Abwägung aller Umstände unzumutbar ist. Dies kann nur bejaht werden, wenn dem Mieter existenziell bedeutsame Folgen drohen (hier verneint).
LG Stuttgart, Urteil vom 29.01.2021 – 2 O 246/20

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zahlung von Gewerberaummiete vor dem Hintergrund der „Corona-Pandemie„.

Mit Mietvertrag vom 17.12.1996/19.12.1996 sowie dessen Nachträgen vom 03.02.2002, 17.10.2007, 12.11.2010 und 27.12.2013 (bereits durch den Kläger als Erbe unterzeichnet) mietete die Beklagte die streitgegenständlichen Gewerberäume in der ###straße 1### zum Betrieb eines Schuhgeschäfts von der zwischenzeitlich verstorbenen Mutter des Klägers an. Der Kläger ist Alleinerbe. Auf die Vertragsunterlagen wird Bezug genommen (Anlagen K1-K5). Die monatliche Miete einschließlich des Betriebskostenvorschusses und der Umsatzsteuer betrug zuletzt 10.930,15 Euro. Die Mietfläche befindet sich in einem alten Fachwerkhaus verteilt über mehrere Ebenen.

Die Beklagte musste aufgrund von § 4 Abs. 1 Nr. 12, Abs. 3 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2 (CoronaVO) vom 17.03.2020 in Verbindung mit der 5. Verordnung zur Änderung der CoronaVO ihre Filiale vom 18.03.2020 bis mindestens zum 19.04.2020 schließen. Die Wiedereröffnung erfolgte aufgrund personeller und logistischer Koordination erst am 02.05.2020. Pandemiebedingte Einschränkungen, wie z.B. Maskenpflicht, Abstandsregeln und Einhaltung eines Hygienekonzeptes (begrenzte Kundenanzahl/Quadratmeter) bestanden auch nach der Wiedereröffnung für die Monate Mai, Juni und Juli 2020 fort.

Die Miete für März 2020 wurde von der Beklagten durch Überweisung am 04.03.2020 in gesamter Höhe gezahlt. Die Beklagte behielt die Miete (angekündigt in ihrem Schreiben vom 20.03.2020 – Anlage K 23) für den Monat April 2020 vollständig ein. In den Monaten Mai, Juni und Juli 2020 wurden lediglich die Nebenkosten bezahlt, so dass im Mai und Juni jeweils ### Euro und im Juli ### Euro offen blieben Für den Monat August 2020 ging wieder die volle Miete ein.

Der Kläger mahnte mit anwaltlichem Schreiben vom 22.07.2020 die offene Miete mit Frist zum 03.08.2020 an.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe die Miete ohne Rechtsgrund nicht gezahlt. Insbesondere sei kein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB gegeben. Die staatlichen Maßnahmen beeinträchtigten nur den geschäftlichen Erfolg des Mieters und würden in dessen Risikobereich fallen. Eine Anpassung über § 313 BGB käme schon vom Anwendungsbereich nicht in Betracht; jedenfalls liege keine Unzumutbarkeit für die Beklagte vor. Soweit sich die Beklagte bemühe, die streitbefangenen Mieträume schlechtzumachen, verfange dies nicht. Das Objekt könne ausreichend be- und quergelüftet werden. Die Beklagte nutze die dafür zur Verfügung stehenden Möglichkeiten (Fenster und Türen) nicht aus.

Die von der Beklagten vorgetragenen Umsatzeinbußen seien nicht allein auf die Pandemie zurückzuführen. Die Beklagte habe bereits zuvor finanziellen Schwierigkeiten gehabt und über erhebliche Umsatzeinbußen sowie die Notwendigkeit, ihr Filialnetz zu bereinigen, geklagt.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte wird zur Zahlung von Euro ### nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger verurteilt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von Euro ### zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte stellt die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede und behauptet, die Schließungsanordnung habe bis zum 26.04.2020 angedauert. Dabei ist sie der Auffassung, dass wahrend dieses Zeitraums ein Mietanspruch nicht bestehe, hilfsweise ein solcher zumindest um mindestens 50 % gemindert wäre. Für den Zeitraum nach der Schließungsanordnung im April, Mai bis Juli 2020 sei der Anspruch ebenfalls um 50 % gemindert, da die Nutzung der Ladenfläche auch nach Wiedereröffnung nur in eingeschränktem Maße möglich gewesen sei. Außerdem ist sie der Ansicht, die Mietsache sei seit dem 18.03.2020 mit einem zur Minderung fuhrenden Mangel behaftet, da die vorhandenen Lüftungsmöglichkeiten der Mietsache nicht ausreichen würden, um im Wege einer natürlichen oder technischen Lüftung einer Verdünnung der Virenkonzentration in ausreichendem Maße zu erreichen.

Die Beklagte behauptet ferner, ihre Umsätze seien im Vergleich zu den Vorjahreszeiträumen erheblich eingebrochen; der Umsatzrückgang liege in der Zeit der pandemiebedingten Schließungsanordnung um 100 %, im Mai 2020 um 60 %, im Juni 2020 um 38 % und im Juli 2020 um 11 %. Die Beklagte habe keine öffentlichen oder sonstigen Zuschüsse erhalten, welchen diese Umsatzausfälle infolge der staatlichen Beschränkungen jedenfalls teilweise hätten kompensieren können. Es seien lediglich Aufwendung aufgrund der Anmeldung von Kurzarbeit in der Zeit vom 17.03 bis 31.03.2020 und teilweise im Mai 2020 erspart worden.

Der Anspruch auf Mietzins entfallen nach Ansicht der Beklagten entweder, da ein Sachmangel der Mietsache, eine Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung oder ein Fall der Anpassung des Mietvertrages im Rahmen Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage vorlagen.

Sie erklärt zudem die Aufrechnung mit einer behaupteten Forderung i.H.v. ### Euro. Sie meint, dass ihr in dieser Höhe ein Erstattungsanspruch wegen der von ihr für den Monat März 2020 entrichteten Miete zustehe, da das Mietobjekt – was unstreitig ist – auch im März 2020 aufgrund der staatlich verordneten Schließung an 14 von 31 Tagen nicht geöffnet gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die Parteien haben ihre Zustimmung zum schriftlichen Verfahren erteilt; der Tag der dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichstand wurde bestimmt auf den 16.12.2020.

Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Der Kläger ist vorliegend aktivlegitmiert.

Soweit die Beklagte dies in Abrede stellt, dringt sie damit nicht durch. Der Kläger begründet seine Klage auf den – zwischen den Parteien unstreitig bestehenden – Mietvertrag. Mithin kann die Frage, ob es sich bei den vorgelegten Grundbuchauszügen, um solche der Mietsache handele, dahingestellt bleiben.

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf die geltend gemachte Mietzinszahlung für die Monate April 2020 bis Juli 2020 in Höhe von 40.524,55 Euro, sowie auch Rechtshängigkeitszinsen ab dem 03.09.2020 (hierzu unter 3.).

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung des Mietzinses (April 2020-Juli 2020) aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag i.V.m. § 535 Abs. 2 BGB zu.

Die Beklagte kann weder die Miete aufgrund eines Sachmangels an der Mietsache nach § 536 Abs. 1 BGB mindern (hierzu unter a)) noch liegt eine Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung nach § 275 BGB vor (hierzu unter b)). Auch dringt die Beklagte mit ihrer gem. § 313 BGB geltend gemachten Vertragsanpassung nicht durch (hierzu unter d)).

a) Die Beklagte ist nicht gemäß § 536 Abs. 1 S. 1 BGB von der Entrichtung der Miete befreit oder gemäß § 536 Abs. 1 S. 2 BGB zur Entrichtung nur einer herabgesetzten Miete verpflichtet.

aa) Insbesondere kann die Beklagte kann die Miete für den Zeitraum der Filialschließung vom 18.03.2020 bis 19.04.2020 (unstreitig) nicht nach § 536 Abs. 1 BGB mindern.

In der staatlich angeordneten Schließung liegt kein Mangel der Mietsache i.S.d. § 536 Abs. 1 S. 1 BGB.

Ein Sachmangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler) denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben nach der Verkehrsanschauung bestimmt (BGH, Urt. v. 19.12.2012, VIII ZR 152/12NJW 2013, 680). Auch öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen können die Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindern und damit einen Sachmangel darstellen. Insbesondere bei der Vermietung von Gewerberäumen können privat- oder öffentlich-rechtliche Hindernisse zu einem Mangel führen. Voraussetzung ist aber, dass die Beschränkungen der konkret vermieteten Sache ihre Ursache gerade in deren Beschaffenheit und Beziehung zur Umwelt haben und nicht in den persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters (BGH, Urt. v. 02.03.1994, XII ZR 175,92, BeckRS 2009, 20713, Urt. v. 13.07.2011, XII ZR 181/09, NJW 2011, 3151). Durch hoheitliche Maßnahmen bewirkte Gebrauchsbeschränkungen können deshalb nur dann einen Mangel begründen, wenn sie unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der konkreten Mietsache in Zusammenhang stehen. Maßnahmen, die nur den geschäftlichen Erfolg des Mieters beeinträchtigen, fallen in dessen Risikobereich. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet den Vermieter nur, die Mietsache in einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht, das Verwendungsrisiko trägt hingegen der Mieter allein (LG Heidelberg, Urt. v 30.07.2020, 5 O 66/20).

Ausgehend davon liegt im vorliegenden Fall kein Sachmangel vor. Bei der hoheitlichen Maßnahme handelt es sich um eine flächendeckende generelle Schließungsanordnung zum Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen gesundheitlichen Gefahren. Sie knüpft nicht unmittelbar an die konkrete Beschaffenheit der Mietsache an, sondern allgemein an die Nutzungsart sowie den Umstand, dass in den betroffenen Flächen Publikumsverkehr stattfindet und dadurch Infektionen begünstigt werden (vgl. LG Heidelberg, Urteil vom 30.07.2020, 5 O 66/20).

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die streitgegenständlichen Räumlichkeiten nach dem Inhalt des Mietvertrages „zum Betrieb eines Schuhgeschäfts“ vermietet worden sind Die Mietsache als solche ist zu diesem Zweck vielmehr weiterhin in gleicher Weise geeignet wie vor den hoheitlichen Maßnahmen hierbei darf auch nicht verkannt werden, dass die Beklagte auch während der Schließungsanordnung die Räumlichkeiten z.B. für die Lagerung ihre Gegenstande und Schuhe genutzt haben dürfte. Mithin ist lediglich der Betrieb und zwar losgelöst von Fragen der Beschaffenheit oder Lage der konkreten Mietsache untersagt. Dieser Umstand fällt jedoch in den Risikobereich des Mieters Der Vermieter trägt dagegen lediglich das Risiko der Gebrauchstauglichkeit (vgl. LG Heidelberg, a.a.O., LG Zweibrücken, a.a.O.).

Soweit die Beklagte im Verfahren zahlreiche gerichtliche Entscheidungen vorgelegt hat, ist vorliegend anzuerkennen, dass bis dato keine obergerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage vorliegt.

Zudem hat das erkennende Gericht nicht verkannt, dass die Beklagte eine Schließungsanordnung bis zum 26.04.2020 vorgetragen hat. Im Hinblick auf die zugrundeliegenden Regelungen der CoronaVO und der 5. Änderungs-Verordnung ist dies nicht nachvollziehbar. Soweit Einzelhandelsgeschäfte von mehr als 800 qm zunächst von der Wiederöffnung ausgeschlossen waren, dürfte die Beklagte nicht hierunter zu zählen sein. Letztlich kann diese Frage vorliegend aber dahingestellt bleiben, da ein Mangel der Mietsache – mithin eine Minderung der Miete – auch für diesen Zeitraum ausscheidet.

bb) Die Beklagte kann die Miete auch nicht für den Zeitraum nach der Schließung bis Juli 2020 nach § 536 Abs. 1 BGB mindern. Die unstreitigen Beschränkungen sowie die behauptete unzureichenden Querlüftungsmöglichkeiten des Mietobjekts stellt keinen Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB dar.

Wie bereits dargestellt können auch öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen die Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindern und damit einen Sachmangel darstellen, wenn die Beschränkungen unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der konkreten Mietsache in Zusammenhang stehen. Ein solcher Zusammenhang schließt sich im Hinblick auf die staatliche veranlassten Beschränkungen (Maskenpflicht, Abstandsgebot) aus. Hierfür trägt die Beklagte das Verwendungsrisiko. Die Beschränkungen haben ihre Ursache nicht in der konkret angemieteten Flache sowie deren Beschaffenheit und Beziehung zur Umwelt, sondern dienen im Allgemeinen dem Gesundheitsschutz. Dass die Beklagte, aufgrund der von ihr angemieteten Flächen im besonderen Maße beschränkt wurde, hat sie weder vorgetragen noch hinreichend dargelegt.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die behaupteten unzureichenden Belüftungsmöglichkeiten Dabei war zu berücksichtigen, dass nach Kenntnis des Gerichts, die Frage der ausreichenden Lüftung, nur ein Teil eines Hygienekonzepts sein konnte. Insoweit hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass ihr infolge einer unzureichenden Lüftung der Betrieb nicht möglich bzw. nur eingeschränkt war.

Soweit die Beklagte im Wesentlichen auf die veraltete Lüftungsanlage abstellt, verfängt dieser Einwand nicht. Zwar müssen bei der Betrachtung des Mangelbegriffs neue wissenschaftliche Erkenntnisse und Veränderungen des vertragsgemäßen Standards berücksichtigt werden. Jedoch liegen selbst bei dieser Betrachtung ausreichend Lüftungsmöglichkeiten vor. Es darf auch nicht außer Betracht gelassen werden, dass es sich bei den Räumlichkeiten offensichtlich um einen Altbau handelt und die beanstandete Lüftungsanlage schon seit Vertragsschluss eingebaut und bekannt ist; die Beklagte durfte daher nicht mit den modernsten Lüftungsanlagen rechnen. Die Gefahr einer Übertragung über Aerosole ausgesetzt zu sein, ist derzeit in geschlossenen Räumlichkeiten nicht auszuschließen, sondern nur zu reduzieren. Diese Gefahr liegt bei jedem Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts zugrunde.

Ein effektiver Luftaustausch kann grundsätzlich auch durch natürliche Lüftung erreicht werden. Dazu müssen zum einen ausreichende Möglichkeiten in den Räumlichkeiten geboten werden, und auf der anderen Seite liegt es in der Verantwortung des Mieters diese auch so zu nutzen, dass die Gefahr minimiert wird. Es mag stimmen, dass die derzeitig genutzte Lüftung nicht ausreicht, um eine Verdünnung der Virenkonzentration zu erreichen. Jedoch nutzt die Beklagte auch nicht alle Möglichkeiten, die ihr zur Verfügung stehen. Der Kläger legt zahlreiche Lüftungsmöglichkeiten (Anlage K 28-K 32) dar, die offensichtlich bisher nicht genutzt wurden. Zumindest hat die Beklagte sich hierzu in keiner Weise verhalten. So liegt es im Verantwortungsbereich der Beklagten, die Eingangstür zu Lüftung offen zu lassen, sowie erstellte und verschlossene Fenster wieder zugänglich zu machen.

b) Der Mietvertrag ist weiterhin auch nicht temporär für die Zeit der Schließungsanordnung vom 18.03.2020 bis 19.04.2020 gemäß § 134 BGB nichtig wegen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz.

§ 134 BGB ist vorliegend nicht unmittelbar, sondern nur als Auslegungsregel anzuwenden. Zwar enthielt § 4 Abs. 1 Nr. 12 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2 (CoronaVO) ein Verbot der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels, von dem auch das Schuhgeschäft der Beklagten umfasst war. Dieses trat jedoch erst am 17.03.2020 in Kraft und somit nach Vertragsschluss.

Der Vertragszweck, ein Schuhgeschäft zu betreiben, widerspricht damit zwar grundsätzlich der Anordnung, den Einzelhandel zu schließen, jedoch muss diese Verbotsvorschrift nach Sinn und Zweck ausgelegt werden. Die Annahme einer temporären Teilnichtigkeit hätte eine Aussetzung der wechselseitigen Hauptleistungspflichten für den jeweiligen Zeitraum zur Folge. Eine solche Suspendierung scheint nicht dem Zweck der Verordnung zu entsprechen. Untersagt wurde lediglich die Öffnung des Geschäfts, nicht aber das gesamte Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Es handelt sich bei dem Verbot nicht um Maßnahmen, die sich gegen die Mietsache als solche richten, sondern gegen den Mieter als Betriebsinhaber. Die Betriebsuntersagungen betreffen das Verwendungsrisiko des Mieters. Dem Mieter verbleibt weiterhin das Mietobjekt, dass er anderweitig zur Überbrückung des kurzen Zeitraums, beispielsweise zur Lagerung, Lieferung und Abholung von Waren nutzen kann. Dies ist erst Recht nach der Wiedereröffnung unter Auflagen anzunehmen. Es war der Beklagten auch trotz der hoheitlichen Anordnungen weiterhin möglich, die Mieträume anderweitig zu nutzen. Die Aufhebung der wechselseitigen Leistungspflichten würde im Widerspruch zu den speziellen Vorschriften der §§ 535 ff. BGB und der Risikoverteilung im Mietrecht stehen.

c) Ein Wegfall der Verpflichtung zur Mietzinszahlung ergibt sich hingegen nicht aus § 326 Abs. 1 BGB.

Es kann dahingestellt bleiben, ob § 326 BGB neben § 536 BGB Anwendung findet, denn jedenfalls ist der Kläger seiner Leistungspflicht, der Gebrauchsüberlassung der Mietsache, nachgekommen, so dass keine Unmöglichkeit im Sinne des § 275 BGB vorliegt. Zwar konnten die Räumlichkeiten während der behördlich angeordneten Schließung nicht entsprechend des Vertragszwecks als Schuhgeschäft genutzt werden. Der Kläger trägt als Vermieter jedoch lediglich das Verwendungsrisiko und schuldet somit nur die Bereitstellung der Mietsache in gebrauchstauglichem Zustand. Dies ist nicht unmöglich geworden. Das betroffene Verwendungsrisiko hat die Beklagte zu tragen. Der Umstand, dass die Nutzung für die Beklagte nicht wie beabsichtigt möglich war, liegt nicht an der Sache selbst.

d) Die Beklagte hat schließlich keinen Anspruch auf Anpassung des Vertrags unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB.

aa) Die Schließungsanordnung und die weiteren behördlichen Maßnahmen stellen zunächst jedoch eine Störung der Geschäftsgrundlage dar und § 313 BGB ist anwendbar. Zwar ist § 313 BGB als Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der Privatautonomie besonders eng auszulegen, im vorliegenden Fall greift jedoch die gesetzliche Vermutung nach Art. 240 § 7 EGBGB. Demnach wird vermutet, dass sich mit den behördlichen Pandemiemaßnahmen, hier die Schließungsanordnung, ein Umstand wesentlich geändert hat, der zur Grundlage des Mietverhältnisses geworden ist.

bb) Es steht jedoch bereits nicht fest, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie sich bewusstgemacht hätten, dass es für die Dauer eines Monats zu einer staatlich verordneten Schließung und weiteren Einschränkungen des Einzelhandels kommen würde.

cc) Eine Vertragsanpassung kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagten ein unverändertes Festhalten an der vertraglich vereinbarten Mietzahlung unter Abwägung aller Umstände zumutbar ist.

Maßgebliches Kriterium bei der anzustellenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ist das der vertraglichen Risikoverteilung. Im vorliegenden Mietvertrag sind keine spezifischen Regelungen enthalten, die auf eine Risikoverteilung die den vorliegenden Fall treffen schließen lassen. Aus dem Vertragstext ergibt sich lediglich § 10 der vom Untergang und Wiederaufbau von Gebäudeteilen und Einrichtungen spricht. Im Hinblick darauf, dass es sich vorliegend um ein altes Fachwerkhaus handelt, ist in einem solchen Fall das Risiko auf den Vermieter übertragen worden Diese Risikoverteilung ist aber nicht auf die vorliegende staatliche Schließungsanordnung zu übertragen.

Maßstab dürfte, wie oben ausgeführt, sein, dass die Beklagte als Mieterin das Verwendungsrisiko der Mietsache trägt, also das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können Eine solche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen – abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvorhergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt – regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen.

Dass die erzwungene Schließung und die darauffolgenden Beschrankungen im Einzelhandel vorliegend die Beklagte in ihrer eigenen Existenz gefährdet oder jedenfalls in einem solchen Ausmaß wirtschaftlich betroffen ist, dass ein weiteres Festhalten am unveränderten Mietvertrag unzumutbar erscheinen lässt ist nicht hinreichend dargelegt.

Die Beklagte legt ihre Umsatzeinbußen für die Monate April-Juni 2020 im Vergleich zu den Jahren 2017-2019 dar. Aufgrund der Schließung im gesamten April minderte sich der Umsatz im Vergleich zu den Vorjahren um 100 %. Nach der Wiedereröffnung hatte die Beklagte einen Umsatz von ca. 60 % der Vorjahre und im Juni 2020 pendelte sich der Umsatz wieder ein. Eine Schwankung um etwa 10 % ist scheint üblich zu sein (siehe Anlage B2). Natürlich handelt es sich dabei im Ergebnis um hohe Umsatzeinbußen für die Beklagte, was wirtschaftliche Schwierigkeiten nach sich ziehen kann. Solchen Liquiditätsengpässen trägt jedoch unter anderem Art. 240 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB Rechnung, der den Mieter vor der Kündigung schützt, soweit er, bedingt durch die Corona-Pandemie, seine Miete vorübergehend nicht pünktlich zu leisten im Stande war. Unter Abwägung aller Umstände, ist das dargelegte nicht ausreichend für eine Existenzgefährdung. Die Beklagte hatte schon vor der Pandemie Vertragsverhandlungen mit dem Kläger über eine Mietzinssenkung geführt, da sie in den letzten Jahren Umsatzrückgänge zu verzeichnen hatte und einige Filialen geschlossen werden sollten (siehe K21). Die Umsatzrückgänge sind daher nicht allein auf die Corona Krise zurückzuführen.

Schließlich erklärte sich der Kläger zu einer Stundung der Mietzahlung oder auch einer Nachmieterlosung und anderen Maßnahmen wie beispielsweise einer Reduzierung der Mieträume um Kosten einzusparen bereit (siehe K 22).

Hinzu kommt, dass die Zeit der Schließung zunächst nur einen Monat betrug. In dieser Zeit hat die Beklagte Kurzarbeit beantragt. Weiterhin konnte die Beklagte sich im Zeitraum der Schließung anderweitige Einnahmequellen verschaffen wie beispielsweise durch Onlinehandel oder Abholservices. Dies gilt insbesondere auch für die Zeit ab der Wiedereröffnung des Einzelhandels; die Betreibe zeigten sich in dieser Hinsicht als sehr kreativ. Solche Bemühungen wurden vorliegend nicht dargelegt.

Entscheidend gegen eine Unzumutbarkeit spricht vorliegend aber nicht nur der begrenzte Zeitraum der Schließung sowie die bereits bestehenden finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten, sondern auch der Umstand, dass die Beklagte trotz ihrer finanziellen Schwierigkeiten noch im Januar 2020 eine erhebliche Verlängerung des Mietvertrages bis zum 31.12.2025 (Anlage K 21) begehrte; mithin war die Gefahr von Umsatzeinbußen teilweise miteinkalkuliert. Auch ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte als Mieterin gemäß dem ursprünglichen Mietvertrag ausweislich des § 14 (außerordentliche Kündigung) das Recht hat, den Vertrag fristlos zu kündigen, wenn die geschäftliche Grundlage entzogen bzw. entfallen ist (z.B. Entzug der behördlichen Genehmigung). Dies zeigt auf, dass grundsätzlich die Beklagte das Verwendungsrisiko zu tragen hatte, in einem solchen Fall aber das Recht auf eine außerordentliche Kündigung zuteilwerden sollte.

Nach alledem erscheint das Festhalten am Mietvertrag für die Beklagte nicht als unzumutbar.

2. Die Verzinsung folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.

3. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht infolge der Aufrechnung untergegangen. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit der anteiligen zuviel gezahlten Märzmiete 2020 dringt nicht durch. Ihr steht hinsichtlich der Miete für März 2020 kein Erstattungsanspruch zu, da sie die Märzmiete aus oben genannten Gründen in vollem Umfang schuldete.

III.

Auch der Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.414,40 Euro ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens. Dadurch, dass die Beklagte angekündigt hat die Mietzahlungen einzustellen, war es für den Kläger erforderlich und zweckmäßig aufgrund der unsicheren und schwierigen Rechtslage Rechtsanwalt aufzusuchen, um Rechtsrat einzuholen

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 709 S. 1 und 2, 711 ZPO.