Muss ein Altbaukeller gegen Feuchtigkeit abgedichtet werden?

1. Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden, und lässt sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten deshalb nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen, hat das Gericht den zu zahlenden Vorschuss gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb dieser Spanne festzusetzen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 10.04. 2003 – VII ZR 251/02, IBRRS 2003, 1236).
2. Zur Pflicht eines Bauträgers im vorliegenden Fall, einen Altbaukeller bestmöglich gegen Feuchtigkeit zu isolieren.
3. Die Partei eines Rechtsstreits muss ihre eigene Rechtsposition nicht kritischer hinterfragen als das erstinstanzliche Gericht. Holt sie einen Parteivortrag in der Berufungsinstanz nach, den das erstinstanzliche Gericht nicht für erforderlich gehalten hat, kann dies folglich nicht verspätet sein. KG, Urteil vom 19.02.2019 – 21 U 40/18
vorhergehend: LG Berlin, 16.02.2018 – 28 O 252/13

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine WEG, begehrt von der Beklagten einen Vorschuss für die Kosten der Beseitigung diverser Mängel. Die Beklagte war ursprünglich alleinige Eigentümerin des Grundstücks E??? Straße ? / B???? Straße ? , ?????? , wobei das 1904 errichtete Gebäude bzw. Teilgebäude E??? Straße ? im Jahr 2005 nur aus dem Keller und dem Erdgeschoss bestand. Die Beklagte sanierte das Gebäude B???? Straße ? , errichtete vier weitere Geschosse auf dem Teilgebäude E??? Straße ? , teilte das Grundstück in Wohnungseigentum auf und veräußerte die einzelnen Eigentumseinheiten ab dem Jahr 2005. Es wird insoweit exemplarisch auf ihren Kaufvertrag mit dem Ehepaar N?? einschließlich der Baubeschreibung verwiesen (Anlage K 1). Nachdem die Erwerber Mängel am Gemeinschaftseigentum gerügt hatten beschloss die Klägerin 2011, die Mängelansprüche der Erwerber an sich zu ziehen und gegen die Beklagte geltend zu machen. Bereits im Jahr 2009 leitete die Klägerin vor dem Landgericht Berlin ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte wegen diverser Mängel ein (37 OH 1/09). Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Dr. D??? verfasste unter dem 20. Januar 2011 ein Gutachten (im Folgenden: Gutachten D??? 1), das er durch weitere Stellungnahmen ergänzte. Mit Schreiben vom 14. April 2011 (Anlage K 10) forderte die Hausverwaltung der Klägerin die Beklagte auf, die vom Sachverständigen Dr. D??? festgestellten Mängel zu beseitigen und mahnte unter dem 6. Juli 2011 (Anlage K 11) eine zügigere Tätigkeit an.

Im Jahr 2013 hat die Klägerin vor dem Landgericht Berlin Klage auf einen Vorschuss zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel gegen die Beklagte erhoben. Das Landgericht hat durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme und mündliche Anhörung des Sachverständigen Beweis erhoben. Mit Urteil vom 16. Februar 2018 hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses von 275.217,25 Euro nebst Zinsen verurteilt. Dabei hat es die meisten der streitgegenständlichen Mängel als gegeben angesehen, wegen einzelner hat es die Klage abgewiesen. Unter anderem hat das Landgericht der Klägerin bezüglich des Gebäudeteils E??? Straße ? für die Trockenlegung des Kellers 106.125,- Euro und für die Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG 41.500,- Euro zugesprochen. Soweit das Landgericht die Beklagte zur Vorschusszahlung verurteilt hat, hat es außerdem die weitergehende Haftung der Beklagten festgestellt. Wegen der Begründung des Landgerichts und weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf das Urteil verwiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung bringt sie vor:

Die Klägerin sei nicht berechtigt, einen Kostenvorschuss wegen Mängeln geltend zu machen, da sie die Werkleistung der Beklagten nicht abgenommen habe. Die Beklagte sei nicht zur Isolierung des zum Altbestand gehörenden Kellers in der E??? Straße ? verpflichtet gewesen, sodass sie insoweit auch keinen Kostenvorschuss schulde. Bei der Ermittlung der Kosten für die Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG habe das Landgericht nicht beachtet, dass nach der Aussage des Sachverständigen dieser Erfolg möglicherweise bereits durch das Freischneiden der Fußbodenrandfuge hergestellt werden könne. Außerdem habe das Landgericht bei der Ermittlung des Vorschusses versehentlich die vom Sachverständigen für eine andere Wohnung ermittelten Kosten hinzugerechnet, weshalb der Vorschuss insoweit um 19.500,- Euro zu hoch ausgefallen ist. Die Beklagte beantragt sinngemäß, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie stimmt der Klägerin darin zu, dass das Landgericht die Kosten der Beseitigung des Mangels an der Trittschalldämmung irrtümlich um 19.500,- Euro zu hoch angesetzt hat, im Übrigen verteidigt sie das angegriffene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat zu einem geringen Teil Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Kostenvorschuss für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB) in Höhe von 249.691,75 Euro nebst Zinsen zu. Außerdem ist die von der Klägerin mit dem Klageantrag Ziff. 2 beantragte Feststellung zu treffen. Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines höheren Betrages nebst anteiliger Zinsen verurteilt hat, ist sein Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die mit der Klage geltend gemachten Mängel, soweit diese nachgewiesen sind, in Höhe von 249.691,75 Euro (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB).

a) Die Klägerin ist zur klageweisen Durchsetzung dieses Vorschussanspruchs berechtigt. Zwar steht dieser Anspruch rechtlich den einzelnen Erwerbern von Wohneigentumseinheiten auf dem Grundstück E??? Straße ? / B???? Straße ? , ?????? zu, da er sich aus ihren jeweiligen Bauträgerverträgen mit der Beklagten ergibt. Das Landgericht hat aber überzeugend festgestellt, dass die Klägerin von diesen Erwerbern als ihren Mitgliedern zur Geltendmachung des Vorschusses im eigenen Namen ermächtigt worden ist. Die Beklagte greift diese Feststellung mit ihrer Berufung nicht an.

b) Die Klägerin hat der Beklagten auch eine ausreichende Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Wenn die Werkleistung der Beklagten nicht abgenommen sein sollte (vgl. dazu sogleich c)), kann sich die Pflicht zur Setzung einer Nacherfüllungsfrist nicht aus § 637 Abs. 1 BGB ergeben. Denn die Rechte aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB stehen dem Besteller einer Bauleistung – als solcher ist der Erwerber eines Bauträgervertrags hinsichtlich der Bauerrichtungspflicht des Bauträgers anzusehen – erst nach Abnahme zu. Zwar kann der Besteller die in § 634 Nr. 2 bis 4 aufgeführten Mängelrechte auch ohne vorherige Abnahme geltend machen, dies setzt aber voraus, dass seine werkvertraglichen Erfüllungsansprüche erloschen sind, der Vertrag also zu einem Abrechnungsverhältnis geworden ist. Dazu kommt es, indem der Besteller von dem Vertrag zurücktritt, die Vergütung mindert, Schadensersatz statt der Leistung geltend macht oder einen Vorschussanspruch begehrt und zugleich die Leistung des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Somit setzt die Berechtigung des Bestellers, den Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis umzuwandeln, zumindest im Regelfall eine vorherige Nachfristsetzung voraus (vgl. §§ 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1 (für den Rücktritt), §§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1, 638 (für die Minderung), §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 (für den Schadensersatz statt der Leistung), §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 (für den Vorschuss)). Diese das Abrechnungsverhältnis erst vorbereitende Nachfrist selbst kann sich folglich nicht aus diesen Vorschriften ergeben. Der Besteller ist zu ihr aber nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts befugt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338, Rz. 34 f; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319, Rz. 41 f; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349, Rz. 40 f), die allein die Fälligkeit der Werkleistung voraussetzen (vgl. § 281 Abs. 1 BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB). Daraus folgt, dass nach den Urteilen des BGH vom 19. Januar 2017 die entscheidende Hürde für die Geltendmachung von Sekundärrechten wegen Mängeln (nicht: Mängelrechten) nicht die Abnahme, sondern die Fälligkeit der Werkleistung ist. Das Landgericht hat vorliegend festgestellt, dass die Klägerin eine ausreichende Nacherfüllungsfrist gesetzt hat (Urteil des Landgerichts, S. 27 f). Die Beklagte greift diese überzeugende Feststellung im Rahmen der Berufung nicht an.

c) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kostenvorschuss gegen die Beklagte, obgleich sie deren Werkleistung nicht abgenommen hat und grundsätzlich der Vorschussanspruch erst nach der Abnahme besteht.

aa) Das dürfte bereits aus dem Umstand folgen, dass nach dem Vertragswerk der Beklagten ihre Leistung als abgenommen zu gelten hat, sodass nach der von ihr selbst geschaffenen Vertragslage die gesetzliche Voraussetzung für den Kostenvorschuss erfüllt wäre (Anlage K 1, Punkt VI.). Diese Regelung dürfte zwar unwirksam sein, weil es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt, die gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verstößt, dieser rechtliche Befund wirkt sich aber nur zugunsten der Klägerin aus. Die Beklagte hingegen kann sich nicht auf die Unwirksamkeit ihrer eigenen AGB berufen und muss sich folglich daran festhalten lassen, dass ihre Werkleistung als abgenommen gilt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016, VII ZR 49/15, BGHZ 209, 128).

bb) Aber selbst wenn man entgegen dieser Überlegung die Werkleistung der Beklagten als nicht abgenommen bewertet, hat die Klägerin wegen der nachgewiesenen Mängel einen Anspruch auf Kostenvorschuss gegen die Beklagte. Einem Werkbesteller bzw. dem Erwerber eines Bauträgervertrags ist dies jedenfalls dann möglich, wenn er trotz fehlender Abnahme nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann, sodass der Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Die Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses ohne Abnahme setzt zweierlei voraus: Der Besteller muss dem Unternehmer wirksam eine Nacherfüllungsfrist zur Beseitigung bestehender Mängel gesetzt haben, was nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts von dem Zeitpunkt an möglich ist, in dem die Werkleistung des Unternehmers fällig geworden ist (vgl. § 281 Abs. 1 bzw. 323 Abs. 1 BGB). Danach muss er eine Erklärung abgeben, die rechtsgestaltend das Erfüllungsstadium des Vertrags beendet. Erklärt der Besteller nach Fristablauf Rücktritt oder Minderung, dann hat diese Erklärung zwangsläufig die rechtsgestaltende Wirkung, dass das Erfüllungsstadium des Vertrags endet (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Beansprucht der Besteller wegen des oder der Mängel Schadensersatz statt der Leistung gilt dasselbe, denn nach § 281 Abs. 4 BGB kommt dem Schadensersatzverlangen ausdrücklich eine dahingehende rechtsgestaltende Wirkung zu. Demgegenüber ist das Vorschussverlangen eines Werkbestellers nicht rechtsgestaltend, da weder ganz oder teilweise ein Rückgewährschuldverhältnis herbeigeführt wird, noch die Regelung des § 281 Abs. 4 BGB zur Anwendung kommt. Deshalb muss hier der Besteller diese Wirkung herbeiführen, indem er erklärt, die Leistung des Unternehmers abzulehnen (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Diese Erklärung ist aber keineswegs Voraussetzung dafür, dass der Besteller überhaupt Sekundärrechte wegen Mängeln vor der Abnahme gegen den Unternehmer geltend machen kann – insoweit liegt die entscheidende Hürde beim Erreichen des Fälligkeitszeitpunkts, nach dem noch eine Nacherfüllungsfrist gesetzt werden muss -, sondern sie ist nur spezielle Voraussetzung des Vorschussanspruchs. Aus diesem Grund kann sie auch konkludent erklärt werden. Eine solche zumindest konkludente Erklärung der Klägerin, unter keinen Umständen mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten zu wollen, liegt hier vor. Entweder ergibt sie sich aus ihrem Vorbringen in der ersten Instanz, wie es das Landgericht angenommen hat (Urteil des Landgerichts, S. 28) oder sie ergibt sich aus der Berufungsbegründung, in der die Klägerin dieses Urteil verteidigt. Denn die Partei eines Rechtsstreits muss ihre eigene Rechtsposition nicht kritischer hinterfragen als das erstinstanzliche Gericht. Selbst wenn das Landgericht zu Unrecht angenommen haben sollte, dass die Klägerin die Leistung der Beklagten endgültig abgelehnt hat, dann wäre der Klägerin jedenfalls in entschuldbarer Weise verborgen geblieben, dass ihre bisherige Erklärung – entgegen der Ansicht des Gerichts – nicht ausreichend war. Aus diesem Grund hätte die Klägerin die ernsthafte und endgültige Ablehnung der Leistung der Beklagten auch noch in ihrer Berufungserwiderung erklären können, was dort sodann zumindest konkludent geschehen ist.

d) Die von der Klägerin aufgrund der Bauträgerverträge zu erbringende Bauleistungen weisen die vom Landgericht festgestellten Mängel auf.

aa) Welche der von der Klägerin geltend gemachten Mängel das Landgericht als gegeben angesehen hat, ergibt sich aus den Ausführungen auf S. 29 ff des Urteils des Landgerichts und der abschließenden Zusammenstellung der begründeten Mängel auf S. 51. Was die Mängel dem Grunde nach anbelangt, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung allein gegen den vom Landgericht festgestellten Mangel an der Kellerabdichtung (Ziff. 2). Die Feststellung der übrigen Mängel wird von ihr dem Grunde nach nicht angegriffen. Somit sind diese für die zweite Instanz bindend.

bb) Die Bauleistung der Klägerin ist auch insoweit mangelhaft, als sie es unterlassen hat, den Keller des Gebäudes E??? Straße ? so weitgehend wie möglich trocken zu legen und abzudichten. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte, die an der Richtigkeit und Vollständigkeit der dahingehenden Feststellung des Landgerichts zweifeln lassen, sodass diese auch für das Berufungsgericht bindend ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

(1) Die Bauerrichtungspflicht der Beklagten hinsichtlich des Gebäudes E??? Straße ? umfasst auch die Herstellung einer weitestmöglichen Kellerisolierung. Zwar gehört der Keller dieses Gebäudes zum Altbestand und zu nicht den Teilen des Gebäudes, die die Beklagte neu errichtete. Sie hat sich durch die Bauträgerverträge aber verpflichtet, auch den Keller so zu sanieren, dass er, so gut wie dies im Altbestand möglich ist, abgedichtet ist. Denn die Beklagte hat auch hinsichtlich des Gebäudes E??? Straße ? Bauleistungen übernommen, die in ihrem Umfang der Neuerrichtung dieses Gebäudes vergleichbar sind (vgl. jeweils m.w.N. BGH, Urteil vom 26. April 2007, VII ZR 210/05, Urteil vom 16. Dezember 2004, VII ZR 257/03; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Auflage, 2018, Rz. 632 ff; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 920 ff). Bei Beginn ihrer Arbeiten waren auf dem Grundstück von dem früheren Gebäude nur noch der Keller und das Erdgeschoss vorhanden, alle darüber liegenden Stockwerke mussten vollständig neu gebaut werden. Bei einer so umfangreichen teilweisen Neuerrichtung eines Gebäudes können die Erwerber im Zweifel davon ausgehen, dass auch der geringe verbleibende Altbaubestand im Zweifel vollständig saniert wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2007, VII ZR 210/05, Urteil vom 16. Dezember 2004, VII ZR 257/03; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Auflage, 2018, Rz. 632 ff; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 920 ff). Diese Sichtweise wird im vorliegenden Fall durch die Baubeschreibung gestützt. Diese spricht von dem „Neubauobjekt“ E??? Straße ? , wobei der „bereits bestehende Altbaukeller und EG“ „ebenfalls neu saniert“ werden sollten (vgl. die Anlage „Sollzustand des Neubauobjekts“ zum Bauträgervertrag, Anlage K 1). Selbst wenn es nicht ungewöhnlich sein mag, dass Keller von Berliner Altbauten, die um 1900 erbaut wurden, feucht und in ihrer Nutzbarkeit somit eingeschränkt sind, hat die Beklagte mit dieser Baubeschreibung aus der Sicht einer objektiven Vertragspartei die Erwartung begründet, der Keller werde so hergestellt, dass er dem Standard eines Neubaukellers zumindest so nahekommt, wie dies durch nachträgliche Baumaßnahmen in solch einem Baubestand möglich ist. Zudem weist die Beklagte ausdrücklich darauf hin, dass der Keller auf eine lichte Deckenhöhe von 2,10 m erweitert werden soll, was ebenfalls die Erwartung bestätigt, dass der Keller in seinem Nutzwert erhöht werden soll. Wenn die Beklagte einen solchen Eindruck hätte vermeiden wollte, hätte sie eine entsprechende Klarstellung in die Baubeschreibung aufnehmen müssen und nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Erwerber schon das von ihr Gewollte erkennen werden.

Selbst wenn durch Sanierungsmaßnahmen an dem hier vorhandenen Altbaukeller eine vollständige Austrocknung und Abdichtung nicht mit Sicherheit erreicht werden kann – darauf deuten die Angaben des Sachverständigen D??? in seiner Anhörung vor dem Landgericht hin (Terminsprotokoll vom 6. Oktober 2017, S. 2 f) -, spricht dies nicht gegen die Verpflichtung der Beklagten zu solchen Maßnahmen. Zum Einen ist die vollständige Trockenlegung zumindest möglich (Sachverständiger D??? a.a.O., Urteil des Landgerichts, S. 31), zum Anderen stellt auch eine nur weitestmögliche Trocknung eine Aufwertung und Erhöhung der Nutzbarkeit des Kellers dar, sodass solche Maßnahmen aus diesem Grund nach den Angaben des Sachverständigen den anerkannten Regeln der Technik genügen (Sachverständiger D??? , Terminsprotokoll des Landgerichts vom 6. Oktober 2017, S. 3). Ergänzend macht sich der Senat die überzeugenden Erwägungen des Landgericht (Urteil des Landgerichts, S. 29 ff) zu eigen.

(2) Da die Beklagte unstreitig keine Abdichtungsmaßnahmen durchgeführt hat, ist ihre Werkleistung somit mangelhaft.

e) Wegen der Mängel an der Bauleistung der Beklagten steht der Klägerin ein Anspruch auf einen Kostenvorschuss in Höhe von 249.691,75 Euro zu. Dieser Betrag ermittelt sich wie folgt:

aa) Ausgangspunkt ist die Zusammenstellung der Nettokosten durch das Landgericht (Urteil des Landgerichts, S. 51 f) über einen Gesamtbetrag von 210.250,- Euro. Von den dort aufgeführten Beträgen sind in der Berufungsinstanz nur zwei Positionen streitig, nämlich die Kosten für die Herstellung einer ordnungsgemäßen Kellerisolierung (Position 2) und die Kosten für die Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung zwischen dem 4. und 5. OG der E??? Straße ? (Position 39).

bb) Die Kosten für die Sanierung der Kellersanierung hat das Landgericht überzeugend mit 106.125,- Euro angesetzt (Urteil des Landgerichts, S. 31 ff, sowie S. 51 Position 2). Dabei ist es zutreffend von der vom Sachverständigen D??? so bezeichneten „Maximalmaßnahme“ ausgegangen (Gutachten D??? 1, S. 26 ff), deren Betrag es wegen einer Mengenkorrektur leicht auf 106.125,- Euro reduziert. Diese Herangehensweise ist zutreffend. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, sich mit der vom Sachverständigen D??? ebenfalls vorgeschlagenen „Mindestmaßnahme“ (Gutachten D??? 1, S. 24 ff) zufrieden zu geben. Beide Maßnahmenkataloge unterscheiden sich weniger qualitativ als im Umfang der Bereiche, die horizontal und / oder vertikal abgedichtet werden sollen. Der Sachverständige hat plausibel angegeben, dass die Maximalmaßnahme erforderlich sei, um eine „weitgehend vollständige“ Trockenlegung aller Kellerräume zu erreichen (Gutachten vom 20. Januar 2011, S. 27; Terminsprotokoll vom 6. Oktober 2017, S. 3). Dazu ist die Beklagte auch verpflichtet, da sie aufgrund ihrer Baubeschreibung für das Gebäude E??? Straße ? Neubaustandard für den Keller schuldet.

cc) Die Kosten der Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG (Urteil des Landgerichts, S. 44 und S. 52, Position 39) sind demgegenüber nur mit 22.000,- Euro anzusetzen. Soweit das Landgericht hier einen höheren Betrag nebst Zuschlägen (vgl. unten dd)) zugesprochen hat, wird die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen.

(1) Die Parteien sind sich einig, dass nur noch der Mangel der Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG streitgegenständlich ist. Insoweit hat der Sachverständige die Kosten für die vollständige Herstellung einer ausreichenden Trittschalldämmung im Termin vor dem Landgericht mit 22.000,- Euro veranschlagt (Terminsprotokoll vom 6. Oktober 2017, S. 9). Der vom Landgericht – wohl versehentlich – zugesprochene Betrag von 41.500,- Euro bezog sich demgegenüber auf eine frühere Version der Beweisfrage und umfasste auch die Kosten der Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung im 1. OG (vgl. Gutachten D??? 1, S. 156 und 158). Da die Klägerin diesen Mangel unstreitig nicht mehr verfolgt, ist der Betrag entsprechend zu reduzieren.

(2) Hinsichtlich der zu sanierenden Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG muss sich die Klägerin allerdings nicht mit einem geringeren Betrag als 22.000,- Euro zufrieden geben. Zwar hat der Sachverständige D??? angegeben, dass es zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung möglicherweise ausreicht, in der Wohnung im 5. OG die Trennfugen zur Treppenhaustrennwand freizuschneiden und den Boden anschließend örtlich zu erneuern (Gutachten D??? 1, S. 158). Die hierdurch entstehenden Kosten hat er mit lediglich 500,- Euro veranschlagt. Erst wenn sich herausstellt, dass diese Maßnahmen nicht ausreichen, sei zu einer flächigen Sanierung der Decken bzw. Fußbodenkonstruktion zu schreiten, wodurch die Kosten von 22.000,- Euro entstehen werden.

(3) Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden und lässt sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten deshalb nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen, hat das Gericht den genauen Betrag nach freiem Ermessen innerhalb dieser Spanne festzusetzen (§ 287 Abs. 1 ZPO). Das Gericht ist nicht verpflichtet, den Vorschuss auf die Mindestsumme zu beschränken, sondern kann auch einen höheren Betrag bis zur Obergrenze des prognostizierten Kostenrahmens ansetzen. Zahlt der Werkunternehmer dem Besteller einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung, so hat ihn der Besteller auch zur Mängelbeseitigung zu verwenden und danach abzurechnen, wobei ihn nach wie vor die Beweislast trifft, dass der Betrag in voller Höhe auch tatsächlich zur Beseitigung der Mängel erforderlich war. Erweist sich der Betrag als zu hoch, hat der Besteller die nicht benötigten bzw. nicht verwendeten Mittel zurückzuzahlen. Aus diesem Grund kann es vertretbar sein, einem Besteller einen Betrag zuzusprechen, auch wenn sich dieser möglicherweise als zu hoch herausstellen kann. Auf der anderen Seite kann ein Besteller, dem ein nicht auskömmlicher Vorschuss zugesprochen worden ist, an den Unternehmer eine Nachforderung stellen. Deshalb kann es auch zulässig sein, den Vorschuss eher an der unteren Grenze des prognostizierten Kostenrahmens anzusetzen. Das Gericht hat seine Entscheidung an den Umständen des Einzelfall zu orientieren. Insoweit ist insbesondere die bisherige Prozessdauer von Bedeutung: Je länger es gedauert hat, bis der Vorschuss tituliert wurde, desto weniger kann es dem Besteller zuzumuten sein, schon nach kurzer Zeit eine erneute Nachforderung stellen zu müssen. Daneben ist von Relevanz, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ein Nachforderungs- oder ein Rückzahlungsszenario feststellbar ist.

Diese Überlegungen stehen nicht im Widerspruch zum Urteil des BGH vom 10. April 2003 (VII ZR 251/02). Dort hat der BGH in einem Mängelprozess entschieden, dass Zweifel an der Höhe der zur Mangelbeseitigung erforderlich Kosten nicht zu Lasten des Schädigers gingen und nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden dürfe, der für die Mangelbeseitigung sicher anfalle (a.a.O. Rz 16). Diese Aussage betrifft aber einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln einer Werkleistung, die der Besteller anhand der fiktiven Kosten einer noch nicht durchgeführten Beseitigung berechnet hatte. Unter der Prämisse, dass der Mangelschaden auf diese Weise ermittelt werden kann (anders im Grundsatz nunmehr BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17) mag dies richtig sein, denn wegen der sog. Dispositionsmaxime ist der Besteller nicht verpflichtet, gezahlten Schadensersatz auch tatsächlich zur Mängelbeseitigung aufzuwenden und einen nicht benötigten Betrag dem Unternehmer zurückzugewähren. Beim Vorschussanspruch verhält es sich aber anders, deshalb lässt sich die erwähnte Entscheidung des BGH nicht auf die Bestimmung der Höhe des Vorschusses übertragen (a.A. Krause-Allenstein in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 637 BGB, Rz 70).

(4) Wegen der langen Dauer des vorliegenden Rechtsstreits (insbesondere unter Berücksichtigung des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens) und da nach den Angaben des Sachverständigen D??? (Gutachten D??? 1, S. 158) zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Mangel nicht bereits mit der Bearbeitung der Trennfugen behoben ist, setzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO den Vorschuss für den Mangel an der Trittschalldämmung im vorliegenden Fall mit einem Betrag an, der für die Klägerin das Risiko einer alsbaldigen Nachforderung verringert, also mit 22.000,- Euro. Zur Vermeidung von Missverständnissen wird darauf hingewiesen, dass bei der Ermittlung der voraussichtlichen Kosten der Kellerisolierung das Ergebnis der Beweisaufnahme nach der Einschätzung des Senats nicht wie bei der Trittschalldämmung zu einem Kostenrahmen geführt hat. Die Unterscheidung zwischen „Mindest-“ und „Maximalmaßnahme“ war dort dem Umstand geschuldet, dass der Sachverständigen die rechtliche Bewertung des Leistungssolls für den Grad der Isolierung (nur behelfsmäßige oder bestmögliche Trockenlegung?) offengelassen hatte (Gutachten D??? 1, S. 27), wobei diese Frage im Sinne der höheren Anforderungen zu beantworten ist.

dd) Es ermittelt sich somit ein Gesamtvorschuss von 190.750,- Euro netto. Dieser Betrag erhöht sich, wie vom Landgericht angenommen, um 10 % für Baunebenkosten auf 209.825,- Euro und sodann zuzüglich 19 % Umsatzsteuer auf 249.691,75 Euro.

2. Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (Urteil des Landgerichts, S. 53 f), die die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen hat.

3. Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, wie sie die vom Landgericht getroffenen Feststellung der weitergehenden Haftung der Beklagten angreift. Diese Feststellung ist zwar überflüssig, da sie bereits in der Tenorierung des Vorschussanspruchs enthalten ist, im Klarstellungsinteresse besteht aber gleichwohl ein rechtliches Interesse an einer gesonderten Feststellung.

4. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.

5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.